Limitaciones al derecho a la libre circulación en estado de alarma: la cuestión de las zonas comunes de edificios en propiedad horizontal

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Uno de los problemas que se han planteado estos días se refiere a la aplicación de las disposiciones recogidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (en adelante, RDEA) en cuanto a las limitaciones a la circulación de las personas en los espacios que no son de uso públicos, y en concreto en los espacios y zonas comunes de las comunidades de propietarios. Con carácter general estos espacios comunes han sido clausurados por las comunidades de propietarios, siguiendo instrucciones de los administradores de fincas que han interpretado que la normativa del estado de alarma permitía dicha limitación.

Pues bien,lo primero que hay que señalar es que en su redacción original el artículo 7.1 de esta norma dispone que:

“1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades.” , enumerándose a continuación las actividades permitidas.”

Es importante destacar que las limitaciones impuestas a la libertad de circulación únicamente afectaban a las “vías de uso público” y no a ningún otro espacio, definición que hay que entender referida a cualquier vía (en sentido amplio, autovía, carretera, camino, etc, etc) pública o privada de uso público, es decir, abierta al tránsito y tráfico de todo tipo de vehículos y peatones en general. Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que el RDEA se refiere a, en relación con las limitaciones al derecho de libre circulación a las competencias en materia de tráfico y circulación vial de las autoridades competentes o al tráfico de vehículos por las vías de uso público.

No obstante, posteriormente, mediante el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, se modifica el primer inciso y la letra h) del apartado 1 del RDEA, de manera que se amplia esa limitación de la siguiente forma:

«1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades (…), que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada» refiriéndose el apartado h) a “cualquier otra actividad de análoga naturaleza.»

Por tanto, se introduce una modificación importante al extender la limitación anteriormente existente en las vías de uso público también a los “espacios de uso público”, si bien no se aclara en qué consiste este concepto. A nuestro juicio, hay que entender que con esta expresión se refiere a espacios como parques y jardines o instalaciones deportivas al aire libre que no podían entenderse incluidos en el concepto “vías de uso público”. En todo caso, se trata igualmente de espacios que pueden ser públicos o privados, pero que deben ser de uso público, es decir, estar abiertos al público en general.

Lo que parece claro es que en estos conceptos no se pueden entender incluidos de ninguna forma los espacios comunes de los edificios en propiedad horizontal, de acuerdo con las previsiones del Código Civil (art. 396) y de la Ley de Propiedad Horizontal. En estos supuestos como es sabido existe una propiedad particular que se refiere a los elementos privativos (por ejemplo, pisos o trasteros) y una propiedad conjunta que recae sobre los elementos comunes que pueden serlo por su propia naturaleza (portal, zonas verdes o recreativas) o por su adscripción como tales. Sobre estos elementos comunes recae la propiedad conjunta de todos los copropietarios, y su uso y disfrute está reservado para los mismos, de manera que no están abiertos al público en general. Por tanto no pueden entenderse comprendidos de ninguna manera en las previsiones del RDEA respecto a las vías y los espacios de uso público.

Otra cosa es que sea más que razonable imponer en estos espacios comunes, especialmente en jardines y zonas recreativas y deportivas de urbanizaciones, limitaciones similares a las establecidas en las vías y espacios de uso público por razones sanitarias, pues no tendría sentido que limitaciones que se imponen con la finalidad de controlar los riesgos existentes en vías y espacios de uso público sean excepcionadas en espacios comunes donde pueden producirse las mismas o peores situaciones de riesgo. Pero entendemos que estas limitaciones o restricciones deberán ser impuestas en cada caso por las propias comunidades de propietarios en aplicación de la normativa vigente en materia de propiedad horizontal y no por el Gobierno (o el Ministro de Sanidad) en base a la normativa del estado de alarma dado que no se encuentran dentro de su ámbito de aplicación.

En ese sentido, tampoco el control de las restricciones o limitaciones que se impongan correspondería a las fuerzas y cuerpos de Seguridad del Estado que no pueden actuar fuera del ámbito de aplicación del estado de alarma en cuanto al incumplimiento de las limitaciones al derecho a la libre circulación. Por tanto, no pueden prosperar denuncias o sanciones que tengan su fundamento en el RDEA y el incumplimiento de las limitaciones allí establecidas en estos espacios comunes, con independencia de las consecuencias de otro tipo que puedan tener.

En todo caso, la mayoría de los colegios de administradores de fincas han recomendado a las comunidades de propietarios clausurar en un primer momento sus espacios comunes, lo que parece muy razonable habida cuenta de la situación de la pandemia. No obstante, una vez que se ha permitido la salida de los menores de 14 años en algunas circunstancias parece que de la misma forma deben de introducirse otras medidas que permitan la utilización de los espacios comunes en dichas urbanizaciones con las debidas cautelas y siguiendo las instrucciones de las autoridades sanitarias.

Efectivamente, recordemos que la disposición final primera del Real Decreto 492/2020, de 24 de abril, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, vuelve a modificar la redacción del artículo 7 al incorporar dos apartados nuevos que disponen lo siguiente:

“2. Los menores de 14 años podrán acompañar a un adulto responsable de su cuidado cuando este realice alguna o algunas de las actividades previstas en el apartado anterior. […]
6. El Ministro de Sanidad podrá, en atención a la evolución de la emergencia sanitaria, dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.”

