La sentencia de los ERES: Derecho, Ética y Política

La publicación de la sentencia de los ERES nos obliga a hacer algún comentario editorial, pues no por esperada resulta menos relevante. El análisis de este tipo de acontecimientos debería implicar la distinción entre el ser y el deber ser y también entre las dimensiones política, ética y jurídica. La triste realidad es que, mientras el análisis jurídico queda en barbecho hasta el momento en que la sentencia pueda ser leída por quienes tenga capacidad de interpretarla – y presumiendo siempre la calidad del trabajo realizado por los jueces, en definitiva unos profesionales independientes- el análisis político surge en tromba en los medios y en las redes, aunque con un alcance limitado a dos perspectivas: la de quienes estiman que el fuerte varapalo a un partido que esta sentencia implica debería tener las mismas consecuencias políticas que el que tuvo la sentencia que afectó al otro partido, y las de quienes estiman –los del partido hoy afectado- que la sentencia se refiere a dirigentes políticos anteriores que se encuentran espiritual, jurídica y políticamente a galaxias de distancia de los actuales, por lo que huelgan los comentarios y, por supuesto, las consecuencias políticas.

Lamentablemente, este tipo de análisis se agota en sí mismo y solo produce la íntima satisfacción partidista de constatarse mejor que el contrario político, después de sesudas y detalladas disquisiciones acerca de si el montante del desfalco fue menor o mayor, si el superior jerárquico estuvo o no enterado, si la corrupción era regional o nacional o si el político de turno robó para sí o para el partido. Todos ellos, en definitiva, instrumentos sicológicos para almibarar la situación, para distanciar psicológicamente, con una importante dosis de fudge factor, una realidad ineludible: los partidos políticos se corrompen y roban y, lo que es peor, parece que necesitan hacerlo para subsistir en la coyuntura actual. Es más, ni siquiera esta inútil e improductiva farsa sirve a corto plazo para conseguir objetivos políticos, pues han de conjuntarse los astros para que la aparición de una sentencia como esta o como la de Gürtel derribe un gobierno. Tristemente, la crítica política se va a quedar en autosatisfacción sicológica de cortos vuelos para el ciudadano y un penoso espectáculo de medios de comunicación y presuntos intelectuales de parte que son capaces de blanquear lo inblanqueable, quizá por un plato de lentejas, con más o menos compango, o casi peor, convencidos de lo que dicen.

Se echa, pues, de menos un análisis ético, de consecuencias políticas. La discusión sobre los contactos entre Moral, Política y Derecho son centenarios, y modestamente nos alineamos con quienes entienden que la separación absoluta entre las tres disciplinas es peligrosa, si bien la cuestión de cuál deba ser el contacto sea discutida. Pero lo que no parece de recibo es que no produzca efecto moral alguno la constatación que los principales partidos en el poder desde hace décadas tuvieran montados unos sistemas de desvalijamiento de los fondos públicos que podríamos llamar estructural, en el sentido de que forma parte del normal funcionamiento del sistema. No esperamos que hubiera habido, de acuerdo con las antiguas herramientas morales, examen de conciencia, dolor de los pecados, confesar los pecados, propósito de la enmienda y cumplir la penitencia; pues quizá la terminología se considere obsoleta y responde a principios religiosos y no políticos; pero no habría sobrado un mínimo reconocimiento del mal realizado al país, sea por los dirigentes actuales o por los antiguos, un rechazo ético de las actuaciones y un firme propósito de cambio estructural para que no vuelva a ocurrir. Es más, no solo no ha habido eso, sino que las actuaciones previas de obstaculización a la justicia, retardo malicioso, negación de la realidad han mostrado paladinamente su escaso arrepentimiento y previsible continuación en la linea de actuación, si se pudiera.

Creemos, pues, que este análisis ético debería ser el principal y conllevar las reformas estructurales que desde hace tiempo venimos reclamando. Lo importante no es la maldad o bondad de determinados políticos o ideologías, sino la constatación de que tales conductas obedecían a incentivos del sistema que llevaban a que los partidos se financiaran de esa manera, a que a consecuencia de ello invadieran todas las instituciones para beneficio propio y de su clientela, a que la carrera política dependa de la lealtad al jefe y no al ciudadano y a que se generaran caudillismos políticos exentos de toda responsabilidad política. La caída del bipartidismo tuvo mucho que ver con ello, pero no parece que tal batacazo haya supuesto una lección aprendida y aprobada, sino que, por el contrario, hasta los nuevos partidos, que enarbolaban la bandera de la regeneración, parecen haber sucumbido a las mieles y comodidades del sistema.

Sin embargo, la salud de éste pasa, tanto en este asunto como en la resolución de la  incertidumbre política actual, en un gran pacto político que se haga consciente de esos problemas estructurales y les ponga remedio. En beneficio de todos.

Qué es y qué no es el Poder Judicial

La información es esa arma que nos permite calibrar correctamente la realidad que nos rodea, puesto que, si estamos informados, sabremos en todo momento si nos mienten, nos manipulan o, directamente, si tenemos a un inepto delante de nosotros. Y con todo lo que tenga que ver con los jueces y la Justicia hay tal grado de confusión, que no se sabe exactamente a quién exigir el qué o si estamos en un Estado con un Poder Judicial fuerte o no. Es imprescindible proporcionar a los ciudadanos una información veraz, clara y suficiente en materia de Justicia. Hacer pedagogía es algo que llevamos exigiendo desde distintos sectores jurídicos a quienes tienen el poder para hacerla, por disponer de Gabinetes de Prensa, presupuesto y, sobre todo, atención mediática. Sin embargo, el erial informativo sigue ahí, sirviendo de caldo de cultivo a las noticias falsas y los estados de opinión manipulados. Que un puñado de cuentas en twitter se dejen los caracteres en tratar de sacar del error a ciudadanos confundidos, no es suficiente para ayudar a crear una sociedad de personas críticas informadas. No obstante, desde estas páginas, esta que suscribe tratará de poner su granito de arena (uno más) para lograr este objetivo que tanto nos preocupa a los juristas de toda condición.

Lo primero que habría que decir es que el Poder Judicial lo componen exclusivamente los jueces y magistrados que juzgan y hacen cumplir lo juzgado. Lo que vulgarmente se conoce como “los jueces”. Salvo los magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia designados por el Parlamento Autonómico y los Magistrados del Tribunal Supremo del turno de juristas de reconocida competencia (quinto turno), el resto de jueces y magistrados, más del 99%, acceden a la Carrera Judicial por oposición libre o por concurso-oposición, sin intervención política. Esta forma de acceso –ahora en entredicho, puesto que algunos partidos políticos llevan en su programa un cambio en el sistema de acceso que permita “seleccionar” a los jueces con otros criterios que (sospecho) no tendrán como prioridad el mérito y la capacidad– permite a los españoles tener un Poder Judicial independiente. Sí. Como lo oyen. Independiente. Porque los casi 5.000 jueces en activo de España dictan sentencias sometidos únicamente al imperio de la Ley. Nadie les ha puesto, nadie les puede quitar.

La confusión está servida cuando pocos saben que el Tribunal Constitucional (TC), por ejemplo, no forma parte del Poder Judicial. El TC no juzga y hace cumplir lo juzgado, sino que es un órgano constitucional político elegido por el poder legislativo cuya única misión es el control constitucional de las leyes y su expulsión del ordenamiento jurídico cuando contravienen a la Constitución. Es el “legislador en negativo” y sus sentencias son vinculantes. También ampara la vulneración de derechos fundamentales. La confusión, como en otros órganos, viene de la designación del órgano como “Tribunal”, en lugar de “Corte” o “Autoridad” y porque los miembros del TC se denominan “magistrados” del TC, procedan o no de la Carrera Judicial. La misma confusión terminológica se produce con otros organismos públicos como el Tribunal Económico Administrativo, el Tribunal de Cuentas o el Tribunal de Defensa de la Competencia (actualmente Comisión Nacional de la Competencia, término mucho más acertado, en mi opinión), que nada tienen que ver con el Poder Judicial al tratarse de organismos administrativos pero cuya denominación como “Tribunales” lleva a confusión a los ciudadanos no expertos en derecho.

De obligatoria referencia es el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que no es Poder Judicial, ya que no dicta sentencias ni tiene jurisdicción, por lo que, como órgano de gobierno de los jueces, es un órgano administrativo no jurisdiccional. Los 20 vocales del CGPJ son elegidos en su integridad por las Cortes Generales, en lugar de, como era voluntad del legislador constituyente, reservar los 12 vocales de procedencia judicial a los jueces, quienes deberíamos elegirlos por sufragio directo y secreto. La elección por las Cortes ha facilitado la intromisión del poder político en el gobierno de los jueces, dando esa imagen de politización de la Justicia que, como he dicho, no se produce en el verdadero Poder Judicial, los jueces y magistrados.

Por otra parte, tampoco las Asociaciones Judiciales son Poder Judicial, aunque estén formadas por miembros del mismo. Son asociaciones profesionales a las que, por derecho constitucional expreso, se puede asociar cualquier juez en activo. Son organizaciones parecidas a los sindicatos sin serlo, puesto que los jueces tenemos vetado el derecho de sindicación. La falta de proactividad del CGPJ en la defensa de la independencia judicial y en la proposición de modificaciones legislativas que favorezcan mejoras de la Justicia, han obligado en los últimos tiempos a estas Asociaciones y otras organizaciones afines a ocupar un lugar que no les corresponde, defendiendo al Poder Judicial de ataques de otros poderes o grupos de presión.

En cuanto a la Fiscalía, no es Poder Judicial exactamente (no juzga ni hace cumplir lo juzgado), si bien su regulación constitucional se encuentra en el mismo Título VI de la Constitución “Del Poder Judicial”. El Ministerio Fiscal es un órgano de relevancia constitucional con personalidad jurídica propia e integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial. De hecho, los fiscales tienen los mismos honores y formación que nosotros, los jueces. Por ende, la Fiscalía General del Estado tampoco es Poder Judicial exactamente.

