La “desmadrada” aplicación judicial del régimen de segunda oportunidad puede perjudicar el funcionamiento del mercado de crédito

Saben bien los lectores de este blog mi preocupación (casi obsesiva) para que España cuente con un régimen de segunda oportunidad eficiente que permita a deudores insolventes de buena recuperarse patrimonialmente y, en el caso de los empresarios, iniciar nuevos proyectos creando puestos de trabajo. Todo ello tiene un gran impacto económico, tal y como expliqué aquí.

Después de algún intento, la Ley 25/2015, de 28 de julio reguló un régimen de segunda oportunidad para la persona física insolvente, sea o no empresario.

La regulación tiene carencias, sobre todo técnicas, como también he tratado aquí, porque vino a cumplir un objetivo puramente electoral, de forma que parecía que se resolvía un problema, sin hacerlo de forma eficiente.

Como todo, es mejorable y la Propuesta de Directiva europea que actualmente está en tramitación nos hará modificar la norma, algo que ya ha intentado el Grupo Parlamentario de Ciudadanos con una proposición de ley que actualmente se está tramitando en el Congreso de los Diputados.

Dicho esto, no podemos perder de vista que el régimen de segunda oportunidad implica una expropiación sin justiprecio de los legítimos derechos de los acreedores, una potente excepción al básico principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el art. 1911 del Código Civil. Por eso su aplicación práctica debe realizarse con mesura y, como en todo, con un escrupuloso respeto a la ley. Si ésta es mejorable, ya lo harán las Cortes Generales, pero NO LOS JUECES.

Pues lamentablemente, no está siendo así. Un populismo lamentable está contaminando algunas resoluciones judiciales que, algunas sin razonamiento ni motivación alguna, están interpretando la norma de forma que los pilares más elementales que sustentan el funcionamiento del mercado de crédito se están tambaleando. Pero no todo vale. No nos podemos acostumbrar a que diga lo que diga la ley, los jueces proveerán…

Por eso hago este post, a pesar de haber dejado desde hace tiempo de centrar mi investigación en el régimen de segunda oportunidad. Para alertar, que NO TODO VALE, para proteger a los deudores y fiadores. El Estado de Derecho importa y mucho y hay que respetar las reglas. Y lo cierto es que la regulación aprobada sobre segunda oportunidad fue muy restrictiva, pero la interpretación que están haciendo algunos tribunales convierte a nuestro sistema en el más abierto y descontrolado de los vigentes en los países de nuestro entorno. Y eso tampoco puede ser.

Hago este post después de leer con asombro el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrent de 18 de enero de 2018 que aborda el problema de lo que sucede cuando una deuda ha sido garantizada con fianza y el deudor principal se beneficia de la exoneración de deudas ¿Se extingue también el derecho de crédito del acreedor frente al fiador? Si la Ley Concursal (LC) no dijera nada en este caso, por el principio de accesoriedad de la fianza (art. 1847 CC), efectivamente se vería extinguido el derecho del acreedor a reclamar al fiador. Extinguida la obligación principal, caería la fianza.

Pero el tema es que el art. 178 bis LC sí se refiere a este problema, señalando en su apartado 5º que se refiere entre otros temas a los efectos de la exoneración, que “quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas quienes NO podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviera contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”.

Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que sucede en otros ordenamientos y se sugería en la Guía UNCITRAL.

Por lo tanto, aunque se haya extinguido el crédito del deudor principal por aplicación del régimen de segunda oportunidad, el acreedor puede ejercitar su derecho contra el fiador o codeudor solidario(que para eso se pactó). Ahora bien, el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor principal, porque de lo contrario, de poco valdría la exoneración del deudor principal. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales (ejercitables para los casos de insolvencia del deudor principal) y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.

Pronto se alzaron voces diciendo que “pobres fiadores”. Los fiadores podrán ser pobres o no y si por ser garantes devienen en situación de insolvencia, nada impide que se declaren en concurso y ellos mismos se beneficien del régimen de segunda oportunidad. Pero esto es muy distinto a exonerarles inmediatamente por el mero hecho de haberlo sido el deudor principal que es lo que ha hecho el juez en el Auto del Juzgado de Torrent. Ha exonerado al deudor principal y a los fiadores y además sin razonamiento alguno, porque le da la gana y sin ni siquiera citar el art. 178 bis. 5 LC. La solución es contraria a la ley y la falta de motivación es insultante. Puede ser que se haya exonerado a unos fiadores millonarios, solventes. Lo cual significa pervertir el régimen de segunda oportunidad y perjudicar sin justificación los derechos de los acreedores.

