El Estado de Derecho, de nuevo, “bajo mínimos”

Parece que está de moda la crítica y confrontación, de forma tumultuaria o asamblearia, contra un Poder fundamental del Estado, el Poder Judicial (sentencia “la Manada”; sentencia “Juana Rivas” y auto relativo al sector de taxi; por no citar las agresiones que está sufriendo, en sus días de vacaciones, el Magistrado del Tribunal Supremo, señor Llarena, por parte de los “pacíficos” independentistas catalanes). Un claro desprecio al Estado de Derecho, con cierta o clara connivencia por determinados sectores políticos, incluso “institucionales”.

Ahora me refiero a la noticia “Pedro Sánchez dice a Urkullu que no atenderá el fallo del TC sobre la ley vasca de abusos policiales”(http://www.elmundo.es/pais-vasco/2018/07/30/5b5e1f4346163f08358b45e8.html).

Nihil novum sub sole. Por ello, vuelvo a insistir en lo siguiente. Como señalara MUÑOZ MACHADO[1], “después de instituirse el Tribunal Constitucional, la eficacia de su función garantizadora ha dependido de que efectivamente llegue a conocer y enjuiciar las normas que transgreden la Constitución. Sin embargo, esto no ha ocurrido sino en mínima medida, ya que las instituciones legitimadas para llevar adelante la impugnación de las leyes, no lo hacen cuando las conveniencias políticas del momento así lo aconsejan. O retiran los recursos planteados en el marco de pactos ocasionales. Lo cual permite la supervivencia en el ordenamiento jurídico de leyes contrarias a la Constitución que, al serlo, la reforman”.

Con ocasión de la entonces proyectada reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, remití una serie de observaciones al Ministro de Justicia y al Congreso de los Diputados[2]. Una de ellas fue la siguiente:

El artículo 27.Uno de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “Mediante los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad regulados en este título, el Tribunal Constitucional garantiza la primacía de la Constitución y enjuicia la conformidad o disconformidad con ella de las Leyes, disposiciones o actos impugnados”.

Uno de los legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad es el Presidente del Gobierno. Dicho ejercicio por un órgano institucional debe tener sus diferencias respecto al ejercicio de la legitimación de que disponen por ejemplo un grupo de diputados o senadores, pues dichos grupos no son órganos institucionales.

Asimismo, el artículo 80 de mencionada ley dispone que “Se aplicarán, con carácter supletorio de la presente Ley, los preceptos de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de …. renuncia y desistimiento…”

Es conocido por todos que cuando, después de unas elecciones generales, se forma un nuevo Gobierno, éste suele tomar acuerdos de desistimiento en recursos de inconstitucionalidad presentados por anteriores gobiernos contra actos normativos de las Comunidades Autónomas.

Dado que como dispone el referido artículo 27 LOTC el Tribunal Constitucional realiza un juicio jurídico –no político- de las leyes que se le someten a su juicio, es de suponer que cuando un Presidente del Gobierno interpone un recurso de inconstitucionalidad contra una norma autonómica lo hace basado en criterios jurídicos –no políticos-, es decir, porque entiende que la norma impugnada vulnera la Constitución. De hecho, el recurso presentado se basa en el previo informe “en Derecho” del Servicio Jurídico del Estado. Así, el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado, en su artículo 1 contempla entre las funciones de dicho Servicio: “El examen e Informe en derecho, a petición del Gobierno o de cualquiera de sus miembros, de las disposiciones o resoluciones de las Comunidades Autónomas que sean susceptibles de impugnación ante el Tribunal Constitucional”. Y lo más importante, el artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, impone que la Comisión Permanente de dicho Consejo deberá ser consultada en “la impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso”. Estos artículos garantizan en cierta medida que la presentación de recursos contra las Comunidades Autónomas no se realice por móviles políticos, respetando así su autonomía normativa.

A mi juicio, resulta anómalo que el artículo 80 LOTC se remita a la Ley de Enjuiciamiento Civil en asuntos tan importantes como la renuncia y desistimiento en procesos constitucionales, pues sabido es que en materia civil rige el principio de libre disposición procesal por las partes; lo que no puede predicarse respecto a los procesos constitucionales interpuestos por órganos institucionales del Estado[3].

La presentación por un órganos institucional de un recurso de inconstitucionalidad, como por ejemplo el Presidente del Gobierno puede tener, asimismo, repercusiones sobre las actuaciones de los particulares, pues se dan muchos casos de que conocida la tramitación de dicho recurso –y, por tanto, las dudas de constitucionalidad avaladas por los informes jurídicos del Servicio Jurídico del Estado y del Consejo de Estado- los particulares impugnen actos de aplicación de las normas recurridas que inciden sobre sus derechos, a la espera de la decisión del Tribunal Constitucional.

Parece conveniente que la renuncia o desistimiento en procedimientos constitucionales planteados por órganos institucionales del Estado no deba considerarse como un acto político[4], sino que deba adoptarse por motivos jurídicos y sujeto a mecanismos de control, ya que el artículo 9.3 de la Constitución española dispone que la Constitución garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, podría ser aplicable el artículo 103.1 de la Constitución, que impone a la Administración el sometimiento pleno a la ley y al Derecho en su actuación.

Parece plausible pues que si la Comisión Permanente del Consejo de Estado debe informar previamente sobre la interposición del recurso, deba (a mi juicio en este caso debería ser el Plenodel Consejo) informar también sobre la procedencia o no en derecho de la renuncia o desistimiento.

Por ello, estimo conveniente modificar el artículo 80 LOTC en este punto.

La anterior propuesta se mostró necesaria si nos atenemos a los hechos. Así, y a titulo de ejemplo, el Tribunal Constitucional, mediante su Sentencia 179/2006, de 13 de junio (BOE del 7 de julio de 2006), recaída en una cuestión de inconstitucionalidad, anuló la Ley de la Asamblea de Extremadura 7/1997, de medidas fiscales sobre la producción y transporte de energía que incidan sobre el medio ambiente.

Dicha ley fue recurrida por el Gobierno del Partido Popular. Tras ganar las elecciones, el Gobierno del Partido Socialista desistió del recurso.

La sentencia del Tribunal Constitucional tuvo su origen en una cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura a petición de una de las empresas afectadas.

De no haberse planteado cuestión de inconstitucionalidad, la ley no hubiera sido objeto de examen por el Tribunal Constitucional, pese a su inconstitucionalidad, por motivo del desistimiento, a nuestro juicio, infundado.

En nuestra opinión, al desistimiento en los recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia no puede ser aplicada la teoría del derecho dispositivo. Como ha señalado MORALES MORENO[5], “la imperatividad es el medio de garantizar la protección de ciertos intereses superiores, fundamentales en la organización social”. Cuando el Presidente del Gobierno presenta un recurso de inconstitucionalidad, por ejemplo, está actuando como defensor de la Constitución,y es de suponer que con la conciencia de que la norma impugnada vulnera la misma. Por tanto, para desistir del recurso habrá que justificar que se obró erróneamente, que hubo error en la apreciación de la inconstitucionalidad de la norma. Por ello, han de adoptarse las mismas cautelas de control jurídico –informe del Consejo de Estado- que avalen la necesidad del desistimiento.

Por otra parte, negociarel desistimiento a cambio de que se modifique la norma que se considera inconstitucional tiene un inconveniente importante. Desde la entrada en vigor de la norma cuestionada hasta la entrada en vigor de la modificación (que se supone sana los vicios de inconstitucionalidad alegados) nos encontramos ante un período de tiempo en el que la norma cuestionada ha desplegado sus efectos y, en caso de ausencia de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por jueces o tribunales, se impedirá la revisión de situaciones jurídicas establecidas en base a una normativa que podría haber sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.

En cualquier caso, también resultaría oportuno que la redacción de los preceptos negociados que sustituyen a los preceptos impugnados fuera sometida al dictamen del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado, en su Dictamen de 24 de junio de 1999 (Referencia 1788/1999) sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, dijo:

No puede desconocerse, por otra parte, que la misma formalización del recurso, por las consecuencias que implica la expresión en la demanda de la fundamentación de la controversia, puede dificultar el llegar a una solución pactada, ya que en ocasiones propicia que se consoliden, por su misma y simple formulación, las discrepancias existentes. No obstante, en tal caso, una vez interpuesto el recurso, si se obtiene la derogación o la modificación de la norma legal impugnada,cabría la terminación del proceso, bien mediante el desistimientodel actor (caso en que, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional 96/1990, de 24 de mayo, el Tribunal está facultado “para estimar o rechazar el desistimiento teniendo en cuenta para ello todas las circunstancias que concurren en el caso”), bien mediante la satisfacción extraprocesal de la pretensión o la desaparición sobrevenida del objeto del recurso (ATC 349/1985, de 23 de mayo).”

El Consejo de Estado parece ligar el desistimiento en el recurso a la obtención de la derogación o modificación de la norma legal impugnada, lo que en principio podría considerarse plausible, aunque deja sin resolver tanto los efectos de la norma impugnada durante el tiempo que ha permanecido vigente, como el control jurídico preventivo de la modificación del nuevo texto.

El voto particular del Magistrado CONDE MARTÍN DE HIJAS al Auto del Tribunal Constitucional 72/2007, de 27 de febrero de 2007 se remite al voto particular suscrito por el mismo Magistrado al Auto 359/2006, de 10 de octubre de 2006. En ambos votos discrepantes se sostiene que “el principio dispositivo debe operar en plenitud en el desistimiento” en sede constitucional. Por su parte, el Magistrado RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ, en su voto particular al referido Auto 359/2006, sostiene la tesis contraria, con la que nos alineamos.

El que suscribe considera que la cuestión planteada es merecedora de regulación legal. No obstante, el Gobierno, sin dicha reforma legal, puede (como acto de buena administración) recabar el Dictamen del Consejo de Estado para el desistimiento de recursos de inconstitucionalidad y conflictos de competencia planteados por el Gobierno de la Nación ante el Tribunal Constitucional (Artículo 21.10 Ley Orgánica del Consejo de Estado).

[1]“Una hoja de papel”. El Imparcial, 28 de abril de 2010. Visto en Diario del Derecho. Iustel, 28 de abril de 2010.

[2]La petición al Congreso de los Diputados es de fecha 13 de septiembre de 2005, a la que adjunté mi estudio: “Notas sobre la recepción en la Constitución del proceso de construcción europea y la reforma de la L.O. del Tribunal Constitucional. Exposición para la Comisión de Peticiones del Congreso de los Diputados”. El 22 de agosto de 2005 remití una petición al Ministro de Justicia (enviando copia, asimismo, al Consejo de Estado), en la que consta la citada propuesta.

La Comisión de Peticiones remitió la petición, el 29 de noviembre de 2005, a los portavoces de la Comisión Constitucional y al Ministerio de la Presidencia. El 17 de febrero de 2006 el Ministerio de Justicia contestó a la Comisión que acusaba recibo de la petición y agradecía las consideraciones vertidas en la misma.

 

[3]CÁMARA VILLAR (¿Cuestionar u objetar la ley? Diario El País, 10 de septiembre de 2005) señala que “en el recurso de inconstitucionalidad, quienes lo interponen pueden estar motivados por criteriosde oportunidad resultantes del debate político y de la existencia de diversas interpretaciones a priorien pugna sobre si la norma tiene o no cabida en el marco constitucional, aunque deban plantearlo con argumentación jurídica. En la cuestión de inconstitucionalidad, los órganos judiciales sólo pueden estar motivados por razones estrictamente jurídicas…”. No comparto esta opinión, pues no todos los legitimados para interponer el recurso pueden hacerlo, en mi opinión, movidos por criterios de oportunidad, sino que deben hacerlo por criterios estrictamente jurídico-constitucionales. Me refiero a los órganos que he denominado “órganos institucionales del Estado” (Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, gobiernos autonómicos). Me parece evidente, por ejemplo, que el Defensor del Pueblo no puede interponer un recurso de inconstitucionalidad motivado por criterios de oportunidad. Cuestión distinta es la legitimación conferida a 50 diputados y 50 senadores.

[4]En el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso. 26 de mayo de 2004) aparece la pregunta que formula al Ministro de Administraciones Públicas la diputada ELISENDA MALARET GARCÍA: “¿Qué actitud piensa adoptar el Gobierno para reducir la conflictividad jurisdiccional que actualmente existe en el Tribunal Constitucional, entre el Estado y las Comunidades Autónomas?” (Número de expediente 180/000082). La respuesta del Ministro, SEVILLA SEGURA fue la siguiente: “…  En el ámbito de la conflictividad jurisdiccional hay al menos varias vías posibles de actuación y las estamos utilizando todas: la conversación con las distintas comunidades autónomas, la puesta en marcha de los mecanismos bilaterales previstos precisamente para proceder a este retroceso en el proceso de litigiosidad, eldesistimientode parte de los recursos promovidos por el Estado –alguno ya hemos hecho y adelanto que el próximo viernes haremos algo más de diez- y, finalmente, modificar algunos cambios legislativos, que son los que ha dado lugar en muchos casos al conflicto… Se deben interponer recursos por razones jurídicas, por razones competenciales, nunca por razones político-partidistas, como desgraciadamente se ha hecho con excesiva frecuencia en los últimos tiempos”.

La justificación de por qué se deben interponer recursos es perfectamente trasladable a los motivos de los desistimientos (por razones jurídicas, por razones competenciales; nunca por razones político-partidistas). La diferencia sustancial es que la interposición del recurso goza de los informes jurídicos a los que me he referido con anterioridad, mientras que el desistimiento está huérfano de ellos.

 

[5]Voz “Derecho imperativo”. Enciclopedia Jurídica Básica. Editorial Civitas, 1995.

Consenso para el derecho a la conciliación: análisis de la propuesta de Cs

La conciliación de la vida personal, familiar y laboral va ganando terreno en nuestra sociedad. Cada vez más personas manifiestan su deseo de formar una familia sin tener que renunciar a una carrera profesional. Una reclamación especialmente activa entre las mujeres, quienes sufren en mayor medida la penalización de esta innecesaria dicotomía. Esta creciente relevancia se ha traducido en una mayor presencia social, mediática y política de voces que exigen una conciliación efectiva, un reto fundamental para un país con una de las mayores tasas de envejecimiento y una de las menores tasas de fecundidad de Europa. En este contexto, el mes pasado Ciudadanos presentó su Ley de Conciliación, Igualdad y Apoyo a las Familias, que se suma a las presentadas en línea similar por PSOE y Podemos. En este artículo expondré en qué consiste esta iniciativa, centrándome en las medidas relacionadas con la maternidad y la paternidad.