¿Y el Rey? Aunque en la apertura del año judicial cada septiembre se sienta en estrados, con toga y portando el Toisón de Oro de la Justicia, no es Poder Judicial. El Poder Judicial emana del pueblo español y se administra en nombre del Rey, como un formalismo que destaca el sistema de Estado y exterioriza la ruptura con sistemas anteriores en los que la Justicia emanaba del Jefe del Estado.

Finalmente, tampoco es Poder Judicial ni el Ministerio de Justicia, ni la Ministra de Justicia, si bien, esta última, sí es la Notaria Mayor del Reino. El Ministerio únicamente “decide” sobre medios materiales y personales (promoviendo cambios legislativos, la creación de órganos judiciales, la dotación salarial, etc) pero no puede influir en los jueces, aunque estoy segura de que a determinados políticos les encantaría esta posibilidad. Sin embargo, siendo sinceros, quien verdaderamente decide la dotación económica es el Ministerio de Hacienda o el Gobierno, convirtiendo al Ministerio de Justicia en muchas ocasiones en algo formal que reforma a coste cero.

Por tanto, podemos estar tranquilos ya que el Poder Judicial está formado por jueces y magistrados independientes, inamovibles y sometidos únicamente al Imperio de la Ley. Lo que hagan los demás órganos constitucionales y políticos, es cosa suya, aunque el desconocimiento de su naturaleza contribuya a que salpique al Poder Judicial la mala prensa que determinadas actuaciones tiene para la imagen de independencia del Poder Judicial en los ciudadanos.

 

Nuestro Derecho a una buena administración y los lobbies

La Gran Recesión iniciada en 2007-2008 ha traído un extraordinario incremento de la desigualdad en los últimos años, en la que los lobbies tienen, sin duda su papel reconocido,  tanto en el mundo en general (Oxfam  informa de que 62 personas disponen de la riqueza equivalente a la mitad de la población mundial, mencionando expresamente el papel de los lobbies) como en España en particular, país donde 20 personas más ricas de España poseen tanto como el 30% más pobre de la población, casi 14 millones de personas. De acuerdo con estudios de la ONG Global Justice Now, las 25 corporaciones que más facturan superan el PIB de numerosos países: por ejemplo, la facturacion de Walmart supera el monto de los presupuestos generales del Estado en España.

En definitiva, la Gran Recesión, la desigualdad y esta potencia de los intereses económicos nos devuelven a los clásicos problemas de la corrupción, la oligarquía, la plutocracia y el correcto funcionamiento de la democracia y el papel de la ciudadanía. Voy a considerar aquí dos elementos de posible mejora del sistema, sobre la base de dos recientes libros publicados, uno respecto al derecho a una buena administración y otro incluyendo un exhaustivo, y todavía infrecuente en Derecho, análisis empírico del comportamiento de los lobbies en España. 

El Derecho a una buena administración y sus consecuencias en relación a los lobbies

En primer lugar, hay que destacar como el derecho a una buena administración – previsto en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, implícitamente en la Constitución española (arts. 9.3, 31.2, 103.1) y explícitamente en diversos estatutos de Autonomía de última generación (así, en Cataluña, Andalucía o Castilla-León)  y leyes vigentes (como las de transparencia, acceso a la información y buen gobierno y buena administración) y protegido por la jurisprudencia para todos las personas en toda España (con ya numerosísimas sentencias del TEDH, del TJUE, de nuestro TS y de los TSJ de las CCAA analizadas en el primer libro mencionado) – supone un trascendental cambio de paradigma en las relaciones entre los ciudadanos y el poder y exige la publicidad de los encuentros entre autoridades públicas y lobbies.

En segundo lugar, debe señalarse como ese derecho a una buena administración puede hacerse efectivo concretamente mediante la exigencia de una constancia escrita de los encuentros informales celebrados con lobbies antes o durante la elaboración de normas por el gobierno para el general conocimiento de los mismos: la denominada huella legislativa, un registro documental de las actividades informales de los grupos de interés en relación al procedimiento de elaboración de reglamentos y proyectos de ley exigida desde la UE y la OECDE. La jurisprudencia de la UE ha derivado directamente del derecho a una buena administración la necesidad de dejar constancia en el expediente de los encuentros informales de miembros de la Comisión europea con privados (sentencia de 12 de junio de 2014, Caso T286/09)

El derecho una buena administración y la debida diligencia o debido cuidado

Pero el impacto del derecho a una buena administración va todavía más allá y afecta más profundamente al Derecho y la gestión pública. El derecho a una buena administración pone fin al paradigma dominante tradicional en el Derecho público español, que sostenía la indiferencia del núcleo discrecional para el Derecho. Con las obligaciones de buena administración que se derivan de este derecho, ya no hay libertad omnímoda de elección entre alternativas indiferentes para el derecho cuando hay discrecionalidad para decidir políticas públicas (regulatorias, planificadoras, en materia de subvenciones, de contratación, etc.). No hay posibilidad de hacer no importa qué no importa cómo. La discrecionalidad no es arbitrariedad y debe ser buena administración. Las decisiones negligentes o corruptas no nos pueden ser indiferentes.

En el siglo XXI, el Derecho público puede y debe contribuir a la buena administración, la prevención de la mala administración y de la corrupción, y la reacción contra éstas) sin eliminar, eso sí, la legítima elección entre alternativas en base a criterios no jurídicos. En ese sentido, si, como ha sido dicho, del paradigma de  la burocracia weberiana se pasó al de la nueva gestión pública y de éste al de la gobernanza, en la actualidad, todos los desarrollos internacionales apuntan a un nuevo paso hacia el buen gobierno y la buena administración (véase “Public Administration after “New Public Management”, OCDE, 2010).

En esta nueva fase, el papel del control judicial en la protección del derecho a una buena administración es crucial. Es preciso tomar consciencia de la revolución silenciosa que ha tenido lugar en la jurisprudencia europea, de las salas de lo contencioso del Tribunal Supremo español y de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA, quienes, con toda naturalidad, ha pasado en los últimos años de controlar la discrecionalidad en base meramente al principio de interdicción de la arbitrariedad, entendido como ilegalidad de lo no motivado y de lo irracional, a un control más sutil y exigente, comprobando la diligente ponderación de alternativas e intereses implicados y una motivación que no sólo exista y sea racional, sino además suficiente y congruente con el expediente.

En ese sentido, la labor judicial tiene ante sí el reto de garantizar la buena administración estableciendo un estándar de diligencia en el debido cuidado de la ponderación administrativa en cada caso, a falta, aún en España, de un estándar normativo general, que sí existe en otros países y en el sector privado para la diligencia de un administrador (Ley de Sociedades de Capital, modificada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, arts. 225 y 226). El Tribunal de Cuentas ha señalado que la diligencia exigible a un gestor público es superior a la del gestor privado, puesto que se trata de una diligencia cualificada, ya que “el gestor de fondos públicos está obligado a una diligencia cualificada en la administración de los mismos, que es superior a la exigible al gestor de un patrimonio privado” (Sentencia 16/2004, de 29 de julio). Siendo preciso lo que se ha venido denominando como “agotar la diligencia” como afirma la 4/2006, de 29 de marzo, entre otras.

El primero de los libros mencionados apuesta, aprovechando el bagaje indicado, por la generación normativa de un estándar de conducta de los servidores públicos, con inspiración en los ya existentes en el derecho privado (caso de la conocida diligencia de un buen padre de familia del Código Civil, arts. 1.094, 1.104.2, 1.903, o de “el estándar de diligencia de un ordenado empresario” que “se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y de acuerdo con un procedimiento de decisión adecuado”) y en el derecho público de otros países, que debiera ser concretado sectorialmente mediante cartas de servicios, códigos de conducta y protocolos.

Derecho a una buena administración y lobbies: un análisis empírico

La defensa y promoción de la buena administración en el futuro van a requerir un diálogo y colaboración entre el poder legislativo, el ejecutivo y el judicial y un despliegue de numerosas técnicas jurídicas, económicas y de gestión y que sólo en parte han sido incorporadas en la nueva generación de leyes de transparencia y buen gobierno dictadas desde 2013: desde la mejora regulatoria o better regulation hasta el reforzamiento de los controles externos no judiciales de la administración, pasando por la transparencia como herramienta para la buena administración o el papel de las Cartas de Servicios que fijen estándares de calidad precisos, obligatorios y exigibles por los ciudadanos en la prestación de los servicios públicos. 

Es preciso, en definitiva, una infraestructura global de buen gobierno y de buena administración. Pero ahora interesa centrarse en una pieza de esa necesaria infraestructura: la regulación de los lobbies. 

En el caso español, el reciente estudio empírico incluido en el segundo libro antes aludido, centrado en Cataluña, comunidad con una de las primeras y más avanzadas leyes en la materia, ha demostrado mediante un enfoque cualitativo (entrevistas) y cuantitativo -con un análisis de casi 7.000 reuniones y, de entre las referidos a elaboración de normas, una selección de 7 concretos casos que se analizan en detalle- que ello no está ocurriendo en el día a día de la elaboración de normas, reglamentos y proyectos de ley, por el Gobierno catalán y, podemos lanzar como hipótesis, en el resto del Estado.

Por ello, es preciso abogar por una mejor regulación de la exigencia de una huella normativa (legislative footprint), un documento de trazabilidad de la actividad de los lobbies (que sólo ahora empieza a ser incluida con claridad en legislaciones autonómicas muy recientes aragonesa de 2017, la de Navarra y la valenciana de 2018). Y que la misma sea incorporada por una futura legislación estatal de común aplicación en el Estado, que permita conectar distintos elementos relevantes en la toma de decisiones en contextos de informalidad, tal y como se visualiza aquí:

 

Un cambio de paradigma: de perseguir la corrupción a además prevenirla

En fin, todo lo dicho nos permite detectar la necesidad de generar un nuevo pensamiento y lenguaje en torno a la buena administración. Un nuevo lenguaje que ya fue necesario en el siglo XVIII tras la revolución francesa, el establecimiento del principio de legalidad y la labor desarrollada de limitación del poder público, como nos recordó en su día magistralmente el profesor García de Enterría. 

