A vueltas con la «jurisdiccionalidad» a la carta del órgano interrogante o la desbordada legitimidad para plantear cuestiones prejudiciales

Hace ahora cuatro años, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) [Gran Sala, de 6 de octubre de 2015 (asunto C-203/2014) Consorci Sanitari del Maresme], volvió a plantearse el alcance del sintagma «órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros» a los efectos de la legitimación para plantear la cuestión prejudicial, indicando que el artículo 267 TFUE no contiene ninguna traza que permita determinar qué se considera órgano jurisdiccional nacional, por lo que su catalogación se ha delimitado jurisprudencialmente, siendo considerado como un concepto autónomo de Derecho europeo (teoría de la adopción) y, consecuentemente, sustrayéndolo de la definición dada en cada uno de los sistemas jurídicos nacionales (teoría del reenvío).

Desde esta concepción autónoma, el TJUE ha venido admitiendo cuestiones prejudiciales procedentes tanto de órganos españoles no calificables como jurisdiccionales en nuestro ordenamiento jurídico [Tribunal Constitucional (asunto Melloni) o Tribunales Económico Administrativos (asunto Gabralfisa)], como de instituciones similares de otros estados miembros [Consiglio Nazionale Forense italiano, el Tribunal Arbitral necessário portugués,  Överklagandenämnden för Högskolan  sueco,  Mokestiniu ginçu komisija prie Lietuvos Respublickos vyriausybés  lituana u Oberste Berufungsund Disziplinarkommission  austriaca]. 

Pues bien, coincidiendo ahora con esos cuatro años del asunto Consorci Sanitari del Maresme, la Abogacía General del TJUE persevera y, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por nuestro Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en relación al régimen de amortización del fondo de comercio de empresas en el extranjero [Asunto C-274/14], vuelve a poner en cuestión la legitimación activa de este tipo de órganos, insistiendo otra vez sobre la inhabilitante falta de independencia del TEAC. 

El Abogado General se admira de que pretenda calificarse como «órgano juridiccional» a un organismo en el que, el nombramiento y la separación de su presidente y de sus vocales se realiza mediante Real Decreto del Gobierno español, careciendo, consecuentemente, tanto de la nota de inamovilidad como de garantía alguna frente a la destitución. Y refiriéndose al marco del recurso extraordinario para la unificación de doctrina, el Abogado General subraya el sindiós de que dicho recurso sólo lo pueda interponer el director general de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda, a pesar de que este último forme parte de la sala especial del TEAC encargada de examinar ese tipo de recursos, a lo que se añade la sensacional circunstancia de que también el director general del departamento de la AEAT esté adscrito a dicha sala especial cuando ¡es la propia Agencia la que ha dictado la decisión impugnada!

Si, a pesar de las vehementes conclusiones (de 1 de octubre de 2019) del Abogado General, la sentencia que se dicte insistiera en la descontextualización de la noción de «órgano jurisdiccional», al amparo de la ya citada teoría de la adopción, el TJUE debe ser consciente de algunas servidumbres insoslayables: en primer lugar, el de convertir un término perfectamente objetivable como es la pertenencia o no al corpus iuridictionis en un nuevo concepto jurídico indeterminado y, consecuentemente, potencialmente creador de inseguridad jurídica. En segundo término, generar una innecesaria inflación litigiosa al multiplicarse exponencialmente las fuentes interrogativas. Tercero, crear un innecesario problema de antinomia constitucional: si la cuestión prejudicial es un instrumento de colaboración judicial para garantizar la correcta interpretación y aplicación del ordenamiento comunitario en los países miembros, lo que permite garantizar la protección de  los intereses de los particulares mediante el control indirecto de la legalidad comunitaria y, si únicamente los órganos jurisdiccionales stricto sensu pueden dispensar la tutela judicial a través de los funcionarios que los componen, jueces y magistrados, titulares de un especial estatuto constitucional amparado, mal  puede entonces satisfacerse estas previsiones cuando se legitima para plantear las cuestiones prejudiciales a órganos que no están ni llamados, ni remotamente preparados para el ejercicio de la potestad jurisdiccional constitucionalmente prevista y para cuya eficacia está prevista, precisamente, la cuestión prejudicial.  Finalmente, y desde una perspectiva puramente de derecho interno, la única derivada positiva de mantener esta tesis expansiva sería la pervivencia de la reciente regulación sobre la materia establecida por el artículo 237 de la Ley General Tributaria y desarrollada por el Real Decreto 1073/2017.

Una vía administrativa previa sólo tiene sentido si constituye una forma de garantía de los derechos e intereses legítimos de los particulares, que sea sencilla y efectiva, pues únicamente así contribuye eficazmente a eliminar en gran medida la necesidad de acudir a un proceso judicial. Cuando, por el contrario, dicha vía no responde adecuadamente a estas exigencias, se convierte en un mero obstáculo para recurrir ante los Tribunales, pudiéndosela considerar, en suma, como un «privilegio» de la Administración que, además, implica, un inadmisible alejamiento temporal del acceso a la verdadera justicia independiente e imparcial que sólo puede dispensar la jurisdicción contenciosa ¿a qué estamos esperando entonces para «judicializar» de una vez la vía económico-administrativa?  Se eliminarían así las discutibles prerrogativas de la Administración, se dotaría al sistema de la imprescindible doble instancia tantas veces demandada, se superaría esa anomalía que exige a la Administración tributaria observar la doctrina del TEAC (art. 239.8 LGT) mientras que la desatención de la jurisprudencia del Tribunal Supremo carece asombrosamente de consecuencias y, sobre todo, se evitarían estos innecesarios e iterativos sofocos al Abogado General.