En primer lugar, la propuesta de Ciudadanos reformula el diseño de las suspensiones del contrato de trabajo por maternidad y por paternidad, reguladas, respectivamente, en los artículos 48.4 y 7 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que pasan a subsumirse en un único permiso del que son titulares ambos progenitores. La duración del período de suspensión se incrementa hasta las diez semanas para ambos progenitores, ampliables en dos semanas para cada uno en caso de parto múltiple o de discapacidad del hijo. A estas se suman otras diez de titularidad compartida por ambos, que se distribuirían libremente entre ellos. En total, treinta semanas entre los dos. En caso de desacuerdo sobre el reparto o en defecto del mismo, estas semanas se distribuirían a partes iguales entre los progenitores, recibiendo cinco cada uno. Esta es una diferencia importante respecto a la regulación actual, donde es la madre quien puede optar por transferir hasta diez de sus semanas al otro progenitor, lo que configura un derecho subsidiario para este último. En esta propuesta, en cambio, ambos adquieren en plenitud su titularidad, compartiéndola entre ambos. En las familias monoparentales, el único progenitor disfrutaría por sí solo de estas treinta semanas. Además, se otorga una mayor flexibilidad a la distribución de las semanas de permiso dentro del primer año de vida del menor, que podrán disfrutarse de manera ininterrumpida o fraccionada y de forma simultánea o sucesiva entre ambos progenitores. Todos estos cambios también beneficiarían a los trabajadores autónomos, conforme a su normativa específica.

La misma reformulación se opera a la suspensión del contrato por adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, que pasa a constituir un único permiso para ambos responsables, con las mismas semanas de duración que el nuevo permiso de maternidad y paternidad, y con la misma flexibilidad en su distribución. Asimismo, se extiende el permiso a los acogimientos temporales por plazo inferior a un año para facilitar esta modalidad de atención a la infancia, siendo esta otra novedad destacada que ha pasado algo inadvertida en la proposición de ley.

Hay quienes advierten que un aumento significativo de las semanas de permiso puede terminar desincentivando su uso, sobre todo por temor a posibles represalias de la empresa. Sin embargo, la experiencia nos muestra cómo el aumento de los permisos de paternidad en tres semanas en menos de dos años no sólo no ha desalentado su solicitud, sino que de hecho ha tenido un impacto positivo. Así, en 2017 el número de solicitudes de permisos de paternidad aumentó un 8,2% respecto al año anterior, mientras que las de permisos de maternidad se redujeron un 3,2%. Incluso en algunas CCAA las solicitudes de aquéllos superaron por primera vez a las de maternidad.

Pero, más allá de la duración del permiso, existe otro problema que es preciso abordar: la falta de corresponsabilidad. Actualmente, sólo un 1% de las madres utilizan la posibilidad de transferir parte de su permiso al otro progenitor, lo que genera un claro desequilibrio en el reparto de las responsabilidades familiares que contribuye a agrandar la brecha de género. Por ello, para fomentar la corresponsabilidad y evitar que sólo las mujeres utilicen las semanas compartidas, la proposición prevé la concesión de un “bonus de corresponsabilidad” consistente en dos semanas adicionales para cada uno de los titulares si estos utilizan sus permisos de forma igualitaria. Estas semanas se concederían siempre que cada titular disfrute de las diez semanas originales de permiso que le correspondan y ambos acuerden el reparto equitativo de las semanas adicionales de las que son cotitulares. El resultado sería que cada uno disfrutaría de 17 semanas de permiso, 34 entre ambos, la mayor extensión propuesta hasta la fecha.

Por último, la proposición de Ciudadanos aborda la conciliación no sólo desde el punto de vista del derecho que asiste a todos los trabajadores, sino también desde la perspectiva de las empresas, lo que supone la diferencia más notoria frente a las propuestas de otros partidos. Debe tenerse en cuenta que la suspensión del contrato conlleva la de la retribución del trabajador, pero no la de la cotización. Por ejemplo, por una trabajadora con un sueldo 14.000 euros anuales que disfrute de diez semanas de permiso, la empresa deberá abonar unos 750 euros. Con el aumento previsto en la ley y si la trabajadora disfrutase de quince semanas, este coste aumentaría a casi 1.100 euros. Si además la empresa tiene que buscar a un sustituto, tendría que hacer frente a su correspondiente retribución. Por suerte, la cotización del sustituto se encuentra totalmente bonificada (Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre) con lo que en realidad la empresa sólo debe soportar la cotización de los trabajadores de permiso.

Estos costes pueden parecer poco elevados, pero son suficientes para que muchas empresas intenten evitar la contratación de trabajadores a quienes puedan presumir la intención de tener un hijo. De ahí que la propuesta contemple la bonificación del 100 por 100 de las cuotas durante las semanas de permiso. La misma bonificación se aplicaría además en las situaciones de incapacidad temporal relacionada con el embarazo y en las de riesgo durante el embarazo o la lactancia natural. Estas bonificaciones serían compatibles con las actuales sobre las cuotas de los trabajadores contratados para sustituciones por maternidad y paternidad, de modo que la empresa no sólo no soportaría ningún coste por el trabajador ausente, sino que también tendría bonificada la cotización del sustituto. En definitiva, el ejercicio de los permisos dejaría de generar costes a las empresas, y si éstas contratasen a un sustituto, incluso “ahorrarían”. Con ello se sientan las bases para un cambio de concepto trascendental: la maternidad y la paternidad pasarían a ser situaciones que beneficiarían a las empresas, en lugar de un coste que preferirían evitar. Sería muy optimista pensar que este cambio haría que las empresas comenzaran a contratar trabajadores que prevean tener hijos, pero sería un paso importante para dejasen de eludirlo.

En paralelo, la propuesta aborda una reforma de las prestaciones económicas por maternidad y paternidad, reguladas, respectivamente, en los artículos del 175 al 182 y del 183 al 185 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Estas dos prestaciones, como sucede con los permisos, se subsumen en un único subsidio tanto para el supuesto de maternidad como el de paternidad. Igualmente, el subsidio previsto en los artículos 181 y 182 de la LGSS para quienes no alcancen el mínimo de cotización que da derecho a la prestación se extiende también a las situaciones de paternidad y al de adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento –actualmente sólo cubre el supuesto de maternidad biológica–. De este modo, se equipara la acción protectora de la Seguridad Social para todas las situaciones de maternidad y paternidad, además de extenderse a otros supuestos de vulnerabilidad que ahora carecen de protección.

Estas reformas se acompañan de otras medidas que buscan promover la igualdad efectiva de mujeres y hombres en las empresas (por ejemplo, introduciendo obligaciones de transparencia salarial o de fijación de objetivos de presencia de mujeres en los consejos de administración de las empresas de más de cien trabajadores) o reforzar los apoyos a las familias numerosas y monoparentales. También se mandata al Gobierno para aprobar una próxima regulación que garantice la gratuidad y la universalidad del primer ciclo de educación infantil de 0 a 3 años en todo el país, como medida fundamental para asegurar la igualdad de oportunidades de todos los niños y niñas con independencia de su contexto social y económico de origen.

En definitiva, se trata de una proposición de ley muy ambiciosa, acorde con la importancia de sus objetivos. Ahora sólo cabe esperar que, vista la connivencia de planteamientos e intereses entre los distintos partidos presentes en el Congreso de los Diputados, ésta pueda llegar a debatirse para que la conciliación de la vida personal, familiar y laboral sea por fin un derecho real y al alcance de todos.

Aclarando exigencias en el ámbito FinTech

Con fecha 9 de mayo del presente año la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) hacía público el documento titulado “Preguntas y Respuestas dirigidas a empresas FinTech sobre actividades y servicios que pueden tener relación con la CNMV”. Tenía por finalidad  estandarizar sus respuestas y darlas a conocer mostrando así  la atención que la  está prestando a la innovación en el ámbito financiero, tanto desde una perspectiva de promoción como de protección del inversor. Publicamos una entrada con un breve análisis de esta actuación que puede ser consultado.

El pasado 6 de julio, continuando la tarea iniciada, la CNMV ampliaba el mencionado documento haciendo públicas dos nuevas preguntas con sus respectivas respuestas, constituyéndolas en criterios aplicables.

Estos nuevos criterios se insertan en el sexto y último bloque del documento, dedicado a criptomonedas e ICOs. Se centran, respectivamente, en los mercados primarios y secundarios de activos financieros generados en el ámbito FinTech y, particularmente, en el de las criptomonedas o criptoactivos,

En lo relativo a mercado primario, la CNMV se plantea con qué alcance debe intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión en el supuesto del artículo 35.3 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores en ciertas ofertas dirigidas al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria exceptuadas de folleto.

La respuesta permite dos formas de intervención o cumplimiento.

La primera consistiría en una actuación ocasional, interviniendo una entidad autorizada para prestar servicios de inversión al momento de cada suscripción o adquisición de los valores o instrumentos financieros de que se trate como colocadora, intermediaria o asesora, con sujeción a las normas aplicables en cada caso.

La segunda posibilidad que ofrece se refiere a la intervención de una entidad autorizada para prestar servicios de inversión validando y supervisando de modo general la oferta, en particular la información que se facilita a los inversores y el procedimiento de colocación o comercialización utilizado.

En lo que respecta a la validación de la información, la entidad autorizada deberá asegurarse de que esta sea clara, imparcial y no engañosa y se refiera a las características y riesgos de los valores emitidos, así como a la situación jurídica y económico-financiera del emisor de una manera suficientemente detallada para permitir que el inversor pueda tomar una decisión de inversión fundada.

Con esta respuesta nuestra autoridad supervisora  disipa las dudas sobre el alcance con el que debe intervenir una entidad autorizada para prestar servicios de inversión en ciertas ofertas dirigidas al público en general empleando cualquier forma de comunicación publicitaria.

A continuación se plantea en el ámbito de los mercados secundarios. Trata de responder a la cuestión: ¿Qué requisitos se exigen para constituir una plataforma de negociación (exchange) de “criptomonedas” u otros “criptoactivos”?

La respuesta parte de la afirmación de que actualmente no existe una regulación específica sobre las denominadas plataformas de negociación de “criptomonedas” u otros “criptoactivos” o su actividad.

A pesar de ello, la CNMV considera que a este tipo de plataformas se les deberían aplicar, como mínimo, normas de custodia o registro, de gestión de conflictos de interés entre clientes, de transparencia en materia de comisiones y normativa de prevención del blanqueo de capitales, por lo que la CNMV recomienda que estas plataformas apliquen de forma voluntaria los principios de la normativa del mercado de valores relativos a las materias señaladas con el fin de garantizar un correcto funcionamiento de su actividad.

La aplicación de esta recomendación se refiere solo al caso de que la actividad de las plataformas se centre en “criptomonedas” u otros “criptoactivos” que no tengan la consideración de instrumentos financieros. Recuérdese, que en la medida en que los activos con respecto a los que estas plataformas desarrollen actividades de intermediación o negociación deban ser considerados instrumentos financieros (conforme al artículo 2 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores), debería serles de aplicación la normativa del mercado de valores.

Puede resumirse el contenido de esta respuesta como una petición de la CNMV a las plataformas de criptomonedas de aplicación voluntaria de la normativa del mercado de valores.

La toma de postura de la Comisión Europea sobre los límites del arbitraje entre Estados

Después de la Sentencia Achmea (C-284/16), la Comisión Europea ha tomado posición, de una manera resolutiva, sobre la difícil convivencia entre las obligaciones derivadas de los Tratados bilaterales o multilaterales de protección de inversiones y las competencias jurisdiccionales de la UE.  

En su Comunicación (COM 2018, 547/2), la Comisión parte de la radical incompatibilidad con el Derecho de la UE, del sometimiento por parte de los Estados miembros a mecanismos arbitrales para la resolución de disputas que involucren el Derecho comunitario europeo y que excluyan de la decisión sobre el mismo a los Tribunales de los Estados miembros – en cuanto órganos jurisdiccionales de la UE – y al Tribunal de Justicia de la UE.  

A nadie se le escapa que las cuestiones que plantea la Comunicación sobre la protección de las inversiones intra-UE van a tener una transcendencia muy superior al reducido ámbito de los Tratados de Protección de Inversiones, pues lo que realmente está en discusión es la competencia de los Estados miembros para someter a arbitraje materias que involucran competencias de la UE y que están sometidas a la jurisdicción del Tribunal de Justicia de Luxemburgo.  

Estas materias pueden exceder, con mucho, del ámbito de las ayudas de Estado, en el que se han generado los muy numerosos litigios que han originado el problema, y abarcar, entre otras, por ejemplo, todas las libertades comunitarias. Por ello, el comunicado de la Comisión exponiendo su postura presenta un especial interés también en el ámbito tributario, que tradicionalmente ha utilizado de manera generalizada Tratados bilaterales y multilaterales. 

Aunque, hasta el momento, la toma de posición se refiere sólo a los litigios en inversiones intra-UE y no a las situaciones que puedan afectar a un inversor de la UE y un tercer Estado o a un inversor de un tercer Estado en el ámbito de la UE, hay aspectos de los criterios de la Comisión que podrían también ser plenamente aplicables a este último tipo de litigios, porque, en definitiva, lo que está en cuestión tanto en un caso como en otro, es la imposibilidad de disponer por parte de los Estados miembros de competencias de la UE y de su Tribunal de Justicia.  

Las políticas penales sobre delitos sexuales: el caso Sueco y la ocurrencia de Carmen Calvo.

El pasado martes la vicepresidenta del Gobierno y ministra de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, Carmen Calvo, compareció ante la Comisión de Igualdad del Congreso de los Diputados para desgranar las principales medidas del Ejecutivo en esta área.

De su comparecencia y de las diferentes medidas que señaló la Ministra, dos de ellas, quizá no las de mayor impacto real sobre la igualdad, han causado un importante revuelo mediático: la modificación del lenguaje de la Constitución para hacerlo “inclusivo”, previo informe de la Real Academia Española (RAE) al respecto, y la reforma del Código Penal y la ley de Enjuiciamiento Criminal para que cualquier acto sexual que no posea un “sí expreso” por parte de la mujer pueda considerarse un delio de violación.

Sobre la primera controversia, rápidamente la RAE ha salido a señalar que no entienden esta feminización del texto constitucional puesto que, gramaticalmente, en castellano el género masculino “es inclusivo” de ambos géneros. Veremos finalmente si esta propuesta de la Ministra llega a algo, dada las visibles negativas de la RAE a ser utilizada políticamente.