Un nuevo lenguaje que deberá construirse en el siglo XXI, el siglo de la buena administración, puesto que el Derecho, en el concierto de las ciencias sociales, no puede, no debería, renunciar a su parte de responsabilidad en la garantía de la calidad de lo público en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho que funcione y no sea fallido y que evite un crony capitalism, o, en la afortunada traducción realizada por Sansón Carrasco en su magnífico libro, donde los lobbies tienen un espacio importante, un capitalismo clientelar

Capitalismo clientelar que no sólo genera corrupción (esto es, mala administración dolosa) sino también mala administración negligente, con despilfarro (cuantificado en 81.000 millones de euros en las últimas dos décadas,  sólo en infraestructuras de cierta magnitud) y un déficit de calidad institucional en España que impacta en la economía y sociedad de manera muy negativa. 

En definitiva, contra el capitalismo clientelar y el déficit de calidad institucional, más buen gobierno y buena administración.

 

¡Abrimos el plazo de votación para la V Convocatoria del Premio Hay Derecho!

Ya está abierto el plazo de votación de las candidaturas de la V Convocatoria del Premio Hay Derecho. Otro año más, desde la Fundación Hay Derecho, queremos premiar la labor, la trayectoria y la conducta de aquellos ciudadanos y entidades que luchan (a través de denuncias, campañas, proyectos, difusión y comunicación, investigación, recursos administrativos o judiciales o cualquier otro tipo de actuación) por el Estado de Derecho, la transparencia y en contra de la corrupción.

Este año contamos con catorce candidaturas excepcionales. Os la presentamos aquí:

 

Teresa Freixas: Doctora en Derecho por la Universidad de Barcelona, ha sido catedrática de Derecho Constitucional y Catedrática Jean Monnet ad personam. Experta de la Comisión Europea, ha participado en la elaboración del Tratado de Ámsterdam, la Carta de los Derechos Fundamentales, la Constitución Europea y el Tratado de Lisboa. En 2017, la doctora se convirtió en la cara visible de la recién nacida agrupación “Concordia Cívica”, un conjunto de entidades que trabajaban para garantizar en Cataluña la pervivencia del Estado de derecho, la democracia, los derechos fundamentales y la igualdad de todas las Comunidades Autónomas. Este año, Teresa ha sido ganadora del premio a la Tolerancia concedido por la Asociación por la Tolerancia por su activismo incansable en la difusión de los valores constitucionales a lo largo de su carrera.

 

Joan Llinares: Fue director ejecutivo del Palau de la Música Catalana tras el conocido como caso Palau o caso Millet. Desde su cargo en el Palau dirigió la investigación y auditoria del Caso Millet, reorganizó la institución, dirigió los servicios jurídicos y de fiscalización, colaborando con la justicia en el esclarecimiento de los hechos. Cesó a petición propia, ultimada su labor. Desde 2017 dirige la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad Valenciana, un instrumento de prevención, investigación y combate del fraude y la corrupción con capacidad para proteger a las personas denunciantes. Su finalidad primordial es fortalecer la actuación de las administraciones e instituciones públicas valencianas para evitar que se produzca un deterioro moral y un empobrecimiento económico que redunde en perjuicio de la ciudadanía valenciana.

 

Plataforma Cívica por la Independencia Judicial: Una entidad de carácter transversal y no profesional, plural, democrática y absolutamente independiente de los poderes públicos u otros grupos, ya sean políticos, sindicales, empresariales o de cualquier índole. Fue creada en 2011 para apoyar el denominado “Manifiesto por la despolitización e independencia policial”, un documento programático subscrito por más de 1.500 jueces de toda España. No sólo agrupa a miembros de la carrera judicial, sino a colectivos como abogados, universitarios, fiscales y otras profesiones jurídicas e incluso ajenas al mundo del Derecho. Desde entonces la Plataforma ha desarrollado una intensa labor tanto dentro como fuera de la judicatura.

 

Foro Judicial Independiente: Desde el año 2002 la asociación Foro Judicial Independiente lucha por una mejora de la Justicia, así como por una mejora de las condiciones laborales y profesionales de las personas que componen el sistema judicial. Creen en el poder asociativo como medio para lograr estos y otros objetivos. Es una asociación joven y pequeña, pero con una fuerte implicación en la defensa de los derechos democráticos. Surge ante la decepción de jueces y magistrados con un movimiento asociativo que no sabía defender adecuadamente sus derechos profesionales, preocupado exclusivamente en acceder a nombramientos discrecionales, con un CGPJ cada día más politizado y constantes reformas de la LOPJ que empeoran las circunstancias laborales de los jueces.

Carmen Launa: Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza, es Fiscal en la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada desde 2004, por unanimidad del Consejo Fiscal. En el ejercicio de esta posición ha intervenido en diversos procedimientos, entre los que destacan la Estafa piramidal de los años 90 (Caso GRUPO ALFARO), Caso Falciani (HSBC), Caso LGT BANK LIECHTENSTEIN o Paradise Papers, entre otros. Además, cabe resaltar su labor en el Juicio oral por fraude de inversores vinculado a la salida a bolsa de BANKIA, de 2018 a 2019.

Rafael Alsina: Licenciado en Ciencias Matemáticas por la Universidad de Barcelona y catedrático de enseñanza secundaria, ejerció como profesor de su especialidad a lo largo de 22 años, de los cuales 7 como director de un Instituto de Barcelona. En el año 2003 ingresó en el Cuerpo de Inspectores de Educación por oposición libre. En la actualidad sigue ejerciendo como inspector en Barcelona, concretamente en la zona de Badalona. Fue restituido por el TSJC tras ser purgado por denunciar el uso de colegios para la consulta del 9-N en Cataluña.

Carlos Granados: Es director de la Oficina Municipal contra el Fraude y la Corrupción del Ayuntamiento de Madrid desde finales de 2018. Es Magistrado Emérito de la Sala Penal del Tribunal Supremo, habiendo sido Magistrado de esa Sala desde junio de 1992 hasta 2017. Durante el periodo de 2012-2017, fue Presidente de la Junta Electoral Central de España y de 1994 fue nombrado Fiscal General del Estado y Consejero de Estado, cargo que ocupó hasta 1996, reintegrándose a la Sala Penal del Tribunal Supremo.

Víctor Sánchez Nogueras y Antonio Busquets Oto: Han sido inspectores de entidades de crédito del Banco de España. Fueron designados por el Banco de España para asistir en el Caso Bankia al Magistrado-Juez del Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional. Su trabajo comenzó a mediados de 2013 y a finales de 2014 entregaron sendos informes, concluyendo que los estados financieros de BFA y Bankia desde su fundación hasta la reformulación de cuentas de 2011 no expresaban la imagen fiel de esas entidades y que, en consecuencia, el folleto de emisión de la OPS de Bankia de 2011 contenía información falsa.

Plataforma en Defensa por la Libertad de Información (PDLI): Integrada por medios de comunicación, organizaciones de periodistas y de abogados, conocidos activistas y Universidades, la Plataforma en Defensa por la Libertad de Información (PDLI) se ha convertido, desde su constitución en noviembre de 2014, en una referencia en la denuncia de los abusos contra la libertad de expresión e información en España. La PDLI defiende la libertad de expresión y de información allí donde sea atacada, sea en los medios, en las calles o en la Red.

S’HA ACABAT: Es una entidad formada por jóvenes que ante el deterioro democrático en Cataluña y la constante vulneración de los derechos de todos han decidido plantarse. Estos jóvenes se movilizan en defensa de la Constitución y el Estatuto de Autonomía, los derechos de todos los ciudadanos de Cataluña y resto de España y el respeto a la pluralidad de ideas en nuestra sociedad. Esta organización busca difundir, popularizar y proteger los valores constitucionales en el conjunto de la sociedad española, además de asegurar y fortalecer el pluralismo y la diversidad ideológica y lingüística de la sociedad catalana. Con sus acciones, tratan de fomentar la convivencia de los catalanes entre sí y con el resto de los españoles, así como potenciar y fomentar el activismo político constitucionalista, especialmente entre la gente joven.

Cecilio Sánchez Alacid: Lleva a cabo una importante labor de difusión y apoyo a distintos movimientos sociales que tienen lugar en el ámbito geográfico de la Región de Murcia y, fuera de ella. Bajo lemas como: “La realidad contada por sus protagonistas”, o “La gente somos los medios” viene desplegando una labor social, altruista y solidaria. Entre otras cosas, ha participado como vocero y emisario de la Plataforma Pro-Soterramiento de las Vías de Murcia. Bajo el nombre de ceciliocean.es su web y sus dominios en Internet son accesibles y abiertos a quien quiera acceder a ellos.

#CienciaenelParlamento: Es una iniciativa ciudadana que tiene como objetivo que el conocimiento científico sea fuente de información en la formulación de propuestas políticas. Esta organización promueve una cultura política cercana a la ciencia y una actividad científica centrada en las necesidades de la sociedad. Para lograrlo, se pretende que los responsables políticos y el sector de la ciencia, la tecnología y la innovación en España mantengan contactos regulares que faciliten el empleo del conocimiento científico en el proceso de toma de decisiones políticas. Para esto #CienciaenelParlamento propone una oficina de asesoramiento científico legislativo en el Congreso de los Diputados como ya existe en los países de nuestro entorno.

Elena Biurrun: Alcaldesa de Torrelodones durante los últimos 8 años. Ha liderado durante 15 años un movimiento vecinal que ha transformado la administración en Torrelodones de acuerdo con unos claros principios rectores: intransigencia con el clientelismo y la corrupción, transversalidad ideológica, transparencia, participación pública, eficacia, eficiencia, rendición de cuentas y orientación de la política hacía la resolución de los problemas de los ciudadanos. Elena y los grupos que ha dirigido (Torrenat y Vecinos por Torrelodones) han sido pioneros e innovadores en la puesta en marcha de cambios que se han ido incorporando a la gestión pública española. La apuesta por la transparencia se concreta en convertir a Torrelodones en el primer Ayuntamiento que publicó sus datos fiscales y económicos a través de la Fundación Civio, en aparecer en las primeras posiciones de los rankings de transparencia, o en crear y dotar de recursos al servicio de atención al vecino. Con su trabajo ha logrado dar un giro a la política local situando las necesidades de los vecinos como única guía en la toma de decisiones.

