La orden europea de detención ya no es lo que era

El desconcierto que ha provocado ver cómo un tribunal alemán lleva a cabo un control minucioso sobre la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) recientemente emitida por nuestro Tribunal Supremo invita a una reflexión sobre la evolución de este mecanismo. No son pocos los que esperaban verla ejecutada automáticamente, sin dilación ni consideración alguna en torno a su contenido. Estas expectativas responden a un concepto idealizado y tópico, que no coincide fielmente con lo que es una OEDE en nuestros días. Pocos instrumentos jurídicos han sufrido una transformación tan relevante: ha pasado de ser la joya de la corona de la cooperación judicial en la Unión Europea y la piedra angular del futuro proceso penal europeo a ser vista con prevención y desconfianza por muchos juristas europeos.

Los euroescépticos nunca la han apreciado, y los promotores del Brexit han cargado contra ella porque impide desplegar la protección que los británicos consideran parte de su ADN constitucional, de la Carta Magna al Bill of Rights; ONGs de prestigio (como Fair Trials International) la acusan de ser antesala de una prisión preventiva ayuna de toda justificación que vaya más allá del elemento de extranjería; el Parlamento Europeo ha pedido una revisión de la Decisión Marco (DM) que la regula, para incorporar el principio de proporcionalidad y asegurar la efectividad de la tutela judicial también en el país de ejecución… El pasado mes de marzo, en una decisión insólita, la High Court de Irlanda paralizó la ejecución de una orden de entrega emitida por un tribunal polaco, preguntando al Tribunal de Justicia de la Unión si las recientes reformas del sistema judicial de ese país no ponen en cuestión la confianza mutua, que es la base de la OEDE.

En términos generales, la cooperación jurídica internacional se fundamenta en dos ideas. Por un lado, el principio de soberanía, por el que se admiten salvaguardias que permiten al estado requerido denegar la cooperación cuando concurren diversas causas que al estado de ejecución corresponde apreciar. Por el otro, el principio de heterogeneidad de los ordenamientos jurídicos, que impone una desconfianza de partida respecto del derecho extranjero, al que se estima bien de difícil armonización con las reglas y prácticas internas, bien de distinto nivel en las garantías procesales y sustantivas. Sin embargo, en la UE se actúa sobre la base de la confianza mutua, que permite superar ambos principios, considerados incongruentes con sus objetivos y su acervo normativo. Inútil resulta supeditar la cooperación al examen de las garantías procesales y sustantivas cuando éstas, por definición, son equiparables.

Lo que ocurre ahora es que el optimismo del legislador europeo, como no podía ser de otro modo, ha terminando encontrándose con la realidad. Para muchos jueces, el grado de confianza elevado entre los Estados miembros –al que se refiere el considerando 10 de la DM- no aligera la carga que sobre sus hombros pesa de asegurar la efectividad de las garantías en cada caso concreto. En esta situación, conforme al sistema diseñado en los Tratados, ha sido el Tribunal de Justicia el llamado a dar explicaciones. Simplificando, los hitos del camino recorrido por la jurisprudencia son los siguientes.

En 2013, el Tribunal de Justicia dicta la sentencia en el caso Melloni[1], en la que, abundando en los fundamentos de su anterior sentencia en el caso Rade, niega taxativamente que existan motivos -ni siquiera fundados en la protección de los derechos fundamentales- que puedan completar el elenco cerrado de causas de inejecución contenidas en el articulado de la DM. Con lo que el señor Melloni, que no hubiera sido entregado conforme al standard de garantías procesales vigentes en España (se trata de una cuestión prejudicial -la primera- elevada por nuestro Tribunal Constitucional), tuvo que serlo por aplicación de la DM: en la práctica, la normativa europea rebajó el umbral de protección interna preexistente. Es fácil comprender que esta jibarización del papel del juez de ejecución removiera muchas conciencias.

El Tribunal de Justicia no tuvo que esperar más que dos años para toparse con la respuesta de los tribunales nacionales. En un asunto cuyos hechos eran sorprendentemente similares a los de Melloni, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania declaró que el nivel de protección de los derechos del sujeto procesal de una OEDE, tal como aparece reconocido por el derecho alemán, puede impedir su ejecución. La sentencia alemana[2], sin cuestionar la aplicación preferente del derecho de la Unión, reivindica para sí, sin embargo, el control de la constitucionalidad del margen de discrecionalidad con el que opera el legislador nacional que traspone el derecho europeo. De modo que la «identidad constitucional» consagrada en la Ley Fundamental -que define un núcleo intangible no sólo para la integración europea, sino frente a la propia reforma constitucional-, puede alzarse como obstáculo a la ejecución de la OEDE. La Unión Europea no puede disponer de aquellas partes de la Ley Fundamental que ni siquiera el Estado alemán puede modificar. En otras palabras, el Tribunal Constitucional se reserva un control indirecto de la constitucionalidad de la normativa europea; y -lo que enciende las luces de alarma- sin advertir necesidad de elevar cuestión prejudicial alguna sobre la Decisión Marco.

Cuando, al año siguiente, el Tribunal de Justicia tuvo que decidir sobre dos reenvíos alemanes que volvían a suscitar el problema, la expectación era comprensible. Nuevamente, un tribunal nacional preguntaba si la superioridad del standard de protección del foro de ejecución podía oponerse a la entrega. Al parecer, la sombra de Karlsruhe es alargada, y llega hasta Luxemburgo; por lo que la sentencia -en los casos acumulados Aranyosi y Căldăraru[3]– admite que existen motivos para poner en suspenso el mecanismo de entrega de personas que no están en el elenco -hasta ahora exhaustivo- de los artículos 3 a 5 de la DM. Así, la violación grave y persistente por parte de uno de los Estados miembros de los principios contemplados en el artículo 2 TUE –por el procedimiento que establece el artículo 7 TUE– (considerando 10 de la DM). Y, también, la infracción de los derechos fundamentales tal como se hallan consagrados, en particular, en la Carta (artículo 1.3 de la DM). Recientemente, el Tribunal de Justicia ha confirmado[4] que la DM no contiene una lista exhaustiva de causas de denegación de la OEDE.

Es verdad que el Tribunal de Justicia se mantiene en el ámbito del ordenamiento de la Unión. Pero lo significativo es que renuncia a seguir sosteniendo la literosuficiencia de la parte dispositiva de la DM en cuanto a las causas de inejecución de las OEDE. Y, en la práctica, da entrada a la posible concurrencia del standard nacional de protección de los derechos en la definición de la legalidad de la entrega (lo que ya estaban haciendo tribunales de varios países, al negarse a ejecutar algunas OEDE, como consta, por ejemplo, en los informes de Fair Trials International). Con lo que emplaza al juez de ejecución a ir más allá de la simple comprobación de los requisitos formales del documento que transmite la decisión del juez de emisión, que es la versión de la OEDE que todavía está en la cabeza de muchos.

En el fondo, nos encontramos ante la constancia de lo que todos sabían y nadie quería decir: la confianza mutua es relativa, porque el nivel de protección no es equivalente. Esto no significa que la OEDE deba pasar al museo de la historia del derecho; todos los años se emiten y se ejecutan miles de OEDE, que facilitan considerablemente la vigencia del estado de derecho en un espacio supranacional sin fronteras. Lo que significa es que hay que reconocer que en ciertos casos, no pocos, este instrumento necesita una intervención más activa del órgano judicial de ejecución, si no se quiere poner en riesgo el propio estado de derecho. Los jueces no parecen dispuestos a dimitir de su misión como garantes de los derechos de quienes comparecen ante ellos, ni a suscribir una interpretación complaciente del principio de eficiencia del derecho de la Unión. Lo están haciendo con fuerza y argumentos capaces de reorientar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre aspectos del espacio de libertad, seguridad y justicia que parecían inmutables. Y provocando que la OEDE sufre una mutación relevante en su naturaleza y en su función, en el seno de una crisis de identidad cuya conclusión todavía no es posible vislumbrar, ni para este instrumento ni para el futuro de la cooperación judicial europea.

 

[1] Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de febrero de 2013, Stefano Melloni, C‑399/11

[2]BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Dezember 2015- 2 BvR 2735/14

[3]STJ (Gran Sala) de 5 de abril de 2016, petición de decisión prejudicial planteada por el Hanseatisches Oberlandesgericht de Bremen, Alemania, sobre la ejecución de órdenes de detención europeas emitidas contra Pál Aranyosi (C-404/15), y Robert Căldăraru (C-659/15 PPU)

[4]STJ (Sala Quinta) de 29 de junio de 2017, asunto C‑579/15, Daniel Adam Popławski

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Plusvalía municipal y la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de mayo de 2017

Hace un par de años redacté el cuaderno particional de una herencia en la que figuraba un piso en la ciudad de Madrid y con el deseo de facilitarles a las interesadas, legas en la materia, todos los trámites, me ocupé de presentarlo a liquidación  del impuesto municipal de incremento de valor de los terrenos (eufemismo actual del antiguo arbitrio de Plusvalía Municipal) en el Ayuntamiento de Madrid.

Aunque, nominalmente, estaba familiarizado con él, me llevé una gran sorpresa al comprobar la forma tan insólita de fijar la base imponible y desde luego con la cuota final. Después, se dictó por el Tribunal Constitucional (TC) la sentencia mencionada y hace unos meses el Gobierno presentó en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Reforma de la Ley de Haciendas Locales (LHL) con el fin de adaptar su texto a la doctrina sentada por nuestro más alto Tribunal.

El supuesto de hecho que dio lugar al procedimiento y a la sentencia se inicia con una liquidación que efectúa el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera en el año 2014 y que resulta positiva. La entidad afectada recurre en reposición y el Ayuntamiento desestimó el recurso argumentando que “el legislador desarrolló esta normativa reguladora a sabiendas de que siempre se podría obtener una cuota positiva”.

Promovido recurso Contencioso-Administrativo ante el Juzgado nº 1 de esta clase de  Jerez , éste, cumpliendo los requisitos normativos, planteó ante el TC la cuestión de la posible inconstitucionalidad del art. 107 de la LHL fundamentando el Auto “en que no existe ningún precepto que prevea la posibilidad de utilizar otro método alternativo de cuantificación de las plusvalías municipales” y “ que la Ley atribuye, en todo caso, un resultado positivo (un incremento de valor) por la aplicación de unas reglas de determinación de la base imponible que no puede dejar de aplicarse (dado su carácter imperativo) no contemplando la posible existencia de una minusvaloración al momento de la transmisión de los inmuebles”.

El Pleno del TC, en providencia de 31 de enero de 2017, acordó admitir a trámite la cuestión planteada y solicitó los informes preceptivos al Abogado del Estado y al Fiscal General del Estado.-

El Abogado del Estado, en su informe, excluyó el apartado 2 del art. 107, subapartados b), c) y d), “pues no serían relevantes para adoptar una resolución en el proceso” y expuso que “el art. 107 de la LHL dispone que la base imponible del impuesto se determinará aplicando al valor del terreno a efectos del IBI, es decir, el valor catastral. Se trata de un porcentaje que, a su vez, es el resultado de multiplicar el coeficiente establecido por el ayuntamiento, dentro del límite legal, por el número de años de generación del incremento. De este modo, la cuantía del impuesto aumenta en función del número de años transcurridos entre la adquisición y la transmisión del terreno (con un máximo de 20 años); siempre con total independencia de la ganancia real obtenida con la transmisión del terreno”. El legislador “prefirió establecer una regla de determinación de la base imponible que ni es presuntiva ni probatoria, sino objetiva (disociada de la realidad), lo que simplifica su determinación, aunque pueda dar lugar a una base inferior o superior al incremento real del terreno”.

