La “rabiosa” actualidad del testamento en caso de epidemia 

Corría 1993, cuando el gran civilista don Manuel Albaladejo, catedrático emérito de la Complutense y quien luego dirigiría mi tesis doctoral, nos impartió un curso de doctorado sobre el testamento. Estaba reciente la reforma de nuestro Código Civil, operada por la Ley 11/1990 que intentó eliminar cualquier vestigio de discriminación por razón de sexo.

Don Manuel nos contó que en los debates de la Ley de 1990 salió el tema de aprovecharla para eliminar, por desuso, la especialidad del testamento en caso de epidemia del artículo 701 del C.c. Albaladejo nos mostró su contrariedad ante su posible eliminación. Con su habitual ironía, siempre brillante, inteligente y formalmente cartagenera, sentenció: “de quitarlo nada de nada, los bichos igual que se van, vuelven”.

Qué razón tenía este maestro de civilistas. “Vivir es ver volver”, decía otro maestro como Azorín, y el reciente Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que ha declarado el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, conforme al art. 116.2 CE, ha vuelto a darle rabiosa actualidad al testamento en caso de epidemia del art. 701 C.c. cuando dice: “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”. 

Esta declaración oficial de pandemia en la que se encuentra afectado todo el territorio español, permite (salvo a quienes tengan vecindad civil catalana, pues el art. 421-5.3, Libro IV Código Civil de Cataluña prohíbe expresamente los testamentos otorgados exclusivamente ante testigos), que se pueda testar, sin necesidad de notario, ante tres testigos idóneos mayores de 16 años, para en un plazo posterior adverarlo en la Notaría. Incluso, la propia Ley 193 del Fuero Nuevo de Navarra reenvía al Código Civil español en materia de testamento en epidemia.
Pero expliquemos que se necesita para que esta clase excepcional de testamento abierto sin notario pueda otorgarse y sea válido.

Antecedentes

 

El proceso codificador que vivió España en el siglo XIX hasta concluir en 1889 con el vigente Código Civil, tuvo en cuenta, como no podía ser menos en un siglo con efectos devastadores en España por el cólera, esta especialidad del testamento abierto en caso de epidemia. El legislador español de entonces no andaba con bromas e ideologías. Legislaba sobre sangre, sudor y lágrimas.

Así el Proyecto de Código Civil de García Goyena de 1851 lo equiparó en cuanto a los requisitos al otorgado en peligro inminente de muerte (art.572.2) y el Anteproyecto de Código Civil de 1882-1888, lo previó en su art. 698.

Finalmente, el texto definitivo del Código Civil de 1889 lo recogió  en el artículo 701, señalando: «En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años, varones o mujeres». Hubo que esperar hasta la reforma del Código por Ley de 24 abril 1958 para eliminar la expresión “varones o mujeres” y dejar la actual redacción sin mención al género del testigo.

Modalidad ésta de testamento que también recogen, entre otros, los códigos civiles italiano y portugués para tiempos, como éste, de enfermedades contagiosas o de calamidad pública (art. 609 y 2220, respectivamente).

Nuestra jurisprudencia del Supremo le ha dedicado poca atención. Salvo la STS de 10 de julio de 1944 que impidió extender el supuesto del 701 C.c. a una situación de guerra civil.

 

Requisitos

 

Tras una lectura detenida de los cuatro artículos que le dedica el C.c. (701 a 704), cabe señalar como requisitos de validez: 

Que se otorgue “en caso de epidemia” (art. 701 c.c.), pero sin necesidad de que el testador esté afectado, por ejemplo, de coronavirus, ni condicionarlo a que después de testar, aquel muriera dentro del tiempo de epidemia de ese mismo coronavirus o de una cornada de un toro bravo.

Aunque se discutió por la doctrina la necesidad o no de declaración oficial de epidemia,  el vigente Real Decreto 463/2020, elimina cualquier discusión por un periodo de 15 días.

En cualquier caso, me manifiesto entre los que exigirían esa declaración oficial, especialmente porque luego los arts. 703-704 C.c. exigen plazos (dos y tres meses), que serían de muy difícil o imposible verificación si no hay un día inicial y final de declaración o cese de la epidemia.