De acuerdo con dicha habilitación, la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, autoriza los desplazamientos autorizados para los menores de 14 años con las siguientes condiciones:
– Un paseo diario, de máximo una hora de duración y a una distancia no superior a un kilómetro con respecto al domicilio del menor, entre las 9:00 horas y las 21:00 horas.
– Por cualquier vía o espacio de uso público, incluidos los espacios naturales y zonas verdes autorizadas, siempre que se respete el límite máximo de un kilómetro con respecto al domicilio del menor. No estará permitido el acceso a espacios recreativos infantiles al aire libre, así como a instalaciones deportivas.
– Como máximo en grupos formados por un adulto responsable y hasta tres niños o niñas, manteniendo una distancia interpersonal con terceros de al menos dos metros.
– Se entiende por adulto responsable aquella persona mayor de edad que conviva en el mismo domicilio con el niño o niña actualmente, o se trate de un empleado de hogar a cargo del menor. Cuando el adulto responsable sea una persona diferente de los progenitores, tutores, curadores, acogedores o guardadores legales o de hecho, deberá contar con una autorización previa de estos.

Consideramos que la referencia a espacios naturales y zonas verdes refuerza la interpretación que hemos realizado con respecto al concepto “vías y espacios de uso público” del art. 7 del Real Decreto que declara el estado de alarma. En cuanto al acceso a espacios recreativos infantiles al aire libre e instalaciones deportivas, hay que entenderlo referido necesariamente al ámbito del propio RDEA, es decir, a espacios recreativos infantiles al aire libre o instalaciones deportivas que se encuentren en vías o espacios de uso público.

Conviene insistir en que difícilmente podría tener el Ministro de Sanidad facultades que excedan de la habilitación más arriba transcrita que se refiere a dictar “dictar órdenes e instrucciones en relación con las actividades y desplazamientos a que se refieren los apartados 1 a 4 de este artículo, con el alcance y ámbito territorial que en aquellas se determine.”

Pues bien, puesto que, como hemos razonado, los espacios comunes en régimen de propiedad horizontal nunca han estado comprendidos dentro de dichas actividades y desplazamientos, no puede entenderse la referencia a los espacios recreativos o instalaciones deportivas de la Orden como referidos a los que se encuentren dentro de una urbanización o en las zonas comunes de una comunidad de propietarios. Dicho lo cual, no cabe duda de que similares limitaciones o restricciones deben de ser adoptadas por las comunidades de propietarios para garantizar la salud de todos. Pero también puede ser razonable que las comunidades de propietarios incluyan otras medidas que consideren adecuadas a la vista de las circunstancias de cada comunidad, como por ejemplo la determinación de franjas horarias por edades o cualquier otra medida preventiva que consideren adecuada para prevenir los riesgos de contagio teniendo en cuenta siempre con carácter general las instrucciones emitidas por las autoridades sanitarias.

El Parlamento castrado (o el reinado absoluto del Decreto-ley)

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“Cuando surge una catástrofe, el poder ejecutivo impone su indiscutible supremacía, mientras que las reglas ordinarias son apartadas: la decisión entonces suplanta a la norma” (Pierre Rosanvallon)

El Parlamento aprueba leyes. O eso hacía antaño. La Ley tiene un origen parlamentario; el decreto-ley, gubernamental. Disponen del mismo rango e idéntica fuerza. Rango es equivalencia formal en jerarquía; fuerza, capacidad derogatoria de leyes anteriores, aunque quien la ejerza sea temporalmente el Gobierno. Algo anormal, pero constitucional; con condiciones. Sin embargo, la dignidad democrática de la Ley pesa. Su fuente de legitimidad está en la esencia de la democraciay de la propia institución de la que emana: el Parlamento como órgano representativo por excelencia. La Ley es, además, resultado de un proceso deliberativoy público. El procedimiento parlamentario formal tiene esos atributos.
No se puede decir lo mismo de los decretos-leyes. Su procedencia gubernamental perturba su esencia y contenido. Es “decreto” por su origen, y “ley” por su rango y fuerza. El adjetivo cualifica, pero el sustantivo determina. Manifestación extraordinaria (esto es, fuera de lo común) de la potestad normativa del Gobierno, al que se le faculta para dictar con carácter excepcional(por razones de extraordinaria y urgente necesidad) disposiciones legislativas “provisionales” con rango y fuerza de ley. Lo normal es que el Gobierno apruebe “decretos” (reglamentos), sin adjetivos. Algo que los medios de comunicación no explican bien. Siempre hablan, por economía del lenguaje, de “decretos”, cuando los decretos-leyes son mucho más: por su denominación, fuerza derogatoria y rango. Y conviene no olvidarlo. La necesidad impera. En su gestación, no hay publicidad; tampoco transparencia, ni deliberación pública, sólo las batallas soterradas departamentales (o políticas) que, bajo el secreto de las deliberaciones, se planteen en sede del Consejo de Ministros (más aún si, como es el caso, se trata de un Gobierno de coalición). La decisión normativa gubernamental se fríe a fuego rápido y se inserta en el BOE. Expeditivo. Sin rodeos. De la cocina rápida, al plato. Y puede cambiar la vida de mucha gente. Para lo bueno o para lo malo.