El Fiscal General del Estado, por su parte, consideró que procedía declarar inconstitucionales y nulos el art. 107.1 y 2.a), y, por conexión, el art.110.4 de la LHL “únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor, al no permitir a las Corporaciones Locales prescindir de la regla de cálculo legalmente establecida aunque en las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana se produzca una minusvaloración en el momento de la transmisión”. Asimismo reforzaba su razonamiento con la doctrina sentada en las sentencias del TC 26/2017 de 16 de febrero y 37/2017, de 1 de marzo relativas a los arts. 1,4 y 7,4 de la Normas Forales de Guipúzcoa y Álava reguladoras del mismo impuesto que nos ocupa, preceptos idénticos a los que son objeto de este recurso, y respecto a los cuales se había declarado su inconstitucionalidad “únicamente en la medida que someten a tributación  situaciones de inexistencia de incremento de valor”.

En el Fundamento jurídico 2 se recogen las alegaciones del Juzgado de lo Contencioso, del Abogado del Estado y del Fiscal General.

Concretamente, de las del Abogado del Estado se recogen las siguientes frases: “el tributo no pretende gravar incrementos reales” al optar el legislador por calcular el valor de forma objetiva; y que “ a su juicio, la circunstancia de que con la transmisión se evidencie una minusvalía, no convierte el tributo en contrario al principio de capacidad económica del art. 31.1 CE y, por tanto, en inconstitucional; porque del hecho mismo de la transmisión se pone de manifiesto una capacidad económica susceptible de gravamen”.

El TC, en el Fundamento 3 de la Sentencia, dice, entre otras cosas, que “ En efecto, declaramos en una y otra sentencia que, siendo constitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer o contradecir el principio de capacidad económica, estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza, basta con que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquel  principio constitucional quede a salvo, ello debe hacerse sin que en ningún caso pueda establecer un tributo tomando en consideración actos o hechos  que no sean exponentes de una riqueza real o potencial, o, lo que es lo mismo, en aquellos supuestos en los que la capacidad económica gravada por el tributo sea, no ya potencial, sino inexistente, virtual o ficticia. Por esta razón precisamos a renglón seguido que, aun cuando es plenamente válida la opción de política legislativa dirigida a someter a tributación los incrementos de valor mediante el recurso a un sistema de cuantificación objetiva  de capacidades económicas potenciales, en lugar de hacerlo en función de la efectiva capacidad económica puesta de manifiesto, sin embargo una cosa es gravar una renta potencial (el incremento de valor que presumiblemente se produce con el paso del tiempo en todo terreno de naturaleza urbana) y otra cosa muy distinta es someter a tributación una renta irreal”.

En el Fundamento 4  se refiere a lo alegado por el Abogado el Estado sobre la posibilidad que tienen los Ayuntamientos de reducir el valor catastral hasta en hasta un 60% durante los cinco años siguientes a su revisión y sobre la actualización , incluso a la baja, de los valores catastrales haciendo unas observaciones que no afectan al supuesto de hecho enjuiciado.

Y en el Fundamento 5, en el apartado a) afirma el TC “que el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos no es, con carácter general, contrario al Texto Constitucional, en su configuración actual”. Lo es únicamente en aquellos supuestos en que somete a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica, esto es cuando no hay aumento de valor. Se declaran nulos los arts. 107.1 y 107,2 a) de LHL únicamente en la medida en que se someten a tributación situaciones inexpresivas de capacidad económica. En el apartado b) declara inconstitucional el art.110.4 de LHL por conexión con los anteriores ya que no permite acreditar un resultado diferente al que resulta de la aplicación de las reglas de valoración que contiene. Y en el apartado c), anima al legislador  a llevar a cabo las modificaciones o adaptaciones que permitan arbitrar el modo de no someter a tributación las situaciones de inexistencia de incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana.

Modestamente, a mí, la lectura de la sentencia del TC me ha producido sorpresa y me lleva a las siguientes reflexiones:

  • No comprendo que si el impuesto grava el incremento de valor del suelo urbano producido entre la adquisición y su posterior disposición (incremento que se pone de manifiesto, según el art. 104.1 LHL  en el momento de la disposición)  se tome como valor de referencia el valor catastral a la fecha de transmisión.
  • Lo procedente, a mi juicio, sería que se tomase como punto de partida el valor al tiempo de la adquisición porque es a partir de ese momento cuando el propietario se beneficia del incremento de valor; y sólo en el momento de la disposición, en el que ya deja de ser propietario, es cuando se puede y se debe cuantificar ese incremento pero tomando el de adquisición como punto de partida.
  • El Juzgado de lo Contencioso Administrativo pone el centro de la cuestión a discutir en el art. 107 porque acoge una regla de determinación de los incrementos de valor, que tienen carácter imperativo, sin que se prevea un método alternativo de cuantificación de las plusvalías municipales.
  • Y el TC, influido seguramente por la doctrina que había sentado en las sentencias relativas a los arts. discutidos de las Normas Forales de Guipúzcoa y Álava declarándolos inconstitucionales y nulos “únicamente en la medida que someten a tributación situaciones de inexistencia de incremento de valor”, puso su foco de atención en esa solución,  sin darse cuenta de que lo que se ponía en cuestión era  todo el sistema de fijación de la base imponible del impuesto.
  • El texto de la sentencia está plagado de referencias a si se respeta o no el principio de capacidad económica del art. 31.1 de la CE. Pero se limita a citar esa expresión sin entrar en el fondo del contenido del artículo.
  • Sabemos que la Constitución es la Norma Suprema del Ordenamiento Jurídico que regula tanto el ámbito público como el privado de los ciudadanos; como dirían los primeros constitucionalistas se recoge en ella el contenido del pacto social que hace viable la convivencia de las personas y su relación con el Poder Público. Es un pacto a dos bandas. El artículo 31.1 CE dice que todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrán alcance confiscatorio”.
  • De entrada, habla de un sistema tributario “justo” y el impuesto de Plusvalía Municipal está un poco lejos de esa meta, a mi juicio.
  • Prueba de ello, es que el Abogado del Estado dice que “el tributo no pretende gravar incrementos reales” y que “aunque la transmisión evidencie una minusvalía no convierte al tributo en contrario al principio de capacidad económica del art.31.1 CE y, por tanto, en inconstitucional”.
  • El Fiscal General se limita a seguir la doctrina de las sentencias del TC sobre las Normas Forales.
  • Y el TC, aparte de proclamar en el Fundamento 5  que el impuesto no es con carácter general inconstitucional, se apoya en las citadas sentencias y habla de que el legislador puede establecer impuestos que, sin contradecir el principio de capacidad económica, dicha capacidad pueda ser real o potencial sin que pueda ser ficticia o virtual. La verdad es que después no explica la diferencia entre potencial y ficticia o virtual; y  tampoco recoge ningún ejemplo de impuesto conocido en el que se grave un supuesto valor potencial, aunque el propio TC reconozca un supuesto de renta potencial en la sent. 295/2006, de 11 de octubre relativa al art. 85 de la Ley de IRPF 35/2006, que grava con un tipo del 1,1% del valor catastral de las viviendas no habituales que pudiendo ser arrendadas no lo son por renuncia del propietario. Claro que es un supuesto totalmente diferente al que nos ocupa.
  • Por ello, entiendo que se ha perdido una posibilidad de oro para que el TC declarase inconstitucional y nulo el método de determinación de la base imponible del Impuesto, aunque me viene a la memoria que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, hace años, desapareció la controvertida “Plusvalía del muerto” y no creo que fue necesaria su declaración de inconstitucionalidad.
  • Pero dejándolo vigente, sí sugiero que la determinación de la base imponible se efectúe por el método que se considere mejor. Lo que no puede ser es que siga como está, fijándose la base por el valor catastral del recibo de IBI en el momento de la transmisión incrementado con unos coeficientes por año de tenencia de la propiedad que no guardan ninguna relación con ningún servicio prestado por el Ayuntamiento de turno para justificarlo y que lo único que consigue es aumentar la base para conseguir una mayor recaudación.
  • Por mi parte creo que el valor de mercado es el ideal porque supondría que  se volviese al mundo real. En una sociedad, en la que la mentira consciente ha invadido todo, aplicar a este Impuesto los sistemas de comprobación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales u otro que se considere mejor sería una gran conquista y evitaría algo tan penoso como la contestación del Ayuntamiento de Jerez a la entidad que impugnó la liquidación del Impuesto de Plusvalía: “el legislador desarrolló esta normativa reguladora a sabiendas que siempre se podría obtener una cuota positiva”; o los mismos razonamientos del Abogado del Estado, que no deseo repetir. No digo nada del TC porque ya he dicho que no ha aclarado la diferencia entre valor real, potencial, ficticio o virtual y sólo ha servido para crear una inseguridad jurídica tal que en el mundo judicial en el que Jueces y Tribunales han tomado decisiones sobre liquidaciones de este impuesto  tan diferentes que se está a la espera de que el Tribunal Supremo unifique doctrina. Qué “éxito” de sentencia del TC.

Aparte de todo, si el pacto social es cosa de dos, Estado y ciudadanos, y los impuestos deben ser justos y no confiscatorios, conforme al art. 31.1 CE, el pacto se ha roto por parte del Estado y es hora de que éste rectifique. Soy muy pesimista, desgraciadamente, porque he leído el Proyecto de Reforma de la Ley de Haciendas Locales y es decepcionante. Pero eso es otra historia.

Partidos políticos cerrados: reproducción de Tribuna en el Mundo de la coeditora Elisa de la Nuez

Hace ahora cinco años reflexionando sobre el origen de la debilidad de nuestras instituciones un grupo de amigos (Luis GaricanoCarles CasajuanaCésar Molinas y yo misma) llegamos a la conclusión de que el principal problema eran los partidos políticos y que cualquier reforma en profundidad sería inviable sin cambiar la forma en que funcionaban. Como dice César Molinas con su habitual claridad los partidos políticos funcionan rematadamente mal y esto es muy grave porque son la piedra de toque de nuestras democracias representativas de corte liberal. De esa convicción surgió el llamado Manifiesto de los 100 -por el número de personas relevantes de todos los ámbitos que lo suscribieron- que proponía una profunda reforma del funcionamiento interno de los partidos para garantizar más transparencia, más democracia interna, más contrapesos efectivos, más participación de afiliados y simpatizantes y mayor rendición de cuentas a la ciudadanía. Recordemos que entonces todavía no habían aparecido ni Podemos ni Ciudadanos como partidos de ámbito nacional. Nos dirigíamos, por tanto, a los viejos partidos. La reacción, más allá de las buenas palabras que también recibimos, fue sobre todo de asombro. ¿Cómo se podía ser tan inocente para pretender implantar este tipo de buenas prácticas nada menos que en un partido político? Los partidos (como nos explicó amablemente un representante electo) sencillamente no pueden gestionarse así. Aspiraciones como la de fomentar la democracia interna con congresos periódicos y a fecha fija y con posibilidad de destituir a los líderes si lo merecen eran consideradas como un torpedo en la línea de flotación de un partido digno de tal nombre. La ruina del que emprendiera tan peligroso camino estaba asegurada.