En relación a la controversia creada por la propuesta de que las relaciones sexuales precisen de un “sí expreso” por parte de la mujer, la Vicepresidenta manifestó lo siguiente: “Es algo tan rotundo, tan perfecto, como que si una mujer no dice ‘sí’ expresamente, todo lo demás es no. Y ahí es donde está preservada su autonomía, si libertad, el respeto a su persona y su sexualidad”. Poco más al respecto explicó la Vicepresidenta y Ministra de Igualdad.

Inmediatamente, los medios de comunicación y las redes sociales, como reflejo de la sociedad, comenzaron a preguntarse cómo se iba a articular esta medida de manera concreta, cómo se van a garantizar los elementos probatorios de dicho “sí expreso”, de quién dependerá la carga de la prueba en caso de que existan denuncias por este motivo o, simplemente, cómo influiría esta medida a la hora de realizar actos sexuales.

Es indudable que el caso de “La Manada” claramente tiene influencia en esta propuesta. No será éste el lugar donde se dirima si se ha juzgado correctamente la cuestión, pero las fuertes críticas sociales que se alzaron contra el Poder Judicial por los tipos penales aplicados a este grupo apuntan directamente al núcleo de la propuesta. Pero, si es cierto que este polémico caso ha alentado la reacción de la Ministra, también lo es que ésta ha querido escudarse en el derecho comparado (en especial, en el derecho sueco) para abordar la cuestión. Veamos, pues, qué dice el derecho comparado.

En el ámbito internacional, la regulación de los delitos sexuales con base en el consentimiento posee numerosos ejemplos. El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica elaborado en Estambul, en 2011, y ratificado por España y publicado por el BOE en junio de 2014, establece en su artículo 36 que “el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes”. Un enunciado éste que choca con las declaraciones de la Ministra. El caso de Suecia, que señala como ejemplo la Ministra, es bastante reciente aunque no el único. Según Amnistía Internacional, los Estados europeos donde el sexo sin consentimiento y sin uso de fuerza o violencia se considera violación son Reino Unido, Irlanda, Bélgica, Luxemburgo, Alemania y Chipre. Solo dos países nórdicos han instaurado medidas de este tipo. Islandia en marzo de 2018 y Suecia en mayo de ese mismo año. Mientras tanto, Finlandia y Noruega también han tenido este mismo debate rechazándose en ambas la adopción de estas medidas.

El caso sueco se inicia en diciembre de 2017. El Ejecutivo sueco, movido por el aumento de las violaciones en su territorio en el periodo de 2016 a 2017 en un 10%, y las lagunas penales existentes en su Código Penal, donde no se contemplaban penas de violación para actos sexuales en los que se había manifestado una negativa a mantener relación sexual, aunque no pesara fuerza o violencia, publicó un proyecto de ley que, básicamente, establece la necesidad de un consentimiento en las relaciones sexuales como elemento diferenciador a la hora de tipificar un acto como violación. Ya no será requerida la existencia de violencia o amenazas o que la situación de la víctima fuese de vulnerabilidad. El Ejecutivo sueco basó su propuesta en su la visión del derecho incondicional de la ciudadanía a la libre autodeterminación personal y sexual. Para trasladar esta nueva visión punitiva, propuso dos nuevas tipificaciones: “violación negligente” y “abuso sexual negligente” con penas de prisión de cuatro años. Estos tipos suponen que los delitos de abuso se podrán extender a más situaciones que de manera previa. Por ejemplo, cuando una persona sea consciente del riesgo de que la otra persona no está participando voluntariamente, pero aun así realiza el acto sexual con dicha persona.

La nueva tipificación de violación negligente viene dada por la dificultad esgrimida por los jueces y magistrados a la hora de determinar la intención del acusado, lo que, de cara a la nueva normativa, si el acusado es consciente de que carecía de consentimiento, se considerará culpable. En el texto final de la norma se especifica que la prueba debe requerir si la persona pudo e hizo todo lo posible y necesario para determinar si realmente se recibió el consentimiento.

Las nuevas medidas especifican situaciones en las que los encuentros no serán considerados voluntarios. Las relaciones que sean resultado de agresión física, amenazas o chantaje de difundir información negativa sobre la persona en caso de no acceder serán consideradas violación. Además, se tipifica la “explotación impropia” como aquel acto en el una persona que está inconsciente, dormida, gravemente asustada, intoxicada o bajo la influencia de alcohol o drogas, ya que consideran que no puede existir consentimiento. Tampoco se considerará que el consentimiento es libre cuando existe una relación de dependencia entre los participantes en el acto.

Hasta aquí vemos que existen ciertos paralelismos con los tipos ya existentes en nuestro Código Penal. Sin embargo, lo novedoso de la normativa sueca es que establece que las relaciones sexuales que derivan de un consentimiento no verbalizado (consentimiento silencioso) no es automáticamente violación. En este caso, el consentimiento no verbalizado debe ser corroborado por evidencia adicional. La norma estipula que la situación debe ser analizada en su totalidad para considerar si se otorgó ese consentimiento no verbalizado. Es decir, la norma sueca está en sintonía con lo que señala el Convenio de Estambul en relación con el consentimiento, y no a lo que la Ministra Carmen Calvo anunció.

Este tipo de regulación es compleja. Prueba de ello es que la propuesta sueca recibió diferentes críticas durante su tramitación, especialmente en lo referido a la dificultad de probar si se ha otorgado o no el consentimiento, ya que sería la palabra de una de las personas implicadas contra la otra, y determinar qué actos específicos serían punibles. Varios tribunales que también participaron en la redacción de la norma, como por ejemplo la Corte de apelación de Svea, mostraron su preocupación por la frustración que la norma podría causar al no corresponder los resultados con las expectativas iniciales, pudiéndose dar la paradoja de que se denuncian más casos de violación pero consiguiéndose menores condenas. El análogo Consejo de Estado en Suecia, el Consejo de Legislación, también criticó la norma al establecer que esta norma no es predecible, argumentando que la predeterminación de las acciones punibles no pueden hacerse con tanta precisión, desaconsejando los cambios normativos. El debate sobre los hechos probatorios de este consentimiento está en marcha; de hecho, algunos despachos de abogados ya han desarrollado aplicaciones móviles para garantizar el registro de este consentimiento.

Por tanto, a la luz de la regulación sueca, la Ministra Calvo desdibujó el modelo sueco a fin de magnificar una medida política en pos de las mujeres y alcanzar un mayor nivel de impacto propagandístico. Su propuesta poco tiene que ver con la realidad sueca.

Existe actualmente un debate sobre si precisamos de nuevos tipos penales o debemos reformar los ya existentes, configurando que la existencia de un consentimiento, expreso o no, físico o psicológico, es la línea que determina si un acto sexual es considerado violación o no. Pero trasladar ese debate a elementos propagandísticos y simplistas no ayuda. Dada la complejidad de la reforma que se precisa, y las implicaciones que puede suponer una mala regulación de estos nuevos tipos, será preciso que el nuevo Gobierno cuente con la opinión del Consejo de Estado y de juristas especializados en la materia, a fin de evitar una regulación que termine resultando frustrante y, lo más importante, no sirva para mejorar la protección y la defensa de las mujeres que sean agredidas y violadas.

 

Imagen: RTVE.

Últimos partes médicos sobre el órgano de gobierno de los jueces: inmovilismo versus europeísmo (II)

Continuación del post sobre el mismo tema publicado ayer 

2. Parte médico de 12 de julio. Europeísmo: una apuesta por la despolitización de la Justicia

Desde que el CGPJ fue asaltado, capturado y monopolizado por el poder político, a través de la reforma del PSOE de 1985, «ni rojos ni azules han estado dispuestos a renunciar a su trozo del pastel»[1]. Al día de hoy, en nuestro país, la politización del más alto órgano de gobernanza de los jueces es groseramente incuestionable[2]. Nadie lo pone en duda, salvo la ceguera interesada de los beneficiados por las malas prácticas de un sistema enfermo[3]. Y esa politización afecta a la percepción de la independencia judicial, singularmente a través de dos poderosas herramientas de intimidación y recompensa en manos del Consejo: la potestad disciplinaria y los nombramientos discrecionales de altos cargos. La primera, para poner contra la pared a los jueces que no se ajustan al guión; y la segunda, para premiar a los amigos y afines. Es el control de los jueces mediante «el palo y la zanahoria», según dijo el presidente Lesmes. En pocas palabras: «La partitocracia está minando la división de poderes, y esta es una dimensión necesaria en un modelo democrático»[4].

Pues bien, por primera vez desde hace más de treinta años, se ha presentado para su tramitación parlamentaria, una proposición de ley orgánica dirigida a modificar la LOPJ con la sincera finalidad de reforzar la independencia judicial. Ha sido el 12 de julio de 2018 y su impulsor es el grupo parlamentario Ciudadanos. En su decálogo de medidas aparecen cinco de ellas directamente dirigidas a la despolitización de la Justicia. Son las siguientes:

1. Los jueces eligen el gobierno de los jueces. Los 12 vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que proceden de la carrera judicial serán elegidos directamente por y entre todos los jueces.

2. Representatividad de la carrera en el CGPJ. Para garantizar la representatividad de toda la carrera judicial, cada juez podrá presentarse si dispone de 25 avales o el aval de una asociación profesional. Cada juez podrá votar a un máximo de 6 candidatos en una única circunscripción nacional mediante listas abiertas y voto personal, libre, igual, directo y secreto.

3. Sin nombramientos políticos. Para evitar que los políticos nombren a aquellos magistrados que, en su caso, tendrán que juzgarles, suprimiremos los magistrados nombrados por los Parlamentos Autonómicos.

4. Sin puertas giratorias entre Política y Justicia. Los jueces procedentes de la política no podrán regresar a la magistratura hasta pasados 4 años y tendrán que abstenerse en todos los procesos que afecten a partidos políticos o cargos públicos.

5. Limitación de mandatos. Limitaremos a dos los mandatos del presidente y vocales del CGPJ, del presidente de la Audiencia Nacional, de los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales.

Como se ve, en lo que se refiere al sistema de elección de los doce vocales de procedencia judicial, la propuesta devuelve a los gobernados (los jueces) el derecho a elegir, al menos, a una parte de sus gobernantes. Nadie antes lo había llevado a debate en el Parlamento. Y eso que el Partido Popular lo prometió claramente en su programa electoral del año 2000 y de nuevo en el de 2011. En ambas ocasiones ganó las elecciones con mayoría absoluta y, no obstante, jamás presentó un proyecto de ley para despolitizar el CGPJ. Todo lo contrario, impulsó dos reformas de la LOPJ (2001 y 2013) modificando el sistema de elección de los vocales judiciales, sin extirpar el cáncer de su politización. Decepcionó.

Retomando el texto articulado propuesto por Ciudadanos, en él se fijan las bases del procedimiento electoral de acuerdo con las siguientes normas (nueva redacción del art. 574 de la LOPJ):

a)  La papeleta deberá contener una única lista abierta en la que se relacionen por orden alfabético todos los candidatos y en la que se hagan constar la categoría profesional y el destino actual del candidato.

b)  El voto se emitirá de manera presencial. En ningún caso se admitirá el voto delegado.

c)  De la única lista abierta a que se refiere el apartado anterior, el elector marcará con su voto hasta un máximo de seis candidatos.

d)  Una vez haya sido realizado el escrutinio, resultarán elegidos los doce jueces y magistrados que hayan obtenido mayor número de votos, otorgando preferencia, en caso de empate, al de mayor antigüedad en el escalafón.

La limitación de voto a seis candidatos por elector y la prohibición de voto delegado sirven como contención a eventuales maniobras para acaparar todos los puestos por alguna asociación y, sobre todo, para dar cabida a las minorías. Pues bien, independientemente de que prospere o no la propuesta y de sus eventuales mejoras, queda claro que mientras unos quieren ―como viene sucediendo desde 1985― repartirse las vocalías del CGPJ por cuotas entre los distintos grupos parlamentarios y perpetuar así un sistema que entraña un factor de corrupción; otros están dispuestos a cumplir las recomendaciones del GRECO y proponen que los vocales del turno judicial se elijan democrática y directamente por los propios jueces. Frente al inmovilismo, una apuesta decididamente europeísta[5].

 

[1].           Así, Miguel Fernández Benavides, «Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado», en el blog  ¿Hay derecho? (hayderecho.com), 18 de enero de 2018.

[2].           Basten, a título ejemplificativo, dos titulares contundentes: «El Consejo de Europa reprueba la politización del sistema para elegir el Poder Judicial», en El País, 10 de octubre de 2016 y «Europa exige que los jueces sean quienes elijan el CGPJ y no los políticos», El Mundo, 4 de enero de 2018.

[3].           Véase Jesús Manuel Villegas Fernández, «La politización del Consejo General del Poder Judicial», en Noticias Jurídicas (revista digital), 1 de marzo de 2011.

[4].           Victoria Rodríguez Blanco, «Poder Judicial y calidad democrática en España», en el blog Pasos a la izquierda, núm. 7, 21 de diciembre de 2016.

[5].           El próximo día 4 de diciembre de 2018 se cumplirá el plazo de cinco años que establece el artículo 568.1 de la LOPJ para la renovación de los vocales del CGPJ. El plazo para la presentación de candidaturas a vocales judiciales se abre el 4 de agosto, con arreglo al procedimiento de elección partitocrática. Lamentablemente se volverán a incumplir las recomendaciones del Consejo de Europa.

 

Últimos partes médicos sobre el órgano de gobierno de los jueces: inmovilismo versus europeísmo (I)

El órgano de gobierno de los jueces está enfermo. Se encuentra aquejado de una grave septicemia provocada por la masiva intoxicación de microorganismos patógenos inoculados desde la partitocracia. Sus tutores legales se han negado a facilitarle la medicación antibiótica intravenosa prescrita por un reconocido especialista europeo en la materia: el Dr. GRECO, máster en investigación sobre enfermedades infectocontagiosas y premio Nobel de Medicina en 2013, por sus investigaciones sobre cómo atajar la corrupción en la Justicia. Contrariamente a las prescripciones del eminente doctor, quienes ostentan la patria potestad del afectado han decidido mantener el mismo tratamiento placebo que ninguna mejoría ha supuesto para el enfermo; eso sí, le han añadido unas dosis diarias de valeriana, recomendada por la sabiduría «popular», para mantenerlo calmado, relajado y presto a seguir las indicaciones de sus valedores.

El pronóstico es crítico, sus signos vitales son inestables. Existe riesgo de  síndrome de disfunción multiorgánica. No obstante, el proceso aún es reversible.

