El ERTE COVID-19 y las empresas en concurso: una posible alternativa

En los últimos días algunos profesionales hemos venido poniendo de manifiesto cómo el olvido gubernativo padecido con ocasión de la redacción del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, respecto a las sociedades declaradas en concurso de acreedores abocaba a la práctica imposibilidad real por parte de éstas de verificar el procedimiento especial de suspensión temporal de contratos de trabajo que en dicha norma se configuraba con carácter excepcional y de urgencia.

Las especialidades (sic) procedimentales que el RD-Ley 8/2020 introduce respecto al régimen ordinario de los expedientes de suspensión ‑contenido básicamente en el RD Decreto 1483/2012, de 29 de octubre‑ persiguen una agilización y flexibilización del procedimiento que garantice su eficacia y efectividad, y así: se faculta a la empresa para ‑sin necesidad de período de consultas previo o acuerdo al efecto con la representación de los trabajadores, y sin perjuicio de la obligada comunicación de la solicitud a esta representación y a los propios trabajadores‑ solicitar el inicio del procedimiento a la autoridad laboral competente a efectos de que por parte de la misma se emitiera resolución a los solos efectos (matiz trascendente) de constatar la especial causa habilitante de estos ERTE, esto es, la fuerza mayor covid-19, respecto a cuya determinación no nos detenemos aquí, remitiéndonos al reciente post publicado en este mismo blog. La resolución de la autoridad laboral habrá de emitirse en el abreviado plazo de cinco días, confiriéndose carácter meramente potestativo al informe a recabar de la Inspección de Trabajo que, en su caso, dispondrá de similar plazo abreviado de cinco días para su evacuación. Obtenida la resolución administrativa de “constatación” de la fuerza mayor covid-19, la empresa decidirá (otro matiz trascendente) sobre la aplicación de las medidas laborales suspensivas, con la particularidad esencial ‑no solo en orden a la propia suspensión de los contratos sino de todas las circunstancias asociadas a la misma (exención de cotización, prestación contributiva especial…)‑ que estas medidas “surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor”.

Sin embargo, el régimen excepcional así configurado NO RESULTA EFECTIVO PARA LAS EMPRESAS EN CONCURSO. En sede concursal, el artículo 64 LC determina que dichas medidas de suspensión de contratos laborales habrán de solicitarse al Juez del concurso quien, tras un íter procedimental que incluye la petición de un informe a la autoridad laboral (art. 64.6 LC) distinto del que prevé el RD-Ley 8/2020, dictará resolución al efecto, aceptando, o no dichas medidas.

Con respecto a este régimen específico concursal nos encontramos con un primer obstáculo en las circunstancias actuales: la suspensión de los plazos procesales contenida en la Disposición adicional segunda del RD 4/2020 que decretó el estado de alarma, y que en principio impediría una válida y temporánea tramitación de las medidas por parte del Juzgado Mercantil que conozca del concurso. Esta cuestión ha sido brillantemente analizada por mi compañero Gregorio de la Morena, ofreciendo dos alternativas: bien considerar que en estos casos la competencia procedimental completa corresponde a la autoridad laboral (opción, en mi opinión, arriesgada); o bien entender que el elenco de excepciones a la suspensión de plazos procesales que el propio RD 4/2020 contempla, habilita para entender comprendidos en las mismas a este tipo de procedimientos y que, por tanto, el Juzgado Mercantil podría entrar en su tramitación urgente (alternativa a mi juicio más viable).

En cualquier caso, y como ya puse de manifiesto en mi reiterado post anterior, entiendo que la solución de tramitación procedimental ‑aun urgente- por parte del Juzgado de lo Mercantil conocedor del concurso no permite dar salida al verdadero problema de fondo, esto es, el momento en que han de surtir efectos las medidas de suspensión de los contratos de trabajo.

