analisis-juridico-tecnico

¿Es necesario acuerdo de Junta cuando se gravan activos esenciales? La Resolución de la DGRN de 22 de noviembre 2017

Una de las muchas cuestiones que ha planteado el art. 160 f) de la Ley de Sociedad de Capital («LSC») es la de si la constitución de gravámenes sobre activos esenciales está dentro de su ámbito de aplicación (1).

El art. 160 f) LSC establece que es necesario acuerdo de Junta General («JG») para «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales». El tenor literal del art. 160 f) LSC no hace referencia expresa a los gravámenes por lo que ha habido un amplio debate doctrinal sobre el tema, sin que exista una posición unánime.

Por un lado, están los que defienden la inclusión de los gravámenes en el ámbito de aplicación del art. 160 f) LSC, que recuerdan que la ejecución de los mismos conllevaría la enajenación del activo esencial, momento en el cual no se puede exigir el acuerdo de los socios, por lo que sería necesario obtener el consentimiento de la JG en el momento de constitución del gravamen.

Otros entienden que no es aplicable por diversas razones, incluyendo, entre otras, los antecedentes legislativos y la finalidad de la norma, que no parecen incluir los gravámenes sobre activos esenciales. Además, señalan  que una necesaria interpretación restrictiva y lógica llevaría a excluir los gravámenes. Añaden que los gravámenes son actos neutros o polivalentes a los efectos de desarrollo del objeto social, y que así lo exige la protección de terceros de buena fe y el principio de seguridad jurídica.

Finalmente, hay quienes hemos defendido que el gravamen de un activo esencial queda fuera del art. 160 f) LSC, salvo en ciertas circunstancias excepcionales. El argumento de que la ejecución del gravamen termine en una realización del activo no es decisivo, pues llevándolo a sus últimas consecuencias cualquier endeudamiento de la sociedad requeriría acuerdo de JG, ya que su impago podría dar lugar al embargo y enajenación en pública subasta de los activos. Sin embargo, es posible que ese gravamen afecte de forma inmediata y esencial al modo en que se desarrolla o controla la actividad. Esto es, no se aplicaría a la hipoteca de la única fábrica de una sociedad que es un activo esencial, pero sí a la constitución de un derecho de usufructo sobre la misma, o a una pignoración de todas las participaciones de una filial importante, que llevará aparejada la cesión del derecho de voto al acreedor. Casos excepcionales que podrían reconducirse a supuestos de enajenación o de fraude de ley.

En algunas resoluciones anteriores a la que aquí se comenta (RDGRN 27-7-15 y 17-9-15), la DGRN podía haberse pronunciado sobre la cuestión, pero no lo hizo. Interesa estudiar la RDGRN de 22-11-17 porque se refiere concretamente a este problema, aunque de nuevo la DGRN no lo hace con la claridad que hubiera sido deseable.

Los hechos son los siguientes: una S.L. constituye hipoteca en garantía de un préstamo sobre una finca, expresándose en la escritura que la finalidad del referido préstamo era financiar la adquisición de la finca hipotecada, formalizada mediante escritura de compraventa inmediatamente anterior -adquisición que estaba autorizada por acuerdo de JG-. El registrador inscribió la compraventa y denegó la inscripción de la hipoteca porque siendo la finca un activo esencial «debe acreditarse la aprobación de la hipoteca de dicha finca por la Junta General correspondiente».

El notario recurrió argumentando, por una parte, que la compraventa y la hipoteca constituyen un acto complejo de adquisición con financiación; y por otra, que la ley no exige autorización de la JG para los actos de financiación del activo esencial, sino única y exclusivamente para la adquisición, enajenación o aportación a sociedad.

La DGRN revoca la nota de calificación del registrador porque debe aplicarse la doctrina de los negocios complejos, de manera que la operación “no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria”. Una vez más, la DGRN no entra a resolver con la claridad que hubiera sido deseada el problema que más había preocupado a la doctrina, a pesar de que el segundo argumento del notario lo planteaba directamente. Parece que no lo tiene lo suficientemente claro, pues en esta y otras resoluciones dice que “surge la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad.” 

En la resolución que examinamos, sin embargo, existe una mención que no aparece en las resoluciones previas: “De las circunstancias del presente caso no resulta que por la hipoteca constituida sobre el bien comprado inmediatamente antes —con autorización de la junta general por manifestar que es un activo esencial— para garantizar precisamente el préstamo destinado a su financiación quede comprometido el objeto social ni la forma en que se desarrollan las actividades sociales” (énfasis añadido).

De una interpretación superficial de este párrafo podría entenderse, a sensu contrario, que solo las circunstancias del caso (la compra y gravamen simultáneos) evitan la necesidad de acuerdo de JG. Pero la resolución no dice eso, sino que solo si se tratara de un caso en que como consecuencia del gravamen resultara comprometido el objeto o la actividad social sería necesario el acuerdo de JG.