No descubro nada nuevo si afirmo que los decretos-leyes han sido tradicionalmente un instrumento normativo muy acariciado (y, por tanto, practicado) por poderes autoritarios o dictatoriales o (con otras manifestaciones) por las democracias iliberales. Es de sobra conocido. Franco los manoseó hasta la extenuación. Su generalización es una enorme anomalía democrática, pues desplaza al Parlamento de su cometido existencial: aprobar leyes. Castra su función nuclear. Por tanto, en términos constitucionales, debe ser utilizado con una especial mesura y proporcionalidad, siempre cuando sea estricta y exquisitamente imprescindible su uso. El decreto-ley es una modalidad de legislación de excepción. Y esta idea se debe grabar con fuego. La excepción quiebra la normalidad, como diría Carl Schmitt.El decreto-ley es, sobre todo, medida o decisión, vestida de norma. Y la monopoliza el Ejecutivo, sin duda alguna. Así, este viaje hacia “la nueva normalidad” lo haremos acompañados de un bombardeo constante de decretos-leyes. Una nueva normalidad, normativamente anormal. Una suerte de decisionismo postmoderno.

En situaciones de crisis (por ejemplo, económicas) el recurso al decreto-ley oscurece y arrincona la existencia de las leyes. Esto se vio con claridad durante los años 2012 y siguientes, donde la legislación excepcional, como buen vampiro normativo, dejó sin sangre al Parlamento. La legislación de excepción superó con creces la procedente del Parlamento (algo que también pasó, sorprendentemente, en 2018 y, en menor medida, en 2019). En contextos de crisis, la ley se vuelve, paradójicamente, un instrumento normativo excepcional, inclusive un adorno, mientras que los decretos-leyes se tornan como el mecanismo ordinario de “legislar”. La lógica institucional-democrática se invierte. La calidad de la democracia se pone en entredicho o, como es el caso, “en cuarentena”. En situaciones excepcionales el Ejecutivo se encumbra y anula al Legislativo, que deja de ser tal, para transformar al Congreso de los Diputados (pues el Senado es aquí “un jarrón chino”) en una cámara que avala las ocurrencias “legislativas” instantáneas del Gobierno. El Ejecutivo cortocircuita el funcionamiento ordinario del Poder Legislativo, apropiándose de su función más típica. Más grave aún es cuándo, junto al silencio del Parlamento, el resto de instituciones de control permanecen también inertes, sin actividad efectiva. La prolongación de ese estado de cosas no puede sentar bien a la salud democrática. El poder sin control, como dijera Alain, enloquece. Y ya sabemos lo que pasa en tales circunstancias. Cuando no hay frenos, el poder se torna fácilmente en despótico. Siempre ha sido así. Y lo seguirá siendo. Lo ejerza quien lo ejerza.

En esta crisis sanitaria, que ya ha derivado en una brutal crisis económica (fiscal) y social (cuyos efectos duros están aún por llegar), el Gobierno a día de hoy (29 de abril) ha aprobado ya 16 decretos-leyes en 2020. Ni una sola Ley se ha asomado al BOE en estos casi cinco meses de legislatura. Se me objetará, que no ha habido tiempo. Pero, lo que hay es una tendencia. No se advierte que la producción legislativa parlamentaria vaya a ser precisamente plato preferido en esta Legislatura. El contexto de excepción avala una legislación de excepción y amordaza al Parlamento, que, durante muchos meses, si no son años, permanecerá mutilado en el ejercicio de su típica función de legislar. La urgencia y la inmediatez refuerzan al complejo de La Moncloa y a la fontanería que allí trabaja para encumbrar el absolutismo del decreto-ley en el marco constitucional de una (capitidisminuida) monarquía parlamentaria, en la que la Ley formal ya no pinta (casi) nada y convertir, así, a la presidencia del Ejecutivo en una modalidad republicana apócrifa del Rey Sol, que graciosamente cuando sale al balcón televisivo otorga beneficios y sinecuras a la desvalida ciudadanía. La peste, como reconoció Antonin Arnaud, es la revelación de “todas las posibilidades perversas del espíritu”. También de las políticas.
En efecto, esta tendencia de apropiación legislativa por parte del Ejecutivo no ha hecho más que empezar. Ya nos han anunciado con ese manido plan de “desescalada” que el estado de alarma, aunque sea en versión light se quiere prolongar un par de meses. Y, luego, sin solución de continuidad tomará cuerpo la mayúscula crisis económica y social que ya está incubada, cuyos destrozos serán incalculables. Y, una vez más,el reinado absoluto de la excepción hallará su caldo de cultivo: habrá que adoptar, una seguida de otra, medidas “legislativas excepcionales” por medio de una cadena inagotable de decretos-leyes. Todo ello, si antes no nos sorprenden con unas elecciones anticipadas, siempre que tras la desescalada vuelva a hacer brillar la vida, siquiera sea tibiamente, antes de que la deuda pública nos aplaste, sin misericordia alguna.

La Ley, con todas sus imperfecciones, que hoy en día tiene muchas, es producto del pensamiento lento; mejor dicho, de la acción lenta, regida por la participación, la deliberación y el contraste que se prolonga, con mayor o peor fortuna, entre distintos actores a lo largo del tiempo. El decreto-ley es, por el contrario, una criatura propia del pensamiento rápido, cargada muchas veces de improvisación (cuando no de contradicciones, incluso de algunas chapuzas), una reacción rápida frente al peligro o la inmediatez cuyas consecuencias muchas veces no se valoran bien, y algo de eso estamos viendo.Es cierto que el proceso legislativo es lento. Probablemente en estos momentos demasiado lento, sobre todo cuando se trata de dar respuestas inmediatas a necesidades inaplazables. Mientras que el decreto-ley es expeditivo (de “un día para otro”). Y, como tal, en apariencia, eficaz. Un atributo que necesita todo Gobierno en un contexto de emergencia. Más cuando la gestión pública ejecutiva dista de estar imbuida precisamente por aquel atributo. Siempre es más fácil agarrarse al BOE, que ser efectivo y eficiente en la contratación pública, en la logística o en la distribución de recursos. Con el Boletín, más si es del Estado y Oficial, la apariencia de gobernar se recupera. No obstante, tal vez sea la hora de plantearse desenterrar otros instrumentos normativos que son intermedios (más equilibrados) y que permitirían una mejor colaboración entre el Parlamento y el Gobierno en la producción legislativa, como son aquellos decretos legislativos que nacen de unas bases previamente aprobadas por el Parlamento y que, previa delegación, el Gobierno articula. Están en total desuso. Desde hace décadas. Sólo los textos “refundidos” nos visitan de vez en cuando.