Pues bien, recientemente el Congreso de los Diputados ha aprobado un informe que se ha publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales y ha sido elaborado por la Subcomisión relativa al régimen y la financiación de los partidos políticos (constituida en el seno de la Comisión para la auditoría de la calidad democrática, la lucha contra la corrupción y las reformas institucionales y legales) que viene a recoger muy mejoradas y mucho más desarrolladas la mayoría de las propuestas sobre democracia interna y rendición de cuentas del Manifiesto de los 100. Es el resultado de un intenso trabajo en sede parlamentaria con la colaboración de muchos expertos de todo tipo que han hecho valiosas aportaciones. Aunque lamentablemente el informe no ha merecido la atención que debería por parte de los medios -más allá de algunos extremos anecdóticos como la financiación pública de las primarias- se trata de un trabajo serio y riguroso que debería suponer un punto de inflexión en nuestra democracia. Por encima de todo tiene el mérito no pequeño de que son los propios representantes de los partidos políticos los que reconocen las carencias existentes en nuestro modelo y concluyen que su reforma es necesaria para incrementar la calidad de nuestra democracia y de nuestras instituciones.

Efectivamente, como se ha repetido hasta la saciedad los partidos han ocupado -y lo siguen haciendo- todas y cada una de las instituciones, incluidas las que debían servirles de contrapeso. Pero su influencia se extiende también a empresas, medios de comunicación y universidades, como acabamos de comprobar con el caso de la ex presidenta de la Comunidad de Madrid. Se mire por donde se mire la sombra del partido es alargada. Por eso en España “portarse bien” con el partido (por usar una famosa expresión de un político todavía en activo) es, todavía hoy, tan importante. Por eso también en los ámbitos muy politizados el talento y la independencia de criterio (que suelen ir unidos, no nos engañemos) son tan poco valorados frente a otro tipo de cualidades como la obediencia o el servilismo. Y es que son bastante más importantes para el futuro de sus poseedores que el mérito y capacidad. Cuál sea el partido es lo de menos, se entiende que lo principal es demostrar que se pertenece a un grupo político bien identificado y que se respetan sus reglas.

Pero quizás se ha puesto menos el foco sobre las consecuencias que tiene para un partido político la falta de mecanismos de competencia interna, de contrapesos, de rendición de cuentas y de apertura a la sociedad. Pues bien, basta con fijarse en el espectáculo que el PP nos lleva ofreciendo varios meses -prácticamente desde el comienzo de la nueva legislatura- para entender que lo que algunos califican de proceso de degeneración acelerada tiene su explicación en el funcionamiento interno del partido a lo largo de muchos años. Cegados los mecanismos de competencia interna entre líderes o aspirantes a serlo, cerrados los resortes para exigir rendición de cuentas en caso de pérdida de mayorías o de elecciones, inexistentes los debates ideológicos, estratégicos o de cualquier tipo a puerta abierta o cerrada y atrancadas las puertas y ventanas de forma que no lleguen las inquietudes de afiliados y simpatizantes el partido se convierte en una estructura rígida y momificada, incapaz de comprender -y no digamos ya de atender- las demandas de una sociedad que está cambiando muy rápidamente. Privado de recursos para entender lo que pasa en la calle y lo que la ciudadanía quiere el partido y sus dirigentes son como una veleta que gira con el viento que sopla más fuerte.

En ese contexto pueden enmarcarse las asombrosas declaraciones del ministro de Justicia en el caso de la sentencia de La Manada o las del ministro de Hacienda en relación con la financiación con dinero público del proceso separatista. No hay criterio político ni de ningún otro tipo porque sencillamente se han eliminado los mecanismos capaces de generarlo. Lo único que queda es la pura y simple voluntad de mantenerse en el poder aunque no se sepa muy bien para qué. Por eso lo que se percibe es que un partido en esa situación camina hacia su ruina que era precisamente lo que se pretendían evitar con la oposición a la implantación obligatoria de mecanismos de democracia interna.

Así las cosas, el proceso de sustitución de un partido anquilosado y rígido por otro nuevo y flexible parece mucho más comprensible. Ahora bien, conviene insistir en que los nuevos partidos tienen, hoy por hoy, un marco regulatorio y unos incentivos muy similares a los que han tenido los partidos tradicionales a lo largo de nuestra democracia. Pueden haber escarmentado en cabeza ajena pero esto no es lo habitual. Los últimos episodios vividos en Podemos en relación con la elección de su cabeza de lista para las elecciones autonómicas en la Comunidad de Madrid apuntan más bien en la dirección contraria. Y es que la democracia y los contrapesos internos -así como la sana competencia y la sana crítica- no son cómodos para los líderes de hoy pero pueden ser una garantía para el futuro del partido o, para ser más exactos, para que el partido tenga futuro.

Por supuesto que este problema no es solo español. El hundimiento del sistema de partidos tradicional en Francia -tan cercana a nosotros en tantos aspectos- no es casualidad. El que el éxito de Macron se haya basado no tanto en un partido al uso como en un movimiento -con todos los matices- como En Marche, tampoco. Los partidos políticos tal y como los hemos conocido viven horas bajas y los líderes políticos, sobre todo los de los nuevos partidos, harían bien en tomar nota e introducir innovaciones significativas en la forma de gestionarlos incluso aunque no se modifique el actual marco legal. Lo esencial es que si se quiere que un partido conserve su utilidad como instrumento de participación y representación ciudadana hay que convertirlo en algo mucho más flexible y menos rígido: hay que abrirlo a la sociedad, lo que quiere decir que tiene que parecerse más a un movimiento ciudadano y menos a una secta. En un partido político de nuevo cuño no tiene sentido eternizarse en política diseñando carreras políticas a 30 o 40 años vista desde las Juventudes hasta la jubilación sin pasar nunca por el sector privado, por mucho que se hinche el currículum. Tiene sentido intentar atraer a personalidades de todo tipo que puedan representar a capas muy amplias de la sociedad y más sentido aún contar con asesoramiento experto -cuanto más plural mejor- en las cuestiones complejas que son casi todas aunque no guste lo que se oiga porque siempre será mejor que oír solo lo que guste. Debe de existir competencia legítima entre líderes, transparencia y sobre todo rendición de cuentas política, que es la que se salda con dimisiones y retiradas a tiempo con dignidad y con luz y taquígrafos evitando el recurso a conductas indecentes que tanto daño hacen a las personas y tanto degradan la vida pública.

En definitiva, necesitamos líderes políticos con responsabilidad y con criterio y es eso lo que estamos echando tanto en falta. Porque en esto consiste el auténtico liderazgo, no en repartir prebendas y favores. Necesitamos todo lo contrario de lo que exhiben hoy algunos de nuestros políticos más importantes instalados en un perpetuo infantilismo que resultaría cómico si no fuera tan peligroso. Ya decía Tocqueville que es imposible construir y defender una democracia sin ocuparse por elevar la calidad humana e intelectual de los individuos que la integran. Y para eso es imprescindible que nuestros partidos políticos funcionen muchísimo mejor.

Sobre la iniciativa “No sin mujeres” o como combatir la falta de visibilidad femenina

 

La iniciativa “No sin mujeres” que hemos conocido estos días es, sin duda, una gran noticia para España. Con esta iniciativa, liderada por hombres relevantes del mundo de las ciencias sociales, España se une un movimiento internacional que reclama desde hace años una mayor presencia femenina en los debates públicos. Creo que no existen hoy demasiadas dudas sobre la existencia de expertas de enorme valía en todas las áreas de conocimiento, sin embargo, su presencia en conferencias, congresos, mesas redondas o incluso debates televisivos es aún muy escasa. Los motivos son varios y variados, aunque están estrechamente relacionados en general con las diferencias en la intensidad y el uso de las redes profesionales y sociales que hacemos hombres y mujeres. El problema es que esta escasa visibilidad es parte de un círculo vicioso en la que la falta de referentes femeninos es un elemento esencial.

La falta de paridad en actos públicos en todo el mundo está tan extendida que incluso en inglés se ha acuñado el término “manel” en lugar de “panel” para referirse a las mesas de expertos compuestas exclusivamente por hombres.

Por ello son muchas las iniciativas a nivel internacional que buscan afrontar el problema, especialmente desde tres puntos de vista. El primero es facilitar el acceso a los organizadores de estos actos a expertas, ya que el no encontrar mujeres que puedan o quieran acudir a estos actos es uno de los argumentos más extendidos. Este es el caso, por ejemplo, de “50/50 Pledge”. Este proyecto, centrado en el mundo tecnológico, lleva varios años dando visibilidad a mujeres relevantes del sector con el objetivo de fomentar su participación en estos eventos, de modo que los organizadores pueden acceder a un directorio de expertas por temas. También trata de facilitar el acceso a expertas la iniciativa “The Brussels Binder”, que lleva en marcha desde el año 2015 y busca terminar con la llamativa falta de voces femeninas en los debates públicos en Bruselas.

La segunda de las estrategias consiste en negarse a participar en actos donde no haya participación femenina. En este ámbito se centra “No sin mujeres”. Otros ejemplos son la campaña “No Women No Panel”, puesta en marcha por la Comisaria Europea Mariya Gabriel, negándose a participar en paneles en los que no hubiera al menos otra mujer. Otros Comisarios se unieron a su campaña, que se inspiró precisamente en el trabajo de difusión de “The Brussels Binder”. A nivel internacional existen otras iniciativas similares como el “IGC Panel Parity Pledge”. Una muy interesante liderada por hombres desde 2015 es “Male Champions of Change (MCC)”, puesta en marcha en Australia.

La tercera estrategia más extendida consiste en evidenciar los ámbitos donde existe poca visibilidad de la mujer, con el objetivo de sensibilizar sobre el problema y animar a los responsables a hacer un esfuerzo por mejorar la diversidad de sus actos. Este es el enfoque que hemos seguido en Hay Derecho con #FaltanEllas. Este es también el enfoque de importantes movimientos como el Club 30%, aunque en otro ámbito, y que es una iniciativa centrada en conseguir este porcentaje de mujeres en puestos de liderazgo empresarial, que se basa en la idea de que tener un objetivo realista y medible puede ayudar a mejorar las cifras actuales. Para ello realiza, entre otras actuaciones, un seguimiento y da visibilidad a las cifras de mujeres en puestos de liderazgo conseguidas por los países participantes.

La combinación de estas tres estrategias puede sin duda ayudar a cambiar el panorama actual, y es por ello tan relevante que surjan, y que sean objeto de atención mediática, iniciativas como “No Sin Mujeres”. Subrayo la importancia de la atención mediática porque esta no es la primera iniciativa de esta naturaleza en España. De hecho, como los propios promotores han reconocido, ésta se inspira en una previa puesta en marcha por el colectivo Clásicas y Modernas, similar, pero más acotada en el tiempo, y que parece tuvo menor repercusión.

Así que bienvenida sea esta iniciativa y espero que muchas otras similares le sigan. Sería especialmente interesante que se creen directorios de expertas dispuestas a participar en este tipo de actos por especialidades, así facilitaremos la labor a los organizadores y dejaremos a alguno “sin excusas”.