Un nutrido grupo de ciudadanos, alarmados por la situación de desamparo del enfermo y conscientes de que existen posibilidades de recuperación, han tomado la iniciativa. Proponen aplicar el tratamiento prescrito por el Dr. GRECO y se han ofrecido a ser ellos quienes costeen la medicación necesaria. Esta loable actitud, muestra de la solidaridad y caridad que aún existe en unos pocos, se topará, a buen seguro, con la tozudez de los guardianes del órgano doliente, bien pertrechados para la defensa de sus propios intereses, asistidos de su guardia pretoriana, presta en todo momento a obedecer la voz de su amo.

Facilitamos los últimos partes médicos del enfermo del 11 y 12 de julio de 2018.

1. Parte médico de 11 de julio. Inmovilismo: el déjà vu

El 11 de julio de 2018, la ministra de Justicia del Gobierno socialista, Dolores Delgado, compareció ante la Comisión de Justicia del Congreso para presentar los «ejes» de su política. En lo concerniente al sistema de selección de los vocales solo ofreció más de lo mismo. Lo dijo bien claro: «No voy a modificar los sistemas de elección de los vocales del CGPJ» y «No vamos a ceder la soberanía popular representada en este Parlamento a intereses meramente corporativos»[1]. Como si alguien le estuviese reclamando soberanía alguna y no despolitización e independencia del órgano de gobierno de los jueces. Anunció a renglón seguido un cambio cosmético en el proceso de elección con alharacas sobre transparencia, publicidad y guiños populistas a la «participación de la ciudadanía»; eso sí, aclarando inmediatamente que estos cambios se introducirán en el «proceso» de elección, pero «no en el sistema», que quedaría así por enésima vez en manos de la partitocracia.

En resumidas cuentas, una comparecencia de postureo, anunciando la intención de introducir modificaciones insustanciales para que todo siga igual: que los vocales de extracción judicial los elijan las Cámaras al dictado de las élites de los partidos. Ningún avance, por tanto, de cara a corregir el riesgo de corrupción que supone esa politización del CGPJ, tal y como nos exigen desde Europa[2].

En ese mismo acto, el portavoz socialista en la Comisión de Justicia, abogó en defensa de la elección parlamentaria de los vocales judiciales[3] atendiendo fundamentalmente a la distinción entre la ratio decidendi y los obiter dicta de la STC 108/1986[4]. Su argumentación bien merece una réplica:

1) La ratio decidendi de la STC 108/1986. La ratio decidendi o «razón de decidir» es el elemento nuclear de la motivación del fallo. Lo constituyen los argumentos en los que el tribunal basa su decisión sobre las pretensiones del litigio. Sin ellos, la sentencia quedaría huérfana de la motivación exigible por la tutela judicial efectiva.

Pues bien, es cierto, como insistió el portavoz socialista, que el Tribunal Constitucional declaró la conformidad con la Constitución de la norma que desde 1985 cedió la elección de los vocales judiciales a las Cámaras, porque su texto, si bien «hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu de la norma constitucional», «es susceptible de una interpretación conforme a la Constitución y no impone necesariamente actuaciones contrarias a ella». Dicho en pocas palabras, que pese al riesgo ―hoy, y desde hace décadas, convertido en certeza― de frustrar la finalidad pretendida por el artículo 122.3 de la CE, el sistema de elección parlamentaria no era por sí mismo inconstitucional. Lo que vino a decir el alto tribunal es que la Constitución dejó abierto el sistema de selección de los vocales de extracción judicial, de manera que tanto el sistema anterior de elección por los jueces (Ley Orgánica 1/1980) como el de elección por el Congreso y el Senado (Ley Orgánica 6/1985) eran constitucionales. Y también podría serlo hacer la selección por sorteo entre los todos los candidatos, pero ello no significa que sea este el que mejor se ajuste a la finalidad pretendida por el constituyente.

Además, el sistema no solo debe adaptarse a la Constitución. Hoy en día las exigencias de calidad democrática son mayores y nos vienen impuestas desde Europa. El sistema tiene que adecuarse a los estándares requeridos por el Consejo de Europa; singularmente por el GRECO, entre cuyas advertencias anticorrupción ha requerido en varias ocasiones al Reino de España para que los vocales judiciales del CGPJ sean elegidos directamente por los propios jueces. Pertenecer al selecto «club» del Consejo de Europa conlleva contraprestaciones. Se exige el pago de una cuota consistente, en este caso, en cumplir las indicaciones para prevenir y atajar la corrupción, garantizando así la calidad democrática del sistema judicial: su independencia del poder político. España, su Gobierno, es moroso en este cumplimiento.

2) Los obiter dicta de la STC 108/1986. Reconoció el portavoz socialista que la STC 108/1986 expresaba «esos temores» sobre el riesgo de degradación de la elección parlamentaria de los vocales judiciales, sobre la utilización espuria del sistema por la partitocracia convirtiendo el CGPJ en un «miniparlamento», pero arguyó que solo eran obiter dicta, subestimando así su valor.

Los obiter dicta, en castellano «dicho de paso», son argumentos accesorios, colaterales, sin repercusión directa sobre el sentido del fallo. Ahora bien, no son en absoluto desdeñables. Tienen carácter pedagógico[5]. Constituyen un argumento «de autoridad» (magister dixit), que en este caso nos llega ―fundadamente argumentado― nada menos que desde el Tribunal Constitucional en Pleno.

Pero es que, además, no es procesalmente correcto ―a mi juicio― decir que las valoraciones hechas por la STC 108/1986 sobre qué sistema garantiza mejor la finalidad buscada por el constituyente sean un obiter dicta. No debe olvidarse que una de las cuestiones planteadas por la parte recurrente fue la interpretación del artículo 122.3 de la Constitución «a la luz de su espíritu y finalidad». Formaba, por tanto, parte del debate procesal ―esto es, de la ratio decidendi del asunto― el razonamiento que el Tribunal Constitucional lleva a cabo sobre cuál es la finalidad del artículo 122.3 y sobre la adecuación de uno y otro sistema a esa finalidad.

Por eso, no me parece acertado minusvalorar, como obiter dicta, sino tomar como ratio decidendi las declaraciones del tribunal en las que señala lo siguiente (fundamento jurídico 13):

a) Que el fin perseguido por el artículo 122.3 de la CE es «asegurar la presencia en el Consejo de las principales actitudes y corrientes de opinión existentes en el conjunto de jueces y magistrados en cuanto tales»; o, resumidamente, «asegurar que la composición del Consejo refleje el pluralismo existente… en el seno del Poder Judicial».

b) «Que esta finalidad se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ es cosa que ofrece poca duda».

Lo que sí puede tomarse como obiter dicta es el consejo del Tribunal Constitucional de sustituir el sistema de elección parlamentaria de los vocales judiciales por el que mejor cumple la finalidad perseguida por la Constitución: la elección por los propios jueces. Con todo, no es una afirmación vacua la del alto tribunal, sino la consecuencia de un previo análisis de uno y otro sistema, lo que debería llevarnos, cuando menos, a valorarlo con mayor aprecio que el expresado por el portavoz socialista.

 

[1].           Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Cortes Generales, Comisiones (XII Legislatura), 11 de julio de 2018, núm. 564, pág. 3.

[2].           Cf. al respecto los informes de evaluación y cumplimiento del GRECO (IV ronda de evaluación) sobre «prevención de la corrupción respecto de parlamentarios, jueces y fiscales». Singularmente el parágrafo 78 del informe de evaluación (Evaluation Report/Rapport d’Evaluation) de diciembre de 2013 y los parágrafo 29 y 37, respectivamente, de los informes de cumplimiento (Compliance Report/Rapport de Conformité) de julio de 2016 y diciembre de 2017. Disponibles en https://www.coe.int/fr/web/greco/evaluations/spain.

[3].           Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Cortes Generales, Comisiones (XII Legislatura), 11 de julio de 2018, núm. 564, pág. 26.

[4].           Que fue la que avaló, no sin reservas y preocupación, la constitucionalidad del sistema de elección parlamentaria de los vocales judicial.

[5].           Así, el ATS (Sala 3.ª, sección 1.ª) de 5 de julio de 2012. Recurso 506/2012.

Nuevo equipo político de Justicia, nueva Fiscal General.

El pasado 20 de febrero, antes de la moción de censura que ganó el candidato socialista, se vetó en el Parlamento la propuesta de Ciudadanos para reformar la Fiscalía.   El único apoyo significativo que tuvo la misma fue el del Grupo parlamentario de Podemos, mientras que PP y PSOE y los partidos nacionalistas catalanes -lo que me sorprendió realmente- se opusieron a la opción de que el Gobierno tuviera que someterse a un filtro parlamentario cualificado para elegir al Fiscal General, lo que suponía una esperanza de despolitizar la institución.  El PSOE, a través de una encendida intervención de su Portavoz en materia de Justicia, Sr. Campo, sostuvo que era lógico que quien dirige la política criminal, que es el Gobierno, designe al Fiscal General del Estado.

Esa “lógica” es la que ha llevado a que la Fiscalía en España esté asociada al poder ejecutivo y por tanto vea lastrada su credibilidad ante la opinión pública y ante los afectados por sus decisiones, cuando su mandato constitucional es el de actuar “en todo caso” de acuerdo con los principios de legalidad e imparcialidad.    Esa lógica, además, se vuelve en burda trampa dialéctica porque la Justicia –y menos aún la Justicia penal- no es el instrumento para aplicar la política criminal del Gobierno dado que estamos ante un poder del estado que “se administra” por jueces y magistrados integrantes del poder judicial (art. 117.1 de la Constitución), de manera que si en los Tribunales se dirimiera la política del Gobierno estaríamos ante política y no ante Justicia.    En todo caso, en materia de Justicia, los dos partidos que han dirigido la política española en las últimas décadas discrepan poco en esta materia fundamental.   Los dos están completamente de acuerdo en controlar la Fiscalía cuando gobiernan, los dos están de acuerdo en criticar en términos políticos al Fiscal General elegido por el adversario.   Los dos por su parte están de acuerdo en controlar políticamente al órgano de gobierno de los jueces.  Y los dos han mantenido hasta ahora el sistema de aforamientos, que es la culminación de este inaudito sistema completamente contrario al principio de igualdad ante la ley, que cuando se ha de confrontar con los parámetros existentes en Europa nos causa tantos quebraderos de cabeza.    En materia de Justicia estamos hablando de dos partidos muy parecidos.

Un síntoma de que la Fiscalía no está politizada sería el hecho de que cuando cambia el Gobierno los cambios en la institución fueran mínimos.  Que la Fiscalía siguiera con sus propios procedimientos, con sus propios ritmos y con sus propios criterios para defender la igualdad de todos ante la ley fuera cual fuera el Gobierno de turno.   Si el Gobierno del Sr. Sánchez hubiera mantenido al anterior Fiscal General –elegido por el PP- durante el año largo de mandato que les queda, hubiera trasladado un buenmensaje.   Estoy seguro que ni se les pasó por la cabeza.   Desde que ha llegado el Gobierno socialista al poder ha cambiado el FGE y el jefe de su equipo, elegidos entre compañeros -muy respetables- pertenecientes a la Unión Progresista de Fiscales.    Pero es que, además, todo el equipo ministerial ha sido elegido también entre fiscales pertenecientes a dicha asociación.   De manera que el gobierno del PSOE deposita su confianza en una Ministra, en un Secretario de Estado, en una Directora General de Justicia, en una Directora del Centro de Formación de los fiscales y de otros profesionales de la Justicia en manos de funcionarios que hace unas semanas debían mantener la neutralidad política y todos pertenecientes a la UPF.   La cantera política de la Justicia del PSOE parece que está ahora en la UPF.  Fiscales muy relevantes de la UPF se han convertido de repente en la patronal de la Justicia cuando hace unas semanas salíamos todos juntos para reclamar cambios al Ministro Catalá. El voto en contra de la despolitización de la Fiscalía que emitió el Partido socialista hace tres meses aparece ahora claramente razonado: la Fiscalía es para el que manda y si manda el PSOE, pues para el PSOE.

Como creo que las personas son importantes, quizá ingenuamente, albergo alguna esperanza de que los fiscales que ahora están en el Gobierno impulsen alguna reforma tendente a abrir el Consejo Fiscal a la Carrera fiscal, a conferir mayor autonomía a los fiscales en sus funciones o a objetivar nombramientos.   No mucho más, pero algo debería producirse para contrastar con el periodo del Sr. Catalá.

En todo caso, a mi me parece si el sistema de dependencia del Ministerio Fiscal al Gobierno es malo cuando gobierna el PP, también es malo cuando gobierna el PSOE.  No lo hace bueno quien lo dirija.  Y es que,aunque creo que las intenciones de los elegidos son rectas, la confianza en actuación imparcial de la Fiscalía no puede descansar únicamente en la buena predisposición de personas elegidas por el Gobierno por razones de afinidad política: ha de haber garantías que vayan más allá de los buenos propósitos. En este contexto, sorprende el silencio ante este fenómeno de desembarco progresista en la Justicia con el cambio de gobierno entre los fiscales, como si hubiera complicidad o resignación.   Hoy me decían que esta situación es buena para la UPF y no es mala para la Asociación de Fiscales (AF), ahora desplazada del poder en la Fiscalía por la UPF: cuando vuelvan los conservadores, blanqueadas sus afinidades políticas por la de los progresistas, volverán ellos con la fuerza con que ahora han entrado los otros a poco que mantengan apoyos políticos como llevan teniendo décadas.

Así que,en lo esencial, que para mí es la despolitización de la Justicia, nada ha cambiado ni tampoco va a cambiar a corto o medio plazo.    No lo hará porque ningún cambio que tienda a eliminar o reducir la eventual influencia de los partidos políticos en la toma de decisiones concretas de la Fiscalía va a ser adoptado por los beneficiarios de este sistema lamentable.    Tras unos años de control del PP en la Fiscalía, la inmensa mayoría de las fiscalías territoriales tienen un fiscal jefe perteneciente a la Asociación de Fiscales, la asociación afín al PP.   Ahora cambia la tortilla y ya hay nuevas quinielas, nuevos rumores, nuevos candidatos progresistas para muchas plazas, esperando que cuadren los tiempos. Quienes nombran ahora ya no son conservadores, ahora han sido elegidos por el PSOE.   En todo caso, atribuir al Fiscal la investigación de los delitos con unos Gobiernos que defienden que mantienen al Ministerio Fiscal en su órbita por entender que se trata de una pieza de la política criminal del Gobierno me parece algo temerario.   Y sin ese cambio, el proceso penal seguirá siendo un modelo de museo en Europa y se prolongará el aislamiento funcional de la Justicia española.

