¿Puede derogarse el matrimonio homosexual?

Comparta o no mi punto de vista, quisiera que estas líneas fueran honestas al lector. Siempre he sido un firme defensor del matrimonio igualitario, también conocido como matrimonio homosexual. Pese a ello, me he esforzado por no proyectar aquí ninguna opinión subjetiva, sino mis razonamientos jurídicos.

En las últimas elecciones generales entró en las Cortes un partido que se opone al matrimonio y derecho de adopción para personas del mismo sexo, aprobado por la Ley 13/2005, de 1 de julio. En el actual contexto político, Vox es la única formación que aboga por remplazar estos derechos de las parejas homosexuales por una unión civil sin derecho de adopción, circunstancia que aleja la posibilidad de ver una mayoría parlamentaria que compartiera la propuesta. No obstante, la tesis que aquí se defiende, es que esa hipotética derogación exigiría una reforma constitucional de la literalidad art. 32 CE, o en su defecto, del art. 9.3 CE.

Si algo le reprocho a Vox como jurista, es que se haya sumado a la moda electoral inaugurada por Podemos: la práctica totalidad de las propuestas clave de su programa electoral exigen una reforma constitucional. Per se, debatir sobre la conveniencia de esta o aquella modificación de la carta magna me parece algo tendencialmente positivo, en la medida en que fomentara el debate cívico acerca de las líneas políticas maestras del Estado. Ahora bien, cada vez es más difícil confiar en la seriedad de tales propuestas, viendo la absoluta falta de vocación para el acuerdo de nuestra clase política. Más bien, parece que se lanzan al vuelo con el doble objetivo de excitar los ánimos electorales y rehuir los debates de gestión más complejos y… más realizables.

En defensa de Vox, debo admitir que la inviabilidad constitucional de derogar el matrimonio igualitario por ley no es evidente, como otras propuestas de su programa electoral, a saber, “supresión del Tribunal Constitucional” (punto 93), convertir España en un “Estado de Derecho Unitario” (punto 6), ilegalizar a partidos políticos, asociaciones y ONGs por motivos ideológicos (punto 2), o supresión de los derechos históricos de las provincias forales (punto 10), entre otros.

A decir verdad, ni siquiera explicita en su programa su voluntad de reservar el matrimonio a la heterosexualidad, si bien, se contiene tácitamente dicho propósito en la propuesta nº 71:

Promulgación de una ley orgánica de protección de la familia natural que la reconozca como institución anterior al Estado. Buscaremos la todavía lejana convergencia con la media europea en cuanto a prestaciones familiares.

Sería interesante que algún asesor jurídico informara a Vox de que las leyes orgánicas no son superiores, en términos jerárquicos, a las leyes ordinarias, ni pueden emplearse cuando el legislador lo desee. Como bien ha establecido nuestro Tribunal Constitucional:

Hay que afirmar que si es cierto que existen materias reservadas a Leyes Orgánicas (art. 81.1 de la C.E.), también lo es que las Leyes Orgánicas están reservadas a estas materias y que, por tanto, sería disconforme con la Constitución la Ley orgánica que invadiera materias reservadas a la Ley ordinaria” (STC 5/1981, de 13 de febrero [FJ 21.A]).

Y la familia no se encuentra entre las materias del art. 81.1 CE.

Pero retomando la cuestión que nos ocupa, hay muchas cuestiones que Vox podría hacer por mayoría parlamentaria, como llevar a cabo su reforma del sistema de pensiones, modificar el contenido de la legislación educativa -con límites-, devolver al Estado Central ciertas competencias transferidas a las autonomías, incluso derogar la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Tal vez, le sorprenda al lector que sostenga la factibilidad de la derogación de la LO 1/2004 y en cuanto considere necesario una reforma constitucional para derogar la Ley 13/2005. A fin de cuentas, ambas han sido igualmente avaladas por el TC, respectivamente en las SSTC 59/2008, de 14 de mayo y 198/2012 de 6 de noviembre.

Pues bien, desde mi perspectiva, el matiz es el siguiente, en su relación con el texto constitucional las sentencias del TC podrían agruparse en dos bloques: a) aquellas que se limitan a negar la constitucionalidad de una ley, precepto o sentencia, o en su caso a avalarla, aunque sea condicionado su interpretación; b) y aquellas que, además de avalar o negar su constitucionalidad, definen el contenido del articulado de la carta magna.

Como ejemplo del primer grupo, podemos referir la STC 59/2008 [FFJJ 4º a 12ª], que establece que las modificaciones penales operadas por la LO 1/2004 no se oponen a la constitución dentro de la interpretación exigida por el alto tribunal. En la segunda clase, puede citarse la STC 236/2007, de 7 de noviembre, que declaró:

En el art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que no pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir” [FJ 8º]

Lo que no sólo supuso apreciar la inconstitucionalidad de algunos preceptos de Ley Orgánica de Extranjería, sino vedar al legislador, salvo reforma constitucional del art. 27.1 CE, negar el derecho a la enseñanza de extranjeros en situación irregular. Ciertamente, ese precepto constitucional no se pronuncia explícitamente al respecto de extranjeros irregulares, pero ahora lo hace su contenido, en virtud de la STC. En consecuencia, el legislador no puede aprobar leyes que contravengan esta interpretación del artículo sin modificarlo.

¿Pertenece al segundo grupo la STC 198/2012? Sin duda, respecto a la STC 236/2007, el Alto Tribunal se mostró algo más vacilante:

“[El matrimonio igualitario] es una opción no excluida por el constituyente, y que puede tener cabida en el art. 32 CE interpretado de acuerdo con una noción institucional de matrimonio cada vez más extendida en la sociedad española y en la sociedad internacional, aunque no sea unánimemente aceptada” [FJ 9º].

Ciertamente, ese “puede” deja una sombra de duda, sobre la indisponibilidad constitucional por parte del futuro legislador respecto a la nueva concepción del matrimonio como negocio jurídico. Sin embargo, el Alto Tribunal no sólo aceptó la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, sino que declaró la constitucionalidad de la Ley 13/2005, lo que, a mi parecer, muta, insalvablemente, el contenido del derecho constitucional a la libertad individual de contraer matrimonio con personas del sexo opuesto o del propio.

Pero incluso aunque no se compartiera mi interpretación de que la STC 198/2012 ha redefinido el contenido del art. 32 CE, nadie puede negar que el matrimonio igualitario fue admitido en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional. Por lo tanto se trata de un derecho válido ante la Ley Suprema y su derogación se vería limitada por el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales que recoge el art. 9.3 CE. En consecuencia, los derechos maritales y patria potestad compartida en matrimonios del mismo sexo contraídos desde 2005 hasta la hipotética fecha de la derogación son absolutamente inatacables.

El subsiguiente escenario de parejas homosexuales que mantendrían su matrimonio e hijos frente a otras que se verían privadas de ambos derechos resultaría en todo punto insostenible para la igualdad ante la ley que consagra el art. 14 CE.

Ironías de la vida, al final nadie habrá hecho tanto por apuntalar el matrimonio igualitario como don Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa y los otros setenta y un diputados del Grupo Popular del Congreso que interpusieron el recurso de inconstitucionalidad núm. 6864/2005 contra el mismo, forzando así al TC a pronunciarse al respecto.