Cláusulas suelo y acuerdos (¿transaccionales?) de renuncia

Cuando parecía que estaba (casi) todo el pescado vendido en lo referente a las cláusulas suelo y su posible reclamación, el pasado 11 de abril, el Tribunal Supremo con su sentencia nº 205/2018, puso “patas arriba” el panorama judicial en lo atinente a las reclamaciones de las cláusulas suelo cuando hay acuerdo privado entre las partes en el que se pacta renunciar a iniciar reclamaciones judiciales futuras.

En esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil se establece  la validez de dos acuerdos privados suscritos en fecha 28-1-2014, entre el prestatario y la entidad bancaria, en los que se acuerda rebajar la cláusula suelo aplicable a dichos préstamos hipotecarios, renunciando el prestatario a ulteriores reclamaciones judiciales por motivo de la cláusula suelo. Asimismo, se fija que los conocidos hasta ahora como acuerdos novatorios, “no son novaciones sino transacciones”, surgidas al albur de la archiconocida sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo del propio Supremo, con el “animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación”, fijando que la transacción podrá ser válida, aunque la cláusula suelo que figura en el préstamo fuese nula.

Esta sentencia es aparentemente contradictoria con otra del Alto Tribunal del pasado 16 de octubre de 2017, la cual comenté en otro artículo, y, en la que se decretaba, entre otras cosas, que dichos acuerdos de novación eran nulos por la máxima de que la nulidad de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato, estableciendo que “la nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.  […] La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada”.

El Supremo consciente de que esto no casaba muy bien con la mencionada sentencia de 16 de octubre,  se justifica en la sentencia del pasado 11 de abril alegando que lo que distingue esta última sentencia de la octubre, es que en aquél caso era una novación y en éste es una transacción: “en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. […] lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula […] siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley”.

Como recordarán, en la mentada sentencia de 16-10-2017, también estábamos ante un acuerdo entre prestamista y prestatario para reducir la cláusula suelo del 3% al 2’50%. Si bien, según el Tribunal, a diferencia del supuesto de la sentencia del pasado 11 de abril, la razón de esa rebaja no fue para evitar una reclamación judicial, ya que tuvo lugar en el año 2009, sino para que se les aplicasen las mismas condiciones que a otros vecinos de la misma promoción.

En la sentencia de 11-4-2018, también se deja sentado que para que dichos acuerdos, ya bautizados como transacciones, sean válidos, es preciso que hayan cumplido con las exigencias de transparencia. Lo cual significa “que los clientes consumidores estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del intereses al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario”. Y es aquí, precisamente, donde el Supremo realiza una valoración más que forzada, a mi entender, de las razones por las cuales el referido “acuerdo transaccional” supera dichos deberes de transparencia.

En primer lugar, pone de relieve la fecha en la que se firma el acuerdo. Considera el Supremo que como se suscribe con posterioridad a la sentencia de 9 de mayo de 2013, el prestatario suscribiente era más que conocedor de lo qué era una cláusula suelo, de su incidencia en su préstamo y de que podían ser declaradas nulas. Por si lo anterior ya fuera discutible, puesto que no todas las personas ni siquiera a día de hoy conocen lo qué es una cláusula suelo y mucho menos sus consecuencias jurídicas, para el Supremo la pista definitiva de que el prestatario firmante conocía todo aquello es que de su puño y letra suscribe la siguiente frase en el propio acuerdo transaccional: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”. Para añadir, a continuación, que aunque dichas transcripciones manuscritas no equivalen a su comprensibilidad real por parte del suscribiente, “es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido”.

A raíz de la decisión del Tribunal, la polémica por esta sentencia no se ha hecho esperar y  la primera crítica se contiene en el propio cuerpo de la misma, que contiene un extenso voto particular del Magistrado Orduña Moreno, el cual viene a defender la nulidad del acuerdo, definiéndolo como una novación y no como un acuerdo transaccional –calificación como acuerdo transaccional que según él no correspondía al Supremo-, en el cual no se puede convalidar una cláusula abusiva, al ser contrario al orden público. Por otro lado, ya se ha anunciado por parte de varios despachos de abogados que solicitarán a los tribunales que planteen una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sobre la nulidad de este tipo de acuerdos, en un caso que nos recuerda por sus similitudes al de la famosa retroactividad limitada de la nulidad de las cláusulas suelo, que tuvo que ser finalmente resuelto por el TJUE.

Si bien, quizás, hasta el momento lo más llamativo ha sido que ya ha trascendido la primera sentencia rebelde de una Audiencia Provincial, en concreto la de la Sección 2ª de Badajoz, de 26 de abril de 2018, que resuelve en contra del criterio del Alto Tribunal, al considerar que el acuerdo al que llegaron las partes es una novación y no una transacción, estableciendo que es nulo, y, justificando que no siguen el criterio de la reciente sentencia del Supremo ya que, a su juicio, no sienta doctrina, sino que, de momento, es una sola sentencia.