En efecto, el art. 64.7 LC, en su todavía vigente e inalterada redacción, señala que una vez agotado el trámite procedimental que hemos descrito, el Juez del concurso dictará auto que será el que marque con carácter ex nunc el comienzo de los efectos de la suspensión de la relación laboral: estos efectos no se producirán desde el acaecimiento del hecho causante (la circunstancia de fuerza mayor covid-19) y ni tan siquiera desde lo que con respecto a la constatación de la fuerza mayor haya informado la autoridad laboral, sino única y exclusivamente desde la aprobación del auto por el Juez del concurso, con lo que su virtualidad práctica resultará nula al resultar obviamente extemporánea.

Estamos, pues, ante un problema de extraordinario calado que coloca en una especie de limbo laboral a las empresas concursadas, conduciéndolas inexorablemente en numerosísimos supuestos a su liquidación, con la consiguientes nefastas consecuencias para sus trabajadores, sus acreedores y todos los relacionados con la empresa en concurso.

Problemas excepcionales requieren de soluciones excepcionales, no obviamente en el sentido de brillantez, sino de excepcionalidad al régimen ordinario. Por ello (y no sin antes advertir que la configuro procurando apartarme en lo mínimo posible de la regulación contenida en el vigente art. 64 LC, con los condicionantes que ello conlleva) me atrevo a proponer esta alternativa:

• La Administración Concursal de la empresa concursada seguirá el régimen procedimental excepcional habilitado por el RD-Ley 8/2020 solicitando de la autoridad laboral competente el dictado de resolución de constatación de la concurrencia de la fuerza mayor covid-19.
• Simultáneamente, presentará escrito ante el Juzgado Mercantil conocedor del concurso poniendo de manifiesto dicha solicitud (copia de la cual acompañará), y manifestando en ese mismo escrito que al tiempo de obtener resolución por parte de la autoridad laboral, procederá a dar traslado de la misma al Juzgado y llevará a cabo todos los trámites conducentes a la íntegra eficacia de la suspensión temporal de empleo, incluidas la solicitud de exoneración de cuotas a la Seguridad Social a que habilita el art. 24 del RD-Ley 8/2020 y, en su caso si así le correspondiera, a la tramitación ante la entidad gestora de la solicitud de prestación contributiva por desempleo para los trabajadores afectados.
• Adelantará asimismo en dicho escrito que la remisión al Juzgado de la resolución “constatadora” de la autoridad laboral irá acompañada de petición de dictado de auto aceptando la suspensión de los contratos, convalidando las medidas que en orden a la misma haya efectuado la Administración Concursal y retrotrayendo los efectos de las mismas al momento fundamentador de dicha suspensión, esto, es el estado de alarma asociado al covid-19 que entró en vigor el 14 de marzo de 2020.

La argumentación, a mi juicio habilitante para ello, es la siguiente: Conforme al art. 64.7 LC “El auto, en caso de acordarse la suspensión o extinción colectiva de los contratos de trabajo, surtirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que en él se disponga otra fecha posterior, y producirá las mismas consecuencias que la decisión extintiva o suspensiva adoptada por el empresario al amparo de lo establecido en los artículos 51 o 47 del Estatuto de los Trabajadores o que, en su caso, la resolución administrativa de la autoridad laboral recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo”

En la presente situación excepcional, y conforme a lo preceptuado por el RD-Ley 8/2020 y las distintas resoluciones integradoras del mismo dictadas por la autoridad laboral nacional (vid. los Criterios emitidos por la Dirección General de Trabajo del Ministerio en fechas 16 y 19 de marzo de 2020), las consecuencias de la decisión empresarial suspensiva se retrotraen al momento del hecho causante por lo que entiendo que la propia redacción del precitado art. 64,7 LC habilita a la interpretación que sostengo.

Posiblemente la alternativa que propongo se vea con más claridad a la luz del modelo de escrito que he redactado y que, obviamente y más en las actuales circunstancias, cedo para su uso por cualquier Administración Concursal a la que le parezca procedente Mod escrito JM suspensión