A vueltas con el AJD de las hipotecas: no es un problema de retroactividad

El tema se ha tratado ya de forma excelente en otras entradas de este Blog (1, 2, 3 y hasta 4 veces). El objeto de ésta es destacar, en línea con el post de Rodrigo Tena y desarrollando algo que estaba implícito en el mismo, que no es de recibo un planteamiento que se ha hecho popular (la anulación del art. 68.II del Reglamento del Impuesto ha de tener efecto retroactivo, esto es, los prestatarios deben recuperar su dinero a toda costa y cualquier otra cosa es una injusticia flagrante). Y ello no porque haya que atemperar la justicia en aras del pragmatismo, no porque deba suavizarse el rigor de la Ley para evitar un desastre económico para las entidades financieras o las Haciendas, sino sencillamente porque aquello no sería ni justo ni conforme a Derecho.

Recordemos los antecedentes de la controversia:

• Las entidades financieras suelen trasladar al prestatario (ex contractu) el AJD que se devenga con la constitución de una hipoteca, a veces mediante cláusulas genéricas (“todos los gastos e impuestos…”), otras con mención expresa de aquel tributo.
• De cualquier modo, aun en ausencia de traslación convencional, el citado Reglamento consideraba como sujeto pasivo del mismo (ex lege, podríamos decir) al propio prestatario.
• Repetidas sentencias de la Sala de lo contencioso-administrativo del TS (Sala III) reputaron lícita esa disposición reglamentaria.
• Por su parte, la Sala de lo Civil del propio TS (Sala I) empezó inmiscuyéndose en la cuestión, inaplicando el Reglamento y dando juego entonces, cuando el deudor es consumidor, al art. 3.c) LGDCU, que reputa abusiva la traslación por el empresario de tributos de los que es sujeto pasivo. [El apartado c) en realidad se refiere a la compraventa de viviendas, pero el TS estima que la hipoteca es una parte del proceso de compra; además ese apartado es concreción del encabezamiento del 89.3, que alude en general a “la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” y se aplica a todo tipo de operaciones.]
• No obstante, la Sala I acabó “aclarando” su doctrina, de forma que de hecho se plegaba a la opinión de la Sala III sobre validez del Reglamento y por ende dejó de anular las cláusulas en cuestión.
• Por fin, la propia Sala III, en su sentencia de 16 de octubre de 2018, nos ha sorprendido a todos cambiando de opinión y anulando la disposición reglamentaria de marras.

Así las cosas, se plantean las siguientes incógnitas:

1) Si los prestatarios pueden ejercer acciones civiles para obtener de las entidades financieras el reembolso del AJD. A tal fin, su argumento sería: la Sala I recogió velas porque la III estaba apuntalando al Reglamento del impuesto, pero ahora ese dique colapsa, con lo cual nada obsta para aplicar el 89.3.c) LGDCU… Esta es la vía que los despachos “de producción industrial” están ya ofreciendo a los deudores-consumidores, vía que podría ser muy generosa en plazo si se asumiera que estamos ante una nulidad radical (aunque hay opiniones más restrictivas en punto a plazo, vid. aquí la de A. Carrasco).

2) Si en cualquier caso el prestatario puede solicitar de Hacienda (de las autonómicas, en este caso) la devolución del Impuesto. Ciertamente, si existiera un acto firme de liquidación, éste sería inatacable. Pero en el común de los casos sólo habrá autoliquidaciones, que pueden ser rectificadas por el contribuyente, con la consiguiente solicitud de devolución de ingresos indebidos, en el plazo de 4 años. Probablemente los deudores que no sean consumidores sigan este camino (muchos promotores inmobiliarios, al parecer, lo están planeando).

A todo esto, la Sala III del TS ha emitido una nota de prensa advirtiendo que ha avocado al Pleno de dicha Sala el conocimiento de otros recursos similares, “a fin de decidir (lo hará el 5 de noviembre) si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado”. Esto choca, porque pareciera que la anulación de una disposición reglamentaria tiene efecto de cosa juzgada (si no, ¿por qué asignarle eficacia erga omnes, salvo en relación con actos y sentencias firmes, y ordenar su publicación en periódico oficial, como hacen los arts. 72 y 73 LJCA?). Es cierto, no obstante, que la anulación de la interpretación administrativa no impide al TS efectuar, en otro supuesto similar, cualquier interpretación de la Ley…. En cualquier caso, lo que muchos esperan es que el Pleno confirme el criterio de la Sección, pero descienda a precisar sus efectos temporales: si estamos (i) ante un prospective ruling que solo surte efectos desde ahora (ex nunc) o (ii) por el contrario opera ex tunc, de modo que los prestatarios cuyos derechos no hayan prescrito pueden entablar… al menos acciones en vía administrativa y contencioso-administrativa, ya que no sería razonable que la Sala III se pronunciara sobre las civiles. Mas sobre esto último algunos anticipan que no habrá dudas, pues recientemente el TJUE declaró alto y claro, en relación con las cláusulas-suelo, que cuando una cláusula es abusiva, hay que devolver ex tunc todo lo pagado de más.