¿Ese sistema del PP-PSOE es el deseable para tener realmente Fiscales Generales del Estado que no sean únicamente Fiscales Generales del Gobierno?  Yo creo que no.   Yo creo que detrás de la corrupción, o al menos del riesgo de que aparezca, en buena medida está la politización de la Justicia.  Más aún, cuando la corrupción empieza a hacerse notar, la capacidad de influir en la Justicia se convierte en un factor fundamental para sobrevivir políticamente. El debilitamiento de mecanismos de control que deberían estar para vigilar y exigir responsabilidades en su caso al poderes un factor de riesgo para el desarrollo de la corrupción.   La Fiscalía (o la Intervención del Estado, o el Poder Judicial) no puede tener relaciones de confianza y menos de subordinación al poder ejecutivo. Es al revés: la Fiscalía ha de desconfiar de los Gobiernos, del poder en general, y no estar estructuralmente en la órbita de su confianza. La independencia y la imparcialidad de la Justicia han de garantizarse si queremos un sistema democrático limpio.   Si el poder ejecutivo se reserva el derecho a elegir a quienes tienen la misión de que la ley se cumpla o se haga cumplir, el sistema con el tiempo se quiebra, y eso es lo que creo ha ocurrido desde hace décadas.

¿No hemos aprendido nada en todo este tiempo?  ¿Tantos años de corrupción impune no sugieren la necesidad de despolitizar a quien tiene que perseguirla?  ¿No alarman siquiera las noticias que afectan a los más altos estamentos del Estado y que nos tienen con el corazón en un puño?Mejor sistema sería tener Fiscales Generales elegidos por una amplia mayoría parlamentaria, que no le debieran el puesto a ningún partido o Gobierno en particular y que pudieran ejercer su labor contando con una confianza genérica de muchos pero ninguna gratitud a partido concreto por el nombramiento.   No sé si algún día, por esas casualidades de la vida, podrá haber una mayoría parlamentaria que renuncie a controlar la Justicia.    Pero ese escenario, con los dos primeros partidos políticos de España en contra es muy improbable.

Hay otra cuestión que me interesa destacar: desde mi punto de vista y contrariamente a lo que creo que se opina mayoritariamente en mi carrera, considero muy negativo para la Fiscalía el hecho de que los fiscales sean “fichados” por los partidos políticos para participar un tiempo en el Gobierno y luego puedan volver como si ese periodo no tuviera importancia para la función fiscal.  La tiene y mucha.   Pasa igual con los jueces.   Veo sentencias puestas por exministros de Justicia y no me sustraigo a la idea de que estoy ante políticos togados, no ante jueces.  Por eso, alegrándome por el reconocimiento que puedan tener algunos fiscales a los que realmente aprecio y que han tenido una trayectoria impoluta, creo que para la Justicia el que la cantera política de los partidos salga de la Fiscalía o de la Judicatura es globalmente muy negativo.

Van pasando los años, y el Ministerio Fiscal sigue siendo botín de la victoria política.

 

 

 

 

¿Penar para la foto? Ante La Manada, más populismo punitivo

A treinta reformas ha estado sujeto el Código Penal vigente, el bautizado como Código de la Democracia, desde que fuese aprobado en noviembre de 1995. Más de dos décadas han transcurrido desde entonces, y muchos han sido los profundos cambios a los que la sociedad española se ha enfrentado y que han demandado, en consecuencia, cambios en la redacción de este texto legal. Cambios que, en aras de la eficacia del ordenamiento, no pueden hacerse a costa de liquidar las garantías penales que se presumen en todo Estado realmente de Derecho, que autolimita su poder coactivo y protege el régimen de derechos y libertades reconocido a todos los ciudadanos, también a los delincuentes.

Con la llegada de la democracia, el legislador apostó por una política punitiva garantista, patente en la veintena de reformas a las que fue sometido el Código Penal franquista entre 1978 y 1995, entre las que destacó, por ejemplo, la acogida del principio de culpabilidad, tras el destierro del principio de versari in re illicita y de las últimos vestigios de responsabilidad objetiva —hasta entonces, un sujeto respondía de un hecho causado por él aunque no hubiera tenido voluntad de realizarlo, obviando los más básicos principios del Derecho penal contemporáneo que apuestan por dotar de trascendencia penal solamente a las acciones dolosas o imprudentes—. No obstante, nuestros representantes no tardaron en dejar atrás este paradigma para prestarse a un cierto populismo punitivo, entendiendo por tal la búsqueda de legitimación de la legislación penal en las demandas de una opinión pública que se ve siempre a sí misma como víctima del delito y nunca como potencial delincuente y, por tanto, en la apuesta por hacer de la política criminal un ámbito más del que obtener rentabilidad política.

Los hoy llamados delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (arts. 168 y ss. CP) fueron objeto de modificación ya en la etapa previa a 1995. Mediante Ley Orgánica 3/1989 se trasmutó el bien jurídico protegido, pasando a ser este la libertad sexual de todo individuo, y no la honestidad de la mujer. Hasta ese momento, por despreciable que pueda parecer desde la perspectiva actual, se debatía sobre si una prostituta, considerada por muchos una mujer deshonesta, podía ser considerada víctima de una violación, ya lo que el Derecho protegía era la honestidad. La misma norma hizo que las penetraciones anal y bucal sin consentimiento fuesen incluidas en la definición del delito de violación, pudiendo ser víctimas de estas conductas ya no solo las mujeres, sino también los varones, pretendiendo que el el texto respondiera a la realidad de la dinámica delictiva del momento.

Esa orientación fue reafirmada por el Código Penal de 1995, aprobado por el Ejecutivo socialista de Felipe González. Con posterioridad, se introdujeron mínimos cambios en años posteriores (1999, 2000, 2003, 2010 y 2015), destacando el que incidía en la distinción entre víctimas mayores y menores de 16 años y el que introdujo el término «reo de violación» al hablar del autor del delito de agresión sexual (art. 179 CP), hecho que no significa que el resto de conductas penadas y catalogadas como atentados contra la libertad sexual, como el abuso, no sean lo que comúnmente conocemos como violación, entendida esta como la acción de «tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad o cuando se halla privado de sentido o discernimiento» (definición del Diccionario de la Academia).

Tras el llamado caso de La Manada, la regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ha sido puesta en tela de juicio por una parte de la sociedad y, con temerario desprecio hacia la realidad, por los políticos. Cinco sujetos han sido condenados en primera instancia por la Audiencia Provincial de Navarra a nueve años de prisión en concepto de autores de un delito de abuso sexual con prevalimiento cometido en los Sanfermines de 2016; más allá de tecnicismos jurídicos, los hechos probados por el tribunal revelan lo que a todas luces es una violación en el sentido que la sociedad clama y el diccionario dicta. La última vez que el tema ha saltado a la palestra mediática ha sido este martes, cuando la vicepresidenta del Gobierno declaró en el Congreso su intención de modificar nuevamente el Código al respecto: «Les propongo, señorías, que el lema sustantivo de la modificación sueca y alemana sea el que seamos también capaces de sacar aquí adelante. Es algo tan profundo, tan perfecto, como que si una mujer no dice sí expresamente, todo lo demás es no, y ahí es donde está preservada su autonomía, su libertad, el respeto a su persona y a su sexualidad».

En la actualidad, ya es delito el sexo sin consentimiento. Ya lo es el sexo con consentimiento viciado, es decir, el basado en un supuesto consentimiento que, en realidad, no nace realmente de la libre voluntad del individuo al ser este forzado, coaccionado o presionado por la situación. Si media consentimiento, no es delito por motivos obvios. Es difícil saber, por tanto, cómo el Gobierno modificaría en este sentido el texto actual para mejorarlo y decir algo que no diga ya.

La necesidad de probar el consentimiento mediante formalismos para eliminar la sospecha de la violación, alterando el proceso actual, plantea desde un principio dificultades jurídicas capitales. La primera, la tentación del legislador, siguiendo a determinada opinión pública, de invertir la carga de la prueba y transformar la presunción de inocencia que rige nuestro sistema penal en una presunción de culpabilidad, de manera que no habría que demostrar la existencia de hechos constitutivos de delito en un proceso penal, sino que el acusado debería demostrar que la violación no ha ocurrido, es decir, debería probar su propia inocencia. La segunda, la naturaleza del consentimiento no se presta a formalismos. Una persona puede dar inicialmente el consentimiento (tácita o expresamente) a mantener relaciones y negarse posteriormente a continuar con ellas. ¿Hasta qué punto valdría la manifestación documental del consentimiento, como, por ejemplo, un contrato?

Alarma cuando menos que el Gobierno busque la manera de acotar y limitar al máximo la interpretación de los jueces. La política criminal ante la violación no pasa por poner la lupa en la actuación de los jueces y magistrados, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley, y no a la opinión y sensibilidad sociales, como se ha dicho estos meses. La interpretación del juzgador es necesaria en un Estado de Derecho.

Ante la propuesta del Gobierno, y a falta de mayor concreción, es necesario hacerse muchas preguntas. Y, como en casi todas las propuestas políticas, falta lo esencial, lo que hace que una deje de ser palabrería y pase a ser una verdadera propuesta. En el caso que nos incumbe, faltan los términos concretos en los que el Gobierno modificaría el articulado. Sin texto, es imposible iniciar un debate serio. Sin texto, todo debate es en vano y se asienta en presupuestos vacíos. Qué menos que los ciudadanos pidamos que aclaren cómo quedarían los delitos tras la reforma y, lo que es más importante, qué incluirían que no esté ya incluido en el Código Penal.

Anatomía del procés. Reproducción de la tribuna de El Mundo de nuestra coeditora Elisa de la Nuez

 

Hace unos días tuve la oportunidad de coincidir con un conjunto de expertos (sociólogos, politólogos, juristas, economistas, historiadores, diplomáticos, periodistas, empresarios e incluso psicólogos) en el curso que con el nombre “Autonomía del procés”  se celebró en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo. El nivel del curso y la atención que despertó en la audiencia fue altísimo y no es para menos. Probablemente –como dijo Manuel Valls, también presente en el seminario- en Cataluña nos jugamos muchas cosas a la vez: el futuro de la democracia liberal (o de la única democracia conocida hasta ahora salvando el breve experimento de la Atenas del siglo V antes de Cristo) el del Estado de Derecho y hasta el del proyecto europeo. Nos jugamos la modernidad, en suma. Por eso es un fenómeno tan fascinante desde un punto de vista intelectual y moral. Pero, sobre todo, no hay que olvidar a las personas concretas que sufren día a día la ruptura de la convivencia en Cataluña, más acusada en los núcleos de población pequeños y cerrados pero que se va extendiendo también a las grandes ciudades.  Muchos de los ponentes catalanes de Santander contaban historias no muy diferentes de las que hemos oído o leído acerca de otros países donde se ha producido una fractura civil: se extiende la espiral del silencio, se señala al que no piensa igual y las instituciones ya no protegen a una parte muy importante de la ciudadanía. Son instituciones “de parte”, solo de y para los independentistas.

Conviene recordarlo después de los acontecimientos de los últimos días, la reunión entre el Presidente del Gobierno y el Presidente de la Generalitat y la decisión del Tribunal alemán de Sleschwig-Holstein sobre la extradición de Puigdemont y de su torticera utilización por parte del Gobierno de la Generalitat. Como es lógico, esta decisión no supone nada parecido a una convalidación de las tesis independentistas de los “presos políticos” ni una deslegitimación de la instrucción del juez español ni mucho menos una “humillación” de los españoles en su conjunto. Los juristas sabemos que los jueces discrepan muchas veces y que las decisiones contradictorias abundan. El Estado de Derecho tiene sus mecanismos para resolver esos problemas, incluso en el caso de la euroorden aunque son un poco más complejos que los del Derecho nacional.

Es cierto que las instituciones españolas también han sido tradicionalmente ocupadas por los partidos políticos de turno lo que ha supuesto un grado de politización importante con las consiguientes ineficiencias. Contar con instituciones neutrales y profesionales es un requisito fundamental de un Estado democrático moderno y una garantía muy importante para la economía de mercado. La profesionalización de la función pública tiene precisamente ese objetivo; los funcionarios sirven con objetividad los intereses generales, que son los de todos los ciudadanos, y que no pueden confundirse con los intereses de un partido. Claro que, en la práctica, hay zonas grises máxime cuando hay demasiados funcionarios que entran en política y cuando las carreras funcionariales dependen  más del favor político que del mérito y la capacidad. Pero en Cataluña la ocupación institucional es absoluta y total –quizás porque siempre  mandan los mismos- lo que representa un salto cualitativo, en la medida en que se presupone que la mitad de los catalanes sencillamente no tienen derecho a sus propias instituciones.

Efectivamente, en otras partes de España no es posible la imagen de funcionarios del Estado recibiendo en la puerta de un edificio público a su nuevo Ministro del PSOE agitando banderines con las siglas del partido. O el logo del PP luciendo en la fachada de una Diputación o de una Consejería de Castilla-León. En Cataluña sí es posible. Algo parecido cabe decir de los medios de comunicación públicos; es cierto que a los partidos políticos les cuesta mucho renunciar a controlarlos y ahí tenemos el último ejemplo en RTVE. Ya sabemos que el camino hacia la neutralidad institucional es largo y tortuoso. Pero al menos hay una demanda creciente de neutralidad tanto por parte de los trabajadores como de la ciudadanía. Y es que no es razonable pagar con el dinero de todos las instituciones de unos cuantos. Pero la ocupación de TV3 no se ha discutido hasta hace relativamente poco y solo se empieza a hacer muy tímidamente.  Lo mismo cabe decir de todas y cada una de las instituciones catalanas, desde el Sindic de Greuges hasta el Parlament.

El problema que subyace es sencillamente la resistencia a reconocer contrapesos o “check and balances” (que en democracia son consustanciales al ejercicio de poder) por parte de unas élites muy acostumbradas a hacer y a deshacer a su antojo desde hace muchos años.  Como decía Montesquieu, es sabido desde siempre que todo hombre con poder tiende a abusar de él. Con el agravante de que en una sociedad relativamente pequeña como es la catalana este ejercicio del poder político prácticamente sin cortapisas y sin rendición de cuentas puede volverse muy asfixiante si se extiende, como ha ocurrido, a prácticamente todos los ámbitos de la vida, el económico, el  cultural y el social y se impulsa desde las instituciones y con dinero público. El que este ejercicio prácticamente incontrolado del poder político (y en gran parte económico y social) se hiciera en clave nacionalista facilitaba que cualquier tipo de oposición se tachase de “anticatalana”, lo que coloca en una posición muy incómoda a los ciudadanos que pedían más profesionalidad, más transparencia, menos corrupción y menos impunidad.