Bajo mi punto de vista es difícilmente justificable este cambio de criterio del Tribunal Supremo, después de la sentencia dictada el pasado 16 de octubre, en la que se fijaba una posición contundente acerca de la nulidad de estos acuerdos cuando la cláusula de la que se partía era nula. Me sorprende, también, que el Supremo califique esos acuerdos como transacciones, cuando ni las partes, ni el Juzgado, ni la Audiencia de Zaragoza, los habían calificado como tal (todos los habían calificado como novaciones). Y es que hay que recordar que en su mayoría fueron suscritos a iniciativa del banco, cuando la amenaza de pleito no estaba ni siquiera latente, desapareciendo el elemento del ánimo de evitar el pleito, al menos en lo que a los prestatarios se refiere.

Pero lo que más llama la atención de la comentada sentencia y desde luego no comparto, es la argumentación que desarrolla para justificar que el acuerdo al que llegaron las partes supera el control de transparencia. La tesis de que al firmarse el acuerdo con posterioridad a la sentencia del Supremo de 9-5-2013, el prestatario suscribiente ya sabe lo qué era una cláusula suelo, y sobre todo, sus implicaciones prácticas para su préstamo, resulta, cuando menos, aventurado. Como aventurado es el que se le dé validez a la transcripción manuscrita del prestatario en la que “afirma” que entiende que el tipo de interés de su préstamo no bajará de un determinado tanto por ciento, teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos los prestatarios se limitaban a transcribir la frase que les indicaba el banco.

Como ya dije en mi anterior artículo, no hay que obviar la génesis de este tipo de acuerdos que nacen a raíz de la sentencia de 9-5-2013, pero no a iniciativa de los prestatarios, sino de los propios bancos, que para evitarse problemas judiciales futuros contactaron con sus clientes, los cuales, en su gran mayoría, legos en Derecho, no conocían aún lo qué era una cláusula suelo, para bajo el “favor” de rebajarles el tipo de interés aplicable a su préstamo, les hacían firmar las renuncias al ejercicio de acciones judiciales futuras en unos documentos prerredactados por la entidad bancaria y en la que los prestatarios tenían poco que decir, radicando su único interés en que les redujesen el tipo de interés.

En definitiva, me posiciono del lado del voto particular del Magistrado Orduña Moreno y de la posición del Supremo manifestada en la sentencia de 16-10-2017, considerando que dichos acuerdos son en su mayoría novaciones y no transacciones, que serán nulos si la obligación primitiva lo es, ya que, en esos casos, no se puede convalidar lo que es nulo de origen, en base a lo dispuesto en el artículo 1208 del Código Civil y al principio de quod nullum est nullum producit effectum.

4 comentarios
  1. JTO
    JTO Dice:

    Buenas tardes Pablo,

    En primer lugar decirte respetuosamente, como no podía ser de otra manera, que discrepo de tu legítima opinión, no así de la de los múltiples despachos y abogados “expertos en derecho bancario” que haciendo gala del oportunismo más voraz y por qué no decirlo, del lamentable nivel jurídico que se predica en los juzgados especialistas en “consumo”, se rasgan las vestiduras con este tipo de resoluciones, amenazando con acudir al tan manido TJUE, de resoluciones, como todos sabemos, de una enjundia técnica superlativa.

    En segundo lugar, y discrepando nuevamente contigo, debo posicionarme siempre, aunque se demuestre lo contrario, a favor del magistrado Sancho Gargallo (ojalá se prodigasen magistrados de este calibre en este sector y no dejasen la seguridad jurídica en materia de consumo, como han hecho, a perturbados con delirios de grandeza, y conste que no quiero sarazár) en contraposición a su homólogo Orduña, insigne inventor del “consumidor del futuro” y célebre fraticida de nuestro orgulloso y vetusto código civil.

    Y por último, ya entrando en el fondo del asunto, debo comenzar dando la razón al autor del post en qué la referida sentencia (de Pleno) 205/2018 sí que deroga, o en todo caso, modifica, lo sentenciado en la resolución 558/2017. Personalmente creo que efectivamente estamos ante transacciones perfectamente identificables con causa propia.

    No veo inconveniente de ningún tipo en transigir sobre una cláusula que podría (y es importante ese “podría”, porque la cláusula suelo per se es lícita y sin juicio y posterior declaración de nulidad dicha cláusula legitimada por fe pública notaria se presume lícita) ser nula por falta de transparencia. Coincido en que la transacción se realiza mediante cláusulas predispuestas por la entidad, pero ello no es óbice para entender cumplimentado el deber de transparencia, transcripción manuscrita del cliente incluida, que recordemos, es uno de los remedios contemplados por el legislador a la hora de solventar esa “CACHO MIERDA” (aquí si perdonen) de control de transparencia material propugnado por Orduña y cía.