Reforma del Código Penal y régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía: descoordina que algo queda

Ya se publicó en su momento un artículo por parte del suscribiente en este blog el 10 de diciembre de 2.013, en el que se ponía de manifiesto las consecuencias perjudiciales que iba a tener la apresurada Reforma del Código Penal para los que resultasen lesionados en un accidente de circulación, y que proféticamente ha ocurrido tal y como se describía. Es decir, ha bajado la litigiosidad en detrimento del perjudicado a quien le cuesta más acceder a los Tribunales de Justicia, y en beneficio de las Compañías de Seguros quienes por eso obtienen transacciones extrajudiciales más ajustadas, al acceder el damnificado a sus ofertas para evitar el coste y los riesgos de un procedimiento civil.

Pues en el caso que nos ocupa nos encontramos con que el Legislador, bien por desidia u olvido, procede a reformar el Código Penal con las prisas que todos recordamos y omite adaptar esa reforma a algunas Disposiciones, en concreto a la Ley Orgánica 4/2010 de 20 de mayo de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, dando lugar a interpretaciones que lejos de beneficiar al ciudadano, en este caso al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, le perjudican directamente.

Con la Reforma del Código Penal desaparecen las Faltas y unas pasan a ser infracciones administrativas o civiles, y otras pasan a regularse como Delitos Leves.

El problema surge cuando la mencionada Ley de Régimen Disciplinario en su artículo 8y) califica para un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía como falta graveser condenado en virtud de Sentencia firme por un delito doloso o por una falta dolosa cuando la infracción penal esté relacionada con el servicio” cuya sanción sería la suspensión de funciones de 5 días a tres meses, que implicaría además el no poder presentarse para ascender en promoción interna mientras no estuviese cancelada la falta, y durante el tiempo de suspensión no se computaría a efectos de ascenso, pudiendo condicionar su carrera profesional, entre otras cosas.

Y por otro lado en su artículo 9m) de ese texto legal califica como falta leve “haber sido condenado por Sentencia firme por una falta dolosa cuando la infracción cometida cause daño a la Administración o a los administrados” y la sanción puede ser o un mero apercibimiento o la suspensión de funciones de uno a cuatro días, que no supondrá la pérdida de antigüedad ni implicará la inmovilización en el escalafón. Lo que hace que la diferencia de ser sancionado por una falta grave a una leve sea ostensible, sin perjuicio de que la prescripción para la leve es de un mes y para la grave de dos años.

En este supuesto no es de aplicación en principio de “non bis in ídem” por no haber identidad de fundamento jurídico, art. 18.3 de ese texto y estar consolidado jurisprudencialmente.

Al desaparecer las faltas tras la Reforma del Código Penal -que entró en vigor el 1 de julio de 2.015-, si un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, es condenado por Sentencia firme por un “Delito Leve” por un hecho aislado en su vida privada y fuera del ejercicio de su cargo sin que esté relacionada con el servicio, Régimen Disciplinario al tener el “Delito Leve” la denominación de “Delito”, no hace distinción entre uno y otro y lo encuadra dentro de la tipificación del artículo 8y) de la Ley de Régimen Disciplinario y lo califica como falta grave por “ser condenado en virtud de Sentencia firme por un delito doloso”.

Es decir, aprovechando este desliz del Legislador, Régimen Disciplinario aplica la norma más perjudicial al funcionario, cuando por el contrario al regirse esta Ley por los mismos parámetros que el procedimiento penal, “in dubio pro reo”, en caso de duda se tiene que aplicar la que más favorece al expedientado, que es lo que no se hace.

Ya con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, se publicó Ley Orgánica 9/2015 de 28 de julio donde en su Disposición Final Segunda se modificaban y añadían algunos puntos de artículos 8 y 9 de la Ley de Régimen Disciplinario, pero sin embargo el artículo 9m), el que se refiere a “haber sido condenado por Sentencia firme a una falta dolosa” no fue modificado.

Al Legislador o se le olvidó modificar ese artículo, o debió entender, y que el resto supondríamos, que no era necesario puesto que los Delitos Leves eran equiparables a las faltas, según se desprende del párrafo cuarto del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2.015 de Reforma del Código Penal, donde establece que las faltas que se regulaban en el Libro III del Código Penal, algunas se suprimen y pasan a sanciones administrativas o civiles, y otras (faltas) se incorporan al Libro II del Código reguladas como Delitos Leves.

Régimen Disciplinario no comparte ese criterio porque entiende que al no haber faltas no puede aplicar ese artículo, y ante la duda aplica la norma más perjudicial calificándola como falta grave, con las consecuencias perjudiciales que implica para la carrera profesional del funcionario expedientado, omitiendo el principio de “in dubio pro reo” al no calificarla como falta leve que sería más favorable al expedientado, e incluso proponer el Archivo por falta de tipicidad, pasando por alto que tanto antes de la reforma como ahora, el Código Penal siempre ha distinguido las infracciones penales entre graves y leves, antes se distinguían la una y la otra como “delitos” y “faltas”, y ahora como “delitos” y “delitos leves”, no haciendo esa distinción Régimen Disciplinario.

Un claro ejemplo lo tenemos en el propio procedimiento penal donde en un supuesto como este en ningún caso se aplica la normativa más perjudicial al investigado, es decir, que si a uno se le acusa de una falta cometida con anterioridad a la reforma y el juicio se celebra con posterioridad a la misma donde ya no existen las faltas, no se le puede condenar por una falta, pero tampoco por un Delito Leve por si la pena aplicable fuera más perjudicial al investigado.

Hay supuestos donde Régimen Disciplinario inicialmente lo califican como Falta Grave y como consecuencia de las alegaciones formuladas en esos expedientes en la misma línea que este artículo, finalmente lo califican como falta leve pero en base a la aplicación del art. 9n) de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario, incorporado por la mencionada Ley 9/2015 de 28 de julio, que se refiere a: “Aquellas acciones u omisiones tipificadas como faltas graves que, de acuerdo con los criterios que establece el art. 12, merezcan la calificación de leve”, pero aunque lo ponderen como falta leve, lo siguen interpretando como si fuera un delito doloso al tipificarlas como faltas graves.

Se podía haber evitado toda esta polémica y además de dos formas sencillísimas, por un lado que el Legislador con la Ley Orgánica 9/2015 a la vez que se modificaba algunos artículos de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario, podía haber modificado el art. 9m) y donde ponía “Falta” poner “Delito Leve”, o que ante esta duda que Régimen Disciplinario aplicase la Ley más favorable en lugar de la más perjudicial, pero como no ha sido así, en esa tesitura nos encontramos, por lo que o se modifica en ese sentido, o se espera a un criterio judicial unánime y aclaratorio como consecuencia de la controversia suscitada.

Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo

Aquí algunos datos sobre la proporción mujeres-hombres en el Tribunal Constitucional y la composición del Tribunal Supremo.

Tribunal Constitucional- 10 hombres y 2 mujeres.

Tribunal Supremo- 62 hombres y 14 mujeres. Distribución:

  • Sala Civil: 9 hombres y 1 mujer.
  • Sala Penal: 11 hombres y 1 mujer.
  • Sala Administrativo:  27 hombres y 6 mujeres.
  • Sala Social:  8 hombres y 5 mujeres.
  • Sala Militar: 7 hombres y una mujer.

Cláusulas suelo y acuerdos (¿transaccionales?) de renuncia

Cuando parecía que estaba (casi) todo el pescado vendido en lo referente a las cláusulas suelo y su posible reclamación, el pasado 11 de abril, el Tribunal Supremo con su sentencia nº 205/2018, puso “patas arriba” el panorama judicial en lo atinente a las reclamaciones de las cláusulas suelo cuando hay acuerdo privado entre las partes en el que se pacta renunciar a iniciar reclamaciones judiciales futuras.

En esta sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil se establece  la validez de dos acuerdos privados suscritos en fecha 28-1-2014, entre el prestatario y la entidad bancaria, en los que se acuerda rebajar la cláusula suelo aplicable a dichos préstamos hipotecarios, renunciando el prestatario a ulteriores reclamaciones judiciales por motivo de la cláusula suelo. Asimismo, se fija que los conocidos hasta ahora como acuerdos novatorios, “no son novaciones sino transacciones”, surgidas al albur de la archiconocida sentencia nº 241/2013 de 9 de mayo del propio Supremo, con el “animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación”, fijando que la transacción podrá ser válida, aunque la cláusula suelo que figura en el préstamo fuese nula.

Esta sentencia es aparentemente contradictoria con otra del Alto Tribunal del pasado 16 de octubre de 2017, la cual comenté en otro artículo, y, en la que se decretaba, entre otras cosas, que dichos acuerdos de novación eran nulos por la máxima de que la nulidad de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato, estableciendo que “la nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.  […] La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada”.

El Supremo consciente de que esto no casaba muy bien con la mencionada sentencia de 16 de octubre,  se justifica en la sentencia del pasado 11 de abril alegando que lo que distingue esta última sentencia de la octubre, es que en aquél caso era una novación y en éste es una transacción: “en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción. […] lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula […] siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley”.

Como recordarán, en la mentada sentencia de 16-10-2017, también estábamos ante un acuerdo entre prestamista y prestatario para reducir la cláusula suelo del 3% al 2’50%. Si bien, según el Tribunal, a diferencia del supuesto de la sentencia del pasado 11 de abril, la razón de esa rebaja no fue para evitar una reclamación judicial, ya que tuvo lugar en el año 2009, sino para que se les aplicasen las mismas condiciones que a otros vecinos de la misma promoción.

En la sentencia de 11-4-2018, también se deja sentado que para que dichos acuerdos, ya bautizados como transacciones, sean válidos, es preciso que hayan cumplido con las exigencias de transparencia. Lo cual significa “que los clientes consumidores estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del intereses al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario”. Y es aquí, precisamente, donde el Supremo realiza una valoración más que forzada, a mi entender, de las razones por las cuales el referido “acuerdo transaccional” supera dichos deberes de transparencia.

En primer lugar, pone de relieve la fecha en la que se firma el acuerdo. Considera el Supremo que como se suscribe con posterioridad a la sentencia de 9 de mayo de 2013, el prestatario suscribiente era más que conocedor de lo qué era una cláusula suelo, de su incidencia en su préstamo y de que podían ser declaradas nulas. Por si lo anterior ya fuera discutible, puesto que no todas las personas ni siquiera a día de hoy conocen lo qué es una cláusula suelo y mucho menos sus consecuencias jurídicas, para el Supremo la pista definitiva de que el prestatario firmante conocía todo aquello es que de su puño y letra suscribe la siguiente frase en el propio acuerdo transaccional: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”. Para añadir, a continuación, que aunque dichas transcripciones manuscritas no equivalen a su comprensibilidad real por parte del suscribiente, “es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido”.

A raíz de la decisión del Tribunal, la polémica por esta sentencia no se ha hecho esperar y  la primera crítica se contiene en el propio cuerpo de la misma, que contiene un extenso voto particular del Magistrado Orduña Moreno, el cual viene a defender la nulidad del acuerdo, definiéndolo como una novación y no como un acuerdo transaccional –calificación como acuerdo transaccional que según él no correspondía al Supremo-, en el cual no se puede convalidar una cláusula abusiva, al ser contrario al orden público. Por otro lado, ya se ha anunciado por parte de varios despachos de abogados que solicitarán a los tribunales que planteen una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), sobre la nulidad de este tipo de acuerdos, en un caso que nos recuerda por sus similitudes al de la famosa retroactividad limitada de la nulidad de las cláusulas suelo, que tuvo que ser finalmente resuelto por el TJUE.

