Medidas extraordinarias para las concesiones de servicios y obras en el Real Decreto ley 8/2020 como consecuencia del COVID19

En otro momento trataré del resto de los contratos, pero ahora interesa hacerlo sobre las concesiones (de obras y servicios) en relación con las medidas adoptadas por el RDL 8/2020 que, como se verá, tiene una redacción oscura debido a la inclusión de un absurdo párrafo que viene a trastocar todo el precepto. Pero comencemos por el texto completo del artículo 34.4 en donde se tratan las medidas para este tipo de contratos como consecuencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo. Este texto dice así:

“4. En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

A primera vista, todo parece correcto, puesto que se prevé el restablecimiento del equilibrio económico financiero de esta clase de contratos como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo. Un restablecimiento del equilibrio que se encuentra en consonancia con lo establecido en las normas que regulan este tipo de contratos, pudiendo tomar como punto de referencia (aunque no todos los contratos de esta clase se encuentran sometidos a este marco normativo), lo establecido en el artículo 270 de la vigente LCSP de 2017 que dice lo siguiente, en lo que aquí interesa [1]:

2. Se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:
3. a) Cuando la Administración realice una modificación de las señaladas en el artículo 262.
4. b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

En consecuencia, y por si pudiera caber duda acerca del estado de alarma y el COVID 19 como supuestos de fuerza mayor (dado que la enumeración del artículo 339 de la LCSP se considera de carácter tasado), el artículo 34.4 del nuevo RDL indica de forma explícita que tales supuestos generan el derecho al restablecimiento del equilibrio en esta clase de contratos. Hasta aquí todo muy bien, incluso la precisión que se hace respecto de los posibles mayores “gastos salariales”, advirtiendo que sólo se tendrán en cuenta los que “efectivamente (se) hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato”.

Téngase en cuenta, respecto de lo anterior que, en casos como los Hospitales en régimen de concesión, puede haber un incremento sustancial de personal -a cargo del concesionario- como consecuencia del COVID 19 que incremente la onerosidad del contrato concesional. Tal circunstancia, debidamente acreditada, es lo que puede ser tomado en cuenta para el restablecimiento del equilibrio y hasta aquí no parece que deba existir problema alguno.

Otro tanto (pero a la inversa) sucedería con las autopistas en régimen de concesión, en donde el COVID 19 y las medias adoptadas por el estado de alarma disminuirán muy notablemente los tráficos previstos danto lugar a una grave disminución de ingresos. Un supuesto que no entraría en la asunción normal de riesgos de tráfico del concesionario y que se acercaría mucho más a la fuerza mayor (contemplada en el artículo 270 de la LCSP antes trascrito) o, eventualmente, a lo que se conoce como “factum principis” [2].

Por consiguiente, si como consecuencia de las medidas que se adopten como consecuencia del COVID 19 tiene lugar un incremento de gastos o una disminución de ingresos y estas circunstancias se acreditan debidamente ante la Administración, el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio financiero. Un restablecimiento que podrá consistir en un incremento del plazo concesional o, bien en cualquier medida relacionada con las cláusulas del Pliego por el que se rija el contrato que tengan contenido económico (como pueda ser el establecimiento del canon a percibir o cualquier otra similar).

Hasta aquí, todo se encuentra claramente regulado, pero …. al final del precepto (estamos hablando del artículo 34.4 del RDL 8/2020) se dice lo siguiente:

“La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”.

Y ya la hemos liado; porque, hasta el momento, la hipótesis de partida consistía en una concesión (de obra o de servicios) que continuaba activa en el tiempo, entre otras muchas cosas, porque la mayor parte de estos contratos vienen referidos a actividades que no deberían paralizarse. Esto es lo que se deduce del artículo 18 del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo (por el que se establece el estado de alarma) en relación con lo que denomina como Operadores críticos de servicios esenciales. Precepto que remite a la Ley 8/2011 de 28 de abril por la que se establecen medidas para la protección de infraestructuras críticas y se regula el denominado Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas (en donde, muy probablemente, se encontrarán las autopistas y Hospitales en régimen de Concesión, entre otras muchas infraestructuras).

El caso de las autopistas o los hospitales en régimen de concesión es suficientemente ilustrativo de esta absurda imposición que, de aplicarse al pie de la letra, daría lugar al curioso caso de actividades concesionales con alto interés público que se mantienen (a pesar del agravamiento de sus condiciones económicas) sin compensación alguna junto a actividades concesionales que se paralizan y tienen derecho a la compensación mediante el reequilibrio financiero.

