La Ilegalidad del Impuesto Español sobre Servicios Digitales

Unas semanas atrás el gobierno español dio a conocer al público los detalles del anteproyecto de ley del impuesto sobre servicios digitales, el cual emula al proyecto que la propia Comisión Europea ha planteado como solución interina a los desafíos de la economía digital, en particular respecto a la prestación de ciertos servicios digitales en donde los usuarios juegan un rol fundamental en la creación de valor.

El anteproyecto de ley establece un tipo impositivo del 3% sobre el total de servicios digitales que se presten en España, limitándose a gravar en particular la prestación de servicios de publicidad en línea, servicios de intermediación en línea y la venta de datos generados a partir de información proporcionada por el usuario. Asimismo, y tal como se señala en la nota de prensa donde se presenta el anteproyecto de ley, el impuesto tiene por objeto gravar a las “grandes empresas internacionales a partir de ciertas actividades digitales que escapan al actual marco fiscal”. Para ello el impuesto se pretende aplicar exclusivamente sobre empresas con un importe neto de su cifra de negocios superior a los 750 millones de euros a nivel mundial y cuyos ingresos derivados de los servicios digitales afectados por el impuesto superen los tres millones de euros en España. He aquí donde los problemas legales comienzan.

En primer lugar porque debe tenerse en cuenta que España es parte de la Unión Europea (UE), y como tal, se sujeta a su marco normativo, el cual forma parte del derecho interno español. Dicho marcho normativo, entre otras cosas, prohíbe la discriminación sobre la base de nacionalidad, ya sea que esta se produzca de manera directa, es decir, donde la categoría protegida por el legislador se transgrede de manera evidente, o bien, de manera indirecta o encubierta. Es decir, utilizando categorías legales distintas, pero que en la práctica suponen una discriminación sobre la base de nacionalidad.

El anteproyecto de ley utiliza umbrales sobre la base del volumen de negocios para determinar si una empresa se sujeta o no al nuevo impuesto. En principio, el uso de dichos umbrales no constituye una discriminación de carácter directa, puesto que no distingue entre empresas españolas y no españolas. Es decir, se presenta como neutral. No obstante, indirectamente dichos umbrales están diseñados de tal manera que solo las grandes multinacionales tecnológicas ubicadas fuera de España terminen pagando el citado impuesto. Pero ¿cuál es el problema legal si esas empresas multinacionales son en su mayoría –sino todas– empresas norteamericanas, es decir, empresas fuera del marco normativo de la UE? En principio, ninguno. Sin embargo, dichas empresas norteamericanas suelen operar en Europa a través de al menos una filial que presta servicios. Dichas filiales si que se enmarcan dentro de las limitaciones del Derecho de la UE.

En tal caso, no bastaría con argumentar que el impuesto se aplica homogéneamente a empresas españolas y no españolas, si en la práctica el uso de umbrales limita su impacto exclusivamente a empresas no españolas ubicadas en algún otro Estado Miembro de la UE. Como ha concluido la Corte de Justicia de la Unión Europea (CJEU) en reiteradas ocasiones, aún cuando la imposición de un nuevo tributo por parte de un Estado Miembro se presente como neutral, si el impacto discriminatorio recae fundamentalmente sobre empresas no residentes/no nacionales, es posible concluir que existe una discriminación indirecta o encubierta. Como tal, por tanto, el impuesto español sería en principio legalmente impugnable.

Sin embargo, los problemas legales no terminan allí. Si el anteproyecto de ley se aprueba tal y como se ha presentado, es muy probable que levante también suspicacias desde el punto de vista de la prohibición de ayudas de estado establecida en el Articulo 107 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). De hecho, en términos generales, el nuevo impuesto discrimina en función del tamaño, nacionalidad y sector, cada uno de los cuales generalmente es suficiente para iniciar una solicitud de ayuda de estado exitosa. Así, un impuesto digital sobre ciertas empresas (como el anteproyecto de ley) podría entenderse como un subsidio selectivo para sus competidores, esto es, pequeñas y medianas empresas tecnológicas en España.

¿Es posible evitar el escrutinio de ayudas de estado en el caso del anteproyecto de ley? Sí, siempre que España decida evitar discriminar a grandes empresas, lo que resulta improbable porque eso no serviría al objetivo político del gobierno que es gravar sólo a la gran tecnología. La otra alternativa sería que el impuesto sobre servicios digitales se apruebe como una directiva de la Unión Europea, lo que conferiría inmunidad frente al escrutinio de ayuda estatal bajo el Derecho de la Unión. De hecho, como sólo la Comisión Europea puede iniciar investigaciones de ayuda estatal, es muy probable que no quiera hacerlo respecto a un impuesto que la misma Comisión está impulsando a nivel Europeo a través de una Directiva. Las opiniones respecto a la aprobación de dicha Directiva están, no obstante, divididas.

Con todo, resulta evidente que el diseño del impuesto español sobre servicios digitales, tal y como se ha dado a conocer al público, carece de una base legal sólida y deja una serie de flancos abiertos para su impugnación legal por su clara contravención al Derecho Europeo. Habrá que ver si España insiste en este diseño, sobre todo considerando la turbulencia política respecto a su homólogo a nivel Europeo.