El Parlamento se ha convertido en una cámara de ruidos y bullanga, que no tiene otra función legislativa que convalidar (o no hacerlo) la obra “legal” que promueve el Gobierno una semana sí y otra también. Al Gobierno y a sus ideólogos de la excepción les encanta, al parecer, tener plenamente activa esa máquina instantánea de poder normativo excepcional que produce decretos-leyes a velocidad de vértigo (o “como churros”) y que nubla hasta oscurecer el escaso brillo (ya muy deslucido, por el propio sistema de partidos) que el Parlamento y la Ley tenían. La criatura bastarda del decreto-ley, mezcla espuria de poderes gubernamentales excepcionales que le otorgaadjetivo (ley), abrazado al sustantivo del “ordeno y mando” (decreto), ha venido para quedarse por mucho tiempo, con peligrosa vocación de arraigo. En quienes gobiernan, sean los que fueren, despierta pasiones.

El Parlamento, siempre en crisis, declina más todavía cuando una crisis golpea; pues entonces los poderes excepcionales del Ejecutivo se multiplican. Nadie defiende al Parlamento. Tampoco la oposición, aunque hoy no toca hablar de ella. Su papel está siendo, salvo puntuales salvedades, poco o nada constructivo. Unos y otros sólo piensan en clave de poder y lo instrumentalizan, cada uno a su manera. Rancio poder, por cierto, el de administrar la miseria a través de una orgía de gasto público endosada a una monumental deuda que pagarán nuestros hijos y nietos. En suma, la “colaboración Parlamento-Gobierno” de la que hablara Duguit como atributo de la forma parlamentaria de gobierno, se está transformando de forma silente en captura gubernamental de la sede de San Jerónimo (la otra, está amortizada). La orfandad de la institución parlamentaria debiera ser objeto de profunda reflexión. Pues sin su vigor y dignidad, la democracia se transforma fácilmente en un sofisma o, peor aún, en una gran mentira.

Habilitación judicial de agosto: perjudicial para los profesionales y sin beneficio para la ciudadanía

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El gobierno ha asegurado en su comunicado oficial que el Real Decreto-ley 16/2020, que adopta medidas para la recuperación de la actividad judicial, ha nacido del “diálogo constante y reforzado que el Ministerio de Justicia ha mantenido con todas las administraciones y colectivos con intervención en la Justicia”. La afirmación ha sido desmentida ya por buena parte de los operadores jurídicos: el Ministerio sí ha mantenido reuniones telemáticas con ellos, pero el resultado final es una decisión unilateral que no ha contado con su consenso. 

El texto normativo contiene varias previsiones -algunas positivas, otras no tanto y casi todas susceptibles de plantear numerosas dudas prácticas- que merecen un análisis a fondo. Pero voy a centrarme hoy en explicar por qué no me parece una buena idea una de las medidas “estrella”: la habilitación judicial del plazo comprendido entre el 11 y el 31 de agosto. 

Soy un juez “de a pie” y no represento a nada ni a nadie. Pero creo que es bueno que se escuchen voces de quienes sí tendremos vacaciones y, por tanto, no podemos ser acusados de ese corporativismo egoísta que muy injustamente se está achacando a los abogados y otros colectivos que cuestionan esta decisión. 

Puedo aportar la experiencia personal de haber ejercido la abogacía muchos años y de estar ahora al otro lado en los estrados como magistrado, lo que me permite, con esa doble perspectiva, conocer de primera mano tanto los perjuicios que esta medida ocasiona a los profesionales como los nulos o muy escasos beneficios que puede reportar al funcionamiento judicial.

LAS PRECARIAS VACACIONES DE LOS PROFESIONALES DEL DERECHO

En primer lugar, hay que explicar a los ciudadanos que la inmensa mayoría de abogados, graduados sociales y procuradores de los tribunales en nuestro país son profesionales autónomos. 

A estos profesionales, a los que la ciudadanía encomienda la gestión de sus intereses ante los órganos judiciales, se les realizan constantemente notificaciones judiciales que, a su vez, abren plazos para cumplimentar trámites procesales. En ocasiones, esos plazos son especialmente breves: sólo dos días para poder pedir una aclaración, subsanación o complemento de una resolución judicial; sólo tres días para poder suspender un juicio cuando les coincide con otro; sólo cuatro días para atender requerimientos de subsanación que, de no ser cumplidos, provocan el archivo de las demandas; tres o cinco días para interponer o anunciar algunos recursos… Y a ellos se unen los plazos de diez o veinte días para contestar demandas o preparar recursos, a veces de contenido muy complejo y que requiere un importante estudio de cada caso. 