Algún autor ha defendido que la exoneración de los fiadores cabe si el deudor se acogió a la exoneración por la vía del abono del umbral de pasivo mínimo (art. 178 bis.3.4º LC) y ello por entender que la exoneración no afecta a los fiadores solo en el caso de que el deudor se acoja a un plan de pagos. Aunque el art. 178 bis. 5 comience hablando del deudor que se acoge al plan de pagos, en el apartado primero, en los dos siguientes establece efectos comunes a ambos sistemas de exoneración que presentan diferencias, pero un claro régimen común en muchos aspectos.

Pero lo que yo me pregunto es ¿Porqué esa interpretación que, a mi juicio, carece de fundamento legal según los criterios de interpretación del art. 3 CC? ¿Por qué hay un interés en que los fiadores solventes vean perdonadas sus deudas cuando el deudor no puede pagarlas y éste obtiene la exoneración? ¿No es eso lo que pretende el acreedor cuando exige una garantía como la fianza? Defender lo contrario, amén de un esfuerzo intelectual que desnaturaliza la finalidad de la exoneración y de la propia fianza, daña gravemente el funcionamiento del mercado de crédito. De hecho, la Propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal, aclara este extremo en el sentido que defiendo (art. 501). Aunque no se haya aprobado, es un material que debería manejarse como orientación en la interpretación de la LC. Son reputados especialistas los que lo han llevado a cabo.

La fianza solo es un ejemplo. Ya hablé aquídel despropósito de no ejecutar la hipoteca sobre la vivienda familiar, postura que se defiende, por el contrario, en un texto consensuado por los jueces de lo Mercantil y nº 50 de Barcelona que establece una serie de criterios de interpretación de la norma que, en algunos casos y a mi juicio, carecen de soporte legal.

En breve empezarán a aparecer resoluciones de exoneración definitiva (que se produce por el transcurso del plazo de 5 años para el cumplimiento de plan de pagos). La LC exige que para obtener la exoneración de las deudas exonerables, se abonen las no exonerables. Esto se puede hacer de forma automática (art. 178bis.3.4º LC) o a través del cumplimiento del plan de pagos (art. 178bis.3.5º LC). Si no se cumple tal plan, no obstante, se pueden exonerar las deudas exonerables si el deudor ha intentado su pago dedicando parte de sus ingresos (art. 178bis.8 LC). Pues bien, no son pocos los que alegan que en ese caso se extinguen todas las deudas, las exonerables y las no exonerables. Esto no pasa en ningún país civilizado: cuando una deuda es no exonerable, no lo es y si el deudor no puede cumplir el plan de pagos, podrán en determinadas circunstancias declarar la extinción de las exonerables, pero nunca de las no exonerables. Por eso la ley habla de exoneración definitiva ya que abarca las deudas que son objeto de exoneración provisional. De lo contrario, la inactividad del deudor, no generar ingresos, tiene premio: te exoneran de todo. Está peor el que cumple el plan de pagos que el que se mantiene inactivo y solo cumple una parte o nada. Esta es una interpretación perversa que va contra la finalidad de la norma que es dar una exoneración para que el deudor se recupere y realice actividad económica. El legislador debería establecer mayor número de deudas exonerables, pero si no lo ha hecho, no se puede interpretar la norma de forma que España sea el único país de la UE en la que TODO EL PASIVO PUEDE SER EXONERADO. Esta posición que critico es defendida  en la sentencia del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona de 31 de enero de 2018.

Cierto es que hay también resoluciones judiciales que hacen una interpretación en exceso restrictiva de la norma. Así por ejemplo, las que entienden que el deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario. En un post, obviamente no puedo hacer un recorrido jurisprudencia completo. Por eso me he centrado en las que me parecen particularmente peligrosas para la estabilidad del mercado de crédito.

Como ya he dicho en varias ocasiones en este blog, en España el coste del crédito no se ajusta a la prima de riesgo, sino que la falta de flujo de datos de solvencia hace que el aumento del coste de crédito se propague a buenos y malos pagadores. Estas interpretaciones del régimen de segunda oportunidad, si no se hacen otras reformas, provocarán un aumento del coste de crédito para todos. Y ello porque algunos creen que es bueno perdonar las deudas a incluso quienes pueden ser solventes. Desde un estricto análisis económico del Derecho, tales esfuerzos y esas interpretaciones “populistas”, solo provocarán efectos económicos adversos. Una institución que es objetivamente “buena”, utilizada de forma incorrecta puede ser “letal” PARA TODOS.