Si bien, quizás, hasta el momento lo más llamativo ha sido que ya ha trascendido la primera sentencia rebelde de una Audiencia Provincial, en concreto la de la Sección 2ª de Badajoz, de 26 de abril de 2018, que resuelve en contra del criterio del Alto Tribunal, al considerar que el acuerdo al que llegaron las partes es una novación y no una transacción, estableciendo que es nulo, y, justificando que no siguen el criterio de la reciente sentencia del Supremo ya que, a su juicio, no sienta doctrina, sino que, de momento, es una sola sentencia.

Bajo mi punto de vista es difícilmente justificable este cambio de criterio del Tribunal Supremo, después de la sentencia dictada el pasado 16 de octubre, en la que se fijaba una posición contundente acerca de la nulidad de estos acuerdos cuando la cláusula de la que se partía era nula. Me sorprende, también, que el Supremo califique esos acuerdos como transacciones, cuando ni las partes, ni el Juzgado, ni la Audiencia de Zaragoza, los habían calificado como tal (todos los habían calificado como novaciones). Y es que hay que recordar que en su mayoría fueron suscritos a iniciativa del banco, cuando la amenaza de pleito no estaba ni siquiera latente, desapareciendo el elemento del ánimo de evitar el pleito, al menos en lo que a los prestatarios se refiere.

Pero lo que más llama la atención de la comentada sentencia y desde luego no comparto, es la argumentación que desarrolla para justificar que el acuerdo al que llegaron las partes supera el control de transparencia. La tesis de que al firmarse el acuerdo con posterioridad a la sentencia del Supremo de 9-5-2013, el prestatario suscribiente ya sabe lo qué era una cláusula suelo, y sobre todo, sus implicaciones prácticas para su préstamo, resulta, cuando menos, aventurado. Como aventurado es el que se le dé validez a la transcripción manuscrita del prestatario en la que “afirma” que entiende que el tipo de interés de su préstamo no bajará de un determinado tanto por ciento, teniendo en cuenta que en la mayoría de los casos los prestatarios se limitaban a transcribir la frase que les indicaba el banco.

Como ya dije en mi anterior artículo, no hay que obviar la génesis de este tipo de acuerdos que nacen a raíz de la sentencia de 9-5-2013, pero no a iniciativa de los prestatarios, sino de los propios bancos, que para evitarse problemas judiciales futuros contactaron con sus clientes, los cuales, en su gran mayoría, legos en Derecho, no conocían aún lo qué era una cláusula suelo, para bajo el “favor” de rebajarles el tipo de interés aplicable a su préstamo, les hacían firmar las renuncias al ejercicio de acciones judiciales futuras en unos documentos prerredactados por la entidad bancaria y en la que los prestatarios tenían poco que decir, radicando su único interés en que les redujesen el tipo de interés.

En definitiva, me posiciono del lado del voto particular del Magistrado Orduña Moreno y de la posición del Supremo manifestada en la sentencia de 16-10-2017, considerando que dichos acuerdos son en su mayoría novaciones y no transacciones, que serán nulos si la obligación primitiva lo es, ya que, en esos casos, no se puede convalidar lo que es nulo de origen, en base a lo dispuesto en el artículo 1208 del Código Civil y al principio de quod nullum est nullum producit effectum.

La tributación de la economía digital

Aunque la economía digital lleva ya años entre nosotros la preocupación por su tributación es de actualidad debido al aumento exponencial de su volumen.

¿De qué hablamos cuando hablamos de economía digital?  La denominada también “nueva economía” ¿Es tan nueva? En realidad, la economía digital no difiere mucho en esencia de la economía tradicional, al igual que ésta, consiste en la venta de bienes y servicios por una empresa. La novedad o diferencia viene dada por el medio utilizado para realizar las transacciones: la utilización de nuevas tecnologías de información y comunicación. Es decir, la utilización de internet para publicitar y realizar la actividad.

Esta diferencia, supone un gran cambio, la nueva economía es digital, en ella la comunicación se realiza a la velocidad de la luz, y virtual, no requiere de una base física para realizar la actividad. Estas características han supuesto un aumento exponencial de la economía on line, hace diez años solo una de las veinte grandes empresas mundiales por capitalización bursátil era digital, actualmente, la cifra se ha elevado a nueve. Estamos hablando de Google, Apple, YouTube, AIrbnb, Amazon, Netflix…

La utilización de estas nuevas tecnologías para la realización del negocio favorece la globalización del mismo y, consecuentemente, su deslocalización hacía otros países en busca de los denominados territorios de baja tributación o con una legislación fuerte sobre protección de datos que dificulta la comprobación por las distintas administraciones fiscales de los beneficios obtenidos por la venta de bienes y servicios en su territorio.

El esquema que utilizan estas grandes tecnológicas para eludir su tributación es similar. La matriz estadounidense crea una filial con sede en Irlanda, Holanda, Luxemburgo….donde remansa todas las rentas obtenidas en Europa. El actual Impuesto de sociedades existente en  las diferentes Administraciones fiscales requiere para su exigencia presencia física en el territorio del estado que lo exige. Por tanto, la empresa es sujeto pasivo del impuesto solo en Irlanda u otro territorio europeo con un Impuesto de Sociedades de tipo medio inferior al resto de Europa. A su vez, la matriz crea otra filial con sede en un paraíso fiscal (por ejemplo, Bermudas o Islas Vírgenes) a la que cede los derechos intelectuales. La nueva filial contrata con la filial europea la cesión de la utilización de la marca por un alto precio, con esta operación traslada los beneficios generados en Europa a Bermudas, Islas Vírgenes u otro país de baja o nula tributación.

Pero la economía digital, engloba no sólo el e-commerce (venta de bienes y servicios), sino también negocios de intermediación iniciados por chicos listos californianos que, ante la escasez de oferta hotelera o de transporte crearon la llamada economía colaborativa que pronto se convirtió en negocios millonarios. Las plataformas de intermediación basan su negocio en poner en contacto a sus usuarios para facilitar la venta de bienes y servicios. Estas plataformas digitales ubican sus sedes en Europa en legislaciones con fuerte protección de los datos personales o financieros y se amparan en estas leyes para proporcionar datos de las rentas obtenidas por sus usuarios a la administración entorpeciendo la labor de control de las rentas obtenidas por sus usuarios.

Es evidente que estas conductas crean una gran inequidad entre, comerciantes tradicionales y digitales, territorios y usuarios o no de plataformas. Por ello desde hace un tiempo las distintas jurisdicciones tratan de encontrar medidas para atajar el fraude o elusión fiscal que se da en este sector.

Para evitar la falta de control de retas obtenidas por usuarios de plataformas digitales los diferentes estados miembros han legislado sobre la obligación de informar a sus Administraciones Fiscales sobre los datos personales y económicos de las operaciones realizadas por sus usuarios en su territorio. En esta línea España aprobó con vigencia para el presente año una declaración de información de las plataformas digitales de intermediación en alquileres vacacionales.

Intentando solucionar, la inequidad que supone la creación por las grandes empresas digitales de una estructura fiscal para reducir a niveles ínfimos la tributación que les correspondería por las operaciones realizadas en un determinado territorio- donde no sólo no portan al erario público, sino que, además se benefician de las infraestructuras de telecomunicación sufragadas por el estado- hace tiempo que se barajan en ámbitos internacionales distintas medidas.

Los países de la OCDE y el G-20 iniciaron en 2013 el denominado proyecto BEPS, acrónimo de “erosión de las bases imponibles y traslado de beneficios”, que trata de combatir la elusión fiscal de las empresas multinacionales a nivel internacional. En el seno de la organización, 114 países están negociando una serie de normas para evitar la deslocalización y traslado de beneficios de un territorio a otros de baja tributación. Este proyecto no se refiere sólo a empresas digitales aunque les reconoce unos riesgos especiales. Pero salta a la vista que este mecanismo es lento y difícil de implementar.

En el ámbito de la Unión Europea, en septiembre de 2017, se propuso la “iniciativa conjunta para la imposición de las empresas que operan en la economía digital”, que se ultimó en marzo de  2018, con dos propuestas: El régimen definitivo,  en el marco de la imposición directa, que permitirá a los estados miembros gravar los beneficios que se generen en su territorio de empresas que no teniendo presencia física tengan “presencia digital” o un “establecimiento permanente virtual” y , un régimen transitorio, consistente en un impuesto indirecto que grava el 3% de ingresos generados por la publicidad on line, la actividad de intermediación de plataformas digitales y la venta de datos de usuarios.

Es esta última medida la que ha anunciado el ministro Montoro, un nuevo impuesto indirecto a las empresas digitales, que estima recaudar un monto de dos mil millones de euros en dos años. Es cierto que la implantación puede criticarse de oportunista, pues se anuncia justo después de que el gobierno se vea forzado a incrementar el coste de las pensiones para aprobar sus presupuestos, pero en ningún modo de injusta desde el punto de vista tributario. De hecho, Pierre Moscovici, comisario de Asuntos Económicos de la UE ha declarado “Lo veo de dos modos. Uno, prefiero tener una solución europea. No creo que necesitemos tener un mosaico de enfoques nacionales. Pero por el otro lado muestra una determinación de España de liderar con el ejemplo. España es uno de los principales apoyos de nuestra propuesta, así que pienso que esto allana el camino a una tasa digital europea”. 

Pero una solución europea conjunta es lenta y no puede permitirse que, mientras tanto, las mayores empresas del sector se beneficien de las arcas de los estados miembros sin aportar apenas euros. La medida transitoria sólo podría criticarse como elemento distorsionador del comercio, pero difícilmente puede ser así, para esquivarla la empresa debería dejar de vender en el territorio de implementación del impuesto y la pérdida sería más elevado que la medida fiscal, por otra parte, moderada ya que hablamos de un tipo de un 3%.

 Parece pues que, la medida tiene el beneplácito de su creadora, la Unión Europea, y como manifiesta su responsable económico pronto será secundada por otros estados miembros. De hecho existen iniciativas en Francia y en Reino Unido, las llamadas YouTube tax y Google tax, que también están de acuerdo en intentar paliar la inequidad tantas veces criticada de la baja tributación de las grandes tecnológicas.

Aclarando exigencias en el ámbito Fintech: preguntas y respuestas sobre normativa aplicable a plataformas de financiación participativa

La CNMV abrió en diciembre del 2016 un punto de contacto (el Portal FinTech CNMV) con el objetivo de promover las iniciativas en el ámbito de la tecnología financiera  que permitan ofrecer modelos de negocio más orientados al inversor final y mejorar la eficiencia y la competitividad de los mercados financieros en España.

A través del Portal FinTech, la CNMV ha colaborado con los promotores y entidades financieras que lo han solicitado, proporcionando ayuda sobre la interpretación y aplicación de aspectos normativos del mercado de valores que pudieran afectar a sus proyectos.

Esta colaboración ha permitido a la CNMV conocer de primera mano algunas de las demandas y necesidades del sector FinTech en España y ha derivado en la fijación de criterios sobre determinadas cuestiones.