Las consecuencias de no atender estos plazos pueden ser gravísimas para los intereses de sus clientes. En los distintos procedimientos judiciales y en su correcta llevanza están en juego materias tan diversas como la custodia de los propios hijos, el desahucio de su vivienda familiar, cobrar o pagar cantidades de dinero importantes, indemnizaciones por despido, reconocimientos de incapacidad permanente, responsabilidad en accidentes de tráfico… o incluso consecuencias tan sensibles como sufrir condena a prisión por varios años, por citar sólo algunos ejemplos significativos. No es difícil imaginar la enorme responsabilidad que asume un profesional del Derecho y lo que puedo suponer la desatención de uno de estos plazos. 

Aparte de esto, a abogados, graduados sociales y procuradores se les puede convocar para que asistan a un juicio u otros actos similares, que además requieren una preparación previa, con sólo diez días de antelación, aunque ciertamente lo habitual es que se haga con mayor tiempo. 

¿En qué momento del año puede un profesional libre del Derecho tomarse unas vacaciones familiares o programar un viaje, por ejemplo, con la plena tranquilidad de no ser notificado o no ser citado? La respuesta es: nunca. 

Esto ya es de por sí sencillamente disparatado. Pero en el sector de la Justicia, rodeados de nuestras montañas de expedientes en papel, estamos acostumbrados a aceptar como normales cosas que en el resto de ámbitos de la sociedad no lo son.

Normalmente, en el mes de agosto la actividad se reduce sólo a determinados procedimientos declarados urgentes por la ley. Cuando se practicaban notificaciones por correo postal, en caso de ausencia de su destinatario, el aviso de llegada otorga quince días naturales de plazo para recoger el envío, momento a partir del cual se abría el plazo procesal. Esa menor actividad judicial y el uso habilidoso de ese margen temporal, permitió tradicionalmente a los profesionales durante años poder organizarse para disfrutar algunas semanas de vacaciones ese mes, aunque con más facilidad en unas especialidades jurisdiccionales que en otras. 

La implantación de LexNet, un sistema de notificación telemática en el que se da por efectuada la notificación si en tres días no se ha recogido, acabó con el citado margen temporal. Tras algunas protestas iniciales, la vergonzosa exigencia legal de que un profesional esté sujeto absolutamente todo el año, sin interrupción, a un sistema de notificaciones telemáticas se palió, en buena medida, por el buen criterio de muchos juzgados -aunque siempre hay excepciones- que han venido evitando notificar en agosto si no era estrictamente necesario. Esta especie de norma no escrita, pero de sentido común y comprensión, ha permitido, mal que mal, algunos días de respiro a estos profesionales, aunque siempre mirando de reojo Lexnet o teniendo un compañero pendiente por si acaso. 

ESTE AÑO, SIN VACACIONES 

Cuando todas las reivindicaciones profesionales iban encaminadas a corregir semejante despropósito normativo -sin mucho éxito hasta el momento-, nos encontramos este año con una vuelta de tuerca, un retroceso aún más preocupante: la habilidad de buena parte del mes de agosto para todos los procedimientos judiciales y no sólo para los urgentes. Se podrán celebrar juicios y se podrán practicar notificaciones con normalidad en todos los casos.

Esto supone, en la práctica, dejar sin vacaciones a los abogados, procuradores y graduados sociales, al menos a los que ejerzan individualmente o en pequeños despachos, que son la inmensa mayoría. Y no olvidemos, respecto a los medianos y grandes despachos, que no siempre es buena idea que la atención de un asunto -y menos en cuestiones que no sean de mero trámite- la realice un profesional que no lo ha llevado directamente y que no es profundamente conocedor del mismo.

Una decisión excepcional podría ser menos preocupante cuando lo “no excepcional” está plenamente reconocido y consolidado. Pero nos encontramos en un punto en el que aún se discuten derechos básicos para estos colectivos y, por ejemplo, en la ley no está previsto que se suspenda nunca un plazo procesal por circunstancias personales o familiares del profesional, ni siquiera aunque la abogada haya sido madre o el abogado haya sufrido un infarto, por citar sólo dos ejemplos muy significativos y absolutamente verídicos en los que el plazo sigue corriendo. En este contexto, ya de por sí inaceptable, este experimento de habilitar agosto puede implicar que el sobreesfuerzo que realicen los profesionales este año sea, para mayor escarnio, un argumento en su contra cuando se retome un debate necesario que, sin embargo, lleva años eludiéndose. El “no ha pasado nada grave, erais todos muy alarmistas” de agosto de 2016 sirvió para que ya no se corrigiese nunca la habilidad de LexNet durante todo el año y que el profesional tenga que sobrevivir a base de confiar en la buena voluntad de los funcionarios judiciales o en un compañero que le haga el favor de estar pendiente unos días. Nadie les asegura que no se encuentren con una consecuencia muy similar ahora.

Pero, en todo caso, incluso planteándose su supresión con carácter meramente ocasional, hay que insistir en que las vacaciones no son un lujo prescindible. Las vacaciones, como posibilidad de descanso anual, de “recargar las pilas”, de desconexión, de convivencia con nuestro entorno familiar o de amistades a los que tanto tiempo les robamos en el día a día, son una necesidad vital. Las vacaciones son un derecho y una conquista social que costó mucho ver reconocido, como para que ahora algunos frivolicen sobre las mismas como si fueran un mero capricho. 

Ni siquiera en estas circunstancias excepcionales nadie ha planteado que ningún colectivo profesional, salvo el jurídico, renuncie a sus merecidas vacaciones. Tan solo en algunos sectores -particularmente los que atienden de forma más directa la pandemia- las pospondrán en el tiempo. Pero los mismos que, con ocasión del permiso decretado para los trabajadores, dejaban muy claro que su recuperación no podría suponer merma de vacaciones, desprecian ahora el merecido derecho al descanso de los operadores jurídicos. 