    Sobre las diferencias entre los conceptos jurídicos de novación y transacción, recomiendo acudir al Profesor Carrasco Perera, que como tiene por costumbre, acierta a la hora de discernir entre ambas figuras.

  2. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Es evidente que vivimos en una sociedad de analfabetos, a diferencia de la de nuestros padres y abuelos.
    Un ciudadano medio es incapaz de comprender una oración tan compleja como “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual” escrita de su puño y letra.
    Menos mal que estamos ante la generación más preparada de nuestra historia, gracias a un sistema jurídico que está a la altura del educativo obligatorio.
    Quien sale perdiendo con la sentencia no es el ciudadano. Es el ejército de despachos de abogados que viven y muy bien de las miles de demandas que están interponiendo contra los bancos que nosotros mismos hemos rescatado de la quiebra.
    Porque a todos los bancos los hemos rescatado.
    A los públicos, cajas de ahorros, vía impuestos, estafas de “preferentes” y ampliaciones de capital mimadas por las instituciones financieras que luego no tenían nada que ver en el enjuague, vaya por Dios. Hay que devolver el préstamo de 100.000 de euros del Banco Central Europeo, más las pérdidas que se ha comido la Sareb, en cuentas que se ocultan cuidadosamente y que nadie pide demasiadas explicaciones. Es mucho más grave para el sistema que un político aprobara muchas asignaturas de la carrera de Derecho en un curso académico y se viertan sobre él sospechas “fundadas” propias de una conversación de barra de bar a las tres de la madrugada.
    Los bancos privados, rescatados vía impuestos futuros y/o el inevitable crack que sobrevendrá cuando haya que hacer frente al escalofriante balance del Banco Central Europeo, consecuencia de la masiva compra de activos “dudosos”.

    Ha hecho bien Anna Gabriel, la neocupera en “exiliarse” a Suiza. Allí van a votar en referéndum la prohibición de la reserva fraccionaria en la banca. Por ahí hay que empezar a recuperar el oremus.

    Eso sí, que procure que no le falte el dinero, no sea que tenga que ponerse a trabajar.

    • GG
      GG Dice:

      Creo que los bancos de forma generalizada dieron instrucciones a sus sucursales de contactar con los clientes que tenían cláusula suelo para que firmaran el documento, preparado unilateralmente por sus Servicios jurídicos, de sustitución de la cláusula suelo o atenuación de la misma, incluso, algunos hicieron suscribir al cliente de su puño y letra el tipo de interés en los términos que recoge la sentencia del TS. ¿Se puede sostener que es una transacción negociada con el cliente, cuando quienes verdaderamente conocían la trascendencia de la sentencia de Mayo de 2013 eran los bancos y, sobre todo, también conocían las cuestiones prejudiciales que algunos juzgados habían presentado ante el TJUE sobre los efectos “ex tunc” de la declaración de nulidad, incluso sentencias de Juzgados y Audiencias Provinciales que, a pesar de la de mayo de 2.013, les condenaban a devolver todos los intereses cobrados como consecuencia de la cláusula suelo? . Modestamente, intuyo que lo que los bancos pretendían era asegurarse una rentabilidad y la renuncia de acciones, sin explicar que el cliente podía tener derecho a que le devolvieran los intereses, al menos, desde mayo de 2.013. Estos “acuerdos” los prepararon en 2.014 y, sobre todo, 2.015, cuando habían recibido sentencias condenatorias. En cualquier caso, el TS en la última sentencia de Abril mantiene que el acuerdo debe cumplir con el doble control de transparencia por lo que se pueda defender la nulidad de la “transacción” por falta de transparencia, si no se le ha dado toda la información y no es un acuerdo negociado, sino impuesto.

      Dicho eso, también creo que la mayoría de los clientes, que están reclamando, conocían y habían negociado la cláusula suelo y que ésta se informaba por el banco y por el notario. Es mucho más difícil entender cómo se calcula el interés variable que la cláusula suelo y nadie ha reclamado por falta de transparencia.

  3. Francisco
    Francisco Dice:

    Para mi ya no es una cuestión de que supieran o dejaran de saber lo que es una cláusula suelo, es más la cuestión de cómo si hicieron las cosas por parte del banco. Llamadas metiendo prisa por que acudieran al banco, cero explicaciones sobre el contrato, entorno intimidante, imposibilidad de llevarse el contrato para estudiarlo, nada de información sobre la cuantía económica que renunciaban a reclamar…Sería muy triste que quienes tuvieron que firmar este tipo de acuerdos porque su economía estaba por los suelos, y que vieron mermada su cuota hipotecaria en unos pocos euros al mes, sean precisamente los que no puedan recuperar lo que pagaron por una cláusula nula, porque nula lo era desde el principio, independientemente de que haya unos pocos casos en los que el banco hizo las cosas como debía. Esta cambio de rumbo de la jurisprudencia del Supremo seguramente acabe igual que el tema de la retroactividad.

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