Desde el comienzo de su actividad, el citado portal ha recibido más de 180 consultas según la CNMV, que ha explicado que gracias a esta colaboración, ha podido conocer de primera mano algunas de las demandas y necesidades del sector fintech en España, que ha derivado en la fijación de criterios sobre determinadas cuestiones que se ponen a disposición del público.

Con objeto de estandarizar sus respuestas y darlas a conocer mostrando así  la atención que la  está prestando a la innovación en el ámbito financiero, tanto desde una perspectiva de promoción como de protección del inversor, la CNMV ha hecho público un documento de preguntas y respuestas.

La CNMV clasifica las cuestiones en cinco categorías: una primera de preguntas Derecho financierogenerales y otras cuatro centradas en Plataformas de Financiación Participativa (PFP), robo-advice (asesoramiento o gestión de carteras automatizada), neo-banks, criptomonedas e ICOs.

Centramos esta noticia en la descripción de los términos generales que ha aclarado la CNMV en el mencionado documento y en las aclaraciones que sobre la normativa aplicable a plataformas de financiación participativa ha llevado a cabo. Concretamente en lo relativo a la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

En líneas generales la CNMV ha aclarado que los principios en los que se basa la regulación sectorial del mercado de valores son neutrales a la tecnología que empleen los diferentes agentes involucrados: entidades, mercados o inversores. Lo importante es si la actividad que realiza la empresa FinTech se considera dentro del ámbito de los servicios de inversión o está sujeta a alguna otra reserva de actividad.

Aclara que las empresas que realicen servicios de inversión o servicios propios de una Plataforma de Financiación Participativa y necesiten de una autorización de la CNMV deberán comenzar un expediente administrativo ante el Departamento de Autorización y Registro de Entidades de la CNMV. Señala plazos, objetivo y enlace de solicitud.

Dedica la tercera y última de las cuestiones generales a las empresas que se dedican a ser proveedores de tecnología de Empresas de Servicios de Inversión o de otra entidad registrada en la CNMV, señalando que estas empresas no están sujetas a la autorización, registro y posterior supervisión de la CNMV, sino que son las empresas que utilizan sus servicios tecnológicos, y que realizan los correspondientes servicios de inversión con los clientes finales, las responsables ante la CNMV de la utilización de cualquier tecnología.

El siguiente bloque de cuestiones, como hemos indicado con carácter introductorio, se dedica a plataformas de financiación participativa. Resume y concreta la aplicación de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Podemos señalar que:

  • Las PFPs no pueden designar agentes no digitales para la comercialización de sus servicios. La Ley 5/2015 no ha previsto de forma expresa que las PFPs puedan designar a personas físicas o jurídicas para que actúen como agentes de las PFPs y esta falta de previsión expresa, tratándose de una actividad y un sector tan altamente regulado, debe ser interpretada como una imposibilidad.
  • Las PFPs no pueden utilizar formas de financiación participativa distintas de las previstas en el artículo 50 de la Ley 5/2015. Tan sólo pueden publicar proyectos de financiación participativa que se instrumenten a través de alguna de las opciones del artículo 50.1 de la mencionada Ley.
  • Para realizar la actividad propia de una PFP que se describe en el artículo 46.1 de la Ley 5/2015, a través de los instrumentos del artículo 50 de la Ley 5/2015, existe una reserva de actividad en el artículo 48.1 por la cual sólo las PFPs autorizadas y registradas pueden realizar la actividad descrita en el artículo 46.1.
  • Es posible que existan plataformas que capten financiación para proyectos de inversores a través de otros medios sin que su actividad esté dentro de la reserva de actividad de las PFPs y, por tanto, sin que sea necesaria la autorización y registro de estas plataformas. En ese caso, no podrán utilizar la denominación “plataforma de financiación participativa”, ni la abreviatura “PFP”, que quedan reservadas a las PFP autorizadas y registradas por la CNMV. Téngase en cuenta que sus inversores no gozan de las medidas de protección que establece la Ley 5/2015.
  • El artículo 51 de la Ley 5/2015, que regula los servicios tanto principales como auxiliares que puede prestar una PFP, no contempla la posibilidad de que una PFP pueda establecer un sitio virtual a modo de mercado secundario donde los inversores puedan comprar y vender las obligaciones, acciones, participaciones o préstamos adquiridos previamente a través de una PFP. Además, el artículo 52 prohíbe expresamente que las PFP puedan realizar actividades reservadas a las empresas de servicios de inversión. Si se contempla la posibilidad que la PFP habilite canales de comunicación a distancia para que los usuarios, inversores y promotores puedan ponerse en contacto entre sí antes, durante o después de que se haya financiado un proyecto.

 

  • La financiación que se solicita a estas entidades, de conformidad con el artículo 49. 1 c) de la Ley 5/2015, debe estar destinada a financiar un proyecto concreto del promotor, no a las operaciones generales del tráfico mercantil de una empresa. Aplicable tanto para nuevas empresas o startup como a empresas que ya están en funcionamiento (menos habitual).
  • La Ley 5/2015 establece que la relación entre el inversor y el promotor es directa (peer to peer) siendo la PFP el único intermediario, quien tiene un deber de neutralidad y quien debe de considerar clientes tanto a los promotores como a los inversores (artículo 60.1 y 2 de la Ley 5/2015).
  • El funcionamiento de estas entidades cuenta con limitaciones geográficas. El artículo 67.1 de Ley 5/2015 señala que: “El promotor persona jurídica deberá estar válidamente constituido en España o en otro Estado miembro de la Unión Europea. En el caso de persona física, su residencia fiscal deberá estar en España o en otro Estado miembro de la Unión Europea”.

Estas plataformas han constituido un novedoso mecanismo de desintermediación financiera desarrollado sobre la base de las nuevas tecnologías y han crecido de manera muy significativa en los últimos años.

Como ha podido comprobarse cuenta con un régimen jurídico bastante exhaustivo. Se regula y reserva su actividad a las entidades autorizadas, en aras de fortalecer el desarrollo de este sector y, al tiempo, salvaguardar la necesaria estabilidad financiera, concurriendo, por tanto, los principios de necesidad y proporcionalidad. Se busca el equilibrio normativo que potencie esta actividad y a la vez garantice un adecuado nivel de protección del inversor.

 

 

 

Cámara de Comercio de Madrid

La Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid está compuesta por 319 profesionales. Entre ellos, los hombres son 277 y las mujeres 42. Es decir, más del 86% de los árbitros son hombres.

Aquí puedes acceder a la búsqueda de árbitros.

Los gastos de hipoteca: lo que aclara -y lo que no- la STS de 15 de marzo de 2018

En el enésimo episodio del debate judicial y doctrinal sobre cláusulas abusivas, esta nueva STS aporta poco en lo dogmático, pero tiene una gran transcendencia práctica: al clarificar que el sujeto pasivo del impuesto de AJD es el deudor va a desincentivar las reclamaciones judiciales en materia de gastos de hipoteca.
En la demanda se solicitaba la anulación de unas cláusulas que atribuían al deudor los gastos notariales y registrales y los impuestos. En el recurso el prestatario citaba como infringida la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre. Como explicó nuestro coeditor Miguel Fernández Benavides (aquí), el TS dedica parte de esta sentencia a aclarar esa otra anterior que está en el origen de las miles de reclamaciones judiciales por esta causa. El TS dice que en la misma “no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos … sino que, … declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación…”. En realidad no se limitaba a eso sino que atribuía el IAJD al prestamista. Así lo entendieron no solo la doctrina y muchos consumidores y despachos que se lanzaron a reclamar su devolución, sino también la DGRN. En una resolución que cita la nueva sentencia, se decía que conforme a la STS de 2015 “el acreedor es el sujeto pasivo de dicho impuesto en cuanto que adquirente del derecho real de hipoteca y persona que solicita los documentos notariales”.
Aunque la nueva sentencia niega que dijera eso, como sabe que no es así, rectifica lo que dice que no dijo.

En particular dice que el sujeto pasivo del Impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios es el prestatario. Dice que si bien la letra b del el art. 8 de la LITPAJD dice que en la constitución de derechos reales el sujeto pasivo es el adquirente y la letra c que en los préstamos lo es el prestatario, la contradicción se resuelve por el art. 15.1 que establece que los préstamos hipotecarios tributaran exclusivamente por el concepto de préstamo. Además añade que esto es lo que resulta del art. 68 del Reglamento Hipotecario, cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el TC. Y para cerrar el tema señala que esta es la interpretación de la sala 3ª del TS que es a quién corresponde juzgar las cuestiones fiscales.

Esto es lo más importante pero no lo único que dice la sentencia. Para justificar que la atribución de todos los impuestos al prestatario es abusiva señala que “la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese.”
En este sentido (FD 5.5), distingue entre la cuota gradual del AJD (que es un porcentaje sobre la responsabilidad hipotecaria) y la fija (el timbre incorporado a los folios de las escrituras notariales, i.e. 0,15 euros por folio). En cuanto a esta última señala que “habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.”. En cuanto a la matriz dice que “conforme al ya citado art. 68 … corresponde el abono del impuesto al prestatario.” Sin embargo, añade que es posible que se establezca otro pacto y que como el arancel notarial atribuye los gastos al interesado y en el préstamo hipotecario “están interesados tanto el consumidor –por la obtención del préstamo-, como el prestamista –por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto.” En esto sigue a la confusa STS 2015: por una parte decía “quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista…”. Y por otra “que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista”.

Por tanto parecería admisible una distribución de los gastos notariales entre las partes. Interpretando esa sentencia la DGRN entendió al ser “el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor –en el préstamo–, como el profesional –en la hipoteca–,” debe admitirse “la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral”.
De todo lo anterior podría concluirse que una cláusula que atribuyera todos los gastos notariales y registrales al deudor sería abusiva, pero que no lo sería la que distribuyera los mismos. El problema es que no queda claro qué distribución sería razonable. La nueva STS dice que es razonable la distribución de los gastos notariales por mitad y el pago de la copia autorizada por el Banco. Pero no dice que esto sea lo que impone la norma arancelaria por lo que no sabemos si son admisibles, por ejemplo, las cláusulas que actualmente están introduciéndose en la mayoría de los préstamos, que atribuyen al prestatario los gastos matriz de escritura y al Banco los gastos de copia autorizada e inscripción.

Por último, el FD 6º se pronuncia sobre las consecuencias de la declaración de abusividad. Señala que “anulada la condición general … el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad”. El TJUE ha declarado reiteradamente que el principio de efectividad supone que el efecto de la declaración de abusividad debe ser la desaparición total de la cláusula. Por ello algunos despachos ya han anunciado que intentarán que el TJUE declare esta STS contraria a este principio pues, aunque reconoce que la cláusula es abusiva, no obliga al Banco a restituir el Impuesto. Creo que esto supone no entender la doctrina del TJUE: una vez que la cláusula se anula, los efectos del contrato son los que se hubieran producido sin existir la cláusula, pero no otros. Por tanto, si en el caso de no haberse pactado nada, el sujeto pasivo de la cuota gradual del IAJD es el deudor, también lo será si la cláusula es nula por atribuir todos los gastos e impuestos al deudor. La única salvedad es que “debería restituir el banco las cantidades cobradas por la expedición de las copias” en cuanto a la cuota fija del AJD. El problema es que esa cantidad no superará normalmente los 10 euros.