No creo, sin embargo, que esto sea un tema de retroactividad. Expliquemos por qué, distinguiendo entre:

1. Acciones civiles

Partimos de la base de que, como regla general (sin perjuicio de lo que luego se dirá para los consumidores), la Ley y la jurisprudencia admiten pacíficamente la validez de las cláusulas de traslación de impuestos (aquellas que, con efectos inter partes, atribuyen el coste de un tributo a quien no es su sujeto pasivo), siempre que esté clara la voluntad de las partes. Hay que tener en cuenta que, a la postre, estas disposiciones no hacen más que especificar un mecanismo de pago del precio de un bien o servicio: en lugar de entregar dinero, el adquirente se compromete a saldar un pasivo del transmitente. Y cuál sea aquel precio es algo que, en una economía de mercado, las partes deciden libremente, sin coacción del Estado. Lo que éste ha de asegurar es que el proceso de formación de los precios, como confluencia de voluntades libres, no se corrompe por la existencia de cárteles o abusos de posición dominante o engaños. Pero, excluido lo anterior, el titular de un bien o servicio puede demandar el precio que le plazca (uno que recupere todos sus costes más un beneficio industrial) y el adquirente es libre de aceptarlo. Y si lo acepta, pacta sunt servanda (vid. aquí comentario en esta línea de F. Gómez Pomar).

También por supuesto cuando la deuda asumida es tributaria. El legislador fiscal, al seleccionar al sujeto pasivo de un tributo, no hace una suerte de elección moral, que el pacto de traslación frustre. Es verdad que la ley tributaria no elige a su deudor de forma caprichosa, lo hace en atención a los criterios constitucionales (como la capacidad económica) y por supuesto quiere asegurarse de que el elegido cumple sus deberes tributarios, de lo que no se va a librar por mucho que concierte pactos de repercusión (art. 17.5 LGT), pero a partir de ahí se lava las manos (el propio precepto reconoce que dichos pactos pueden tener efectos inter privatos), por la sencilla razón de que lo que suceda a continuación ni le va ni le viene: si el sujeto pasivo, con la misma operación gravada u otra coetánea, está vendiendo un bien o servicio y con su precio recupera el coste tributario, mejor para él, si el comprador se lo quiere pagar…

¿Quid, sin embargo, si el “no-sujeto pasivo” es un consumidor? Aquí las cosas cambian: como vimos el art. 89.3.c) LGDCU prohíbe y considera abusivo el pacto de traslación al consumidor de tributos de los que es sujeto pasivo el empresario. ¿Es este nuestro caso? El planteamiento que criticamos contesta apresuradamente que sí: habrá que esperar a la decisión final del Pleno de la Sala III; pero si esta se decanta por atribuir al prestamista la condición de sujeto pasivo, la consecuencia es automática, la cláusula de traslación es abusiva. Admito que en el 89.3.c) LGDCU late un cierto automatismo. El precepto tiene la típica estructura de una presunción legal, que consta de un “hecho base” (la norma tributaria reputa sujeto pasivo al empresario), el cual (a juicio de legislador) suele ir, estadísticamente, acompañado de otro “hecho presunto” (la cláusula vulnera algún bien jurídico, que de momento dejamos en el aire). Y, en efecto, la conexión lógica ente uno y otro hecho la establece la Ley de modo imperativo, iuris et de iure, sin pararse a investigar si lo que dice la estadística se confirma en cada caso concreto: da igual si el consumidor Fulano sabía o no quién era el sujeto pasivo, ni lo que ello comportaba… Ahora bien, lo que no es automático es la interpretación del hecho base, cuyos contornos procede delimitar precisamente en función de cuál sea el bien jurídico protegido.

A este respecto, cabría defender que el 89.3.c) LGDCU trata de preservar un consenso no viciado, en este caso asegurando la transparencia, la ausencia de sorpresas: que no le cuelen al consumidor, al que se le presumen menores conocimientos técnicos, un impuesto con cuya existencia y cuantía no está familiarizado, al no ser el sujeto pasivo. ¿Y cómo se entera el deudor-tipo de la estadística de cuándo es el sujeto pasivo? Caben dos hipótesis: 1) ese señor se guía por lo que dicen las fuentes que tiene a mano (la doctrina administrativa, la jurisprudencia…) en el momento en que se concierta la hipoteca; 2) el sujeto luce un olfato jurídico sobrenatural que le permitiría ya entonces barruntar lo que el día 5 de noviembre de 2018, después de tantos vaivenes, fallará el Pleno de la Sala III del TS… Yo casi me inclino por lo primero, ustedes elijan. Pero desde luego, lo que no es el bien jurídico protegido es un fantasmal “precio justo” de la transacción: la LGDCU no es una especie de “Ley Robin Hood” que trate de rebajar a las bravas el coste de los préstamos hipotecarios, lo cual sería pro futuro inconstitucional, a la par que inútil (nunca conseguiría su objetivo, pues al Banco le bastaría trasladar el coste del AJD al tipo de interés) y, proyectado hacia el pasado, sería un robo. El legislador civil no es un “policía de precio”, solo del “consenso libre”: no busca -parafraseando el post de R. Tena- justicia distributiva (impositiva), solo conmutativa (contractual).