EL PRECIO DE LA IMPREVISIÓN 

Lo paradójico es que, quienes deciden que se habilite agosto y hasta lo consideran una necesidad “obvia” en la Exposición de Motivos de este Real Decreto-ley, son los que no han hecho sus deberes, que ahora imponen pagar el precio de su inoperancia a quienes sí los han hecho. 

Si durante la vigencia del estado de alarma se ha tenido que paralizar la mayor parte de la actividad judicial, incluida la tramitación escrita o a puerta cerrada en los juzgados, y no sólo los juicios y vistas presenciales, no es porque dicha medida fuera lógica o estuviera exigida por las circunstancias, sino por una falta de medios informáticos que habilitaran la posibilidad de teletrabajo y por una carencia de medios de protección que permitieran la prestación presencial con garantías. 

En el Orden jurisdiccional Social en el que ejerzo, los jueces hemos seguido teletrabajando, aun con limitaciones, pero los funcionarios encargados de la tramitación procesal no podían hacerlo por la falta de recursos para ello. 

Las administraciones públicas, una vez más, han sido las principales incumplidoras de las normas que ellas mismas establecen y que parecen obligar sólo a los demás. Mientras han exigido a todas las empresas privadas del país que dieran prioridad al teletrabajo de su plantilla y, cuando ello no fuera material u objetivamente posible, garantizaran la protección de sus empleados para prestar servicios presencialmente, en el ámbito de la Justicia hasta hoy no se ha hecho ni una cosa ni la otra.

Entretanto, los abogados y los graduados sociales sí seguían teletrabajando sin pausa y, aunque no se les permitía presentar escritos procesales, han estado atendiendo las consultas que en este tiempo les han planteado sus clientes en Mercantil, en Familia, en Laboral, etc., han presentado miles de ERTEs, solicitudes de ayudas, han preparado demandas y recursos para cuando se reanudase la actividad procesal, etc. 

Ahora, para recuperar una demora imputable a quienes no han estado a la altura de las circunstancias, se impone, como supuesta solución, que quienes sí han cumplido con su obligación no puedan tener siquiera unas semanas de merecido descanso hasta el verano de 2021, con un poco de suerte.

LA INUTILIDAD DE ESTA MEDIDA

Dicho todo esto, podríamos aún llegar a considerar admisible la decisión si ese sobreesfuerzo de los profesionales realmente reportara unos beneficios sustanciales para la situación de la Justicia y para la ciudadanía que decantaran claramente la balanza. Pero tampoco es el caso: aquí se está imponiendo un sacrificio perfectamente inútil. 

El Real Decreto-Ley deja muy claro que los jueces, los letrados de la Administración de Justicia, los fiscales y los restantes funcionarios, como es lógico tendremos nuestras vacaciones legales, que se irán escalonando en el tiempo. Tampoco podría ser de otra forma -como algunos inexplicablemente esperaban- porque ninguna norma de rango inferior puede dejar sin efecto el artículo 40.2 de la Constitución española. 

Lo profesionales autónomos sí pueden quedarse sin vacaciones, no mediante una regulación explícita, pero sí mediante una norma como ésta que, en la práctica, las dificulte o haga imposibles para la gran mayoría. Nosotros nos iremos turnando en los juzgados mientras al otro lado de Lexnet y de los estrados permanentemente tendrá que estar el profesional al que se habrá privado este año de esa elemental posibilidad de vacaciones.

El titular de cada juzgado va a descansar durante treinta días naturales y, por tanto, va a dejar de celebrar juicios y dictar resoluciones durante ese tiempo, sin que estén previstas sustituciones. Entonces, ¿en qué beneficia realmente imponer la habilidad de la mayor parte del mes de agosto?

Si al final se va a producir de todas formas un parón temporal en cada juzgado, ¿no tiene más sentido acumularlos todos y aprovecharlos para permitir también vacaciones a los profesionales? ¿No es mejor, como ha propuesto el Consejo General de la Abogacía, hacer coincidir el descanso de todos los operadores jurídicos en unas mismas fechas y que el resto del tiempo el funcionamiento de los órganos judiciales sea al 100 %, en lugar tener varios meses los juzgados a medio gas? 

Respecto a la habilitación de agosto, han de tenerse en cuenta, además, otros factores que pueden incidir en la efectividad práctica de la medida y que sólo dejo apuntados: que finalmente la decisión de señalamiento de juicios es una facultad jurisdiccional y no gubernativa, que la ley obliga a acordar la suspensión de juicios cuando las partes lo pidan de mutuo acuerdo, que en verano nos encontramos con suspensiones sobrevenidas por problemas para notificar o para que asistan testigos y peritos precisamente porque se encuentran de vacaciones… Hay que valorar si realmente todo esto merece la pena. Arrimar todos el hombro, sí, pero con sentido y para algo útil.

El Real Decreto-ley opta por un lavado de cara, un gesto fácil hacia la galería -evitar la imagen de juzgados cerrados poco después de haberse reanudado su actividad- pero sin efecto práctico, mientras elude otras medidas que sí serían adecuadas para esta situación pero que requieren mayor esfuerzo inversor o de gestión.

EL PROBLEMA DE LA JUSTICIA NO ES EL COVID-19

Por último, hay algo fundamental en todo este asunto y que a veces parece obviarse. Se está presentado la parálisis de siete semanas (recuerden que el período de estado de alarma ha incluido Semana Santa) como un problema gravísimo que hay que afrontar con medidas excepcionales, por parte de quienes durante años no han reaccionado ante una situación crónica en la que con frecuencia se están señalando juicios a uno, dos o hasta cuatro años vista. Años, no semanas. 