Antonio Agúndez: es abogado desde 1995, Vicepresidente de la Asociación “Abogados y ciudadanos pro Estado de Derecho (APROED) y ex -Presidente de la “Asociación de letrados por un turno de oficio digno” (ALTODO). Cabe destacar su actuación como letrado defensor, en calidad de Abogado designado a través del Turno de Oficio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, en lograr la estimación de un recurso de amparo constitucional, reivindicando el efectivo derecho de defensa de un ciudadano bajo detención policial (STC 21/2018, de cinco de marzo de 2018 (BOE 13-04-2018), en la que el Tribunal Constitucional reacciona a una viciada práctica policial en la aplicación de la Directiva 2012/13/UE).

 

El plazo para votar vuestra candidatura favorita es hasta el 30 de noviembre. Todas las votaciones se hacen a través de la web, donde se puede votar una única vez. Una vez finalizado el plazo de votación, las cinco propuestas más votadas serán sometidas a la deliberación de un jurado compuesto por miembros del equipo de gobierno de la Fundación y por miembros de las entidades con las que la Fundación ha firmado un convenio de colaboración. La candidatura seleccionada recibirá el premio en un evento organizado por Hay Derecho en febrero de 2020.

 

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Ciudadanos y la tragedia del centro: tribuna en El Mundo de Elisa de la Nuez

Las elecciones del domingo (un grandísimo error y una enorme irresponsabilidad de nuestra clase política) han reforzado los extremos y han hundido el centro político, además de haber fragmentado aún mucho más nuestro Parlamento. Bien es verdad que los muchos errores estratégicos cometidos por el ya ex presidente de Ciudadanos Albert Rivera (cuya dimisión le honra aunque sea por lo infrecuentes) explican, en gran medida, la debacle sufrida por su partido. Pero también han existido otros muchos factores desencadenantes de este escenario que convendría no olvidar porque no van a desaparecer fácilmente por hábiles que sean las estrategias políticas que se desplieguen a partir de ahora. Aunque ciertamente la torpeza de nuestros representantes pueden agravarlos, como ha sucedido en este caso. La dialéctica amigo/enemigo, la polarización e infantilización del discurso político, la incoherencia que supone el rechazo a las propuestas inconstitucionales del adversario pero nunca a las del posible socio (ya se trate de Vox, Bildu, ERC o quien sea) no han ayudado nada. Como no ha ayudado la ligereza con la que nuestros políticos parecen dispuestos a desgastar la democracia liberal y sus instituciones en un momento tan delicado. En este escenario, siempre ganan los más radicales.

Porque no olvidemos que hay un malestar creciente con las democracias liberales que se agudiza a medida que se revelan cada vez más incapaces de afrontar los enormes desafíos que ya tenemos encima, desde la desigualdad, la demografía, la cuarta revolución industrial o la crisis climática. Esta tendencia es evidente no sólo en España sino en todos los países de nuestro entorno y suele traducirse en un voto de descontento ya sea a la izquierda radical (como ocurrió en su momento en España con Podemos) o a la ultraderecha (como ocurre ahora con Vox). Ni entonces había tres millones de españoles comunistas ni ahora hay tres millones y medio de españoles fascistas. Pero deberíamos empezar a enfrentarnos de una vez con las disfunciones y los síntomas de agotamiento del modelo de la Constitución de 1978 e identificar sus problemas y las reformas necesarias que hay que abordar si no queremos que millones de ciudadanos decepcionados se lancen en brazos de opciones ultras, demagogas y populistas. Con los consiguientes efectos negativos sobre nuestro bienestar, nuestra convivencia y nuestra propia capacidad para afrontar unos retos muy complejos. Ahí tenemos el ejemplo de Cataluña para ver a dónde se va por el camino del populismo radical, infantil e irresponsable.

En todo caso, esta marejada de fondo no evita que el desastre de Ciudadanos tenga algunas causas endógenas que conviene destacar, sobre todo en la medida en que se puedan corregir en el futuro. La más evidente, a mi juicio, es haber renunciado a servir de partido bisagra y, por tanto, de constituir un auténtico centro político, privando de utilidad al voto de su electorado. Un electorado probablemente no demasiado amplio constituido por aquellos ciudadanos a los que la expresión veleta no les suena nada mal, y que prefieren girar a la izquierda o a la derecha según las circunstancias para apoyar en todo caso un programa reformista desde el centro, evitando tentaciones extremistas. Pero también habría que hablar de la profunda incoherencia entre el discurso de la regeneración y la lucha contra la corrupción y el aval a los gobiernos del PP en Madrid, Murcia y Castilla y León, que ha propiciado situaciones tan surrealistas como el apoyo de Cs -que está gobernando en Madrid en coalición con el PP- a la comisión de investigación sobre Avalmadrid, comisión que afecta directamente a la presidenta Díaz Ayuso para después oponerse junto con el PP a que ésta comparezca. Por no mencionar que estas alianzas reforzaron al PP en un momento de extrema debilidad cuando la estrategia de Rivera pasaba por sustituirlo. Son cosas que no pasan desapercibidas a un votante crítico como los de Cs.

Efectivamente, el afán de sustituir al PP (tan similar por cierto al que llevó en su momento a Podemos a bloquear el Pacto del Abrazo en 2016 y a intentar el sorpasso al PSOE) cegó a Rivera y su núcleo duro estos últimos meses. La razón es muy sencilla: el partido estaba totalmente dominado por un único líder obsesionado con las encuestas que le prometían que tenía al alcance de la mano lo que él deseaba: la Presidencia del Gobierno. Por supuesto, el líder controlaba todos los mecanismos de poder internos, empezando por el más importante, la decisión de incluir a alguien en puestos de salida de las listas electorales o de decidir quién podía acceder a un cargo público. Lo mismo cabe decir de los fichajes estrella -algunos disparatados- directamente por Rivera sin conocimiento de los responsables de los equipos a los debían liderar o en los que se tenían que integrar. Con este liderazgo había pocos incentivos para disentir y criticar las decisiones de Rivera, y los únicos que podían permitírselo eran los que podían pagar el peaje correspondiente por tener una carrera profesional alternativa: no demasiados como hemos visto.

La reforma de los Estatutos del partido en 2017 acentuaron aún más ese carácter presidencialista. La forma de funcionamiento de los órganos de gobierno en estos meses (con unanimidades y votaciones de la Ejecutiva abrumadoramente favorables a las propuestas presidenciales) ponían de relieve este grave problema. Al concentrar las decisiones estratégicas en sólo una persona y revalidarlas la Ejecutiva del partido casi sin discusión se generaba el riesgo típico de los hiperliderazgos o cesarismos: los errores del líder pueden llevarse a toda la organización por delante, puesto que él o ella siempre pueden decir -como ha sucedido en Cs- que todos estaban de acuerdo y que las decisiones eran colectivas. Con el corolario de que tampoco hay ninguna posibilidad de una corriente de opinión distinta, al menos dentro de la organización.

También hay otro aspecto que merece destacarse. La implantación de un sistema de primarias más o menos dirigidas (es decir, donde se pretende que salga el candidato de la dirección pero con el voto de los afiliados) llevó en Ciudadanos a escaramuzas que llegaron a intentos de pucherazo como ocurrió en Castilla y León, ganadas finalmente por un candidato que no era el del aparato. Es difícil medir el coste de imagen que esto supone para un partido que ha hecho de la regeneración una de sus banderas. Por último, me gustaría referirme a la falta de cauces de participación de las bases, afiliados, cargos y simpatizantes -incluidos los expertos que se ofrecían a echar una mano al partido al menos en los primeros tiempos- no ya en la toma de grandes decisiones estratégicas sino incluso en asuntos nimios. Todo se dirigía desde el pequeño núcleo de Madrid muchas veces con total desconocimiento de la realidad regional y local. El rosario de dimisiones de cuadros y cargos del partido en pueblos y provincias expresa este malestar.

Dicho de otra manera, si la falta de contrapesos y de cauces internos de participación es letal para los sistemas democráticos también lo es para el buen funcionamiento de los partidos y exactamente por las mismas razones. Concentrar la toma de decisiones en una sola persona y más en tiempos muy convulsos políticamente no es una buena idea. Los equipos cuanto más plurales y diversos más capaces serán de enfrentarse con problemas complejos que exigen diversos puntos de vista y muy distintos talentos. La independencia de criterio -que salvo honrosas excepciones como la de Luis Garicano ha brillado por su ausencia en Cs en estos últimos meses- es esencial para aportar ideas y opiniones contrapuestas y para evitar el mesianismo que acaba por identificar partido y líder como un todo indisoluble. Nos queda todavía por aprender en España (y no sólo en los partidos sino en todas las instituciones) que la lealtad a la organización no es sinónimo de sumisión absoluta a quien la representa o encarna en un momento dado y que la libertad de crítica es perfectamente compatible con la lealtad al proyecto y a las ideas que deben de trascender a las personas concretas que, por excepcionales que sean, siempre son sustituibles.

La pregunta ahora es si sigue quedando espacio para un partido de centro liberal ya sin aspiraciones de sustituir a uno de los grandes partidos sino de cumplir con la función originaria de Cs, que era ayudar a realizar las grandes reformas institucionales pendientes que no estaban ni están en la agenda del bipartidismo y sin las cuales nos arriesgamos a que nuestro sistema político se desintegre en un mosaico de partidos antisistema, cantonales, testimoniales o simplemente incapaces de ponerse de acuerdo. Es fácil imputar al adversario la culpa del avance del voto antisistema pero quizá debemos reflexionar más sobre la herencia que ha dejado el bipartidismo que ha gobernado en España los últimos 40 años y que ha preferido no afrontar reformas incómodas y muy necesarias (como la relativa a la cuestión territorial o al sistema electoral) o se ha refugiado en batallas culturales e identitarias que han dividido a la ciudadanía simplemente para ganar votos.

No tengo dudas de que un partido como Cs es imprescindible, aunque ahora toque reconstruirlo casi desde los cimientos y devolverle su sentido original. Se trata de reconstruir nada menos que un partido de centro, reformista, moderado, ilustrado, liberal, europeísta, probablemente inevitablemente pequeño pero imprescindible. Hará falta recuperar el talento, la ilusión y el entusiasmo perdidos, y no será fácil. Queda por delante una travesía del desierto más o menos larga, pero si de algo podemos estar seguros es de que necesitamos como argamasa de nuestra democracia un partido de centro capaz de virar a su izquierda y a su derecha y de proponer reformas largamente pospuestas. Sobre todo ahora que arrecia el vendaval populista.

Los derechos nunca son absolutos

Es patente que ningún derecho fundamental es ilimitado ni tampoco esta libre de controversias. Cualquier derecho se debe conciliar con los derechos de otros y la seguridad de la comunidad.

En el caso del derecho de autodeterminación, la dificultad estriba en determinar cuales pueden ser las circunstancias que justifican acciones extremas como la independencia o secesión.

En el derecho internacional secesión y autodeterminación no son siquiera sinónimos remotos. El primero esta taxativamente proscrito1-5. El segundo se contempla, excepto en situaciones coloniales, exclusivamente mediante el autogobierno dentro de un estado.

Así sucedió en España, cuando por abrumadora voluntad popular se aprobó la Constitución en 1978 reconociendo la diversidad de identidades nacionales de nuestra nación. Apenas diez años después, existía un sistema de tipo federal, con un grado de autonomía fiscal y local entre los mas altos existentes en Europa6, 7.

Precisamente porque esos derechos de autogobierno e identitarios están ampliamente garantizados en España, el gobierno independentista catalán reconoció, en su libro blanco por la independencia publicado en 2014 que “Ni el derecho de la UE ni el derecho internacional contienen ninguna disposición que prevea un procedimiento al que se pueda acoger la Generalitat para convocar una consulta (de independencia) como la que se reclama mayoritariamente en Cataluña”8.

No obstante, la presente situación en Cataluña, la inclusión del derecho de autodeterminación en el nuevo estatuto vasco y el probable segundo referéndum escocés en 2019 indican que la situación esta lejos de estabilizarse.

La Alianza Libre Europea, el grupo del Parlamento Europeo donde se encuentran entre otros Esquerra Republicana, Eusko Alkartasuna, EH-Bildu o el Partido Nacionalista Escocés, defiende en su primer punto programático el derecho de autodeterminación9. Para ello, buscan promover una conferencia internacional para revisar este derecho y establecer los criterios necesarios para ponerlo en práctica en el contexto actual.

Criterios que (¡ay!) el grupo no define pero, como su presidenta nos recuerda en un reciente escrito, deben ser más amplios que la “demasiado canadiense” Ley de Claridad10. País que intentó dar cabida constitucional al derecho de secesión, sujeto a que no sea unilateral, ofrezca mayorías no simples o claras, y respete derechos de las minorías que puedan incluir la redefinición de fronteras11.

Más allá del criterio del Tribunal Supremo canadiense, solo queda conceder este derecho a cualquier grupo de carácter nacional o que simplemente sea capaz de organizarse y realizar una función política. Sin regulación, ambas propuestas son rechazables por reducción al absurdo.

Ni puede haber tantos estados como las miles de naciones culturales que (importante) co-existen en el mundo; ni cualquier grupo, sin una característica histórica, puede reclamar constituirse en Estado. Solo produciríamos anarquía, marginación e inestabilidad.

En política mucho depende de las circunstancias. En base a ellas, la experiencia histórica de las naciones diferenció entre dos tipos de autodeterminación. Una interna o autogobierno y otra externa o formación de un Estado independiente y reconocido por otras naciones. Como norma imperativa, limitó la independencia y secesión a, respectivamente, circunstancias excepcionales de colonización o  opresión extrema12,13

En Europa, excepciones a esa regla solo se han dado donde sus partes constituyentes así lo decidieron, como en Chequia, Eslovaquia o Yugoslavia. En todos estos casos estos territorios son alta homogeneidad étnica o identitaria, con la excepción de Bosnia, donde se primo el principio de integridad territorial sobre la voluntad de secesión de la Republica Srpska precisamente porque no existía opresión étnica. Kosovo, un territorio donde la etnia albanokosovar supera el 90% de la población, proporciono un caso claro de secesión como último recurso, tras el informe de varias naciones ante la Corte Internacional de Justicia argumentando la falta de autodeterminación interna y draconiana opresión de su Estado14,15.

En Escocia, estamos ante la aceptada disolución de una Unión en sus unidades constitutivas, con una población lingüística y demográficamente homogénea (98.9 y 86% respectivamente16) y donde no existen reclamaciones territoriales.

En Quebec, fruto de una anexión tras una cruenta guerra de anexión colonial y una posterior incorporación de otros territorios federales y con una población también lingüística y demográficamente homogénea (sobre el 85%17), se acepta una secesión consensuada pero se cuestionan las fronteras actuales.

En España la cuestión tiene un cariz muy diferente, porque sus unidades soberanas fundacionales fueron otras, el catalán y el vasco es la lengua materna del 30% de sus habitantes, tienen una población originaria de otras regiones del 60%18, 19 y se mantienen ambiciones territoriales sobre otras áreas españolas y francesas.

En estas circunstancias resistir la secesión unilateral, sin mayorías claras, fronteras establecidas y ante proyectos monolíticos nacionales, puede ser moral y legalmente defendible.

La necesidad de establecer limites éticos y constitucionales en los sistemas democráticos liberales ya las trataron Tocqueville y Mill hace casi dos siglos20, 21. Según estos autores, a libertad de opinión y asociación no se traduce necesariamente en el derecho de actuar, ni tampoco en el derecho a imponer decisiones importantes sin consenso. Cuya consecuencia en nuestro caso, es privar a las minorías (¡mayoritarias!) de derechos políticos primarios, como en nuestro caso son la identidad y la propiedad de la nación. Asuntos que hasta hace apenas nueve años no existían , porque históricamente tanto en Cataluña como en la Comunidad Autónoma Vasca sus poblaciones se sentían —aquí sí, claramente— mayoritariamente españolas.

Hacer prevalecer el gobierno de mayorías sobre la ética y la ley, fue definido por estos influyentes pensadores, como el despotismo de la mayoría. Y añadía Tocqueville, indicaba la naturaleza de la sociedad22.

Para adquirir una genuina legitimidad democrática, ambas comunidades deben lograr que sus poblaciones se sientan propietarias y representadas por sus gobiernos autonómicos. Para ello es de necesidad la alternancia real de ejecutivos y políticas que a su vez conformen leyes y prácticas de gobierno que respondan a las dos identidades que las conforman. Cincuenta años de gobiernos casi ininterrumpidamente nacionalistas, mantenidos en mayorías simples, limitan su personalidad y legitimidad ante una gran parte de sus poblaciones. 

El reto de cualquier sociedad basada en la soberanía popular es entender la diversidad humana y los derechos que de ella derivan, como una riqueza, no una amenaza a eliminar.

 

 

Referencias

  1. United Nations, 1945. Conference on International Organization. Conferencia fundacional donde se elaboró la Carta de las Naciones Unidas. G/29 (Secesión: I/1/16, vol.VI, p. 296 y pp.703-4). (Amalgama: I/1/34, vol.VI, p. 455 y G/29 (I/1/19, vol.VI, p. 703-704). Enlace.
  2. United Nations, 1960. Resolution 1514 (XV). Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples. General Assembly. Séptima declaración. Punto 6. Enlace. Resolución que estableció específicamente el derecho de autodeterminación  Según Crietescu (infra, parr. 41) el documento fundamental sobre el derecho de autodeterminación y de igual status jurídico que la Carta y la Declaración Universal.
  3. United Nations, 1970. Resolution 2625 (XXV). Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the’ Charter of the United Nations. (Secesión: The principle of equal rights and self-determination of peoples). Principio I. Enlace. Completa formulación de del principio y los métodos para alcanzar la autodeterminación.
  4. United Nations, 1981. Cristescu A.The right to self-determination: historical and current development on the basis of United Nations instruments. (Secesión: Párrs. 173, 209, 228, 268, 274, 275, 692). (Amalgama: Parrs: 173 y 174) (Integridad: 172, 268). Enlace.
  5. United Nations, 1995. Resolution 50/6 (XV). Declaration on the Occasion of the Fiftieth Anniversary of the United Nations. General Assembly. Punto 1, parr. 3. Enlace.
  6. Burgess, M. and Gagnon, A.G. eds., 2010. Federal democracies. Routledge.
  7. Watts, R.L., 2008. Comparing federal systems (No. 342.24). Queen’s University (Kingston, Ont.). Queen’s University (Kingston, Ont.).
  8. Libro Blanco. La transición nacional de Cataluña. Síntesis. Generalidad de Cataluña. 2014. Gobierno de Cataluña, p.26. Enlace
  9. European Free Alliance (EFA) . 2019 Manifesto. https://www.e-f-a.org/wp-content/uploads/2019/04/EFA_manifesto_2019_ES-1.pdf
  10. Buchanan, A., 2003. The Quebec Secession Issue: Democracy, Minority Rights, and the Rule of Law. Nomos, 45, pp.238-271.
  11. Lopez, L., 2019. Independence in Europe. Scots Independent
  12. Senese, S., 1989. External and Internal Self-Determination. Social Justice, 16(1 (35), pp.19-25.
  13. Almeida, A.J., 1999. Antonio Cassese, Self-Determination of Peoples: A Legal Reappraisal, Cambridge, Cambridge University Press, 1995. Rev. quebecoise de droit int’l, 12, p.207.
  14. Summers, J., 2014. Kosovo. Self-Determination and Secession in International Law, pp.235-54.
  15. Sterio, M., 2013. The Right to Self-determination Under International Law:” selfistans”, Secession and the Rule of the Great Powers. Routledge. Excelente y actual revision critica del derecho de autodeterminación.
  16. Scotland´s Census. Ethnicity, Identity, Language and Religion. https://www.scotlandscensus.gov.uk/ethnicity-identity-language-and-religion
  17. Scriver CR. 2001. Human genetics: lessons from Quebec populations. Annu Rev Genomics Hum Gen., 2:69-101.
  18. Generalidad de Cataluña. Instituto Catalán de Estadística (Idescat). Estadística d’usos lingüístics de la població 2013, p.6.
  19. Cabré, A., 1999. El sistema català de reproducció (Vol. 35). Proa. Reporta que dos tercios (60,3%) de la población catalana, entre 1877 y 1970, eran ellos, sus padres o abuelos de origen no local.
  20. Tocqueville, A., 1935-40. La democracia en América, vol. 1 y 2. Alianza Editorial 2017, 1 ed.
  21. Mill, J.S., 1859. Sobre la libertad. Tecnos, 2008.
  22. Tocqueville to Corcelle, sept 17 1853, corr 11, pp. 227-28. “Estoy completamente convencido que las sociedades políticas no están hechas por las leyes, pero por lo que están preparadas a ser por sus sentimientos, creencias, ideas, hábitos del corazón y la mente de los hombres (sic) que las componen, y por aquello que la disposición primera y educación hace ser a esos hombres”

La discriminación por edad ante el reto demográfico

La discriminación por edad, es el fenómeno más común en empresas y organizaciones por encima de otros tipos de discriminación. Sin embargo, se trata de un tipo de discriminación menos visible porque tiene que luchar contra estereotipos muy erradicados en este sentido y con la menor sensibilidad que muestra la sociedad, en general, hacía el edadismo.

Estos tópicos y estereotipos se fundamentan en ideas tan alejadas de la realidad como la escasa capacidad de adaptación de los seniors o la falta de competencias digitales, y la sociedad vive con naturalidad que a medida que se envejece se “empuje” a los seniors a un retiro forzado de la actividad laboral, cuando en la mayoría de casos por la madurez, conocimientos y experiencia alcanzados, es cuando pueden dar lo mejor de sí.

De los tres millones de parados que hay en nuestro país un 50% superan los 45 años de edad y se enfrentan diariamente a la barrera impuesta por el edadismo en su búsqueda de empleo. Lo más irónico de la cuestión es que mientras celebramos por un lado los avances de la ciencia que nos encaminan a una vida cada vez más longeva, por el otro, no nos paramos a reflexionar detenidamente sobre las implicaciones que esta progresiva longevidad acarreará en todos los sentidos.

La situación es muy clara; viviremos más, la fertilidad se sigue reduciendo y, según las previsiones al respecto, las poblaciones envejecerán significativamente en las próximas décadas. De hecho, para 2050 se prevé que una de cada cuatro personas que viven en Europa y EEUU podría tener 65 años o más. En 2018, por primera vez en la historia, las personas de 65 años o más superaron en número a los niños menores de cinco años en todo el mundo. Este envejecimiento a pasos agigantados lleva a estimaciones que nos dicen que el número de personas de 80 años o más se triplicará; de 143 millones en 2019 a 426 millones en 2050. Ante estas cifras, ¿cómo pensamos que vamos a mantener una economía sostenible? ¿Qué pasará con un sistema de pensiones que no ha variado al nivel que lo ha hecho la esperanza de vida?

Es verdad que el planeta sigue con preocupación y justo interés las cuestiones relacionadas con el desarrollo sostenible, las revoluciones tecnológicas o la transición energética, pero por alguna razón incomprensible no pensamos en lo que será de nosotros y del estado de bienestar viviendo en una sociedad envejecida que no pone los medios para paliar sus dramáticos efectos en un futuro no tan lejano.

En el último informe publicado sobre el tema por la OCDE ya nos advierten sin paliativos de que: “La gente de hoy vive más que nunca, pero lo que es una bendición para las personas puede ser un desafío para las sociedades. Si no se hace nada para cambiar los patrones de trabajo y jubilación existentes, el número de personas mayores inactivas que necesitarán el apoyo de cada trabajador podría aumentar en un 40% de promedio en el área de la OCDE entre 2018 y 2050”

Hemos de afrontar la realidad y trabajar en la elaboración y aplicación de medidas eficaces encaminadas a mejorar la situación del mercado laboral de los trabajadores de más edad. Un plan de acción que incluya propuestas en varios ámbitos, tanto a nivel legislativo, como empresarial y social. Trabajar con la voluntad de impulsar cambios a nivel europeo en la legislación laboral para proteger al colectivo de +45 años y conseguir medidas efectivas que permitan retener el talento senior en las empresas. Estas medidas deberían incluir, entre otras, incentivos a nivel fiscal, propuestas sobre cuotas de personal de más edad en las empresas o bonificaciones por contratos a seniors.

Asimismo, obtener un compromiso de los gobiernos para el control de las jubilaciones anticipadas, evitando que se conviertan en despidos encubiertos del personal de mayor edad. Es más que evidente que la visión cortoplacista del ingente volumen de jubilaciones anticipadas que caracterizaron el mercado laboral en las últimas décadas no ha hecho más que acelerar la gravedad de un problema sobre el que hay que actuar sin más dilación. Hay que cambiar la mentalidad respecto a la jubilación y buscar fórmulas flexibles que no penalicen al trabajador en la última etapa de su vida laboral, sino todo lo contrario, e imitar ejemplos de países en los que la jubilación activa se ha revelado como una fórmula óptima que contribuye a paliar el grave problema del talento senior que se pierde diariamente.

Otro de los puntos claves de un plan de acción pasa por fomentar programas de formación específicos para el colectivo senior, haciendo especial hincapié en las nuevas tecnologías. Desafortunadamente, y comparados con otras realidades europeas, España es de los país donde es más escasa o casi inexistente la inversión en formación para el colectivo de más edad en las empresas, y este es uno de los puntos claves sobre el que debemos avanzar más rápidamente.

Por otro lado, no se trata solo de realizar una campaña a nivel legislativo, hay que hacer, además, un gran trabajo de sensibilización en las empresas y en toda la sociedad. Hay que fomentar los equipos intergeneracionales, incidiendo en que el talento senior y el junior no son excluyentes si no que la suma de los valores que ambos aportan son una combinación ganadora en el complejo mundo empresarial. Es todo un sinsentido que la sociedad renuncie a los conocimientos, madurez y visión global que puede aportar un trabajador con décadas de experiencia en el mundo laboral.

Tal como indica el informe de la OIT, “Trabajar para un futuro más prometedor”, hay que tener en cuenta que los trabajadores senior son un activo tanto para la economía como para la sociedad, y desde el mencionado documento invitan a todas las partes involucradas a entablar un diálogo social para superar un desafío que está exigiendo respuestas inmediatas.

Tras lanzar nuestra campaña #NoALaDiscriminacionPorEdad, hemos recibido muchos testimonios de personas que forman parte de este colectivo invisible, por los cuales nos hemos comprometido a trabajar duro para que se escuche su mensaje. Entre los que nos han ido llegando queremos recoger uno de ellos que refleja de manera clara la situación a la que se enfrenta una mujer desempleada pasada la cincuentena y el desamparo que la rodea:

“Tengo 54 años, inicié mi carrera profesional en el mundo de la prensa y seguidamente, tras una aventura empresarial propia y unos años de trabajo fuera de España, los últimos diez años he estado trabajando para una multinacional. Hace un tiempo, y dentro de un programa de reajuste económico, la empresa eliminó mi puesto de trabajo para reducir costes, y me ví en la calle.

Tras el impacto inicial, entrar en un mundo que desconoces del todo, ir a la oficina del SEPE por primera vez y que te hablen de la suerte de tener dos años de paro (?) me lancé frenéticamente a la búsqueda de empleo con el convencimiento de que con mi experiencia, los diferentes sectores en los que he trabajado, mi polivalencia, los idiomas, etc. sería factible encontrar un nuevo trabajo en un plazo no excesivamente largo. Me considero una buena trabajadora, entusiasta, entregada, nunca he tenido el menor problema en los lugares en los que he trabajado, he gestionado equipos compuestos por muchas personas, en el último empleo con muy buenos resultados, y en definitiva tenía la certeza de que todos estos aspectos me ayudarían a encontrar un nuevo empleo.

Creo que fui muy ingenua al pensar que esto no iba a ser tan duro. La realidad es que he recopilado en los últimos meses una colección variadísima de redactados de cartas en las que tras leer “Thank you….” se positivamente lo que sigue. He mandado ofertas en las que encajo a la perfección con el perfil buscado y en el minuto 1 ya leo: “tu cv ha sido descartado”. En cualquier caso sigo sin desanimarme, si bien creo que hay cosas que seguramente podría hacer mejor para acceder a un mundo laboral para el cual ahora soy únicamente una persona más cerca de la jubilación que de una nueva etapa profesional (craso error).

No me quiero alargar infinitamente pero quería hacer hincapié en que, como yo, muchas de las personas que nos encontramos en estos momentos en la misma situación llevamos en algunos casos hasta quince años sin haber hecho una entrevista de trabajo, hay gente que no está familiarizada con el uso de redes para la búsqueda de empleo, el mundo de las nuevas tecnologías ha cambiado nuestras vidas por completo y es evidente que también la manera de buscar trabajo, y creo que una palabra que califica muy bien el estado de ánimo de los parados de mi generación es el desamparo y el total abandono ante un futuro incierto. Además hay que tener una gran dosis de voluntad y disciplina para no caer en el desánimo y seguir teniendo ganas de hacer cosas cuando ves que el mundo de todos lo que te rodean sigue su ritmo, y en cambio tú te tienes que crear tus propios ritmos para que la situación no se te escape de las manos.

Cuando hoy he visto la información de tu campaña en El Periódico de Catalunya ha sido un verdadero rayo de esperanza, porque estoy segura de que somos muchos los que estábamos esperando una iniciativa en esta línea. Tengo muchas ideas sobre acciones, propuestas, encuentros, iniciativas que estoy segura podrían llevarse a cabo y me gustaría poder mantener un encuentro personal si es posible para exponértelas personalmente. Si lo ves factible y tienes algo de tiempo estaría encantada de compartir contigo todas mis propuestas.