Se me podrá argüir que otra forma de preservar la pureza del juego contractual es prohibir las cláusulas que conllevan “abuso de posición dominante”, aquellas que el consumidor entiende (son transparentes), pero nunca habría aceptado si no fuera la parte débil en el mercado. Bien, esto es una tesis plausible, aunque creo que es aplicable a condiciones jurídicas (v.gr. modificación unilateral de condiciones), pero difícilmente trasladable a lo que, a la postre, es un mero componente de un precio que per se no repugna como abusivo. También cabe objetar que “lo que decían las fuentes” no siempre fue claro. Bien, esto es discutible. Pero es al menos éste es el modo en que debe plantearse el debate: ni la Sentencia de 16 de octubre ni el fallo del Pleno de la Sala III del TS, si confirma la anterior, llenarán automáticamente el supuesto de hecho del 89.3.c) LGDCU; esto hay que dilucidarlo atendiendo precisamente al espíritu (léase: el objetivo práctico) de esa disposición. Y si concluimos que no concurre su supuesto de hecho, no estaremos poniendo obstáculos a la justicia, sino aplicándola.

1. Acciones administrativas

Los consumidores probablemente demanden a las entidades financieras. Pero los prestatarios no consumidores (verbigracia, los promotores inmobiliarios) no tendrían nada que hacer por esa vía, ya que para ellos la cláusula de traslación de impuestos es inatacable. De ahí que planeen solicitar la devolución de ingresos indebidos a las Haciendas, alegando que sus autoliquidaciones adolecen de error ex persona, al haberse a posteriori demostrado que no eran ellos los sujetos pasivos del AJD.

Pues bien, si la Hacienda fuera una señora sencilla, aunque con sentido común, podría reaccionar con estas espontáneas exclamaciones: “Señores, no me mareen, no intenten hacerme pagar el pato de sus contiendas. Dijeran lo que dijera el Reglamento dichoso, en su día estaban ustedes de acuerdo en que me pagaría el prestatario. De buena fe, yo acepté su pago. Ahora se vuelven a pelear y pretende el prestatario que yo le reembolse (¡incluso con intereses de demora!), para que me revuelva contra el prestamista, el cual me dirá una de dos: no le reembolso lo que ha devuelto, porque ha hecho mal en devolverlo; o bien le reembolso, pero entonces recupero ex contractu del prestatario, con lo cual volvemos a la situación inicial, después de perder todos tiempo y dinero…”

Y creo que la indignación de esa buena dama sería lógica, pues la Ley y la jurisprudencia le dan la razón. Los Tribunales vienen declarando que lo que justifica la devolución de un pago no es tanto el error como la ausencia de justa causa en el mismo. En este sentido, da igual que el solvens se equivoque sobre su condición de obligado, si existe otra causa lícita que ampara el acto. Y así, por ejemplo, quien paga puede actuar por delegación del deudor, porque lo tiene con él convenido, ya que de esta forma salda una deuda que él a su vez tiene con el obligado (en nuestro caso, así le paga el precio del préstamo). La llamada condictio indebiti, que es la acción de recuperación que asiste a quien efectúa un pago indebido, es en realidad una acción de anulación de un negocio de pago que adolece de un vicio. Pero aquí no existe pago viciado, sino pago por un tercero, fundado en un justo motivo, lo cual es un acto válido e inatacable.

Es más, si quisiéramos redondear nuestra argumentación, podríamos reclamar la aplicación analógica del 1899 del Código Civil. Aun en los supuestos de pago sin causa, el Código exime de devolver al accipiens de buena fe, cuando esto sería injusto porque el mismo ha perdido la acción de repetición contra el verdadero obligado. Y aquí podríamos decir: tampoco procede la devolución, por razones de economía procesal, cuando aquélla es inútil, ¡pues acto seguido la Hacienda exigiría el pago del prestamista, que tendría todo el derecho del mundo a resarcirse del prestatario (o en el caso de los consumidores, buenos argumentos para lograrlo)!

¿Cambia las cosas el hecho de que la señora del ejemplo sea una Hacienda pública? En absoluto. El instituto administrativo de la devolución de ingresos indebidos no es más que aplicación de la condictio indebiti y las reglas civiles que acabamos de describir son invocables por la Administración, como expresión de principios generales que informan el ordenamiento entero.

En definitiva, las Haciendas y los Bancos no se hacen querer, es verdad. Pero aquí tendrían razón en negarse a pagar. Y no porque la anulación de la disposición reglamentaria que nos ocupa no pueda tener efecto retroactivo. Si hubiera algún estado jurídico pasado que de verdad dependiera de la validez de aquella disposición, sería claudicante. Pero no es el caso de los pagos (no indebidos, sino de tercero), fundados en cláusulas diáfanas de traslación de gastos, desde luego si los prestatarios eran empresarios y quizá incluso (en una recta interpretación de la LGDCU) si eran consumidores.