Por lo tanto, la regla general debe ser que los gravámenes de activos esenciales están excluidos del art. 160 f) LSC salvo ciertos casos excepcionales. Los gravámenes como la hipoteca no implican, en principio, alteración alguna en la actividad o el objeto social de la sociedad. El argumento de que el gravamen puede terminar dando lugar a la enajenación del activo no es atendible, como indicábamos antes. La hipoteca impone fundamentalmente una limitación para los acreedores posteriores de la sociedad, que tendrán un recurso limitado y subsidiario a ese concreto bien, pero que no supondrá una modificación del objeto o de la actividad de la sociedad.

Existen diferencias esenciales con la concesión de una opción de compra, para la cual entendemos que si hace falta acuerdo de JG. Aunque tampoco implica una enajenación actual, la enajenación ya depende solo de la voluntad del optante. En el caso de una garantía real, en cambio, la enajenación solo se produce en el caso de un incumplimiento por parte de la sociedad, que por tanto sigue teniendo la plena capacidad para evitar la enajenación del activo. Y si no lo hace porque no tiene bienes para hacerlo, las consecuencias para el activo esencial —la venta forzosa tras la ejecución— podrían ser las mismas aún cuando no hubiera un gravamen.

Además, muchos de los argumentos utilizados en esta y otras resoluciones en relación con el 160 f) LSC nos llevarían también a excluir los derechos de garantía en general. En particular, la dificultad para notario y registrador de interpretar conceptos jurídicos indeterminados: si es difícil para el notario o el registrador determinar si un activo es esencial, también lo será establecer con seguridad si un determinado gravamen de un activo afecta al objeto social o la actividad. La interpretación dcl concepto de enajenación ha de ser, por tanto, restrictiva. Además, la constitución de gravámenes son actos neutros o polivalentes a los efectos de desarrollo del objeto social que, con carácter general, quedan comprometidos en el ámbito del poder de representación del órgano de administración. Tampoco hay que olvidar que la DGRN insiste en que la actuación del notario y del registrador debe también tener en cuenta el efecto del incumplimiento de la norma y que concluye que el art. 160 f) ISC “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.”  Por tanto, no parece que esté justificado imponer unas restricciones excesivas al tráfico cuando la posible infracción no va a perjudicar a los terceros de buena fe. Independientemente de que se esté de acuerdo o no con esta posición de la DGRN, conforme a ella hay que interpretar esta última resolución.

Quizás la razón más importante para rechazar la aplicación del art. 160 f) ISC a los actos de gravamen sea de carácter práctico. La propia DGRN ha insistido en la necesidad de evitar «interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico» y ha rechazado las interpretaciones extensivas del artículo porque “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general”. Esto es precisamente lo que sucedería si se exige acuerdo de JG para los derechos de garantía pues para muchas empresas, son muy frecuentes las operaciones de financiación o refinanciación que implican el gravamen de activos esenciales, ya que los acreedores exigen sistemáticamente la pignoración de las acciones o participaciones en filiales que pueden considerarse activos esenciales, de muy diversos derechos que podrían tener ese carácter y también de inmuebles u otros activos esenciales que no se adquieren en ese momento. Son además muy frecuentes las novaciones y prórrogas de esas financiaciones con renovación de las garantías, lo que implicaría en cada caso la necesidad de convocar la JG de la sociedad matriz aún cuando la operación o afecta a la actividad de la sociedad.

Nuestra conclusión es, por lo tanto, que la doctrina de la DGRN, pese a que no se haya expresado con esta rotundidad, conduce a excluir, con carácter general, el gravamen del ámbito de aplicación del art. 160 f) LSC. La salvedad que introduce la DGRN a gravámenes que comprometan el desarrollo del objeto social o la actividad de la sociedad hay que entenderla hecha a situaciones completamente excepcionales (por ejemplo, la constitución de un usufructo sobre la fábrica principal)  que en realidad se pueden reconducir al concepto de enajenación actual de un activo esencial o que entrarían dentro del precepto por la vía del fraude de ley. Hay que excluir el gravamen con carácter general, que es lo que ha hecho la Ley: conviene recordar que en la Exposición de Motivos pone muy alto el listón de estas operaciones al decir que su relevancia debe ser semejante a las modificaciones estructurales.

No obstante, la falta de unanimidad doctrinal y de claridad de la DGRN hará que los financiadores sigan exigiendo acuerdo de JG, generando costes innecesarios para las sociedades. Por ello, parece conveniente una reforma legislativa que excluya expresamente la constitución de garantías reales sobre activos esenciales. Otra razón más para modificar el art. 160 f) LSC.

 

(1) Esta entrada resume el artículo publicado por sus autores en Actum Mercantil Contable– véase, ÁLVAREZ-ROYO VILLANOVA, S. y SÁNCHEZ SANTIAGO, J., “Art. 160 f) LSC y constitución de gravámenes: ¿qué aporta la RDGRN 22 de noviembre 2017?”, en Actum Mercantil Contable, enero-marzo 2018, nº 42, 2018, pp.46-49.