10 comentarios
  1. Roberto Mazorriaga Las Hayas
    Roberto Mazorriaga Las Hayas Dice:

    Cuando no hay argumentos para dejar de aplicar una norma legal o jurisprudencia que regula específicamente el caso se usa la técnica del “silencio sueco”. Nada de mencionar la norma o la jurisprudencia y explicar porque no la aplican.

  2. Javier
    Javier Dice:

    Con esa argumentación se pervierte entonces la institución de la fianza, pues el fiador queda sin posibilidad de reclamar al deudor al que garantizó.
    ¿Por qué entonces una institución excepcional , como la de la segunda oportunidad, altera la naturaleza de la fianza?
    ¿Por qué no se rasga nadie las vestiduras jurídicas por la alteración radical de la institución de la fianza, que deja de ser accesoria y se convierte en principal, y ya no se extingue por extinción de la deuda principal, en contra de toda su regulación civil y mercantil básica?
    Del 178 bis LC en este punto puede decirse tranquilamente que se extralimita y representa un exceso que repugna los principios generales del ordenamiento civil y mercantil. Y la propuesta de reforma también.
    Si el fiador es millonario o no, nada que tiene que ver; más bien sería la naturaleza onerosa ( empresarial) o no de dicha prestación por el fiador la que en su caso debería tenerse en cuenta para determinar su extinción o no en estos casos, y aún aquí habría mucho que hablar.
    Pero fuera de esos casos, el fiador debería tener derecho a ser tratado como cualquier otro cuando se extingue, por la causa que sea, la obligación principal.
    Un fiador sin derecho a reembolso no parece una cosa muy edificante, pues por la misma regla de tres puede decirse que no favorece el crédito si los fiadores saben ab initio que garantizarán sin poder eventualmente recobrarse.
    Que lo llamen de otra manera, pero que no lo llamen fianza entonces. El caso del deudor solidario es distinto pues éste se ha llevado el dinero, al menos sobre el papel, cosa que no ocurre con el fiador.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias por su comentario Javier. Entiendo su sorpresa. El régimen de segunda oportunidad pretende recuperar al deudor insolvente, exonerándole de las deudas. El fiador debe pagar al acreedor cuando el deudor no puede hacerlo. Extinguido el crédito principal, caería la fianza por el principio de accesoriedad. Este efecto se excepciona en el art. 178 bis LC, permitiendo que el acreedor pueda ir contra el fiador, a pesar de que se haya extinguido el crédito para el deudor principal. De no hacerlo así, tal y como explico en el post, la finalidad de garantía de la fianza se desnaturalizaría.
      Si el deudor paga, no puede reclamar al deudor principal, a diferencia de lo que sucede en el régimen común de la fianza. Esto no puede suceder en el régimen de segunda oportunidad por una razón clara: de qué valdría la exoneración al deudor principal frente al acreedor, si luego el fiador puede volver a “resucitar” el crédito vía acción de reembolso. No tiene sentido. Por eso hay que adaptar la fianza a la finalidad que persigue el régimen de segunda oportunidad y que no es otra que recuperar al deudor concursado.
      El fiador, como todo acreedor, puede verse afectado por el régimen de exoneración de deudas. Esa es la clave del régimen de segunda oportunidad. En la práctica, lo normal es que el fiador haya pagado al acreedor antes de que se produzca la exoneración de deudas, si se trata de un fiador solidario. En ese caso, habría insinuado su crédito en el procedimiento concursal contra el deudor principal y se habría visto afectado igualmente por la exoneración. Vamos que no habría cobrado igualmente. El fiador que paga merece el mismo trato que el resto de los acreedores.
      El fiador no tiene derecho a ser tratado como cualquier otro cuando se extingue la obligación principal por exoneración del pasivo insatisfecho. Las fianzas están para cuando no puede pagar el deudor principal. Exonerarle, aunque sea millonario, va en contra de la finalidad de la norma. Este régimen de la fianza es generalizado en la mayoría de los ordenamientos. Entiendo que choque, pero es que la segunda oportunidad es un régimen muy especial.

