¿Aforamientos? No gracias

En el mes de abril de 2013 (hace ya más de cinco años, quién lo diría) publicamos nuestro primer post sobre este tema (“El aforamiento en España: una singularidad universal. ¿Y por qué?”), que tuvo la virtud de introducirlo, por fin, en el debate público. Hasta entonces había constituido la silenciosa pesadilla de los abogados y fiscales empeñados en exigir responsabilidades a la amplia caterva de políticos corruptos y sus clientelas que tanto ha proliferado en los últimos años. Como a estas alturas todo el mundo sabe, el aforamiento implica alterar las reglas de competencia judicial penal (objetiva, funcional y territorial) en beneficio de determinadas personas, que tiene derecho a ser encausadas y juzgadas por determinados tribunales previamente señalados. En ese post, y en otros que siguieron, denunciamos las abundantes disfunciones que tal singular institución generaba en la práctica procesal de nuestro país, en nuestra opinión sin justificación alguna.

Pues bien, cuando parecía que tras todo ese movimiento, y tras la presión ejercida primero por UPyD, y luego por Cs y Podemos, se llegaba a un consenso general sobre la necesidad de eliminar, o al menos restringir al mínimo esta figura, resulta que este verano, aprovechando la canícula, se pretende de nuevo defender su existencia desde ciertos sectores; así,  Enrique Bacigalupo en El PaísLópez-Garrido en televisión  (en el vídeo tras la intervención de Jesús Villegas) y Manuel Conthe en twitter. Me voy a circunscribir a analizar el primer caso, porque al fin y al cabo es el único que desarrolla algo sus argumentos.

En primer lugar, Bacigalupo alega que esta institución no supone ninguna excepción a las leyes de fondo aplicables, especialmente al Código Penal, ni al principio del juez predeterminado por la ley. Estos argumentos recurren a la socorrida estratagema de defenderse de manera contundente respecto de unas críticas que nadie ha hecho. Los críticos no alegamos que exista formalmente un Código Penal distinto para los aforados respecto del que rige para el resto de los ciudadanos (¡faltaría más!). Solo que esta particularidad procesal genera ciertas ventajas, sin duda procesales, pero también materiales, en cuanto implica que el mismo Código se aplique en la práctica a los aforados de manera más ventajosa. Volveremos a ello, pero que nadie se rasgue las vestiduras por esta afirmación, porque la institución del aforamiento se basa precisamente en la sospecha contraria: en la sospecha de que el juez de instrucción, el juez de base que nos “toca” al resto de los ciudadanos, puede no ser imparcial cuando de un político se trata. Tampoco nadie con dos dedos de frente ha alegado nunca que se esté vulnerando el principio de juez predeterminado, pues obviamente este privilegio (político) está consagrado en nuestras leyes, incluida la Constitución (si no fuera así no habría que reformar nada).

En segundo lugar, alega que el Tribunal Constitucional ha desmentido que el aforamiento fuera un privilegio, ya que no responde a un interés particular de los aforados, sino general, en cuanto actúa como instrumento para la salvaguardia de la independencia institucional del Gobierno y de los parlamentarios. En realidad, el Tribunal Constitucional  (STC 90/185 y STC 22/197) realiza esas afirmaciones con el objeto de explicar (y explicarse) la introducción en el texto constitucional de las prerrogativas del art. 71CE (inviolabilidad, inmunidad y aforamiento), pensando especialmente en la inmunidad, que es la única conectada mínimamente con ese principio de independencia institucional. Además, el TC solo se refiere  a las prerrogativas consagradas por la propia CE (que únicamente afectan al Gobierno y a los parlamentarios) y no respecto del resto de aforados que, hasta alcanzar los diez mil, constituyen nuestra peculiaridad nacional. En cualquier caso, es obvio que el TC no puede dejar de afirmar que lo que consagra la Constitución no es un privilegio estricto sensu, es decir, una privación de ley injustificada (como tampoco podría serlo la preferencia del varón a la sucesión a la Corona) sino que obedece a algún motivo, por muy endeble que sea, sin entrar a valorar, lógicamente, la oportunidad política del mismo, que es lo que realmente nosotros discutimos.

En tercer lugar, alega que la institución se reconoce en otros países, y cita el caso francés. Pero lo cierto es que en Francia solo se reconoce para el Presidente de la República y los miembros del Gobierno. Ya nos conformaríamos nosotros con eso. Incidentalmente, conviene recordar que ni en Alemania, Reino Unido y Estados Unidos existe ni un solo aforado (interesante y actual el caso del Presidente de EEUU, que es más de inmunidad) y que en Portugal e Italia solo están aforados el Presidente de la República.