Un último apunte, me encanta leer en todos los anuncios de trabajo, “no discriminamos por edad / sexo / religión / etc.” y cuando ves el redactado del texto, a un 90% de empresas les encanta decirte “te podrás incorporar en un equipo joven y dinámico”….¿los seniors no tenemos dinamismo? ¿si no discrimináis por edad como puede ser que todo el equipo sea joven?. Es una de las muchas reflexiones que vas elaborando cuando durante 3-4 horas al día te dedicas a leer anuncios y enviar CV’s haciendo de ello una nueva profesión, la que nunca hubiera querido tener.

Hay mucho trabajo por delante y se trata de un esfuerzo de todos. Confiemos en que cada vez será más numeroso el grupo de los que suscriben el mensaje de #NoALaDiscriminacionPorEdad, y que un día el edadismo no sea más que un término anacrónico que habremos erradicado para siempre de nuestro vocabulario. Porque los mayores de 45 años debemos reivindicar nuestro derecho a continuar viviendo vidas de superación y desarrollo personal, a tener expectativas y un futuro hasta el último momento, nuestro derecho a poder asumir nuevos retos y oportunidades.

La protección de los consumidores en el proceso monitorio europeo. La tensión entre la eficiencia y las garantías.

Se acaban de hacer públicas las conclusiones de la Abogada General en los asuntos acumulados C-453/18 y C-494/18 (ECLI:EU:C:2019:921). Se trata de dos cuestiones prejudiciales planteadas por jueces españoles destinadas a que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre las facultades de oficio del juez en los procedimientos monitorios instados al amparo del Reglamento Comunitario Nº 1896/2006, de 12 de diciembre de 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo.

Las conclusiones son de gran interés porque no se trata de confrontar la normativa interna de cada uno de los estados de la UE en el desarrollo de directivas comunitarias, sino de analizar la compatibilidad de dos normas específicas de la UE y la jurisprudencia que hasta ahora las ha desarrollado. En concreto, se plantea el conflicto entre la Directiva 93/13 sobre Condiciones Generales de la Contratación y el citado Reglamento.

Una y otra norma representan las tensiones que se viven en el marco de la Unión al conjugar la necesidad de disponer de procedimientos eficientes que garanticen el normal funcionamiento del mercado único, habilitando un procedimiento ágil que permita la reclamación de deudas, con la exigencia de garantizar un ámbito de protección al consumidor, como parte más débil de la contratación en masa.

Para valorar el alcance de las conclusiones de la Abogada General, publicadas el 31 de octubre de 2019, es conveniente hacer algunas precisiones sobre el procedimiento monitorio europeo:

1.- En el ámbito de la Unión Europea convivían dos modelos de juicios monitorios, el llamado monitorio documental, que exigía que junto a la solicitud inicial se acompañaran los documentos que certificaban la deuda y los que amparaban la reclamación (es el modelo español regulado en el artículo 812 y siguientes de la LEC), y el monitorio no documental, en el que bastaba con que el acreedor cumplimentara un formulario para que se procediera al requerimiento de pago, sin necesidad de aportar ese soporte documental hasta que no se materializaba la oposición del deudor (es el modelo alemán, que se complementaba con el funcionamiento de oficinas de tramitación de requerimientos de pagos de carácter administrativo).

2.- El legislador europeo optó por el modelo de juicio monitorio no documental, basado en la experiencia alemana, en la que prima la eficiencia. El deudor puede oponerse sin motivación alguna al requerimiento y entonces de judicializa el conflicto. El monitorio europeo intenta paliar la falta de soporte documental requiriendo al acreedor para que rellene unos formularios, anexados al Reglamento, en los que debe describir con cierta precisión el origen de la deuda y sus condicionantes.

3.- Con ocasión del asunto Banesto (C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349 ) el TJUE la Abogada General ya tuvo la oportunidad de cuestionar los mecanismos de tutela de oficio del consumidor en el juicio monitorio español concluyendo que no era recomendable que el juez pudiera, de oficio, requerir documentos complementarios al acreedor antes de hacer el requerimiento de pago. Sin embargo, el Tribunal, en Sentencia de 14 de junio de 2012, se aparta del parecer de la Abogada General y concluye que no deben limitarse los instrumentos de actuación de oficio del juez en la protección de consumidores. Esta resolución es determinante para entender la postura de la Abogada General publicada recientemente.

4.- El Reglamento 1896/2006 sólo se refiere a los consumidores para determinar un fuero rígido de reclamación en el lugar del domicilio del requerido de pago.

Del mismo modo, también resulta interesante hacer alguna consideración sobre el importantísimo desarrollo que la Directiva sobre protección de consumidores (93/13) ha tenido la jurisprudencia del TJUE. Esta jurisprudencia ha tenido como pieza fundamental la función del juez, el deber de actuación de oficio del juez para evitar que el desequilibrio que existe entre predisponente y adherente a la hora de contratar pueda trasladarse al procedimiento. Esta tutela judicial ex oficcio se ha reconocido en procedimientos declarativos (asunto Océano), en procedimientos de ejecución (asunto Aziz) y en procedimientos especiales (asunto Banesto, Asunto Radlinger/Radlingerova).

Tanto la Abogada General como, próximamente, el Tribunal tienen que abordar las tensiones entre dos normas comunitarias que son piedra angular de las políticas de la Unión.

El informe de la Abogada General es extremadamente minucioso en la descripción del escenario en el que se debe resolver el conflicto, es consciente de que se enfrenta a un Reglamento comunitario que fue pionero ya que fue un primer intento de la UE de superar el principio de autonomía procesal de los estados, imponiendo un entramado procesal muy completo que era de directa aplicación en toda la Unión, por encima de tradiciones procesales que fueron muy críticas con la propuesta.

La Abogada General opta por reformar la protección del consumidor, como parte más débil del contrato, un consumidor que puede no ser consciente de los derechos que le amparan y que normalmente no dispone de tiempo ni presta atención a los requerimientos que recibe, de ahí que la propuesta considere que no hay que esperar a que el consumidor plantee la oposición al juicio monitorio para hacer los requerimientos documentales necesarios, el juez debe hacerlo antes de que se proceda al requerimiento de pago.

En las conclusiones se descarta que ese requerimiento documental sea sustituido por la exigencia de mayor rigor en cumplimentar los formularios, parece que la Abogada General no se fía de la lealtad del acreedor a la hora de describir el origen de su reclamación y apuntar los medios de prueba de la deuda; en el informe se utiliza un lenguaje directo y claro, poco habitual en las resoluciones judiciales, ya que se afirma que normalmente estos formularios se rellenan por medio del procedimiento de cortar y pegar.

Se minimiza la interferencia que la actuación del juez pueda tener en la eficacia del requerimiento judicial de pago y su necesaria celeridad, se afirma que el requerimiento de esos documentos puede hacerse valer por medio de nuevas tecnologías y que el juez ha de estar en disposición de actuar con rapidez tanto en la decisión de requerir esos documentos como en la decisión sobre el arranque del procedimiento. Estas reflexiones no tienen en cuenta la situación de colapso que tienen muchos juzgados y tribunales europeos, sobre todo los países del sur.

Habitualmente el Tribunal suele seguir las recomendaciones e indicaciones del Abogado General en sus conclusiones, de ser así en estos asuntos acumulados, se dará la paradoja de que el TJUE habrá limitado los efectos de un Reglamento Comunitario entendiendo que el mismo supone una merma intolerable de las garantías de los consumidores. Este pronunciamiento, cuando se produzca, será de gran interés práctico y, sobre todo, teórico por cuanto el TJUE obligará al Legislador Comunitario a abordar una reforma de gran calado de sus disposiciones procesales.

 

La “portabilidad hipotecaria” o cómo cambiar el préstamo hipotecario de un banco a otro

Todos sabemos que en la actualidad es relativamente sencillo cambiar el número de teléfono de una compañía a otra, Es lo que se suele llamar portabilidad del teléfono. Pues bien, tras la reforma operada por la ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, llevarse la hipoteca de un banco a otro que le ofrece mejores condiciones (de tipo de interés, de plazo, de comisiones, etc) es ahora posible sin demasiadas interferencias ni costes. Es lo que se ha llamado la portabilidad hipotecaria.

 Este procedimiento de subrogación de acreedor hipotecario no era tan fácil antes de esta ley, puesto que una muy poco afortunada reforma de la ley 2007 produjo grandes dificultades y costes para cambiarse de banco, lo que provocó que en la práctica casi no se utilizara el procedimiento durante 12 años. Esta reforma de 2007 fue criticada reiteradamente por mí en diversos foros, por ejemplo aquí y aquí.

En todo caso, ya se sabe, una palabra del legislador y bibliotecas enteras de doctrina van a la basura. A partir de la nueva ley de 2019 la portabilidad hipotecaria sin duda va a volver a tener mucho que decir.

El mecanismo de subrogación de acreedor o cambio de banco quedaría como sigue, de acuerdo con la nueva redacción del artículo 2/1994, según la disposición final tercera de la ley 5/2019:

+  La entidad financiera que quiere quedarse con el préstamo presenta al deudor una oferta vinculante con las nuevas condiciones del préstamo hipotecario –tipo de interés, plazos, comisiones, etc.-. Se suprime la mención expresa a la posibilidad de subrogar también créditos hipotecarios que existía en la redacción anterior, pero deben entenderse incluidos según la doctrina al respecto de la DGRN, de modo que la oferta puede ser tanto por un préstamo como por un crédito.

+  El deudor acepta la oferta (no se requiere un formalismo especial para hacerlo); ello implica que el segundo banco notifique dicha oferta al banco acreedor actual y le requiera para que le entregue la certificación del saldo deudor en siete días naturales. El artículo 2 no establece ninguna sanción para el caso de que no se cumpla este plazo, pero es un incumplimiento legal, y podría ser denunciado. Por otra parte, en la era de la tecnología, las redes y la instantaneidad, se debería obligar a las entidades a que proporcionaran dicho certificado directamente al cliente a través de la web de banca electrónica, ahorrándose costes y tiempo.