  3. Javier
    Javier Dice:

    No digo que no haya argumentos a favor, pero no resultan convincentes, y no es ninguna sorpresa, pues conocía la norma y siempre me ha soliviantado.
    Niego la mayor. El acreedor sabe que tiene en contra este sistema de fresh start; la persistencia de la fianza por el legislador ha buscado aligerar el impacto de la nueva regulación y la carga financiera, pero a costa de desnaturalizar instituciones y conceptos que de tanto traerlos y llevarlos nos conducen a ese famoso derecho líquido de Baumann, donde todos los gatos son pardos.
    Su artículo parte de la base de que la fianza debe persistir sí o sí, pero es que si se piensa que una mera prórroga la extingue ( 1851cc) en el régimen general y aquí la extinción de la mismísima deuda no lo hace, pues es como para hacérselo mirar.
    No parece que quepa defender como incontrovertible algo, esa excepción de la ley concursal, que cuando menos es discutible
    a la luz de principios generales, como tampoco, como tal excepción, sea descabellado que se interprete restrictivamente en su alcance.
    Pero no por ayudar o no a éste o aquél fiador- rico, pobre o mediopensionista- sino porque las instituciones sean lo que son y sepa uno a qué carta quedarse.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Tiene razón. Se desnaturaliza la institución de la fianza. El propio art. 1911 CC resulta desnaturalizado por la figura de la exoneración del pasivo insatisfecho, pero creo que se hace para cumplir una finalidad loable: recuperar al deudor insolvente de buena fe. El impacto económico de mantener incólumes tales principios y conceptos, es muy importante. Yo prefiero recuperar a un empresario insolvente, antes que mantener a ultranza los conceptos. Muchas gracias por participar en este debate.

  4. ENNECERUS
    ENNECERUS Dice:

    Estoy absolutamente de acuerdo con Javier y así lo señalé en comentarios a otros posts de la profesora Cuena.

    Existen las garantías atípicas, úsense de modo que el garante sepa realmente dónde se mete.

    En la fianza hay principios que deberían ser intocables:

    – El deudor puede obligarse a lo mismo, pero no a más que el deudor principal. Por tanto si hay reducción o aplazamiento de la deuda podría defenderse que el fiador no quede liberado de su responsabilidad, en contra del principio general, pero no que deba responder por la totalidad de la deuda, sino de lo que quede de ella.

    – Toda obligación requiere para su validez una causa.

    – Habría que distinguir entre el fiador o avalista profesional, que cobra por ello y el fiador o avalista ocasional. Estaría justificado un régimen agravado de responsabilidad para el primero.

    -El régimen de responsabilidad agravado del deudor, en caso de admitirse, debería ser aceptado de forma expresa, como ocurre con las renuncias a los derechos de excusión, división y orden.

    Muchas veces basta con utilizar de forma adecuada las instituciones y modelar su aplicación, sin necesidad de poner todo patas arriba.

    Y a todo esto, el principio de responsabilidad patrimonial universal ha conocido históricamente muchas excepciones. La de la exoneración del pasivo insatisfecho no es sino una más, que simplemente extiende a las personas físicas lo que ocurre con las jurídicas cuando su patrimonio es insuficiente para pagar los créditos. Estas últimas se liquidan, patrimonial y jurídicamente.

    Para las personas físicas bastaría una liquidación patrimonial y una vuelta a empezar. La esclavitud y la prisión por deudas sólo se mantiene en favor de los “acreedores públicos” y los impagos de pensiones a las ex.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias Ennecerus por su comentario. Me reafirmo en el argumento que he expuesto al hilo del comentario de Javier. Hace años, cuando empecé a hablar de la exoneración del pasivo insatisfecho (puede comprobarse en los comentarios a post que hice hace muchos años ya), muchos se escandalizaban por cómo padecía el principio de responsabilidad patrimonial universal, que había que defender los “principios”. Coincido en ello, pero si algo ha evidenciado esta crisis es que es que el mantenimiento de principios clave del Derecho Civil, pueden provocar efectos económicos adversos. Cada dogma debe ser analizado desde el punto de vista de sus consecuencias. Defiendo el análisis económico del Derecho. Cuando el mantenimiento de los principios daña a la economía, al mercado, entonces deben ser matizados. Resulta llamativo que se criticara la excepción al principio de responsabilidad patrimonial universal que la exoneración del pasivo insatisfecho supone y, en cambio, no haya problema en admitir que un fiador, que puede ser solvente, se vea exonerado de su responsabilidad por la aplicación de las reglas generales de la accesoriedad de la fianza. Éste es un mecanismo adicional de protección del derecho de crédito y los derechos de los acreedores deben también ser atendidos. De lo contrario, acabaremos con el mercado de crédito, gracias a la “rigida” aplicación de los principios. Yo soy más práctica y lo que deseo es que el mercado se “equilibre” y por ello postulo un análisis transversal de las instituciones que analice “todas” las implicaciones que se derivan de la aplicación de los principios. En cualquier caso, la solución adoptada por la ley española, está presente en otros ordenamientos, por lo que su lógica ha sido compartida por muchos. Saludos

