La cláusula suelo y el Tribunal Supremo

La Sala de lo Civil, Sección Pleno, del Tribunal Supremo, dictó la sentencia nº.241/2013, de 9 de mayo, en la que declaró la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos con consumidores de las seis escritura públicas que se reseñan en los Hechos de la sentencia, por las causas que se indican en apartado “Séptimo” del fallo.

A raíz de la misma un verdadero aluvión de demandas se han presentado en los Juzgados, y sorprendentemente, en otra sentencia, concretamente la nº 171/2017, con los mismos supuestos de hecho el mismo TS ha mantenido un criterio diferente rechazando la reclamación efectuada por el prestatario.

Picado por la curiosidad  he leído con detenimiento y en su integridad la sentencia de 2013 y, en resumen recojo aquí mis impresiones de lector curioso:

Lo primero que me ha llamado la atención es que en un momento en que tanto se cultiva la “memoria histórica” el TS no haya tenido en cuenta que el préstamo dinerario es un contrato en que el plazo de devolución suele dilatarse en el tiempo y el prestamista, como todos nosotros, puede verse afectado por el fenómeno de la inflación o pérdida del valor adquisitivo del dinero. Si partimos de 1960 hasta hoy, la inflación ha oscilado entre el 24,44% en 1977 hasta un menos 0,50% en 2015. Para obviarla, como en los arrendamientos urbanos, se podría pactar una cláusula de estabilización o actualización de acuerdo con el IPC, pero lo normal es que no sea así y los prestamistas la tengan en cuenta al pactar los tipos de interés.

El tipo de interés, por su parte, puede ser fijo o variable, en este caso utilizando un tipo de referencia, que es uno de los establecidos oficialmente ya que ningún prestamista inventa su propio  tipo, al que se añade un diferencial fijo. Además puede pactarse una cláusula que establezca un límite a la variabilidad: uno, de suelo, al fijar un mínimo que debe abonar el prestatario al prestamista, en general una entidad financiera, que por principio y como toda sociedad, tiene ánimo de lucro y debe obtener beneficios para poder retribuir a sus accionistas y a sus acreedores de los que se nutre para poder prestar a terceras personas; y otro, un límite de techo, en beneficio del prestatario, para el supuesto que una inflación desbocada  pudiera elevar los tipos de interés oficiales empleados.

Lo segundo que he observado es que estando regulado el contrato de préstamo en el Código Civil, texto donde se ubica la doctrina general de los contratos, en la sentencia, a pesar de su extensión, no se cita más que el art. 1.7 (el Tribunal puede fundar su decisión en preceptos jurídicos distintos de los invocados ateniéndose al sistema de fuentes establecido); el 1255 (autonomía de la voluntad, con los límites de la Ley, la Moral y el Orden Público); el 1755 (no se deben intereses si no se han pactado); el 1261 ( necesidad de consentimiento, objeto y causa) y el1303 (sobre los efectos de la nulidad).

El TS basa su sentencia, fundamentalmente, en las normas alegadas por el demandante que pedía la nulidad de la cláusula suelo, y no la de techo, a través de una acción de cesación, basándose en la Ley 26/1984, de Defensa de consumidores y usuarios y la Ley 7/1998 de Condiciones generales de la contratación, que traspone la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores completando su argumentación con jurisprudencia del TS y del TJUE; con un informe del Banco de España y otro de la Comisión creada para la aplicación de la Directiva e, incluso, los informes del Abogado General del TJUE. Todo ello en una labor didáctica más que notable pero demasiado prolija, a mi juicio, y destinada claramente a la obtención del fallo deseado.

En Primera Instancia, la sentencia estimó que las cláusulas suelo debían considerarse condiciones generales integradas en una pluralidad de contratos, elaboradas de forma unilateral y previa por el prestamista y, atendiendo al desfase en relación con las cláusulas techo, las declaró abusivas y en consecuencia nulas.

En Segunda Instancia, se revocó la sentencia del Juzgado rechazando que las cláusulas suelo y techo tuviesen naturaleza de condiciones generales de contratación, pues eran un elemento esencial del contrato; entendiendo que no había imposición por el prestamista pues su aceptación había sido libre y voluntaria, que se habían cumplido las previsiones normativas sobre transparencia bancaria (Orden 5/5/1994) y no se producía desequilibrio en las prestaciones de las partes.

La argumentación del TS, en síntesis, aparte de resolver un problema de legitimación de la entidad demandante, se centra en  demostrar que estas cláusulas son condiciones generales de contratación aunque se trate del objeto principal del contrato (según eso las cláusulas de todos los contratos son condiciones generales); que pueden ser declaradas abusivas si no son claras y comprensibles ( decir que si se ha pactado un interés inicial del 6,35% y si éste varía no pueda ser inferior al 3% no es claro y comprensible, ya me contarán); que los Tribunales pueden entrar a valorar la abusividad  de una cláusula ( no creo que nadie pueda discutirlo); y que la información precontractual debe ser lo suficientemente demostrativa como para que el prestatario sea consciente de la consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrata.