El COVID-19 y sus efectos no son el principal problema de la Justicia ni de lejos. Que contribuirán a agravarlo en cierta medida, nadie lo duda. Pero que el grueso de la situación que arrastramos nada tiene que ver con esta emergencia sanitaria, también conviene recordarlo una y otra vez. Porque un error en el diagnóstico conduce con frecuencia a equivocarse también en las soluciones. 

Durante largo tiempo, no se ha apreciado una voluntad política, en los gobiernos de ningún signo, para afrontar la situación de sobrecarga estructural y de retrasos escandalosos. Por parte de nuestras autoridades no ha existido un diálogo para impulsar reformas procesales que puedan agilizar procedimientos sin recortar derechos de los justiciables. No se han analizado las raíces de la litigiosidad masiva de millares de casos similares -incluida la que la propia Administración provoca con sus incumplimientos- para buscar soluciones preventivas. No se han establecido mecanismos de solución extrajudicial de conflictos que realmente funcionen. No nos aproximamos a la media europea de jueces por población. Y tampoco digitalizamos de verdad la Administración de Justicia, como sí se ha hecho con la Agencia Tributaria, la Seguridad Social o la práctica totalidad de administraciones públicas de todos los niveles… Pero ahora, ante una demora coyuntural, de pronto asistimos a un rasgado de vestiduras y a la proclamación de que hay que adoptar medidas tan injustificables como la que analizamos. 

Hablar de “gravísima excepcionalidad” ante una demora de siete semanas -más la previsible llegada de asuntos relacionados con la crisis sanitaria-, sería una razonable descripción si la supuesta “normalidad” a la que se opone no fuera que algunos juzgados se veían obligados a señalar juicios para 2023 sin que las Administraciones competentes se inmutaran. Casi todos los órganos judiciales superan con creces los módulos vigentes de entrada de asuntos sin la “ayuda” de ninguna pandemia. 

Si de verdad se quieren atajar las consecuencias coyunturales de esta crisis por los responsables públicos, que adopten medidas razonables, como un buen plan de refuerzo judicial, sin ocurrencias tan dañinas y tan poco efectivas como la habilitación judicial de agosto. 

“Como siempre: lo urgente no deja tiempo para lo importante”, se quejaba Mafalda en una viñeta del genial Quino. Así que, una vez afrontado lo excepcional, será el momento de que nuestros responsables políticos escuchen a quienes conocen la realidad de Justicia -jueces, fiscales, letrados de la Administración de Justicia, funcionarios, abogados, graduados sociales, procuradores…- e impulsen las reformas, medidas e inversiones que lleva años necesitando este pilar básico del Estado de Derecho. Estoy seguro de que, en ese empeño, no les faltaría la colaboración de ninguno de los colectivos afectados. 

La impugnación del ERTE por fuerza mayor COVID-19

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La tramitación de la suspensión temporal de contratos o reducción de jornada asociados a causa de fuerza mayor covid-19 (en adelante, ERTE FM COVID-19) se inicia con la solicitud dirigida a la autoridad laboral competente a efectos de la constatación por ésta de la concurrencia de dicha causa. Tras el transcurso de cinco días hábiles desde la presentación de la solicitud (y a salvo de la ausencia de resolución expresa, y el consiguiente efecto de silencio administrativo positivo) habrá de recaer resolución que constate, o no, la referida concurrencia (art. 22.2 RDLey 8/2020, de 17 de marzo)

A efectos de la impugnación de dicha resolución administrativa no se contiene previsión específica o especialidad en el referido art. 22, por lo que habrá que acudir a la regulación obrante en la norma reglamentaria general, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, que en su artículo 33.5 prevé que “…la resolución de la autoridad laboral que no haya constatado la existencia de fuerza mayor por la empresa podrá ser impugnada por el empresario ante la jurisdicción social”. Son varios los problemas que, en mi opinión, genera esta impugnación.

En primer lugar, esta remisión a la jurisdicción social para la impugnación judicial de dicha decisión no impide que se agote la vía administrativa de impugnación de dicha resolución, recurriéndola en alzada. Esto es, la específica mención a la jurisdicción social que se contiene en la referida norma, lo es a los concretos efectos de aclarar el ámbito jurisdiccional en que debe solventarse la impugnación judicial -insisto, la judicial- de una resolución administrativa que, sin dicha específica remisión a la jurisdicción social, debería ventilarse ante su jurisdicción “natural”, esto es, la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta, y no otra, es la virtualidad de dicha remisión a la jurisdicción social contemplada en el RD 1483/2012 y, por ende, también aplicable a los ERTE FM COVID-19.

Por tanto, antes de acudir a la impugnación judicial de la resolución resulta aconsejable ‑y, en principio, preceptivo, como enseguida veremos‑ agotar la vía administrativa recurriendo aquella en alzada. Y ello no sólo por la ventaja de intentar hacer valer nuestros derechos en sede de impugnación administrativa, sumando un nuevo intento de obtención de nuestra pretensión, sino porque la vía de impugnación judicial laboral así nos lo requiere. En efecto, la modalidad procesal de impugnación ante la jurisdicción social de la resolución administrativa de no constatación de fuerza mayor viene concretada en el “Procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales” (art. 151 LRJS), en el que se exige que con la demanda se acredite “el agotamiento de la vía administrativa”. Consecuentemente, si la resolución que no constata la existencia de causa de fuerza mayor no agota la vía administrativa, no sólo es aconsejable estratégicamente sino preceptivo procedimentalmente, recurrirla previamente en alzada.