  5. Javier
    Javier Dice:

    Pero es que los principios no existen como construcciones dogmáticas en el vacío sino que responden a, còmo decirlo, cierto curso natural de las cosas, están asentados muchas veces por siglos de experiencia e incardinados en un ordenamiento más amplio que aspira a la coherencia.
    Una alteración de los principios de una institución es una cosa muy seria que debe ser meditada y apoyada por poderosas razones jurídicas y economicas.
    No parece de recibo que un fiador no profesional avale a un “amigo”, y vea cómo este amigo o allegado se funde lo prestado y queda después liberado, mientras que el fiador, en su condición de tal, queda totalmente desprotegido.
    El riesgo del acreedor, que normalmente se cobra a través del interés, no es el del fiador, y menos, del fiador no profesional, que ninguna contraprestación recibe por su firma.
    Pero eliminar de un plumazo el 1827 y el 1848 Cc resulta en estos casos, y más reparando en los comentarios de Ennecerus en relación a la disolución de persona jurídica, cuando menos opinable y algo más. Algo más si se piensa en un fiador anterior al 178 bis LC, al que le coge el carrito del helado porque sí.
    Lo que me ha sorprendido, profesora Casas, no es tanto la norma, acostumbrados como estamos a una legislación de quita y pon, sino la naturalidad y normalidad con que usted, tan crítica en muchos otros casos, ve algo que como mínimo es una anomalía chirriante en un ámbito del derecho privado, el civil o mercantil, que no está ahí por casualidad ni se puede decir, no digo que usted lo diga, que no tenga un sustrato muy sólido.
    Por ello, es hasta cierto punto comprensible que esas sentencias, aunque evidentemente en pretericiòn de ese artículo, sean deudoras de unas estructuras jurídicas que son lógicas y muy antiguas, y conformes con un “curso natural de las cosas” hasta la fecha.

    • Matilde Cuena Casas
      Matilde Cuena Casas Dice:

      Gracias Javier por participar en este debate. Entiendo que le sorprenda el sistema, pero creo que el problema es que no se entiende bien la justificación de la exoneración del pasivo insatisfecho, su función y el impacto que tiene a todos los niveles. Pretendemos recuperar a un deudor insolvente de buena fe (no al que gasta alegremente) y para ello, aquí y en otros ordenamientos, se le exonera la deuda pendiente tras la liquidación de todo su patrimonio, salvo el inembargable. El fiador existe para cubrir los casos en los que el deudor principal no paga. Lo normal es que se trate de un deudor solidario y, por ello, el acreedor le habrá reclamado incluso antes que al deudor principal. Si esto sucede, el fiador que paga, tiene acción de reembolso y tendrá que insinuar su crédito en el concurso del deudor principal. Concluido éste, su crédito será exonerado y se quedará igualmente sin cobrar. Es decir, el fiador que paga antes del concurso se verá afectado por la exoneración y el art. 178 bis se ocupa del caso de que pague después. También se verá afectado porque de lo contrario, la exoneración decretada no habría valido para nada, si luego los fiadores pueden ir a reclamar al deudor exonerado.
      Por eso yo no creo que sea una anomalía chirriante, sino todo lo contrario. Es coherente y yo defendí esta norma durante la elaboración de la ley. Yo defiendo los principios, pero cuando se excepciona uno tan básico como el 1911, ello tiene consecuencias en otros, para que el sistema funcione. Insisto: si el fiador por pagar, deviene insolvente, podrá él mismo declararse en concurso.

  6. Javier
    Javier Dice:

    Adicionalmente, parece que si la fianza del supuesto de las sentencias fuera anterior a la nueva redacción del 178 bis LC no sería aplicable éste al fiador por irretroactividad.

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