Pues bien, como sigo creyendo que al Derecho le repugna lo irrazonable (por mucho que el tenor literal de la norma conduzca a ello), entiendo que este párrafo del artículo 34.4 del RDL 8/2020 debe ser interpretado de forma finalista y no literal. Es decir, debe entenderse que se refiere a una situación tal de agravamiento de las condiciones económicas del contrato concesional que podrían dar lugar a su paralización (a pesar de lo cual el concesionario continúa con su actividad). Con ello se estaría aludiendo a lo que la doctrina francesa conoce como “bouleversement” (o vuelco) de la economía del contrato y que es un concepto que se aproxima bastante a lo que se supone que pretende el legislador.

Porque se supone que la finalidad de todo el artículo 34 del RDL 18/2020 consiste en ayudar a los contratistas y no en obligarlos a suspender sus contratos para poder ser indemnizados. Y si las AAPP no lo entienden así es que están jugando el partido “al revés”, porque en lugar de utilizar medidas para que los contratos públicos se mantengan en funcionamiento se empeñan en todo lo contrario. En cualquier caso, el precepto debe ser objeto de aclaración por el propio Gobierno, que es quien no parece tener las cosas tan claras como debería en un momento en el que todos estamos “arrimando el hombro”.

En caso de que no se produjese esta necesaria aclaración del precepto, entiendo que hay otra forma de llegar a un resultado razonable que permita compensar de las pérdidas -por mayores costes o menores ingresos- a las concesiones de servicios y obras que se mantengan activas. Consistiría en utilizar el artículo 34.4 del del RDL 8/2020 a los solos efectos de poder calificar los efectos del COVID 19 y el estado de alarma como supuestos de “fuerza mayor” de tal modo que permitiría entrar en funcionamiento a la regla general de fondo (como puedan ser los artículos 270 y 290 de la vigente LCSP de 2017) para reconocer el derecho a un restablecimiento del equilibrio económico financiero de las concesiones.

Entiendo que podrían realizarse muchas más consideraciones al respecto, pero éste es un simple post que no tiene más finalidad que la de “desbrozar” el camino que luego tendrá que ser debidamente construido a la vista de cada concesión de obra o servicio concreta. La dirección del camino está trazada y ahora no queda más que recorrerlo de forma razonable, a pesar de que nuestro legislador no haya actuado con la claridad que sería deseable

Dicho todo lo anterior, y deseando un feliz y tranquilo “encierro”, me despido, como siempre, de todos, con una nueva sonrisa etrusca…

NOTAS:

[1] Este es el precepto aplicable para las concesiones de obra pero casi la misma redacción se utiliza por el artículo 290 para las concesiones de servicio.

[2] El viejo Dictamen del Consejo de Estado de 12 de noviembre de 1.948 (nº 3.725). ha tipificado con exactitud las condiciones que deben existir para considerar que nos encontramos ante la técnica del factum principis:

1.- Debe tratarse de un acto de una medida general de índole económica; las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial.

2.- Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos; esto es, debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. No son operantes, por ende, las disposiciones de carácter general y universal que, sólo de una manera indirecta, son ocasión o causa de los aumentos (medidas fijando la circulación fiduciaria, manejo del tipo de interés, política de deuda pública, manejo del crédito oficial, etc.)-.

3.- Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares, se estará a la lex contractus) y posterior a la adjudicación.

4.- El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomaran a cuenta pues, disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta, impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades), tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general, que afectan a todos, cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás. En este sentido el TS ha establecido que “las cargas establecidas por las leyes sociales son dictadas en beneficio de los operarios, y no de las empresas, y obedecen a un principio de justicia, como es el de remunerar adecuadamente a las clases débiles, y si no hubieran de soportarlas los contratistas de obras públicas, serán de mejor conducción que las empresas que contratan servicios y obras privadas, a quienes les está vedado repercutirles en los precios de contrata”.

En definitiva, ha de producirse un daño especial que no derive de disposiciones de carácter general que se impongan como cargas públicas para todos los ciudadanos.

5.- La falta concomitante del contratista, dolosa o culposa, exime a la Admón. de toda responsabilidad por el factum principis incluso la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio.