La función notarial en tiempos del Corona: qué son actuaciones urgentes.

La grave pandemia que atenaza a todos los españoles es un nuevo tour de force para los notarios, como la va a ser para otras muchas instituciones que tendrán que adaptarse a un escenario absolutamente imprevisible.

El reto notarial es mayor que el de otras profesiones por su especial configuración estructural. Como es bien sabido, la función notarial no se encuadra totalmente en el ámbito público o en el privado. En realidad es un curioso híbrido entre funciones públicas y privadas en un delicado equilibrio que puede irse al traste cuando no sea capaz de ser útil en una situación tan extraordinaria como la actual. Y no es fácil determinar cómo se ha de actuar, pues el notario no es únicamente un funcionario, cuyo estatuto es claro; pero tampoco es un establecimiento abierto al público que deba cerrarse o que tenga la opción de seguir trabajando.

¿Cómo ha de actuar, pues, el notario en el estado de alarma?

Vamos a intentar concretar, dado que, ya en los pocos días transcurridos desde el decreto del estado de alarma, las diferentes opiniones surgidas en chats, redes sociales y ámbitos profesionales, han generado cierta confusión. Ya adelanto que, en mi opinión, el delicado equilibrio de incentivos públicos y privados que caracteriza nuestra profesión impone que una respuesta caracterizada por la flexibilidad y capacidad de adaptación en un entorno público-privado.

Pero lo primero es atender a la norma: la Instrucción de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública, dictada el 15 de marzo dentro de sus competencias de organización del notariado que, como hemos dicho, tiene la condición de funcionario, y también a la Circular 2/20 de la Comisión Permanente del Consejo General del Notariado de fecha 18 de marzo; Circular simplemente interpretativa y no Circular de Obligado Cumplimiento del artículo 344 A.6, que exige consulta a la Dirección General, y acuerdo del pleno, salvo delegación expresa. No obstante, en casos de urgencia el art. 339 habilita a la Comisión para actuar y la Instrucción incluye a la comisión permanente en su punto cuarto.

La Instrucción dice:

Primera.- Carácter de servicio público de interés general.

1.- El servicio público notarial es un servicio público de interés general cuya prestación ha de quedar garantizada en todo el territorio nacional.

2.- Excepción hecha de supuestos de enfermedad y los establecidos en la legislación notarial, el notario no puede cerrar el despacho notarial al tener carácter de oficina pública.

En este punto, la Instrucción atiende a nuestra faceta de servicio público de interés general que impide, por mucho que no nos apetezca abrir, no lo necesitemos o tengamos miedo, cerrar totalmente nuestros despachos. Por tanto, el servicio, que se considera esencial, debe quedar garantizado. Pero a continuación, la Instrucción matiza la parte funcionarial y entra en la otra faceta, la profesional, para intentar precisar qué podemos hacer en concreto.

Segunda.- Actuaciones notariales urgentes. Modo de prestación.

1.- Dadas las restricciones a la libertad deambulatoria establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma solo será obligatorio atender aquellas actuaciones de carácter urgente, así como las que determine el Gobierno. El notario se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter.

No es excesivamente clara la norma. Por un lado establece que “sólo será obligatorio” atender las actuaciones urgentes. Esto tiene su fundamento en que el artículo 3.3 y el 145.2 del Reglamento notarial consideran que la prestación del ministerio notarial tiene carácter obligatorio siempre que no exista causa legal o imposibilidad física que lo impida; la Instrucción establece que, precisamente, hay causa legal para poder denegar nuestro ministerio, sin incurrir en responsabilidad, si consideramos que la actuación no es urgente. El derecho del ciudadano a la forma pública cede ante las razones sanitarias que impulsan la declaración del estado de alarma.

Ahora bien, puede no hacer lo no urgente, pero ¿debe hacer sólo lo urgente? O sea, ¿si quiere puede hacer lo no urgente? In fine la norma dice que el notario “se abstendrá de citar a interesados para actuaciones que no revistan dicho carácter”. De ahí parece deducirse que el notario está obligado a lo urgente pero también que no puede hacer más que lo urgente, salvo que se entienda que la abstención “de citar” que menciona la norma signifique sólo actuaciones de oficio del notario y no las que hubieran encargado las partes voluntariamente.

Por un lado, cabría pensar que en el espíritu de la declaración del estado de alarma no está paralizar la actividad económica, sino limitarla, a diferencia de la estrategia China de cerrarla o la británica de permitirla sin demasiadas restricciones. De hecho, en el artículo 7 del RD que la declara se exceptúa de la prohibición de circular por las vías de uso público el desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial; el desplazamiento a entidades financieras y de seguros, y cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada (letras c, f y h). Por tanto, si cabe desplazarse al lugar de trabajo es se que puede trabajar, incluso con establecimiento abierto al público con carácter general, salvo aquellos negocios que tienen prohibido abrir. Y si lo pueden hacer algunas profesiones se supone que los notarios también. Por eso, cabría entender que, en principio, siempre que mantenga las medidas de seguridad podría hacer lo que tenga por conveniente. Ahora bien, la Superioridad, usando su potestad reguladora, puede establecer disposiciones sobre el ejercicio de la profesión conforme a los artículos 307 y 313 del Reglamento notarial, y lo cierto es que la literalidad de “la cita para asuntos urgentes” no parece permitir una interpretación limitada y debe entenderse referida en general a “dar hora” o “aceptar requerimientos”

En el mismo sentido parece pronunciarse la Circular que entiende, en su norma primera, que la actuación notarial es excepcional en estas circunstancias, por lo que parece el notario debe limitarse a lo urgente. El mismo criterio parece establecer el CGPJ cuya comisión permanente también ha establecido que solo se atiendan asuntos urgentes.

La Circular establece diversas normas y procedimientos que habremos de implementar los notarios interna y externamente, pero creo que lo más importante es intentar determinar qué es urgente. La urgencia es un concepto jurídico indeterminado no fácil de precisar. Creo que, a pesar que hayamos desechado que el notario pueda autorizar lo que acepte voluntariamente -porque la regla general es el confinamiento- podría defenderse un criterio relativamente flexible del concepto de urgencia dado que, como se ha dicho, no se ha paralizado totalmente la actividad económica. Sin embargo, la Circular entiende que el concepto de urgencia ha de interpretarse restrictivamente, en la medida en que supone un desplazamiento prohibido en el estado de alarma decretado y que además debe ser justificada. Pero a continuación, después de establecer unas reglas relativas a la justificación de la urgencia, establece algunos supuestos que están exentos de justificación: Todas aquellas operaciones que determine el Gobierno en esta materia y conlleven intervención notarial; y también, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7.1 f) del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, así como en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo: 1) La actividad de financiación propia de las entidades financieras y sus garantías accesorias. 2) La actividad propia de las entidades aseguradoras.

Plantea algunos problemas de interpretación la referencia a la “actividad de financiación” y “garantías”. Parece extraña la referencia al artículo 7.1 del Real Decreto, que en realidad se refiere literalmente al “desplazamiento al banco”, quizá para sacar dinero o para hacer pagos por quien no tenga Internet, pero que previsiblemente no se refiere a la constitución de préstamos hipotecarios; tampoco la mención al Real Decreto Ley se refiere a la financiación, salvo que se entienda que es a las moratorias que en ella se regulan. Pero parece que tampoco cabe otra interpretación que la literal de que comprende toda la actividad de financiación y de seguros. Estas actividades, pues, no exigirían justificar su urgencia, por considerarse urgentes en sí mismas (quizá el préstamo no se dé un mes después).  Se  me ocurren tres consideraciones sobre esta regla:

• Contradice esta excepción el criterio restrictivo de interpretación de la urgencia que se establece en la primera regla de la Circular, al incluir un capítulo muy importante de la actividad notarial.
• No deja claro qué ocurre si la financiación va precedida de una adquisición que depende de ella. Puede que la primera no sea urgente o haya de justificarse mientras que la segunda no exigiría justificación y eso genera conflicto interpretativo.
• No queda tampoco claro si, siendo la financiación notoriamente poco urgente, quedaría el notario exento de responsabilidad por denegar el ejercicio de su ministerio.

