La sentencia del TJUE sobre el IRPH: pocas cosas claras

La Sentencia de ayer 3 de marzo de 2020, tan esperada, no parece que vaya a satisfacer a nadie. Se trataba de determinar si un índice de referencia oficial, el llamado IRPH -que se definía como la media de los préstamos hipotecarios a más de tres años concedidos para adquisición de vivienda libre-, podía considerarse abusivo o no transparente por los tribunales. La cuestión (tratada ya  aquí y aquí) es de gran trascendencia pues están en juego entre 3.000 y 44.000 millones (ver aquí).

Veamos resumidamente como responde el TJUE a las distintas cuestiones que se planteaban:

– ¿Puede analizarse la transparencia del IRPH? Sí, pero eso ya lo sabíamos. La duda se planteaba porque al ser un tipo de referencia oficial se dudaba si no era de aplicación la Directiva de consumidores 93/13 en virtud de su artículo 1.2, que excluye de su aplicación a “las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas”. El TJUE dice que esa excepción ha de ser de interpretación restrictiva y concluye que puede ser objeto de examen de transparencia cuando a pesar de ser un tipo oficial “la normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice … ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa”. Como en nuestro caso el IRPH no era de aplicación imperativa ni supletoria, está claro que cabe el examen de transparencia. Esto puede parecer a primera vista contrario a la STS 669/2017 de 14 de diciembre, que en su Fundamento Jurídico SEXTO hacía referencia a la aplicación del art. 1.2. En realidad no supone ninguna novedad: a pesar de esa referencia, el TS lo que dice es que no puede juzgarse su carácter abusivo, pero sí la transparencia, que examina detalladamente (FJ SEXTO, nº 4 a 14) . Por tanto, ninguna novedad aquí.

– ¿Puede analizarse la abusividad del IRPH ( y de los elementos esenciales de los contratos)? No contesta. El art. 4.2 de la Directiva 93/13 excluye del examen de abusividad (no de transparencia) “el objeto principal del contrato” y la adecuación entre precio y retribución, lo que en principio afectaría al tipo de interés, que es el precio de contrato. No obstante, el Juez que planteó la cuestión al TJUE entendía que al no haberse reproducido el 4.2 en nuestro derecho, los tribunales podrían entrar en ese examen del precio justo. El informe del Abogado General Szpunar parecía entenderlo así también, en contra de la lógica y de la jurisprudencia del TS (lo que había criticado aquí y aquí). El TJUE considera que dado que la cláusula puede ser objeto de análisis de transparencia “no es necesario pronunciarse sobre la trasposición efectiva del art 4.2” al derecho español (nº42).

– ¿Cuándo se puede considerar transparente un tipo de referencia variable? Cuando el prestatario tenga información sobre el mismo (nos quedamos casi igual).  Reiterando la jurisprudencia del TJUE (y del TS), la sentencia recuerda que para que una cláusula referente al elemento esencial pueda considerarse transparente es necesario no solo que sea comprensible en un plano gramatical sino que la información que tenga el consumidor “posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de dicho tipo de interés y de valorar así … las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones”. El juez remitente consideraba que para ello era necesario que se hubiera informado sobre el método de cálculo y sobre el comportamiento pasado y futuro del tipo. El TJUE concluye en relación en concreto a este tipo que para valorar si se dan estos supuestos “Constituyen elementos especialmente pertinentes … por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.” En torno a estas palabras se va a plantear la batalla en los tribunales.

La primera parte de la frase se refiere al método de cálculo y exige que se puedan conocer los elementos principales. ¿Significa eso que tienen que constar la fórmula en el contrato o en la información remitida? Entiendo que no pues la propia sentencia dice (nº53) que “los elementos principales relativos al cálculo del IRPH resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que figuraban en la Circular 8/1990, publicada a su vez en el Boletín Oficial del Estado. Esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades”. Esto supone objetivar esa accesibilidad, en la línea de la STS citada, que consideraba, por una parte, que la definición básica del tipo resultaba ilustrativa, y por otra que el método de cálculo era fácilmente accesible.

Más dudas puede plantear la cuestión del suministro de la información sobre la evolución pasada. En el n 54 el TJUE dice que “También resulta pertinente para evaluar la transparencia  … la circunstancia de que, según la normativa nacional … las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH y del último valor disponible. Tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas”. Por tanto, considera que esa información es suficiente para considerar cumplida la transparencia. Es significativo que no exige ofrecer escenarios futuros, cosa que la STS 669/2017 también había rechazado. Pero aquí no parece que como en el caso anterior admita objetivar el cumplimiento por la existencia de publicaciones oficiales mensuales, pues dice que será el juez nacional el que deberá comprobar si el banco cumplió esas obligaciones (nº55). La cuestión será por tanto de prueba: en las escrituras constará casi siempre el último valor disponible pero no siempre tendrá en Banco acreditación de haber mostrado la evolución anterior. A mi juicio tratándose de un tipo oficial, no se hasta qué punto no se debe considerar que un prestamista “normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz” no ha podido consultar las publicaciones pasadas de los tipos oficiales y compararlos, pues además se publicaban de manera conjunta, como con acierto señaló la STS 669/2017.

– ¿Cuáles son los efectos de la falta de la transparencia? Posible integración con otro tipo, pero no se sabe cual.  La pregunta que planteó el Juez era si en el caso de declararse la nulidad del tipo de referencia debía aplicarse “un índice sustitutorio habitual, el euríbor” o no aplicar interés alguno. El tribunal reitera su doctrina de que el Juez no debe integrar las cláusulas abusivas para garantizar el efecto disuasorio de la Directiva, salvo que el contrato no pueda subsistir y que la anulación del contrato fuera más perjudicial para el deudor. Aunque no lo dice expresamente, parece que considerar que ese sería el caso del préstamo si se anulara el interés, pues no contempla la posibilidad planteada por el Juez español de obligar solo a la devolución del capital sin interés -con mantenimiento, se entiende, de los plazos pactados inicialmente-. Por el contrario, defiende la integración con un interés supletorio sugiriendo la aplicación de la D.A. 15 de la Ley 14/2013 (que regula la desaparición de los IRPH de cajas y bancos). Pero esta norma establece es la aplicación del sustitutivo del contrato y en su defecto del IRPH de conjunto de entidades con un diferencial, con lo que resultaría que tras todo el procedimiento el deudor podría quedar casi igual que antes (o quizás peor, caso en que no cabría esa sustitución). Es revelador que en ningún momento el TJUE parece admitir ninguna de las soluciones del Juez español (Euribor o sin interés).

Para concluir, no parece que la sentencia aclare demasiado. Casi más importante que lo que admite –cabe examinar si el IRPH era transparente- es lo que excluye: no cabe examen de abusividad, el método de cálculo era objetivamente transparente, no parece que quepa la anulación del interés subsistiendo el préstamo. En todo caso hay que lamentar la confusión, que tememos sea una nueva oportunidad para la litigación en masa, con gran daño para nuestra Administración de Justicia y poco beneficio -a mi juicio- para la verdadera Justicia.