+ Una vez entregada la certificación, se abre un nuevo plazo de quince días naturales para que el banco acreedor, si quiere, haga una contraoferta al deudor, y para que éste, también si quiere, acuerde una novación de su préstamo en vez de una subrogación, pero de manera completamente voluntaria para el deudor.

Durante estos quince días el deudor no puede cambiarse de banco ni otorgar la escritura de subrogación, pero esto no es una carga para el deudor, sino, por el contrario, un beneficio como parte más débil, ya que puede escuchar y valorar las proposiciones del primer banco con tranquilidad y sin ninguna presión.

+ Si han pasado los quince días y no se ha formalizado una novación con el banco acreedor, ya se puede otorgar la escritura de subrogación, en la cual se hará constar el pago de la cantidad correspondiente al banco acreedor.  El plazo es de mínimos, y la ley no establece un plazo máximo.

+ El banco que se queda el préstamo debe compensar proporcionalmente por los gastos que el primer banco tuvo en la constitución de la hipoteca en la manera que dice el artículo 14.e) de la ley 5/2019.

La versión de 2019 suprime la obligación que se introdujo en 2007 de subrogar todos los préstamos o créditos que tuviera el banco acreedor respecto de una misma finca. Es decir, hasta ahora, si un deudor tenía varios préstamos con hipoteca en un mismo banco no podía trasladar uno de ellos a otro y dejar el resto, tenía que llevarse todos. Ahora puede hacerlo.

Ello plantea un problema práctico: si un deudor, por ejemplo tiene dos hipotecas en un mismo banco y se lleva la primera en rango a otro banco pero deja la segunda (de peor rango) en el banco inicial, sucede que esta segunda hipoteca, que seguramente el banco concedió porque la carga preferente también era suya, ahora ve cómo la carga preferente es de otro banco. Eso significaría que si ese segundo banco ejecutara la carga preferente por impago, el banco inicial vería cómo su hipoteca se cancela por esa ejecución, circunstancia y riesgo que no estaban previstos en el momento en el que se concedió.

Esto podría llegar a dificultar la concesión de segundas hipotecas, o al menos debería llevar a que en la constitución de las segundas o posteriores hipotecas se pacte la igualdad de rango respecto de las hipotecas preferentes para evitar este efecto. O quizá a introducir pactos contractuales en la escritura de hipoteca por medio de los cuales la parte deudora, si verifica una subrogación acogiéndose a la ley 2/1994, se obliga a hacerlo por todas las hipotecas que recaen sobre la misma finca a favor de ese mismo acreedor hipotecario.

Un apunte final sobre transparencia material. La ley 5/2019, que ha incidido mucho en esta cuestión de la transparencia en favor del consumidor que está solicitando un préstamo hipotecario, establece una serie de actuaciones para conseguirla, y una de ellas es la que indica en su artículo 15.1.c): “en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada”.

 Pues bien, una de las preguntas del test que se refiere precisamente a la subrogación de acreedor y tiene una clara finalidad informativa. Dice así:

 Subrogación de acreedor: ¿Conoce que puede cambiar de prestamista a través de un procedimiento llamado subrogación que conlleva la amortización total anticipada de su préstamo y tiene bonificaciones fiscales y arancelarias?

SI/NO

Continuismo o cambio en las relaciones con la Agencia Tributaria: ¿todos apostamos por el modelo de cumplimiento tributario?

Los Estados por sí solos, ante una economía globalizada y digitalizada, para poder hacer cumplir a las empresas con sus obligaciones tributarias, eficazmente y respetando valores como la justicia, proporcionalidad y redistribución, deben colaborar y cooperar entre ellos y con los otros intervinientes de la relación tributaria; con las propias empresas y con los intermediarios fiscales. La situación ha cambiado para la Administración, donde antes era suficiente la exigencia del cumplimiento de la Ley, ahora va a ser necesario conseguir la participación de todos los implicados por la vía de la colaboración para alcanzar el fin último de obtener la recaudación justa de los tributos. “Se trata de entender que en la sociedad del siglo XXI la potestas del Estado resultaba más menguada de lo que en ocasiones se está dispuesto a aceptar, y es preciso, imprescindible, reforzar la autorictas por la vía de la colaboración, de la participación” (ROZAS VALDES 2016). “Una administración para la que el orden social es un mero dato exterior y ajeno a ella, puede constituirse sobre la base del imperium, pues su operativa cotidiana se reduce a mantener ese orden que le viene dado frente a quienes ocasionalmente pretenden alterarlo. Pero cuando la tarea ya no se reduce a esto y la administración se transforma en una instancia conformadora del propio orden, y hace suyo el empeño de asegurar la propia infraestructura de resistencia individual y social, mandar no basta. Es preciso sumar voluntades” (FERNANDEZ RODRIGUEZ 1989).

La cuestión que cabe plantearse ahora es donde nos encontramos actualmente. Algunos Estados (Holanda, Reino Unido entre otros) han entendido esta nueva situación y han adoptado las medidas oportunas para adaptarse a la misma. Organizaciones internacionales como la OCDE o la UE van en esa dirección. Pero ¿Cuál es la posición de la Agencia Tributaria Española ante este panorama?

En mi opinión, la respuesta a esta pregunta es incierta.

Por un lado,  nos encontramos con claras referencias de una Administración que basa su poder sobre la base de su “imperum”, vemos como se incrementan las cargas fiscales sobre las rentas del trabajo, se obtiene un mayor peso recaudatorio de los impuestos que gravan el consumo, se intensifica los niveles de control administrativo sobre los obligados tributarios, las sanciones se vuelven automáticas sin respeto alguno por los derechos fundamentales de los contribuyentes (la presunción de inocencia desaparece), además la Administración dispone de todos los mecanismos para cobrar la deuda… Ante estas situaciones surgen voces discrepantes de denuncia como la llevada a cabo en mayo de 2018, donde se firmó la Declaración de Granada por más de 35 catedráticos de Derecho Tributario, y en la que se critica con dureza las prerrogativas de las que se vale la Agencia Tributaria para conseguir sus objetivos, llegando a utilizar expresiones como:

  • “La quiebra del principio de igualdad. Dicho de una forma clara y terminante: la administración tributaria española no contempla a los contribuyentes como ciudadanos sino como súbditos.”
  • “La hacienda pública se ha convertido en agente de la razón de estado. Una razón que descansa sobre un sólo pilar que es la recaudación. En el margen del camino ha ido quedando, primero, la ley; más tarde, la seguridad jurídica; y unos metros más allá las garantías de los derechos del contribuyente que en 1998 parecieron albergar un revivir de los sueños nacidos en la Constitución de 1978.”

Esta situación contrasta con las actuaciones que históricamente se han ido adoptando, sobre todo en empresas cotizadas y en las entidades financieras, en el ámbito del buen gobierno corporativo y de la responsabilidad fiscal corporativa. Ya desde 1997 se observa un impulso en nuestro país de los estándares de gobierno corporativo con la creación del grupo de expertos de carácter técnico que daría lugar al Informe Olivencia, que sirvió de base para el primer Código de Buen Gobierno y fue el germen de otros (2003 modificado por el Informe Aldama y en 2006 donde fue armonizado y actualizado dando lugar al Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas que en la actualidad sigue vigente). En el ámbito tributario, la Administración Tributaria española impulso estos nuevos principios a través de la constitución del Foro de Grandes Empresas, que dio lugar al Código de Buenas Prácticas Tributarias para Grandes Empresas (2010), y a través del Foro de Asociaciones y Colegios de Profesionales Tributarios que ha dado lugar a los Códigos de Buenas Prácticas de Profesionales Tributarios (2019). Finalmente, estos principios han ido calando en normas tan importantes como la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo, que incorpora la exigencia de que el Órgano de Administración actúe con una mayor transparencia, responsabilidad y supervisión en el área fiscal.

Nos encontramos, por tanto, ante la dicotomía en la que se encuentra la Administración Tributaria, de buscar esa “autorictas” a la que hacíamos referencia al principio de este comentario, o seguir aplicando su “imperium”. Hechos como la retribución de los funcionarios de Hacienda (que de manera directa o indirecta depende de las liquidaciones tributarias derivadas de los procedimientos inspectores) o la posición de dominio que estos ocupan frente al contribuyente en los procedimientos tributarios, se presentan como claros inconvenientes para aceptar este nuevo modelo. A su favor, hay que indicar que en el último Plan de control tributario y aduanero (2019), se lleva a cabo una clara apuesta por el modelo cooperativo, afirmando que “las experiencias internacionales ponen de manifiesto la complejidad del fenómeno del fraude tributario, de manera que no puede combatirse únicamente con medidas de control a posteriori, sino que exige la combinación de medidas preventivas de diversa índole. En esta línea, la agencia tributaria pretende continuar reforzando todas las actuaciones dirigidas a mejorar el cumplimiento tributario, mediante la transparencia de la información, el impulso de la asistencia, las actuaciones dirigidas a la intensificación de la depuración censal, la política en materia recaudatoria o el desarrollo del código de buenas prácticas tributarias. Todo ello sin olvidar las tareas habituales de comprobación e investigación del fraude.”

Estamos en un proceso de cambio y adaptación que finalmente nos llevará a una situación en la que convivirán los dos modelos, ya que, sin abandonar el modelo clásico, se irán introduciendo las medidas y los fundamentos del sistema de cumplimiento tributario. La voluntariedad del nuevo sistema y el hecho de que, en cualquier caso, la comisión de infracciones va a seguir existiendo, impiden abandonar el modelo clásico. La insuficiencia, y porque no decirlo, la desvirtualización de los principios que dieron lugar a unas prerrogativas a favor de la Administración Tributaria para que está pudiera llevar a cabo su importante función de recaudar los impuestos necesarios para el funcionamiento y desarrollo de la Sociedad, han perdido eficacia ante el nuevo Orden mundial donde fenómenos como la Globalización o el desarrollo de las nuevas tecnologías, han supuesto una transformación radical de las condiciones económicas, financieras y tributarias a las que se enfrentan los Estados. Esta pérdida de eficacia nos lleva a buscar soluciones como las propuestas por el Cumplimiento Tributario.