No queda claro que sucede con los gastos notariales y registrales si se anula la cláusula. Al señalar que un reparto por mitad del timbre sería razonable, parece que también lo será en relación con los aranceles notariales. Sin embargo, no llega a decir que eso es lo que se deduce de la norma arancelaria, que es la que habría que aplicar una vez anulada la cláusula. Respecto de los registrales, nada cabe deducir de la sentencia. Todo esto sin duda dará lugar a que se mantengan las discordancias en los tribunales que ya señalé en este post.

La conclusión es que la nueva sentencia aclara (más bien corrige) su postura en relación con el sujeto pasivo del IAJD pero no muchas otras cuestiones dudosas (aranceles, tasación, tramitación, etc…) que pueden dar lugar a abusos y a litigios. Además, una vez establecido que el IAJD corresponde al deudor, en general no merecerá la pena reclamar por otros gastos que se hayan atribuido injustamente al deudor. Por todo ello, para evitar abusos y litigios y mejorar la transparencia, debería aprovecharse la nueva Ley de Crédito Inmobiliario (como propuse aquí) para regular la distribución de los gastos de hipoteca.

La disolución de ETA: una victoria del Estado de Derecho español

Las reacciones al  anunciado fin de ETA  y los artículos y reportajes periodísticos dedicados a su triste historia han sido muchos y variados, algunos de una gran calidad. No ha faltado, como debe de ser, la perspectiva de las víctimas ni las llamadas de atención sobre los crímenes que faltan por resolver. De hecho, nuestro premio Hay Derecho del año pasado fue para una víctima del terrorismo, Pablo Romero, que decidió impulsar por su cuenta la investigación sobre el asesinato de su padre a manos de ETA, todavía sin resolver. Su historia la tienen aquí.   

Y por supuesto no han faltado tampoco las reacciones de los partidos políticos, desde las más complacientes a las más críticas. En todo caso, de lo que no puede dudarse es de que es una muy buena noticia. Para las personas de nuestra generación, que crecimos y vivimos muchos años con el temor a los atentados de ETA que se sucedían año tras año es también una prueba de que la sociedad española, pese a sus muchos problemas, puede abordar los graves retos que se le plantean con optimismo.

Las razones de este optimismo es que el Estado de Derecho español es el triunfador absoluto de esta lucha de décadas y sin más armas que las jurídicas que tenía a su disposición.  Salvo en el  caso del episodio de los GAL  y algún otro -que se quedaron en  excepciones, afortunadamente- las instituciones españoles, con todas sus imperfecciones y debilidades, utilizaron los instrumentos que en cada caso el legislador fue poniendo a su disposición, como debe de suceder en cualquier Estado democrático de Derecho. No hubo ni amnistías, ni cambios de paz por presos, ni negociaciones que acabaran entregando el Derecho a cambio de que ETA dejara de matar. En definitiva, no hubo nada parecido a la garantía de inmunidad que tuvo que ofrecer Tony Blair a los fugitivos del IRA para que no colapsara el proceso de paz en Irlanda del Norte. Y no será porque no se pidió hasta la saciedad por los partidos nacionalistas.

No solo eso; la sociedad española en general y vasca en particular -sobre todo su avanzadilla conformada por movimientos ciudadanos  como Basta Ya- tuvieron un protagonismo muy destacado en hacer comprender a los terroristas que les podía ir peor electoralmente si mataban que si no lo hacían.  Este es otro triunfo indiscutible de una democracia digna de tal nombre. Muchas de las ideas nacionalistas -al menos en nuestro caso- pueden parecer poco razonables y sobre todo premodernas y antiilustradas, pero eso no quita que defenderlas desde las instituciones y no con violencia sea un enorme triunfo  de las instituciones. Conviene no olvidarlo.

En cuanto a la cuestión de la dispersión de los presos, la solución debe de venir también de la mano del Estado de Derecho. Aunque la Audiencia Nacional se ha pronunciado señalando que la dispersión “per se” no vulnera ningún derecho fundamental de los presos (aquí) lo cierto es que la lógica y la finalidad de reinserción que cumplen las penas en nuestro ordenamiento jurídico apuntan a que es más razonable que los presos -todos- cumplan condena en prisiones cercanas a sus lugares de domicilio para evitar el desarraigo. Cierto es que las instituciones penitenciarias cuentan con un amplio grado de discrecionalidad siempre que no se lesionen derechos fundamentales de los internos; pero no lo es menos que este criterio debe de tenerse presente y así hay que interpretar el art. 12,1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria  cuando establece que “ La ubicación de los establecimientos penitenciarios será fijada por la administración penitenciaria dentro de las áreas territoriales que se designen. En todo caso se procurará que cada una cuente con el número suficiente de aquellos para satisfacer las necesidades penitenciarias y evitar el desarraigo social”.

Conviene no olvidar que la dispersión en el caso del colectivo de presos etarras obedecía a determinados propósitos muy comprensibles en su momento -separar a los presos  “duros” de los “blandos”, facilitar la aparición de “arrepentidos” y la colaboración de determinados presos etarras- que hoy no parece que sigan teniendo el mismo sentido. No solo eso, de acuerdo con este interesante artículo,  las reglas internacionales apuntan en la dirección de que los presos deben de cumplir la condena cerca de su lugar de domicilio.  Pero, claro está, no se trata de una concesión a cambio de dejar de matar -como es más que probable que intente trasmitir el PNV a su electorado, en pugna por los votos de la izquierda abertzale-: se trata simplemente de aplicar las reglas generales del Estado de Derecho con generosidad, precisamente porque el Estado de Derecho español ha vencido en toda regla y se lo puede permitir. Lo que no debe hacerse es “bajo mano” y en los pasillos a cambio de apoyos presupuestarios o políticos.

A la vista de lo que se avecina en Cataluña con un President supremacista de corte lepenista, creemos que no está de más recordar que si el Estado de Derecho se impuso a una banda terrorista con 829 crímenes a sus espaldas desde la muerte de Franco a 2011 (Wikipedia ofrece todo el listado aquí)  y un amplio respaldo social y político.  podrá hacerlo también ahora, siempre, claro está, que la ciudadanía estemos a la altura. De lo que no tenemos ninguna duda, porque ya lo hicimos una vez en circunstancias mucho más difíciles.

 

La libertad de expresión en España ¿está en peligro?

En las pasadas semanas se han producido una serie de acontecimientos – condena del rapero Hasél, juicio de la  tuitera Cassandra, rapero Valsonyc, caso Fariña, retirada de las fotografías de Arco -, que han alimentado el debate de si existe o no una restricción a la libertad de expresión en España.

La libertad de expresión ampara no sólo aquellas expresiones que pueden agradar, sino también aquellas otras que pueden inquietar u ofender al Estado o las Instituciones (portavoz de Jueces para la Democracia, Ignacio González Vega).

Entra dentro de lo probable que nuestro T.C. rechace el recurso de amparo de Hasél y deniegue el amparo al rapero. La Jurisprudencia  de éste Tribunal no resulta muy esperanzadora (SS 41/2011;  73, 79, 140 y 151/2014; 65 y 177/2015, 112 y 226/2016, 2/2017). En todas estas sentencias o se rechaza la declaración de inconstitucionalidad de alguna norma presuntamente vulneradora de la libertad de publicación o expresión, o se deniega el amparo por desestimación del recurso planteado por el condenado en Jurisdicción.

El panorama no resulta muy esperanzador para la protección de ese derecho. Estas sentencias restringen ese derecho fundamental por considerar – como dice en su voto particular un magistrado – que determinadas “injerencias represivas en su ejercicio eran necesarias y proporcionadas”. Sigue diciendo ese magistrado en su voto particular a la STC  112/2016 que “… estos derechos están íntimamente ligados a la democracia y son uno de los mejores indicadores de su calidad. Todo proceso de democratización comienza con la expansión de los derechos a la libertad de expresión e información por constituirse en una regla de reconocimiento inherente a ese sistema. La libertad de expresión , como tantas veces se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional y en la internacional de los derechos humanos, es uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Todo proceso de deterioro democrático, en contraposición, comienza con la restricción de estos derechos.”

Sin perjuicio de la consideración que las palabras o escritos juzgados o emitidos nos puedan merecer – que para la gran mayoría pueden ser inapropiados, groseros, o rechazables -, lo cierto es que la cuestión no es la de juzgarlas de buen o mal gusto, sino de si deben estar amparadas por un Derecho fundamental en cualquier democracia, cual es el de la libertad de expresión e información.

Una vez decidida esta primera cuestión, la siguiente es la de si este derecho ha de tener o no algún límite, o si por el contrario se trata de un derecho de carácter absoluto.

Bien, respecto de la primera, mi opinión es que el principio general que debe presidir este derecho a la libertad de expresión e información es el de prevalencia de este derecho sobre cualquier otro, pero sujeto a limitaciones con lo que se configuraría ab initio como un derecho que no tiene carácter absoluto. No obstante sus limitaciones deberían de ser establecidas como sí tuviese ese carácter de absoluto, es decir las limitaciones a su ejercicio deberían ser tasadas y ponderadas en su aplicación por los tribunales.

Ésta, a mi juicio, debe ser su interpretación constitucional como punto de partida. Después vendrían sus contadísimas excepciones por vía jurisprudencial. Al contrario de lo que a mi parecer ha hecho nuestro TC cuando se ha enfrentado o ha tratado de dimensionar este derecho. Es muy distinto partir de la idea de que se trata de un derecho que no tiene carácter absoluto y que “debe” estar sometido a excepciones, que partir de una posición de respeto absoluto a tal derecho estableciendo alguna excepción para evitar el abuso del mismo.

Hace unos días hemos vuelto a recibir un correctivo del Tribunal europeo de Derechos Humanos al contradecir a nuestros tribunales ( en 2015, nuestro TC había desestimado el amparo) y sentenciar que quemar fotos del Rey no constituye un delito, sino una forma de libertad de expresión política. “La libertad de expresión se extiende a informaciones e ideas que ofenden, chocan o molestan”, dice la sentencia, “el pluralismo, tolerancia y amplitud de miras” son esenciales en una sociedad democrática.

El artículo 10 del Convenio de Roma para la protección de los derechos humanos, expresa:

Libertad de expresión

  1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
  2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y

responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

Como vemos las posibles restricciones son numerosas y de gran calado.

En nuestro Derecho además de ese Convenio, encontramos numerosas excepciones a este principio que estarían delimitadas por el respeto a aquellos derechos que nuestra legislación acentúa, como son:

/ La protección jurídica a la infancia. Art 20.4 y 39 de la CE.

/Protección al honor, con límites casuísticos y ponderados. Arts 18.1, 9.1, y 53.1 de la CE.

/ Derechos que resultan de la ley 5 de mayo de 1982 , ley orgánica sobre protección al derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

/ Derecho a la verdad. Impide la difusión o rectifica la información falsa

/ Libertad de expresión en el terrorismo. Art 578 del C. Penal, en relación con los arts 571 a 577.   ( LO 7/2000, de 22 de diciembre). Además según el TEDH la incitación, justificación pública del terrorismo o del uso de la violencia no pueden ser protegidas por el art 10 del Convenio.

No hay que olvidar que coadyuvan a la protección del derecho a la libertad de expresión, actuando como límites de este derecho:

/El derecho a la protección de datos

/ La protección que los derechos reconocidos en el art 20 CE, que disfrutan de dos garantías específicas: la prohibición de censura previa y el secuestro judicial de publicaciones.