Una vez razonado lo anterior, el TS concluye que las cláusulas son válidas y lícitas, incluso las cláusulas suelo y sin techo, y que lo único que hay que comprobar es si ha habido control de incorporación y control de transparencia. A partir de este momento los razonamientos están basados en suposiciones con escaso valor jurídico, a mi juicio, para concluir que no son transparentes y que falta información. Para valorar el carácter de abusivas, aparte de distinguir entre profesionales y consumidores, limitando el control a estos últimos, aclara que la transparencia debe permitir al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos y llega a la conclusión de que se ha creado una apariencia de contrato de préstamo a interés variable, que falta información suficiente de ser un elemento definitorio del objeto principal del contrato, que falta una simulación de escenarios diversos, que falta una advertencia clara y comprensible sobre el costo y que está enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos. Por esto último falla y declara la nulidad de las cláusulas suelo, no teniendo esta nulidad efectos retroactivos, doctrina ésta que tuvo que rectificar.

En relación a la falta de información y la afirmación que hace de que la cláusula está  enmascarada  en la escritura entre una abrumadora cantidad de datos  la sentencia no da ningún papel a los notarios autorizantes; sólo menciona genéricamente al notario al referirse a los requisitos que la Orden de 5 de mayo de 1994 impuso a las entidades financieras de entregar al solicitante un folleto informativo y la oferta vinculante, el derecho a examinar la escritura pública durante los tres días anteriores a su otorgamiento y la obligación del notario de informar a las partes y de advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza o a la baja.

Lamentablemente, el TS no tiene en cuenta que el notario, según la Ley y el Reglamento Notarial, es un funcionario público autorizado para dar fe de lo contratos y demás actos extrajudiciales; que los instrumentos públicos, entre los que están las escrituras, deberán redactarse empleando un estilo claro, puro, preciso, sin frases ni término alguno oscuros ni ambiguos, y observando, de acuerdo con la Ley, como reglas imprescindibles, la verdad en el concepto, la propiedad en el lenguaje y la severidad en la forma; que deberá redactarlos conforme a la voluntad común de los otorgantes, la cual deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico e informará a aquéllos del valor y alcance de su redacción; y que si ha sido redactado conforme a minuta, consignará la parte de quien proceda y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación.

En  cambio el TS  en la sentencia mencionada al principio, nº 171/2017, de 9 de marzo, en base a la declaración de la notario autorizante de la escritura cuestionada y aceptando la prueba de que  la entidad financiera había proporcionado a su cliente la información adecuada, estimó cumplido el requisito de la transparencia desestimando la demanda y reconociendo la validez y eficacia de la cláusula discutida.

A mi juicio, el TS en la sent. 241/2013 hace una exposición de la posición del prestamista que no se corresponde a la realidad porque cuando una persona solicita un préstamo a una entidad financiera, de la que es cliente, habla personalmente con el Director o con el empleado que le suele atender para que le informe sobre el producto que más le conviene y para estudiar conjuntamente la operación. Solicitar un préstamo no es ir a comprar una bicicleta y elegir una de las que tiene el comerciante en su almacén y pagar el precio. Lleva su tiempo el perfilar las condiciones que al final serán recogidas en la escritura de cuantía, plazo, intereses y, en su caso, las garantías a prestar, con la colaboración de familiares y hasta amigos, en el caso de las personales y presentando datos de patrimonio y de bienes susceptibles de ser empleados en las garantías reales. A mi modo de ver no es justo decir que las entidades de crédito enmascaran las condiciones del préstamo (la prueba está en la reseña que hace la sentencia de las cláusulas de las escritura) y, mucho menos, que el notario que lee la escritura antes de otorgarse por las partes no haya hecho hincapié en los intereses pactados y la variabilidad de los mismos con las cifras de suelo y techo.

Llegado a este punto pienso que el TS debió habérselo pensado más antes de decidir.  Se hubiera evitado tener que aclarar la eficacia de esa nulidad que tan a la ligera declaró, la rectificación de sus efectos por el TJUE, la avalancha de demandas posteriores y el cambio de criterio en otra sentencia porque en ese caso sí considera que la entidad y el notario informaron adecuadamente al cliente. Para mí, la sentencia de la Audiencia dio en el clavo. Personalmente sólo haría una objeción: podía haber estudiado si había o no que corregir la equidistancia entre el interés pactado inicialmente y el suelo y  esa misma equidistancia  entre el interés pactado inicialmente y el techo, para que la equivalencia de prestaciones y condiciones fuese igual en un caso y otro; y eso a pesar de la amenaza de la inflación. Esta misma cuestión es apuntada sin entrar en ella en la sentencia del juzgado de Primera Instancia.

En estos y otros casos, recuerdo que en un libro sobre derecho inglés preguntaban a un alto magistrado de los tribunales superiores de Londres qué condiciones ideales consideraba debería tener un juez y contestó: “simplemente un poco de ciencia, bastante experiencia y mucha prudencia”. Lo cuento sin ánimo de molestar.