¿Penar para la foto? Ante La Manada, más populismo punitivo

A treinta reformas ha estado sujeto el Código Penal vigente, el bautizado como Código de la Democracia, desde que fuese aprobado en noviembre de 1995. Más de dos décadas han transcurrido desde entonces, y muchos han sido los profundos cambios a los que la sociedad española se ha enfrentado y que han demandado, en consecuencia, cambios en la redacción de este texto legal. Cambios que, en aras de la eficacia del ordenamiento, no pueden hacerse a costa de liquidar las garantías penales que se presumen en todo Estado realmente de Derecho, que autolimita su poder coactivo y protege el régimen de derechos y libertades reconocido a todos los ciudadanos, también a los delincuentes.

Con la llegada de la democracia, el legislador apostó por una política punitiva garantista, patente en la veintena de reformas a las que fue sometido el Código Penal franquista entre 1978 y 1995, entre las que destacó, por ejemplo, la acogida del principio de culpabilidad, tras el destierro del principio de versari in re illicita y de las últimos vestigios de responsabilidad objetiva —hasta entonces, un sujeto respondía de un hecho causado por él aunque no hubiera tenido voluntad de realizarlo, obviando los más básicos principios del Derecho penal contemporáneo que apuestan por dotar de trascendencia penal solamente a las acciones dolosas o imprudentes—. No obstante, nuestros representantes no tardaron en dejar atrás este paradigma para prestarse a un cierto populismo punitivo, entendiendo por tal la búsqueda de legitimación de la legislación penal en las demandas de una opinión pública que se ve siempre a sí misma como víctima del delito y nunca como potencial delincuente y, por tanto, en la apuesta por hacer de la política criminal un ámbito más del que obtener rentabilidad política.

Los hoy llamados delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (arts. 168 y ss. CP) fueron objeto de modificación ya en la etapa previa a 1995. Mediante Ley Orgánica 3/1989 se trasmutó el bien jurídico protegido, pasando a ser este la libertad sexual de todo individuo, y no la honestidad de la mujer. Hasta ese momento, por despreciable que pueda parecer desde la perspectiva actual, se debatía sobre si una prostituta, considerada por muchos una mujer deshonesta, podía ser considerada víctima de una violación, ya lo que el Derecho protegía era la honestidad. La misma norma hizo que las penetraciones anal y bucal sin consentimiento fuesen incluidas en la definición del delito de violación, pudiendo ser víctimas de estas conductas ya no solo las mujeres, sino también los varones, pretendiendo que el el texto respondiera a la realidad de la dinámica delictiva del momento.

Esa orientación fue reafirmada por el Código Penal de 1995, aprobado por el Ejecutivo socialista de Felipe González. Con posterioridad, se introdujeron mínimos cambios en años posteriores (1999, 2000, 2003, 2010 y 2015), destacando el que incidía en la distinción entre víctimas mayores y menores de 16 años y el que introdujo el término «reo de violación» al hablar del autor del delito de agresión sexual (art. 179 CP), hecho que no significa que el resto de conductas penadas y catalogadas como atentados contra la libertad sexual, como el abuso, no sean lo que comúnmente conocemos como violación, entendida esta como la acción de «tener acceso carnal con alguien en contra de su voluntad o cuando se halla privado de sentido o discernimiento» (definición del Diccionario de la Academia).

Tras el llamado caso de La Manada, la regulación actual de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ha sido puesta en tela de juicio por una parte de la sociedad y, con temerario desprecio hacia la realidad, por los políticos. Cinco sujetos han sido condenados en primera instancia por la Audiencia Provincial de Navarra a nueve años de prisión en concepto de autores de un delito de abuso sexual con prevalimiento cometido en los Sanfermines de 2016; más allá de tecnicismos jurídicos, los hechos probados por el tribunal revelan lo que a todas luces es una violación en el sentido que la sociedad clama y el diccionario dicta. La última vez que el tema ha saltado a la palestra mediática ha sido este martes, cuando la vicepresidenta del Gobierno declaró en el Congreso su intención de modificar nuevamente el Código al respecto: «Les propongo, señorías, que el lema sustantivo de la modificación sueca y alemana sea el que seamos también capaces de sacar aquí adelante. Es algo tan profundo, tan perfecto, como que si una mujer no dice sí expresamente, todo lo demás es no, y ahí es donde está preservada su autonomía, su libertad, el respeto a su persona y a su sexualidad».

En la actualidad, ya es delito el sexo sin consentimiento. Ya lo es el sexo con consentimiento viciado, es decir, el basado en un supuesto consentimiento que, en realidad, no nace realmente de la libre voluntad del individuo al ser este forzado, coaccionado o presionado por la situación. Si media consentimiento, no es delito por motivos obvios. Es difícil saber, por tanto, cómo el Gobierno modificaría en este sentido el texto actual para mejorarlo y decir algo que no diga ya.

La necesidad de probar el consentimiento mediante formalismos para eliminar la sospecha de la violación, alterando el proceso actual, plantea desde un principio dificultades jurídicas capitales. La primera, la tentación del legislador, siguiendo a determinada opinión pública, de invertir la carga de la prueba y transformar la presunción de inocencia que rige nuestro sistema penal en una presunción de culpabilidad, de manera que no habría que demostrar la existencia de hechos constitutivos de delito en un proceso penal, sino que el acusado debería demostrar que la violación no ha ocurrido, es decir, debería probar su propia inocencia. La segunda, la naturaleza del consentimiento no se presta a formalismos. Una persona puede dar inicialmente el consentimiento (tácita o expresamente) a mantener relaciones y negarse posteriormente a continuar con ellas. ¿Hasta qué punto valdría la manifestación documental del consentimiento, como, por ejemplo, un contrato?

Alarma cuando menos que el Gobierno busque la manera de acotar y limitar al máximo la interpretación de los jueces. La política criminal ante la violación no pasa por poner la lupa en la actuación de los jueces y magistrados, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley, y no a la opinión y sensibilidad sociales, como se ha dicho estos meses. La interpretación del juzgador es necesaria en un Estado de Derecho.

Ante la propuesta del Gobierno, y a falta de mayor concreción, es necesario hacerse muchas preguntas. Y, como en casi todas las propuestas políticas, falta lo esencial, lo que hace que una deje de ser palabrería y pase a ser una verdadera propuesta. En el caso que nos incumbe, faltan los términos concretos en los que el Gobierno modificaría el articulado. Sin texto, es imposible iniciar un debate serio. Sin texto, todo debate es en vano y se asienta en presupuestos vacíos. Qué menos que los ciudadanos pidamos que aclaren cómo quedarían los delitos tras la reforma y, lo que es más importante, qué incluirían que no esté ya incluido en el Código Penal.

6 comentarios
  1. Eduard Ariza
    Eduard Ariza Dice:

    ¡Muy buena publicación! Coincido conntodo lo expuesto sobre la que parece ser la enésima e inevitable reforma del CP.

  2. Pedro L. Egea
    Pedro L. Egea Dice:

    El Código Penal vigente, de 1995, lo aprobó el parlamento, no lo aprobó Gobierno alguno. Conviene expresarse correctamente para evitar malentendidos sobre las atribuciones de cada cual. Pudo impulsarlo o proponerlo un Gobierno, pero no fue quién lo aprobó.
    Dicho lo anterior, sorprende la comprensión hacia los posibles, y muy amplios añadiría yo, criterios de los jueces y magistrados, incluso con afirmaciones propias del chusco, y el lenguaje despectivo hacia los políticos que se usa en el artículo. La palabrería la hay donde hay palabras, como en este artículo, pues defiende y rechaza al tiempo una misma idea

    • Mondejo
      Mondejo Dice:

      El error lo comete usted. El parlamento no es nada en nuestro sistema, sólo la sombra y el parapeto de los partidos. Ningún diputado vota por su cuenta, sino recibiendo las órdenes de su cúpula.

    • Beccaria
      Beccaria Dice:

      Si lo poco que puedes criticar del artículo es que el autor ha escrito “por el Ejecutivo” y no “bajo el Ejecutivo”, cuando cualquiera interesado en estos temas sobreentiende que todas las leyes orgánicas son aprobadas por las Cortes Generales, tampoco será tan mala publicación.
      Sobre la interpretación de los jueces, solo decir: los únicos que pueden defender criterios formales para demostrar la culpabilidad de un acusado en detrimento de la labor interpretativa de los jueces son los que ni siquiera conocen mínimamente el funcionamiento de la Justicia. No afirmo que sea tu caso, no te conozco.
      Sobre el “lenguaje despectivo”: lo que dice el artículo es que los políticos han criticado con temerario desprecio a la verdad y que la vicepresidenta se ha quedado en palabras y no propuestas concretas (palabrería, vamos), lo que es un juicio de valor que puedes compartir o no (yo lo hago), pero que es tan respetable como la opinión que tú tengas.

      • Sandor Goodman
        Sandor Goodman Dice:

        Llama poderosamente atención que un jurista cuestione el uso de las palabras como forma de plantear políticas públicas desde la base, a partir de necesidades sentidas por la población. Y que lo llame populismo, pues eso ya es de apaga y vámonos. El derecho no es otra cosa que lenguaje y estructuras. Eso se explicaba ya en COU con Ferninand de Saussure. La mujer de Javier Gomá tiene publicada una tesis muy interesante sobre Derecho y Literatura. El tal Gomá Garcés de esta Fundación es asesor de Ciudadanos, partido especialista en plantear propuestas a golpe de telediario y sin meditarlas ni desarrollarlas mucho. La Vicepresidenta sólo estaba haciendo mención a la primera fase en el diseño de toda política pública: su identificación. En base, ya digo, a necesidades sentidas. Para formular tipos delictivos primero hay que tener claro cuál es el bien jurídico a proteger. Y eso es algo que ha de exceder y superar la pura y simple técnica legislativa. De lo contrario la técnica no es tal y más que simple resultaría simplona, cuando no impertinente e ineficaz.

      • Para Sandor Goodman
        Para Sandor Goodman Dice:

        Dudo que nadie hablara de palabrería si la vicepresidenta, aunque no hubiera presentado documento alguno y se hubiera quedado en palabras (importantes en el Derecho, sí), hubiese especificado, aunque fuese grosso modo, a qué se refiere con un sí expreso. O qué aspectos concretos de la redacción actual le parecen insuficientes. En lo que el Gobierno, como el resto de partidos (Cs incluido), sigan haciendo política criminal a golpe de posible voto, o exclusivamente de “necesidades sentidas”, no es descabellado hablar de populismo punitivo. Sobre todo el si el partido del Gobierno saca el término también a colación ante otras “necesidades sentidas”, como la PPR, a la que la mayor parte de penalistas se oponen.

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