Durante muchos años el discurso ideológico dominante prometía que la cesión de este enorme poder Cataluña a sus élites tradicionales era lo que aseguraba la inclusión y el progreso económico y social de todos los ciudadanos, tanto de los catalanes “de origen”, es decir, descendientes de padre y madre catalanes que tenían el catalán como lengua materna como de los catalanes “de residencia”, es decir, los descendientes de los inmigrantes de otras regiones españolas cuya lengua materna era el español. Indudablemente el segundo grupo contaba, al menos inicialmente, con menos recursos económicos y educativos que el primero y además se movilizaba mucho menos en las elecciones autonómicas. El abandono por parte de las instituciones españoles del espacio público en Cataluña gracias a una serie de pactos con los nacionalistas catalanes para asegurarse la mayoría en el Parlamento nacional completó el panorama.

Este es el discurso y este es el modelo que ha enterrado el procés definitivamente. La exclusión del poder político, social y económico que sufría una buena parte de los catalanes no nacionalistas se ha manifestado de forma muy evidente, lo mismo que el componente xenófobo e identitario del independentismo. En ese sentido, la elección del Presidente Torra visibiliza perfectamente esa ruptura. En definitiva, lo que estamos viendo en el independentismo es la nostalgia por un pasado donde el “sol poble” –o, para ser más exactos, sus élites- hacían y deshacían sin que nadie protestase demasiado y menos que nadie los catalanes venidos de fuera. En ese sentido, la añoranza una pequeña patria identitaria recuerda a la de los brexiteers por el imperio perdido o a la de los votantes de Trump por una América fuerte, masculina y blanca. Nada de eso va a volver porque la historia avanza en una dirección distinta. Afortunadamente la nueva sociedad catalana es más abierta y más diversa y los catalanes de diversas procedencias reclaman el espacio político que les corresponde. En eso, al menos, el nacionalismo sí ha tenido éxito aunque quizás no de la forma en que lo imaginó.

El problema, claro está, es que el que el pasado no pueda volver no garantiza que el futuro vaya a ser mejor. La realidad es que en sociedades diversas, plurales y abiertas como son ya las nuestras en Occidente la única forma de resolver los conflictos entre ciudadanos que consideran –sin muchas razones objetivas, para qué nos vamos a engañar- que tienen pocas cosas en común es a través de los mecanismos de las viejas democracias liberales, más necesarios hoy que nunca.  Si una comunidad intenta imponer su voluntad a la otra (y más si como ocurre en Cataluña las dos representan más o menos la mitad de la población) la única posibilidad de hacerlo es recurriendo al modelo de las llamadas “democracia iliberales” eufemismo para referirnos a autocracias con elecciones, del tipo de Hungria, Turquía, Polonia y otros discípulos aventajados. En estos modelos la pluralidad y la diversidad real de sus sociedades tienen que ser eliminadas o al menos silenciadas porque no se ajustan al modelo ideal que les gustaría a sus gobernantes. Cabría también renunciar a la imposición de las preferencias de una comunidad sobre la otra y optar por el modelo de dos comunidades diferenciadas cada una con sus propias instituciones al que tienden –más o menos explícitamente- países como Bélgica.

Lo que está claro es que cualquiera de esos dos modelos es infinitamente peor que el que todavía tenemos hoy en unos cuantos países afortunados, incluida España. Nuestras democracias y las instituciones que las acompañan pueden ser imperfectas y mejorables pero son también enormemente valiosas. Representan la mejor fórmula que los seres humanos hemos podido diseñar para no confundir los errores intelectuales con errores morales ni a los adversarios políticos con los enemigos. Y es que, parafraseando a David Rieff, siempre será preferible una diversidad desmoralizadora que una falsedad unificadora.

 

 

Recomendaciones de lectura veraniega: “El baile de la corrupción” de Jorge Trías

Esta tarde el PP tendrá un nuevo líder o lideresa. Por eso no es mal momento para recordar que nuestro colaborador Jorge Trías Sagnier ha publicado recientemente el libro “El baile de la corrupción”  en la editorial Penguin Random House donde narra en primera persona la historia de los papeles de Bárcenas. Jorge Trías, ex diputado del PP, se encontró en el ojo del huracán por su relación con Antonio Pedreiro, el primer instructor del caso Gürtel,  que le pidió ayuda para atajar las maniobras procesales del PP, y también por su relación con personajes como Luis Bárcenas, Luis Fraga y con otros importantes miembros del PP, en particular Mariano Rajoy.

El libro se lee de un tirón no solo por su estilo directo y claro si no porque la historia, contada con mucha honestidad, es increíble.  Quizás lo más llamativo de todo -como también destaca el autor- es que la corrupción institucional del PP que se extendía a muchas de las Administraciones que controlaba no le importaba nada a ninguno de sus dirigentes. Literalmente Rajoy se fumaba un puro. Lo que les importaba es que no les salpicasen a ellos los escándalos de corrupción y a ser posible que les salpicasen a sus rivales políticos (del propio partido).  Efectivamente, estamos ante un baile de políticos  sin principios dispuestos a usar con mucho desparpajo sus terminales judiciales y mediáticas para protegerse. Lo de preocuparse por erradicar la corrupción o, más modestamente, por los intereses generales ni está ni se le espera. En este sentido el libro es demoledor.

El libro tiene también el mérito de poner orden  -incluso cronológico- en el relato de unos hechos no por conocidos menos escandalosos, especialmente leídos de principio a fin, que es algo que no permite la lectura de la prensa diaria siempre pendiente del último caso de corrupción.  Es sabido que la memoria del elector es muy corta. La impresión que produce la lectura de las andanzas del PP en esta época es tremenda. Que un partido -y un ex Presidente del Gobierno- con una losa como ésta se haya podido mantener tantos años en el poder revela las profundas carencias que todavía tenemos como sociedad y las de nuestros representantes políticos, incluidos los de una oposición que durante años fue incapaz de ponerse de acuerdo para regenerar la vida política española. Claro está que alguno de los viejos partidos -muy destacadamente los nacionalistas- han compartido prácticas similares a las que se aquí se relatan.

Por último, Jorge Trías cuenta también su calvario personal como denunciante de una trama de corrupción en el  todopoderoso partido del gobierno y las consecuencias bien conocidas -y muchas veces denunciadas en este blog- tanto profesionales como incluso personales que sufren quienes se atreven a dar ese paso.  Aprovechemos para recordar que el Proyecto de ley para proteger a los denunciantes de la corrupción sigue estancado en el Congreso. El nuevo Gobierno tiene una oportunidad de oro para impulsarlo y demostrar así que hay voluntad política para dejar atrás, de una vez por todas, el baile de la corrupción. En fin, una lectura para meditar y volver a la vuelta del verano con renovados bríos para intentar dejar atrás de una vez por todas la vieja política que tan bien describe en esta obra Jorge Trías.Y ojalá que el que más interés tenga en hacerlo sea el nuevo o la nueva dirigente del PP.

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La selección de empleados públicos: esbozo de ideas para un necesario debate

“Toda organización necesita adherirse a ciertos valores que ha de reafirmar constantemente, en la misma medida que nuestro cuerpo requiere vitaminas y minerales. Debe tener un norte. De lo contrario, se desintegrará y degenerará en confusión y parálisis” (Peter Drucker)

 

El acceso al empleo público es la puerta de entrada al ejercicio de actividades profesionales en puestos de trabajo, ámbitos funcionales o cuerpos y escalas de la Administración Pública y de las entidades de su sector público. Una puerta que solo se debería abrir cabalmente para aquellas personas que hayan acreditado de forma contrastada capacidad y mérito, o si se prefiere mayor talento, en procesos en los que se garantice el principio de igualdad y la libre e igual concurrencia con el resto de candidatos a ingresar en la función pública. No siempre es así, incluso no lo es en muchos casos.

De la mejor o peor forma de llevar a cabo esa selección dependen, al fin y a la postre, los resultados de esos procesos y, en última instancia, el buen funcionamiento y la calidad de los servicios públicos que se deben prestar a la ciudadanía. Mientras esto nadie se lo tome en serio, que no se esperen milagros, pues estos no se producen cuando el “material humano” –como nos recuerda Schumpeter- no es el idóneo. La buena o mala Administración Pública, como institución que es, depende en gran medida de la mejor o peor calidad de las personas que la integran. Una institución, como expresó Emerson, “es la sombra alargada de un hombre”. De ahí que seleccionar los mejores, sean mujeres u hombres, es un reto existencial de primera importancia para el sector público.

Tras unos cuantos años de cierre a cal y canto de las Ofertas de Empleo Público como consecuencia de unas medidas de contención presupuestaria adoptadas –según el discurso oficial- para hacer frente a la crisis fiscal, aparece la luz al final del túnel. Si ya en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2017 (Ley 3/2017, de 27 de junio) comenzaba un proceso gradual y aún tímido de “descongelación de la Oferta”, por medio de la inclusión de determinadas medidas tales como la tasa adicional de reposición para la estabilización del empleo temporal en determinados sectores, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018 (Ley 6/2018, de 3 de julio) amplía esa aplicación de la tasa adicional de reposición para la estabilización del empleo temporal a otros sectores e, incluso, en determinados ámbitos y permite superar el techo de la tasa del cien por ciento, pero aún son –como dice la expresión castellana- “habas contadas” y en buena medida condicionadas a la salud financiera de la entidad pública respectiva

No cabe llamarse a engaño. Las políticas de previsión de efectivos en las Administraciones Públicas y en su sector público siguen marcadas con el fuego de la manida tasa de reposición. Línea de actuación a través de la cual una política presupuestaria restrictiva condiciona cualquier política de recursos humanos en el ámbito público. Un mecanismo disfuncional que, en verdad, nada ahorra. Y, además, la tasa de reposición es –como ya he tratado en otro lugar- viva manifestación de una política que no consigue los objetivos que pretende, pues cerrar las ofertas de empleo con siete llaves (piénsese que las ofertas se ejecutan en los siguientes ejercicios presupuestarios y que las vacantes se cubren normalmente con interinos) solo han logrado empobrecer la prestación de los servicios públicos, precarizar hasta límites insostenibles el empleo público y alcanzar efectos patológicos no queridos; por ejemplo, el envejecimiento acusado de las plantillas y la no captación o incorporación de talento joven, que al ver las puertas de acceso del sector público cerradas ha optado por dirigir sus pasos, en un viaje sin retorno, hacia la carrera profesional en el sector privado.

La capacidad de atracción de la función pública para el talento joven cada día es más limitada. El formato tradicional de pruebas selectivas de acceso a la función pública (de contenido básicamente memorístico, que exige esfuerzos ingentes de aislamiento social y que no tiene otro incentivo que, como dijera el profesor Nieto, “atravesar el Jordán y besar la tierra prometida” de la estabilidad funcionarial), no produce hoy en día vis atractiva –como reconoce Elisa de la Nuez- para los jóvenes millennials de la generación digital, que viajan frecuentemente, hablan idiomas y están abiertos a nuevas tendencias, e inmersos en las tecnologías de la información y de las comunicaciones. O se lleva a cabo una buena política de reclutamiento y se modifican profundamente los sistemas de selección o la Administración Pública tendrá un serio problema si es que quiere incorporar a sus plantillas a los mejores profesionales. La mediocridad de candidatos o la inserción en sus filas de profesionales sin competencias digitales e idiomáticas suficientes no creo que sea lo que necesite precisamente una Administración Pública que estará sometida a fuertes presiones de transformación derivadas del entorno en las próximas décadas.

Una rápida mirada al pasado identifica una suerte de tradición o una cadena de hipotecas que arranca de la supresión (siempre parcial) del sistema de cesantías en el siglo XIX y primeras décadas del XX, momento histórico en el que se entronizó la “oposición” (siempre de marcado carácter memorístico) como la alternativa o solución idónea para evitar que la discrecionalidad se transformara sin solución de continuidad en pura arbitrariedad a la hora de resolver tales procesos selectivos. En todo caso, en pleno siglo XXI España sigue siendo un país preñado de clientelismo. Y eso afecta (y mucho) a la construcción de un sistema eficiente de selección de personas en la Administración Pública, al menos en buena parte de ellas.

Al margen de las hipotecas del pasado, están los condicionamientos mucho más próximos. Mi tesis es que España no ha sabido construir aún, cuarenta años después de aprobada la Constitución de 1978, un modelo de función pública propio de un Estado democrático avanzado. Produce sana envidia observar, por ejemplo, la fortaleza de la institución de función pública o del servicio civil de países con fuerte tradición de descentralización como Canadá o República Federal de Alemania. En el Código de Valores y de Ética del Sector Público de la Administración Federal canadiense se explicitan de forma diáfana las evidentes conexiones que tiene una función pública profesional con el Estado democrático y con la confianza de la ciudadanía en sus instituciones. En estos términos se recoge esa idea: “Bajo la autoridad del gobierno elegido y en virtud de la ley, los funcionarios federales ejercen un rol fundamental al servicio de la ciudadanía canadiense, las entidades y el interés público. En su condición de profesionales cuyo trabajo es esencial al bienestar de Canadá y a la viabilidad de su democracia, son garantes de la confianza pública” Y así concluye: “Un sector público federal, profesional e imparcial es un elemento clave de nuestra democracia”.

En nuestro caso, por el contrario, la función pública que surge a inicios del sistema constitucional de 1978 seguía muy marcada por el modelo diseñado en el régimen franquista, aunque fuera en su etapa de pretendida apertura (Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964) y recibía buena parte de las herencias (o patologías) de los siglos XIX y XX, entre ellas “la recomendación” (instalada cómodamente en la puerta de atrás de buena parte de los procesos selectivos). La Ley de medidas para la reforma de la función pública de 1984 no pasó de ser un mero remedo para posibilitar que las Comunidades Autónomas pudieran legislar diciendo prácticamente lo mismo que “papá” Estado. El isomorfismo institucional fue una nota evidente en la función pública autonómica de entonces, aunque no pudieron copiar –porque, fruto de su propia historia, sencillamente no se podía trasladar el modelo- la tradición de los cuerpos de élite.

Ya entonces, en esos primeros años de andadura constitucional en los que se alumbró un nuevo sistema institucional del corte descentralizado, se abrieron simas enormes entre los tres niveles de gobierno en lo que a función pública respecta, también en el campo de la selección. No se improvisan fácilmente estructuras profesionales de nuevo cuño y menos aún cuando buena parte del personal, salvo el que procedía de traspasos de servicios del Estado, se seleccionó por medio de contratación temporal (o de nombramientos de interinos), con escasas exigencias de entrada, y posteriormente fue aplantillado a través de procedimientos de acceso “blandos” que fueron desde las pruebas restringidas (“por una sola vez”) hasta los concursos-oposición en los que primaban con fuerte puntuación “la mochila” de puntos (antigüedad) que cada aspirante ponía encima de la mesa. Aún así, en aquel período hubo de todo, pues en algunas Comunidades Autónomas las exigencias de acceso fueron más elevadas o al menos razonables, mientras que en otras los procedimientos de aplantillar personal interino, laboral temporal o contratado administrativamente se convirtieron en la regla. Ahora, treinta años después, vuelve la misma historia. Quien con esos retales piense que se construye el traje de una función pública profesional e imparcial, yerra de plano.