Desde mi punto de vista, y como se podría deducir de mis anteriores reflexiones, soy partidario de un criterio flexible en el concepto de urgencia, pero quizá es excesivo exceptuar de la justificación toda la actividad de financiación, sin el temperamento al menos de poder negarse el notario si es el acto claramente aplazable. Si no pudiéramos negarnos sin incurrir en responsabilidad, y tuviéramos que aceptar toda actividad de financiación sin tener en cuenta las características y capacidad de nuestras instalaciones, el hecho de que haya concentración de firmas, o el número de firmantes, estaríamos contradiciendo la misma esencia del estado de alarma. Por ello, creo que cabría negarse. En relación al supuesto de financiación de una previa compra, me parece que por el mismo motivo que acabo de mencionar, cabe negarse en caso de que no haya urgencia, aunque, en una solución ecléctica, entiendo que cabe aceptarla si se quiere, porque la falta de necesidad de justificación del préstamo absorbería la necesidad de justificación de la venta.

Seguidamente, la Circular dispone que en los demás supuestos el notario habrá de ponderar la urgencia con especial atención a las necesidades que lo motivan y su naturaleza inaplazable, tomando como pauta los siguientes criterios:

1)         Vencimiento próximo de plazos convencionales: el estado de alarma ha supuesto la suspensión de los plazos legales de prescripción y caducidad. Pero no se han suspendido con carácter general los plazos convencionales.

2)         La necesidad de evitar daños patrimoniales graves e irreparables.

Resulta especialmente importante la redacción del punto primero, que viene a reconocer que el vencimiento de unas arras puede ser razón suficiente para apreciar la urgencia. Este asunto ha sido ampliamente debatido en los últimos días en círculos notariales, y no parece que la suspensión de plazos procesales y administrativos de la DA 3ª y 4ª pueda incluir los plazos convencionales, aunque pudiera parecer también justo que fuera así.

En cuanto a los actos de naturaleza personal, de muy variada naturaleza, la Circular señala que el notario habrá de valorar la urgencia en función de las circunstancias, sin que deba prestar su intervención si caben otros procedimientos alternativos que eviten el riesgo inherente al desplazamiento o que permitan el aplazamiento de su intervención. Un caso interesante es el testamento, que parece que tiene el sustitutivo del ológrafo e, incluso, con carácter extraordinario en estos días, el testamento en caso de epidemia del artículo 701, aunque se ha entendido generalmente que este solo puede aplicarse en caso de que no pueda hallarse notario, lo cual es dudoso en este caso.

En este caso del testamento (y también de ciertas actas que puedan ser realmente urgentes) pueden plantear el problema de la salida fuera del despacho, que rechaza la Instrucción con carácter general; sin embargo esto lo matiza la Circular al establecer que con carácter absolutamente excepcional el notario podrá realizar salidas fuera de su despacho por estricta causa de fuerza mayor y de conformidad al artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en cuyo caso lo deberá comunicar con carácter previo a su Junta Directiva u órgano en quien ésta delegue para su valoración.

Al final, en definitiva, se impone una llamada al sentido común, inevitable cuando manejamos conceptos jurídicos indeterminados. Hemos de valorar la urgencia en función de nuestra capacidad de mantener entornos sanitarios seguros, dando prioridad a aquellas actuaciones más urgentes, aplazando o poniendo en segundo lugar las menos urgentes, y posponiendo las nada urgentes. Pero no firmando como si estuviéramos en una situación de normalidad, porque generalmente estas situaciones no son seguras por aglomeración de personas: hay que espaciar las firmas.

En fin, normas excepcionales en tiempos excepcionales pero de cuya recta interpretación vamos a responder los notarios ante la sociedad, por defecto o por exceso. No debemos ser focos de infección, pero tampoco la causa de la paralización de la economía del país.

Estemos a la altura compañeros y seamos valientes en la defensa de nuestro país, de nuestra profesión y también de la salud del ciudadano y de nuestros empleados.