 

“Sin intervención de notario”; no hace falta notario. Literalmente da igual que estén o no abiertas la notarias del lugar, o que no se encuentre al notario, pues el art. 701 C.c. no exige la falta o ausencia de este fedatario para permitirlo. Basta con que el testador se halle en un lugar bajo epidemia (declarada).

 

“Intervención de tres testigos mayores de 16 años”;  pero testigos que deben reunir la condición de idóneos o hábiles. Es decir, ser mayor de 16 años; entender el idioma del testador; tener el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical;  conocer al testador, y, finalmente, juzgar la capacidad del testador (art. 681 C.c.).

Además, al tratarse de una modalidad de testamento abierto, no podrán ser testigos en el de epidemia, los herederos y legatarios que en él fueran instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (según reza el art. 682 C.c.).

 

“Se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir” (art. 702).

El artículo prevé que tanto el testador como alguno de los testigos, escriban la última voluntad para luego transmitirla en su día al notario que lo advere.

Y solo si no es posible su escritura (porque no sepan escribir, porque no puedan o porque las circunstancias en el momento del otorgamiento no sean para sacar o encontrar papel y bolígrafo), valdrá guardarlo en la memoria hablada, y a veces frágil, de los testigos, o incluso recogerlo en medios analógicos o digitales para probar la declaración del testador ante el notario que lo advere.

Esa expresión literal del 702 C.c. de “aunque los testigos no sepan escribir” me parece un error del legislador, porque lo que quiere decir es que no siendo posible escribirlo, el testamento valga aunque los testigos (sí) sepan escribir. ¡Cómo se va a exigir escribir a quien no sabe! Carece de sentido la literalidad del 702 C.c. Es un error ese “no” que ahí se mantiene.

El causante puede otorgar testamento también dando a los testigos una nota o memoria de su última voluntad para que sea leída.

Pero también, y esto es una novedad introducida en la Ley Orgánica del Notariado por la Ley 15/2015, se permite que esa última disposición del testador en lugar bajo epidemia sea grabada por voz o por vídeo con audio, “siempre que permita su reproducción, y se hubieran tomado al otorgarse el testamento” (art 64.3, párr.2).

El otorgamiento de testamento ante los tres testigos caduca si pasaren dos meses desde que ha cesado la epidemia (art. 703.1).

El vigente RD 463/20 establece 15 días naturales de vigencia (art.3). Los dos meses del art. 703 C.c. empezarían a contarse desde el día siguiente al cese de sus efectos, salvo que el Estado de Alarma se prorrogue por las Cortes Generales.

Si el testador falleciere dentro del plazo de la declaración de epidemia, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento, no se acude al Notario competente para que eleve a escritura pública la voluntad del testador (art. 703.2 C.c.)

Este testamento, por último, será ineficaz si no se eleva a escritura pública y se protocoliza en la forma prevenida en la legislación notarial (art. 704); es decir, conforme a los arts. 64 y 65 de la Ley Orgánica del Notariado, que regula desde la reforma de la Ley 15/2015 la adveración de los testamentos otorgados “oralmente” (no solo oral, también otorgado de forma escrita, como permite el art. 702 C.c. para el caso de epidemia).

El testador, en todo caso,  tiene que haber fallecido (del virus o de otra causa no epidémica) dentro de la vigencia de la epidemia (art. 703.2 C.c.) o dentro de los dos meses siguientes a la finalización de la declaración del estado de epidemia (art. 703.1 C.c.). 

Para la adveración y protocolización del testamento otorgado antes testigos en caso de epidemia se exige “acreditar el fallecimiento del otorgante” y que no haya otras disposiciones testamentarias posteriores al momento que testó en caso (art. 64. 3, Ley del Notariado).

En estos tiempos inéditos que nos ha tocado vivir, he querido reflexionar sobre una modalidad de testamento tan excepcional como lo es esta época en la que tristemente estamos inmersos, pero de la que saldremos mejor. Vaya aquí mi homenaje, también, a aquellos juristas del siglo XIX que legislaron exclusivamente desde lo que le dictaba la experiencia y la tradición, que son las mejoras compañeras de viaje.

Y como consejo final, no olviden la lección del profesor Albaladejo: “los bichos igual que se van, vuelven”.