Si determinadas prácticas de clientelismo, amiguismo o nepotismo, arraigaron en algunas Comunidades Autónomas en los primeros años de formación de las estructuras administrativas, mucho más lo hicieron (inclusive, en algunos casos, se ha prolongado hasta nuestros días) en el nivel local de gobierno. Con la excepción de algunas Administraciones locales de grandes dimensiones o de cierto tamaño, los sistemas de acceso a un buen número de empleos públicos locales han estado contaminados por innumerables patologías.

Por eso es muy importante cuando abordamos los procesos de selección diferenciar de qué nivel de gobierno estamos hablando, pues poco o nada tiene que ver el sistema de acceso a la Administración General del Estado (sobre todo a los cuerpos de élite) con el existente en las Comunidades Autónomas y mucho menos, en ambos casos, con el que se practica en la mayor parte de entidades locales. Cabe constatar que tratar de función pública como objeto general, o la selección de empleados públicos como realidad concreta aplicable a todo el empleo público, no deja de ser actualmente un pío deseo.

En efecto, el empleo público en España está hoy en día totalmente fracturado en compartimentos estanco, incomunicados entre sí, con lógicas de funcionamiento dispares y que no se puede reconducir fácilmente a una unidad conceptual, ni menos aún aportar recetas de aplicación general. Este contexto institucional es un límite innegable para llevar a cabo diagnósticos comunes (por lo demás casi imposibles) o soluciones que valgan para cualquier tipo de nivel de gobierno. Hay, eso sí, principios constitucionales de aplicación común (pero con una efectividad completamente distinta según el nivel de gobierno), así como reglas básicas (algunas descafeinadas por el propio principio dispositivo incorporado al EBEP, como certeramente lo calificó Federico Castillo Blanco; y otras más consistentes, aunque de carácter coyuntural recogidas en la legislación presupuestaria). Todos estos principios y reglas son aplicables a todos los niveles de gobierno, pero mediante vías espurias (negociación colectiva) o a través de la simple omisión, apenas se cumplen en algunos casos o en otros incluso se aplican solo parcialmente, una vez edulcorados. Y ello influye en el terreno de la selección de empleados públicos, en el que aparentemente hay unas reglas comunes aplicables en todos los casos, pero en verdad cada entidad pública o incluso cada cuerpo o escala selecciona materialmente con criterios distintos y distantes, así como mediante procedimientos que tienen poco que ver unos con otros en sus aspectos materiales o sustantivos, esto es, en la ejecución de tales procesos (sí aparentemente en los formales).

No profundizaré más en este tema, pero la selección de funcionarios o empleados públicos, tanto en su concepción formal como en su aplicación sustantiva, es en estos momentos en España de geometría variable. Nada tienen que ver las pruebas selectivas de acceso a cuerpos de élite del Estado, donde no hay fase de concurso (son “oposiciones libres”, con exigentes temarios que absurdamente vuelven a examinar a los candidatos de aquellos conocimientos que ya acreditaron en sus estudios universitarios, largos y sacrificados períodos de preparación memorística, y contenidos muy diferentes en función del cuerpo al que se pretenda acceder), con el acceso que se ha producido a la alta función pública de las Comunidades Autónomas y de los entes locales, en el que las exigencias son menores y, en no pocos casos, tienen un formato de concurso-oposición que busca, de forma no expresa, “aplantillar” personal interino o laboral temporal. La tasa de reposición adicional para estabilización del empleo temporal va en esa línea. Y esta tasa adicional se aplica, por regla general, en el empleo público autonómico, foral o en el local. Habrá que esperar que esas convocatorias “especiales” de estabilización pasen para establecer procesos selectivos dirigidos exclusivamente a la captación de talento. ¿Será tarde? Lo veremos en poco tiempo.

Con ello no estoy diciendo que el modelo de acceso a través de pruebas selectivas que tienen los cuerpos de élite sea el adecuado, ni mucho menos. Su obsolescencia es evidente. Es un modelo antiguo y atomizado en su diseño, caduco en su ejecución y muy distante de cómo se seleccionan altos funcionarios en las democracias avanzadas. Además privilegia a personas que proceden de determinados estratos sociales, con una permeabilidad territorial muy baja. En este país, el absurdo peso de los temarios (el número de temas) ha sido siempre determinante para jerarquizar a los cuerpos y a su pretendido prestigio social. Una tradición antigua, que carece hoy en día de cualquier fundamento racional y objetivo. Pero las cosas son como son. Y siguen siendo así.

En esa línea, interesa destacar la completa inadecuación actual de tales sistemas de selección de empleados públicos si lo que se quiere realmente es captar talento joven e incorporarlo a una Administración Pública inmersa en un proceso de transformación que, en poco más de diez años, cambiará radicalmente su faz, sus funciones y tareas, así como los perfiles de sus puestos de trabajo. No cabe duda que hay que invertir mucho en introducir la innovación en el diseño y ejecución de las pruebas selectivas de acceso al empleo público. Repensar la selección de empleados públicos requiere de forma inexorable tratar los retos que deberá afrontar la Administración Pública en los próximos doce años. Colocarnos en un escenario de 2030 puede ser un buen punto para percibir que el sector público que entonces tendrá este país será distinto y distante, cualitativa y cuantitativamente hablando, del que tenemos hoy en día.

En primer lugar, está el constatable y creciente envejecimiento de plantillas en las Administraciones Públicas, que resulta ser un reto importante por lo que implica de relevo generacional, de gestión de conocimiento y de captación de talento joven, pero que a su vez es una ventana de oportunidad para afrontar ese cambio cualitativo de perfiles de puestos de trabajo que necesitará la Administración Pública en los próximos diez o quince años. La selección de empleados públicos del futuro estará marcada por la evolución del empleo y sobre todo por los nuevos perfiles profesionales que se exijan en los próximos diez o quince años (muy distantes, por cierto, a esos perfiles burocrático-tramitadores que pueblan hoy en día nuestro sector público y que están llamados a desaparecer gradualmente con el desarrollo de la digitalización, la automatización y la Inteligencia Artificial). Una tendencia que además estará influida de forma determinante por la volatilidad de las tareas y por la más que previsible reducción del tamaño de las Administraciones Públicas, al menos en algunos de sus ámbitos o esferas tradicionales. La pregunta que cabe hacerse es obvia: ¿Alguna Administración Pública está pensando estratégicamente en esas cuestiones a la hora de definir su Oferta de Empleo Público y rediseñar sus procesos selectivos actuales y futuros? La respuesta ya la conocen.

 

[1] Este Post es una versión resumida y retocada de algunos pasajes de la Presentación del Estudio Introductorio que lleva por título: “Repensar la selección de empleados públicos: momento actual y retos de futuro”, que será publicado el próximo mes de septiembre en el número monográfico de la Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas (RVOP, editada por el Instituto Vasco de Administración Pública) sobre Repensar la selección de empleados públicos. En ese número monográfico colaboran también un elenco de profesionales cualificados en materia de recursos humanos (Xavier Boltaina, Javier Cuenca, Elisa de la Nuez, Manuel Férez, Jorge Fondevila, Mikel Gorriti, Clara Mapelli, Joan Mauri, Carlos Ramió y Miquel Salvador), con diferentes contribuciones de innegable interés sobre diferentes aspectos de ese tema. La RVOP se edita en papel y en abierto.

 

Cuando las medias verdades son las peores fake news

Según el diccionario de la Real Academia Española, el término «posverdad» se define como la «distorsión deliberada de una realidad, que manipula creencias y emociones con el fin de influir en la opinión pública y en actitudes sociales» (aquí).

No es casualidad que este término entrase en el diccionario patrio en 2017 y fuera escogido como «la palabra del año» en 2016 por el diccionario Oxford (aquí). Y es que se trata de un concepto que, aunque se considera que tiene su origen a principios de la década de los noventa, comenzó a ganar popularidad a raíz de las últimas elecciones presidenciales en Estados Unidos y el referéndum británico sobre su salida de la Unión Europea; de hecho, Oxford justifica su elección en las estadísticas que demuestran que su uso se disparó a partir de mayo de 2016 (aquí su gráfico). Así, es bastante probable que las palabras «Trump» y «brexit» sean las que más veces hemos visto aparejadas con el concepto de noticias falsas; aunque también podríamos añadir «Rusia» y «Cataluña».

Sin duda, los cimientos de la posverdad son las famosas fake news, esas noticias falsas que pueblan los medios de comunicación y que nos ofrecen conclusiones sin ningún tipo de evidencia que las respalde. Las noticias falsas no son algo nuevo, pero preocupan, cada vez más, sus efectos. En ese sentido, dos importantes acontecimientos del periodismo español se han centrado sobre el tema este año: tanto el XIII Seminario Internacional de Lengua y Periodismo, como los Premios Internacionales de Periodismo Rey de España han considerado necesario reflexionar sobre este asunto. El resumen de las conclusiones de los dos eventos es prácticamente el mismo: las noticias falsas siempre han existido, el problema es que las redes sociales propician que la difusión sea hasta seis veces más rápida que mediante los medios tradicionales. Es más, según revela un estudio realizado por científicos del MIT y publicado en la revista Science, las noticias falsas se propagan más rápido que la verdad (aquí para conocer todos los datos del estudio). Deb Roy, jefe científico de Twitter y uno de los autores del estudio, señala que «de media, las informaciones falsas reciben un 70% más retuits que las veraces» (aquí).

El hecho de que a diario podamos toparnos con noticias falsas es, por tanto, una cuestión que debemos asumir como inevitable. En ese sentido, se escriben sobre cualquier tema: si bien las relacionadas con la política copan la mayor parte de los titulares, encontramos sobre alarmas terroristas, leyendas urbanas o desastres naturales. De mis preferidas de este año está el riesgo inminente de una megaerupción en el Teide que mantuvo preocupados a los turistas británicos durante unos días, gracias a las publicaciones de Express o The Sun  (aquí si quieres conocer más sobre cómo vamos a desaparecer en breve las islas Canarias).

No obstante, aunque las informaciones que publican mentiras son, evidentemente un problema, como sociedad tenemos una gran ventaja, puesto que, tal y como dice la sabiduría popular: «antes se coge al mentiroso que al cojo». Las mentiras son, dentro de lo que cabe, fáciles de desmontar; no hace falta un gran sentido crítico para percatarse de ellas, puesto que la realidad nos da de frente: podríamos llegar a creernos durante unos minutos que un terrorista está atropellando personas en nuestra ciudad, pero, con encender la televisión o ponerse en contacto con la policía, veríamos enseguida qué es lo que está pasando. Sin embargo, son mucho más preocupantes las medias verdades, las que podríamos denominar noticias falseadas. El gran peligro que tenía la noticia sobre la erupción del Teide, por ejemplo, era que, si obviamos las fotos recicladas del volcán Kilauea, los datos que aportaba eran verdaderos. Objetivamente la información sobre el gran número de sismos de los que se hacían eco los tabloides era cierta, puesto que habían sido detectados por el Instituto Volcanológico de Canarias. Por eso, las noticias podían ofrecer respaldo veraz a sus conclusiones, lo que provocaba que fuera más fácil influenciar sobre los lectores. En cualquier caso, esconder una lengua de fuego volcánico es difícil y por eso estas pseudonoticias sobre catástrofes naturales son menos creíbles. Sin embargo, ¿qué sucede cuando estamos hablando sobre cuestiones visualmente mucho más difíciles de desmontar?

El verdadero peligro que nos acecha como sociedad, y que, en mi opinión, sobre todo los juristas deberíamos tratar de evitar caer en él, son todas aquellas noticias falseadas -en las que se sobreentiende el deliberadamente falseadas– que se esconden tras medias verdades y condicionan los grandes debates políticos. De hecho, uno de los mayores riesgos que corremos es asumir que este «asunto de mentiras» solo afecta a las grandes masas y que todo es un problema de no hacer un uso responsable de las redes sociales.

Todo lo contrario, a diario aseveraciones tajantes permean los más altos círculos del país y provocan que la polémica gire en torno a verdades que no lo son. Aunque pudieran parecer detalles menores, se trata de una cuestión fundamental, por ejemplo, dejar claro que no es lo mismo delito que fraude fiscal; o por qué el debate sobre la Nación no puede consistir en si nos convertimos en un estado federal o no, puesto que el concepto, en sí, no implica necesariamente cambios. Al final, una a una, noticias de estas características condicionan los debates más importantes y generan opinión pública fundada en argumentos no del todo ciertos (en este blog ya se ha hablado sobre la importancia de no dejarse llevar por «lo que se dice» para juzgar temas importantes: aquí). Y es que, por retomar el inicio, son estas medias verdades las que van creando la posverdad.

En definitiva, la posverdad supone edificar una realidad paralela a la verdad o, tal y como destaca la definición de la RAE, distorsionar deliberadamente una realidad. Pero, ¿por qué tienen tanto éxito las noticias falseadas? ¿Cómo es posible que esa edificación se sostenga con unas bases tan poco sólidas? Pues bien, la respuesta a estas preguntas la debemos buscar en lo que destaca la definición inglesa: «relating to or denoting circumstances in which objective facts are less influential in shaping public opinion than appeals to emotion and personal belief». En ese sentido, el autor estadounidense Ralph Keyes publicó, en 2004, un libro titulado The Post-truth Era, en el que la definió de una forma muy visual con la metáfora «prolongación sentimental de la realidad». La posverdad no trata tanto de mentiras, como de emociones.

Las noticias falseadas tienen éxito porque apelan a nuestros sentimientos y a los constructos sociales que vamos creando con base en prejuicios y desinformación. Según el filósofo Grayling, el éxito de la posverdad radica en nuestro narcicismo, ya que considera que el lema de nuestro tiempo es «mi opinión vale más que los hechos» (aquí). Esto tiene una relación directa con el sesgo de confirmación, ese concepto estudiado en psicología que describe la tendencia por la que buscamos información que confirme nuestras ideas preconcebidas y rechazamos aquella que no las apoye. Esto explica por qué retuiteamos más las noticias que nos hacen sentir respaldados en nuestras opiniones: nos gusta tener razón. Esta conclusión es coherente con otra de las afirmaciones del estudio científico antes citado que señala que, no podemos culpar a los bots cuando somos los humanos los mayores responsables del éxito de estas noticias.