Es obvio que los límites a ese derecho que yo considero en su respeto como si fuera de carácter absoluto, aunque sólo sea una configuración de salida, de utilidad en su aplicación y de necesidad ontológica, son suficientes, pero ¿su configuración jurisprudencial es ponderada? En mi opinión no lo es.

Quizás conviniera adoptar por parte de nuestro TC, el llamado “test de Estrasburgo” que actuaría, tal y como señala el TEDH como unas pautas para la restricción a ese derecho. Unificaría la jurisprudencia europea y fortalecería el respeto a los derechos humanos.

Real Academia de Legislación y Jurisprudencia

Los Académicos de Número de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia son 34. Entre todos ellos, solo hay una mujer.

Este es el listado:

  • JESÚS GONZÁLEZ PÉREZ
  • JOSÉ ANTONIO ESCUDERO
  • RAFAEL NAVARRO VALLS
  • ANGEL SÁNCHEZ DE LA TORRE
  • GUSTAVO VILLAPALOS SALAS
  • LANDELINO LAVILLA ALSINA
  • RAFAEL DE MENDIZÁBAL ALLENDE
  • JOSÉ JUAN PINTÓ RUIZ
  • ANTONIO PAU PEDRÓN
  • JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA Y LÓPEZ DE AYALA, Conde de Cedillo y Conde de Fuensalida (G. de E.)
  • LUIS MARTÍ MINGARRO
  • ALFREDO MONTOYA MELGAR
  • RAMÓN LÓPEZ VILAS
  • GONZALO RODRÍGUEZ MOURULLO
  • MANUEL PIZARRO MORENO
  • JUAN ANTONIO SAGARDOY BENGOECHEA / D. LORENZO MARTÍN-RETORTILLO-BAQUER
  • TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ RODRIGUEZ / D. EVELIO VERDERA Y TUELLS
  • RAFAEL CALVO ORTEGA
  • ANTONIO MANUEL MORALES MORENO
  • LUIS MARÍA CAZORLA PRIETO
  • ENCARNACIÓN ROCA i TRÍAS
  • ANTONIO HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZ-CIENFUEGOS
  • ANTONIO FERNÁNDEZ DE BUJÁN y FERNÁNDEZ
  • RICARDO ALONSO GARCÍA
  • JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
  • ANDRÉS DE LA OLIVA SANTOS
  • JUAN CARLOS DOMÍNGUEZ NAFRÍA
  • MANUEL ARAGÓN REYES
  • RAFAEL GÓMEZ-FERRER MORANT
  • ALBERTO BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO
  • PEDRO CRESPO DE LARA
  • BERNARDO M. CREMADES SANZ-PASTOR

Consulta aquí el enlace.

HD Joven: Transparencia y federaciones deportivas, ¿misión (im)posible?

En los últimos años se han dado pasos adelante para mejorar en materia de transparencia en diversos sectores, observándose una actitud tendente hacia la claridad informativa tanto a nivel nacional como internacional. La transparencia es un importante objetivo de la sociedad actual, prueba de ello fue la promulgación en España de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno que tiene como finalidad incrementar y reforzar la transparencia en la actividad pública, estableciendo las obligaciones que deben cumplir los entes afectados por la Ley.

El control para que estas medidas sean eficaces es tutelado por la Administración General de Estado, creando un Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, quien establecerá las medidas necesarias para un adecuado cumplimiento y las actuaciones disciplinarias que procedan, en su caso.

Para la reforma de las federaciones en España es fundamental profundizar en la transparencia y en la buena gobernanza, aspectos necesarios para dotar de credibilidad a estos entes cuya financiación depende, en buena parte, de subvenciones públicas.

Sin embargo, siendo ello incuestionable, la Ley 19/2013 no incluye a las federaciones deportivas dentro de su ámbito subjetivo de aplicación al mismo nivel que a la Administración Pública, sino que están consideradas como entidades privadas, de idéntico modo que la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte y las homónimas autonómicas. Las federaciones deportivas son definidas como entidades privadas, con personalidad jurídica propia, que, además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración.

Las obligaciones de publicidad activa aplicables a entidades privadas que superan los límites de financiación pública señalados en la Ley 19/2013 han sido objeto de examen por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que creyó oportuno formular un criterio interpretativo al respecto. De este modo, las obligaciones de publicidad activa recogidas en los artículos 5 a 8 de las entidades que reciban subvenciones dentro de los umbrales previstos por el artículo 3 de la citada Ley de Transparencia antes mencionados, estarán obligadas a cumplir:

  • Los principios generales enunciados en el artículo 5 a excepción hecha de su apartado primero. De tal modo que, la información sujeta a las obligaciones de transparencia será publicada en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web y de una manera clara, estructurada y entendible para los interesados, estableciendo los mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad gratuita, implantando para ello los medios adecuados para las personas con discapacidad y respetando los límites inherentes a la protección de datos de carácter personal.
  • El apartado primero del artículo 6 en lo relativo a información sobre su estructura, organización y funciones que desarrollan, estando obligados a incluir un organigrama actualizado que identifique a los responsables de los diferentes órganos, su perfil y trayectoria
  • El artículo 8, relativo a la información económica, presupuestaria y estadística en su totalidad, y ello por cuanto su apartado primero se refiere en general a todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma. Sin perjuicio de lo anterior, el apartado 2 del artículo 8 contiene unas matizaciones que son de aplicación a los contratos, convenios y subvenciones. En este sentido, deberán publicarse:
    1. Todos los contratos celebrados con una Administración Pública, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los mismos. Al respecto conviene aclarar que sólo se obliga a publicar la información mínima sobre el contenido, pues la publicación íntegra de los contratos, con alusión a menciones personales pudieran llegar a vulnerar la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal.
    2. La relación de los convenios suscritos con una Administración Pública, con mención de las partes firmantes, su objeto, plazo de duración, modificaciones realizadas, obligados a la realización de las prestaciones y, en su caso, las obligaciones económicas convenidas. Por las mismas razones anteriormente apuntadas, deben únicamente hacerse públicas tales menciones mínimas sobre el contenido de los convenios, no propiamente los documentos que recogen los convenios. Cabe resaltar que sólo los contratos y convenios que las federaciones celebren con    una Administración      Pública          deben ser objeto de publicación,    no    afectando    a    las    actuaciones    privadas    de    los mencionados sujetos obligados.
    3. Las subvenciones y ayudas públicas concedidas por una Administración Pública con indicación de su importe, objetivo o finalidad y beneficiarios.

Además de la información anterior, habrán de hacer pública información referida a presupuestos, de los cuales la Ley no hace referencia a la periodicidad sobre su estado de ejecución, aunque puede resultar conveniente que esta se haga trimestralmente. A lo anterior se suman las cuentas anuales y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellas se emitan, así como las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las precitadas entidades.

En un análisis del ejercicio 2016, periodo en el que se ha cumplido sobradamente el plazo para la entrega del Informe de Auditoría de Cuentas Anual, de las páginas webs de las diez federaciones españolas que cuentan con mayor número de licencias federativas y atendiendo a los parámetros establecidos como de obligado cumplimiento por la citada Ley de Transparencia, observamos:

Generalmente la información no resulta de fácil acceso, requisito que establece el artículo 5.

Respecto a la información institucional, todas publican su estructura organizativa, aunque no el perfil y trayectoria profesional de sus integrantes.

Relativo a la información económica y presupuestaria se observa:

  • Referente a la información sobre contratos y convenios seis de ellas dan una información parcial de los mismos. Algunas de ellas incluso, publican contratos que no deben publicarse obligatoriamente, suscritos con entidades que no son Administraciones Públicas.
  • Sobre las Subvenciones y Ayudas Públicas recibidas, siete de las diez analizadas dan información aunque no completa, al
  • Acerca de los presupuestos, ocho Federaciones dan cumplimiento parcial a la ley publicando los citados, no publicando información sobre el estado de ejecución
  • En cuanto a las obligaciones de publicación de Cuentas Anuales e Informes de Auditoría, nueve dan oportuno cumplimiento a las obligaciones impuestas por la
  • Concerniente a la publicación de las retribuciones de altos cargos en la entidad, siete de las diez federaciones analizadas, informan sobre la remuneración tan sólo de sus

En la medida que pueden existir federaciones deportivas españolas que no cumplan los citados requisitos económicos del artículo 3, de hecho, dos de las diez federaciones españolas objeto de nuestro análisis no percibieron subvenciones públicas para la anualidad 2016, no se puede afirmar que la Ley se aplica a todas las federaciones deportivas españolas. No obstante, como se puede advertir, se observa una notable relajación en su compromiso con la transparencia, lo que parece una cuestión no exenta de importancia para las entidades perceptoras de subvenciones. El propio Consejo Superior de Deportes en la concesión de ayudas a las citadas, viene imponiendo el cumplimiento de obligaciones en esta materia, exigencias que se han implementado entre otras, con la obligación de publicar y mantener actualizados en sus páginas webs los acuerdos alcanzados en sus reuniones. El incumplimiento de tales obligaciones por parte de las federaciones que sean beneficiarias de subvenciones es considerado una causa de reintegro.

Por su parte, Transparencia Internacional España, organización no gubernamental que en nuestro país asume el compromiso social de propiciar de forma permanente y continuada el incremento del nivel de información y apertura informativa que las distintas instituciones públicas españolas generan para conocimiento de la ciudadanía, ha creado recientemente un nuevo Índice de Transparencia: El Índice de Transparencia de las Federaciones Deportivas (INFED), herramienta para medir el nivel de transparencia de las Federaciones Deportivas a través de un conjunto integrado de 50 indicadores que oscilan sobre cinco ejes:

  1. Información sobre la federación:
  2. Relaciones con los aficionados y público en general
  3. Transparencia económico – financiera
  4. Transparencia en las contrataciones y suministros
  5. Indicadores de la Ley de Transparencia

Con la aplicación de ese conjunto de 50 indicadores se pretende: Por una parte, realizar una evaluación del nivel de transparencia de las Federaciones Españolas, y por otra, impulsar y propiciar el aumento de la información que estas instituciones revelan. Mediante un cuestionario que las federaciones recibieron en Enero de 2018, se les ofrece la posibilidad, durante un periodo de tiempo, de que incorporen en sus respectivas Webs la información solicitada. Esto contribuye, aparte de mejorar sus respectivas puntuaciones en el Informe a impulsar, un aumento del nivel de la información útil e importante que estas instituciones ofrecen a los ciudadanos y a la sociedad.

A la espera de los resultados que el citado Informe sobre transparencia en las Federaciones para la anualidad 2018 arroje, parece claro que perceptoras de fondos públicos o no, para transformar la realidad federativa actual, es necesario hacerla más abierta, con una exposición precisa y detallada del trabajo que se está haciendo, de cómo se está haciendo, y de los recursos que se están empleando para ello. Ello implica la necesidad de cambiar algunos antiguos modelos de gestión y avanzar en una línea de profesionalidad que es inherente a su nivel, su papel social y el dinero público que, en muchos casos, obtienen. Como recordaba recientemente el Presidente del Comité Olímpico Español, Alejandro Blanco: “el deporte es el mejor exponente de la denominada Marca España y éste debe reforzar su compromiso social de propiciar, de forma permanente y continuada, el incremento del nivel de información y apertura informativa para el conocimiento de la ciudadanía”.