En cuarto lugar, cita de pasada la necesidad de proteger especialmente a nuestros políticos dada la existencia de la acción popular, desconocida en otro lugares. Venturosamente existe en España dicha institución, gracias a la cual se han podido llevar a los tribunales infinidad de escándalos que hubieran dormido el sueño de los justos debido a la fuerte dependencia jerárquica de nuestra fiscalía. Pero, en cualquier caso, el argumento es una grave falta de respeto al filtro realizado por nuestros jueces de base, que en los últimos años han defendido la dignidad de nuestro Estado de Derecho a costa de un enorme sacrificio. Tal alegación esconde una crítica infundada a la actuación de los jueces de Instrucción, como si se tratase de peleles influenciables o vengativos, dispuestos a todo por sentar a un político en el banquillo, cuando la realidad demuestra su prudencia al respecto (salvo los lógicos casos aislados, que afectan tanto a aforados como a ciudadanos “normales”).

Por último, Bacigalupo alega que la supresión de la institución no contribuiría a luchar contra la corrupción. Más bien, afirma, “la experiencia demuestra lo contrario: no se han dado casos en los que los tribunales competentes para el enjuiciamiento de aforados hayan merecido críticas por favorecer a los inculpados. Tampoco se puede albergar certeza alguna acerca de que la eliminación de los aforamientos aumentara el efecto preventivo de las leyes penales, ni existe evidencia contrastada de que el aforamiento sea un factor criminógeno”.

Esto ya son palabras mayores, porque supone desconocer completamente todas las graves disfunciones alegadas en contra del aforamiento. Recordemos que tan pronto como le conste al Juez de Instrucción que está investigando un delito que la persona que aparece en la causa está “protegida”, deberá remitirla al órgano jurisdiccional competente, perdiendo así el caso, y ello aunque existan otros imputados no aforados (salvo que sea posible el enjuiciamiento separado, que no es lo normal). De ahí lo que cuesta en la práctica que un Juez de Instrucción que ha dedicado mucho esfuerzo y tiempo a un caso especialmente complejo se decida a imputar a un aforado.

Pero es que, además, este “arrastre” trae consigo también una consecuencia curiosa, y es que los no aforados que de esta manera se ven “proyectados” al tribunal superior pierden su derecho a la revisión de su caso en una segunda instancia en el supuesto de sentencia condenatoria (pérdida amparada por el TC en su sentencia 64/2001 dadas las inevitables consecuencias derivadas del art. 71,3 CE), lo que les genera una clara discriminación en relación al resto de ciudadanos sin motivo personal alguno. Es decir, el famoso argumento de que el aforamiento no es un privilegio porque los aforados pierden la segunda instancia (López-Garrido dixit) lo que supone en la práctica es una discriminación injustificada para los ciudadanos normales que se ven arrastrados por ese no-privilegio.

Pero, aparte de ese “privilegio a la prudencia procesal” del que gozan los aforados, hay otro sustantivo mucho más preocupante. Recordemos que en el caso de los aforados el órgano que decide es también el que instruye; es decir, el magistrado instructor forma parte de ese órgano, aunque, evidentemente, ya no puede formar parte de la sala que enjuicia. Empiezan ustedes a entender por qué a los partidos políticos les interesa tanto el control del Consejo General del Poder Judicial. Sí, efectivamente, el Consejo es el que nombra a los magistrados que integran las salas penales de los Tribunales Superiores (TS y TSJ). Por lo que, de una manera indirecta, los políticos “eligen” o influyen claramente en la elección de los jueces concretos que tendrían que imputarles y juzgarles en caso de que las cosas vayan mal. No cabe duda de que los “políticos togados” (en afortunada expresión de Jesús Villegas) que han optado por apoyar su promoción por la vía de jugar la carta de las asociaciones mayoritarias, garantizan una “sensibilidad” mayor a la hora afrontar determinados temas o enjuiciar a determinadas personas.

No olvidemos, por último, que entre aforamiento y control político del CGPJ existe una relación íntima. Mientras exista el aforamiento, las resistencias a ceder control político del CGPJ y del sistema de designación de los jueces de los Tribunales superiores serán colosales, con los evidentes perjuicios para el sistema de separación de poderes, la calidad de la Justicia y, sí, la lucha contra la corrupción en nuestro país.

Afirmar que en la práctica no ha habido críticas por un supuesto trato de favor es simplemente una burla. El Sr. Bacigalupo debería leer algo más que la prensa oficial de este país y navegar un poco por los blogs, especialmente por este de Hay Derecho. Aprendería entonces que entre la España real y la España oficial (parafraseando a Julián Marías) todavía existe, desgraciadamente, alguna diferencia. Pero, en cualquier caso, aunque no existiese “evidencia contrastada de que el aforamiento sea un factor crimigéneo” (es decir, que incentive a cometer delitos, nada menos), su permanencia seguiría produciendo un formidable daño reputacional a la Administración de la Justicia y a la legitimidad de nuestra clase política, que no está  precisamente sobrada de ella. En las democracias es tan pernicioso el privilegio material como su simple sospecha. No comprenderlo así, en este mundo que nos ha tocado vivir, es casi suicida.