Esto último nos lleva a concluir que, aunque entidades tan dispares como la ONU, Facebook o la UE están tratando de tomar medidas al respecto, no debemos engañarnos: no son soluciones tecnológicas lo que necesitamos. La posverdad no es más que el síntoma de un mal cuya única cura es la educación y… reflexionar antes de compartir.

Celebremos a Lemkin: 70 años de la Convención sobre Genocidio

Este año se celebra el 70 aniversario de la aprobación de la Convención para la prevención y sanción del delito del genocidio (la “Convención sobre Genocidio”). Hablar de esta Convención supone hacerlo, necesariamente, de Raphael Lemkin.

En su doble condición de lingüista y jurista, Lemkin no solo acuñó el neologismo “genocidio”, sino que fue el verdadero impulsor y alma mater de la Convención sobre Genocidio.

Lemkin, un gran desconocido, se ha asomado este año a nuestras librerías a través de dos magníficos volúmenes. Por un lado, el apasionante relato “Calle Este-Oeste” (comentado aquí), en el que, el abogado y profesor de Derecho Internacional, Philippe Sands entrelaza la vida de su abuelo, con las de los juristas Lemkin y Lauterpacht —”padres intelectuales” de la tipificación de los crímenes de genocidio y contra la humanidad, respectivamente— y el abogado y asesor jurídico de Hitler, Hans Frank.

Por otro lado, a través del libro del que quiero hablarles en esta entrada. La biblioteca de Literatura y Derechos Humanos del Instituto Berg, acaba de publicar la primera traducción al castellano de la autobiografía inacabada de Raphael Lemkin (aquí). El editor y traductor del libro, el profesor de Derecho Internacional Joaquín González Ibáñez, nos acerca en esta cuidadísima edición, a la verdadera dimensión del personaje de Lemkin.

En esta autobiografía uno descubre al niño apasionado por la lectura, la naturaleza y soñador en el que ya se atisba una conciencia moral que marcará su futuro. Como cuando describe la fuerte impresión que le produjo, leyendo con once años la novela Quo vadis, la persecución, por sus creencias, de los cristianos en el tiempo de Nerón.

Aquel niño, se licenció posteriormente en filología en la universidad de Heidelberg y obtuvo un doctorado en derecho. Esta formación conjunta en Lingüística (Lemkin hablaba 12 idiomas) y Derecho permiten entender también algunos elementos esenciales de su biografía. Un lingüista comprende la relevancia de la palabra. Como indica Antonio Muñoz Molina en el magnífico prólogo a esta edición, titulado “El dueño de una palabra“, “las palabras nombran lo real: lo que existe pero no puede ser nombrado tampoco se puede comprender, y mucho menos prevenir“. De ahí la importancia de acuñar un término que describiera el crimen dirigido a la destrucción de grupos nacionales, raciales, culturales y religiosos. Su formación jurídica, y su posterior ejercicio como fiscal y como abogado, le permitieron entender también el papel crucial del Derecho y del marco jurídico, lo que le lleva a preguntarse “¿cómo alguien podía ser condenado por el asesinato de un hombre y un gobierno no por la exterminación de un grupo?

Esta biografía muestra también, al Lemkin visionario que predica en el desierto sobre las intenciones de Alemania con respecto de los judíos y que atisba claramente al leer “Mein kampf” de Hitler.

Varios capítulos del libro se dedican a su huida de Polonia, ya invadida por los nazis, que en un rocambolesco viaje le lleva por Suecia, Riga, Letonia, Rusia, Japón y, finalmente, a Estados Unidos. En este último país, donde pasó el resto de su vida, su actividad principal fue la académica —profesor, entre otras, de las universidades de Duke y Yale— y desempeñó también cargos en la administración americana, por ejemplo, en el Consejo de Economía de Guerra y Administración Económica. Pero, Lemkin que hizo suya la máxima de Tolstoi de que “creer en una idea exige vivirla“, consciente de que “los ideales, como los antiguos dioses, demandan constantes sacrificios“, abandonó sus responsabilidades en la administración americana, para dedicar muchos años de lobby, esfuerzo y privaciones personales, fuera del amparo de ninguna estructura estatal o institución, para sacar adelante la Convención sobre Genocidio.

Dice un proverbio griego que “solo un médico herido puede curar“. Lemkin, que sufrió en carne propia el exterminio de prácticamente toda su familia, como fino jurista sabía que la jurisprudencia que emanó de los juicios de Nuremberg, en los que participó, era aplicable solo a tiempos de guerra y a las guerras de agresión (esto es, no fijaban el genocidio como un crimen punible en tiempos de paz) y no a otro tipo de guerras —como las defensivas—, ni definían el concepto de agresión. La Convención sobre Genocidio era necesaria porque la defensa del hombre como parte del “genos” (palabra griega que utiliza para acuñar el término genocidio, y que describe la unidad básica social (nación, raza, tribu) por medio de la cual el hombre crece y se desarrolla en su dimensiones sociales y culturales) es “demasiado valiosa como para ponerla en un viejo bote lleno de grandes agujeros, flotando en los tormentosos mares de la política mundial“.

El libro describe también los vaivenes y dificultades de las negociaciones de un Tratado internacional como la Convención sobre Genocidio. A pesar de que, tras el Holocausto, se dieron las condiciones para su aprobación, no fue fácil vencer la resistencia de algunos Estados a la limitación que, para su soberanía, implicaba el reconocimiento internacional de estos crímenes.

Pero por encima de todo, el libro nos muestra la dimensión y grandeza de un individuo excepcional (nominado dos veces al premio nobel de la Paz), de un gran jurista y un humanista, comprometido con su tiempo y que luchó, con obsesión mesiánica, por conseguir la ilegalización internacional de la destrucción de un pueblo. Leyendo las notas y los esquemas de los borradores que Donna-Lee Frieze incluyó en la edición inglesa de este libro, y que se reproducen también en la edición española, uno se topa con las palabras de Lemkin que pensaba que su autobiografía “será interesante porque muestra cómo un individuo privado de casi todos los medios, por si solo puede tener éxito en concertar una ley moral en el mundo y como se puede estremecer la conciencia mundial con este fin“.

Como indica el profesor González Ibáñez, en la introducción a este libro, Lemkin “abraza una visión de la Humanidad a contrapie de las visiones nacionalistas, supremacistas y excluyentes del siglo XX, pero también opuestas a las que nuestro siglo XXI está atestiguando“.

Por todo ello, este año, celebremos no sólo el aniversario de la Convención sobre Genocidio, como logro del Derecho Internacional (es el primer tratado del Derecho Internacional de los Derechos humanos), sino que celebremos también el ejemplo y la figura de Raphael Lemkin, a los que nos acerca, con indudable acierto, esta edición española de su autobiografía.

La compra pública innovadora (II): un ejemplo concreto en el canal de Isabel II

Por Vanessa Canelo, Antonio Lastra y  Jaime Flores.

Canal de Isabel II ha incoado el 31 de mayo de 2018[5] un procedimiento de CPP diseñado ad hoc para la adjudicación del contrato nº 279/2017, de “Servicios de Investigación y Desarrollo de un sistema innovador de inspección de galerías y colectores visitables mediante drones”. Mediante este contrato, cuyo objeto es el diseño, fabricación y validación de un dron autónomo y autoguiado de utilización en la inspección del alcantarillado visitable y otro tipo de galerías asociadas al ciclo integral del agua,Canal de Isabel II pretende solventar el problema existente en una gran parte de las galerías y colectores de la red de alcantarillado que gestiona mediante una solución innovadora. Canal de Isabel II gestiona más de 2.000 kilómetros de colectores visitables en la red de alcantarillado de la Comunidad de Madrid. Los más pequeños tienen una altura de 1,7 metros de alto, y su cota más baja en la red puede alcanzar una profundidad de 25 metros, lo que dificulta la capacidad de maniobra en el desarrollo de las funciones de cualquier operario. En esta red de alcantarillado, además, se acumulan sustancias que en grandes cantidades acarrean riesgo de salud para los operarios, además de un ambiente corrosivo para los instrumentos de medida e instalaciones eléctricas necesarias en el colector.

La solución que se buscadebe contemplar los siguientes aspectos fundamentales que se desarrollan en detalle en el Pliego de Prescripciones Técnicas del procedimiento:

  • Enriquecimiento y optimización de la toma de datos de la red inspeccionada. Hasta ahora los que acceden a la red para recoger información son los vigilantes. El apoyo de los drones a esta labor de inspección proporcionará una toma de datos más exhaustiva puesto que serán recogidos durante todo su recorrido. Posteriormente toda la información será analizada en gabinete bajo unos criterios de detección de anomalías más homogéneos. Mediante inspecciones periódicas, se tendrá información valiosa sobre la evolución de la red, y el alcance de los problemas que, en su caso, sean detectados.

 

  • El dron permitirá optimizar los recursos de personal y la mejora de las condiciones de seguridad en el trabajo, minimizando la posibilidad de siniestros en ambientes potencialmente peligrosos como el interior de los colectores visitables.

 

  • La operativa de grabación a través de drones supondrá también una disminución de gastos puesto que libera parte del personal de inspección de visitables para otras tareas y optimiza, a través de la grabación en video, las tareas de planificación de actuaciones.

 

La propuesta de utilización de drones autoguiados para la inspección de espacios confinados a gran profundidad es pionera e innovadora. De los diferentes estudios realizados previamente por parte de Canal de Isabel II se considera que las tecnologías más avanzadas que permitirían cubrir con éxito el objeto del contrato se encuentran entre los TRL 4 (Validación de componente y/o disposición de los mismos en entorno de laboratorio), y que se podría esperar que, a través de un proceso de I+D, se alcance un grado de TRL 7 (Demostración de sistema o prototipo en un entorno real). A mayor abundamiento, se ha podido establecer que podrían existir diferentes combinaciones tecnológicas que alcanzarían los objetivos esperados, por lo que la CPP es una herramienta adecuada para la resolución del reto.

En este sentido, el objeto del contrato se refiere exclusivamente a actividades de I+D que abarcan desde la exploración y diseño de soluciones hasta la creación de prototipos funcionales en un entorno real cumpliendo unas condiciones de calidad aceptables y que cubran las especificaciones técnicas previstas en el Pliego de Prescripciones Técnicas del procedimiento.

Al objeto de desarrollar varias soluciones de forma simultánea, de forma que se maximicen las probabilidades de éxito, y de conformidad con las recomendaciones de la Guía 2.0 para la compra pública de innovación, el procedimiento de CPP se ha dividido en fases, con sus correspondientes evaluaciones de carácter eliminatorio de conformidad con los criterios de valoración establecidos en el apartado 8 del Anexo I del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que están relacionados con el objeto del contrato:

  • Fase 0 (Convocatoria y selección de propuestas)

 

En esta Fase se seleccionarán aun máximo de cinco (5) empresas, por orden de puntuación obtenida, y se invitará a dichas empresas para participar en la Fase 1 (Exploración de soluciones).

  • Fase 1 (Exploración de soluciones)

 

Las empresas cuyas ofertas hayan sido seleccionadas en la fase anterior desarrollarán sus diseños y propuestas técnicas durante un plazo máximo de 3 meses. El resultado será un proyecto detallado que definirá la solución propuesta (el Prototipo).

En esta Fase se seleccionarán hasta un máximo de tres (3) prototipos, correspondientes a tres empresas, seleccionados por orden de puntuación, invitándose a dichas empresas para participar en la Fase 2 (Construcción de Prototipos Funcionales).

  • Fase 2 (Construcción de Prototipos Funcionales)

 

En esta fase, las empresas seleccionadas en la fase anterior deberán desarrollar y construir los correspondientes “Prototipos Funcionales”, realizándose las oportunas “pruebas en entornos controlados” o simulados, en un plazo máximo de 9 meses.

En esta fase se seleccionarán hasta un máximo de dos (2) Prototipos Funcionales, correspondientes a dos empresas, seleccionadas por orden de puntuación, invitándose a dichas empresas a participar en la Fase 3 (Estudio y análisis de viabilidad de las soluciones).

  • Fase 3 (Estudio y análisis de viabilidad de las soluciones)

 

En esta fase, los 2 “prototipos funcionales” seleccionados serán mejorados y se construirá su diseño definitivo, “Prototipo definitivo”, y se probará su funcionamiento en “entorno real” según sus características, en un plazo máximo de 6 meses.

En esta fase se seleccionará, en base a los resultados obtenidos en las pruebas en entorno real, cuál de los dos prototipos obtiene la mayor puntuación.

Las empresas que hayan participado en lasFases 1, 2 y 3 recibirán una remuneración consistente en el importe que hubieran ofertado para cadafase, sin superar el importe máximo establecido en cada una de ellas.

Canal de Isabel II podrá adquirir de la empresa cuyo prototipo definitivo resulte mejor valorado en la Fase 3, hasta dos unidades del dron final diseñado, a un precio que será el resultado de sumar al precio de mercado de los componentes, un 15% adicional. Canal de Isabel II se reserva el derecho de optar por no comprar ninguna unidad si así lo considera oportuno.

Los términos “proyecto detallado”, “prototipo funcional”, “entorno controlado”, “prototipo definitivo” y “entorno real” se definen en el Pliego de Prescripciones Técnicas.

El procedimiento de CPP referido al contrato nº 279/2017, de “Servicios de Investigación y Desarrollo de un sistema innovador de inspección de galerías y colectores visitables mediante drones”, si bien se refiere a una actividad con el código CPV[6]73100000-3 (Servicio de investigación y desarrollo experimental), no cumple con ninguna de las dos condiciones previstas en los apartados a) y b) del citado artículo 8 LCSP, por lo que está excluido de la LCSP:

  1. Tanto los riesgos y beneficios del contrato, como los derechos de propiedad intelectual e industrial de los prototipos diseñados y desarrollados en ejecución del mismo, se compartirán con la empresa adjudicataria, debiendo ésta mencionar a Canal de Isabel II en el registro de la marca y/o logo del producto final producido en ejecución del contrato. Se incluye una disposición de devolución (call-back provision) que Canal de Isabel II únicamente invocaría en caso de que el adjudicatario no proceda a la explotación de los derechos de propiedad intelectual e industrial en el plazo máximo de cinco años, o si los mismos son utilizados en detrimento del interés público.

 

  1. El servicio objeto del contrato no se remunera íntegramente por el poder adjudicador, en particular, la totalidad de las horas de trabajo de los recursos humanos de ingeniería necesarias para el diseño y desarrollo del dron autónomo y autoguiado.