Sin embargo, aquí nos encontramos con pareceres muy diversos en función de cuál sea la autoridad laboral competente que haya dictado dicha resolución. Así, en ámbito estatal, para la Dirección General de Trabajo del Ministerio, la resolución denegatoria es susceptible de recurso de alzada, y así lo pone expresamente de manifiesto. En el ámbito autonómico (y limitándome sólo a aquellas Comunidades en las que he tenido experiencia personal) conviven pareceres diversos, y así: Asturias afirma de modo expreso que la resolución “pone fin a la vía administrativa” y remite a la jurisdicción social; Cataluña efectúa la misma remisión a la jurisdicción social, pero sin mención expresa al agotamiento de la vía administrativa; Andalucía, por el contrario, afirma expresamente el no agotamiento y la posibilidad de recurrir en alzada. Y caso extremo es el de la Comunidad de Madrid, que en resoluciones denegatorias de 17, 20 y 21 de abril de 2020 remite, sin más, a la jurisdicción social, y si embargo en resolución estimatoria de 24 de abril indica “a la empresa interesada” (esto es, la propia solicitante) que “podrá interponer RECURSO DE ALZADA” contra la resolución… ¡que ha estimado íntegramente su pretensión!

Precisamente lo anterior me permite aludir a otra problemática asociada a esta impugnación: se prevé expresamente en la norma reglamentaria la posibilidad de impugnación por el empresario de la resolución “que no haya constatado la existencia de fuerza mayor”, pero nada se dice de la posibilidad de impugnación de la resolución estimatoria, no ya por el empresario solicitante (lo cual parece absurdo, a salvo del especial criterio de la Comunidad de Madrid) sino por otros legítimos interesados en el expediente como son ‑por ejemplo, pero no exclusivamente‑ los trabajadores afectados por el ERTE, que es cierto que no son formalmente parte de ese procedimiento administrativo, pero que han sido nominal y detalladamente identificados en la propia solicitud de inicio del mismo y cuyo legítimo interés y afectación no deja lugar a dudas. La necesaria reducida extensión de este post no he permite, por ahora, abundar en esta cuestión respecto a la que no descarto proceder a su análisis en una colaboración futura.

Agotada la vía administrativa, llegamos así a una impugnación judicial de la reiterada resolución que, en principio, parecía clara en cuanto a su modalidad: la ya referida impugnación de acto administrativo del artículo 151 LRJS. Sin embargo, la fase de tramitación de lo que ya hoy es el aprobado y publicado RDLey 16/2020, de 28 de abril, vino a oscurecer esa aparente claridad.

En efecto, el art. 6 del borrador de RDLey que hasta ayer mismo circulaba con logo oficial  se titulaba “tramitación de la impugnación del expediente de regulación temporal de empleo a que se refieren los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley ocho/2020, de 16 de marzo…” y preceptuaba lo siguiente: “Se tramitarán conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo, las demandas presentadas por los sujetos legitimados a los que se refiere el apartado segundo de este artículo, cuando versen sobre las suspensiones y reducciones de jornada previstas en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19 y dichas medidas afecten a más de cinco trabajadores”

Por seguir la propia sistemática del precepto, comencemos por decir que el empresario está legitimado activamente para la presentación de estas demandas (art. 154 LRJS). Dicho esto, la demanda contra la resolución denegatoria de la concurrencia de causa de fuerza mayor COVID-19 es, en mi opinión, una demanda que versa sobre “las suspensiones y reducciones de jornada previstas en la normativa laboral dictada para paliar los efectos derivados del COVID-19” y, por tanto, debería igualmente encauzarse por la modalidad procesal de conflicto colectivo.

Una primera diferencia a efectos prácticos ya resulta esencial: el procedimiento de conflicto colectivo (por más que el real decreto ley parezca ignorarlo al contener un específico precepto a ello dirigido como es el art. 7.1 d) ya goza ‑por virtud de mención expresa obrante en la LRJS (art. 159)‑ de carácter urgente y preferencia sobre cualesquiera otros procesos, salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, ventajas de las que en absoluto goza el proceso de impugnación de acto administrativo (art. 151 LRJS) que sería el indiscutiblemente aplicable antes de la entrada en vigor de este nuevo real decreto ley.

Sin embargo, y en la versión finalmente publicada en el BOE desaparece en el título del artículo 6 toda mención al artículo 22 del RDL 8/2020 (causa de fuerza mayor) y el contenido del precepto se limita a mencionar a las suspensiones y reducciones de jornada adoptadas en aplicación de lo previsto en el artículo 23 (causas ETOP).

Francamente, me gustaría conocer el razonamiento de dicha supresión, sustrayendo de la modalidad procesal de conflicto colectivo a la impugnación judicial de los ERTE FM COVID-19, lo cual tiene ya una primera consecuencia ineludible: la impugnación judicial de estos ERTE por causa de fuerza mayor COVID-19 no gozarán de la preferencia cuasi absoluta de que goza la modalidad procesal de conflicto colectivo. Esta modalidad, como indicaba anteriormente, goza ‑por virtud de mención ya existente en la LRJS‑ de carácter urgente y preferencia “respecto a cualesquiera otros procesos salvo los de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas”. Consecuentemente, la impugnación de un ERTE por causa ETOP COVID-19 gozará de esta preferencia por razón de su modalidad procesal especial, sólo cediendo frente a aquellos específicos procesos de tutela; mientras que el ERTE FM COVID-19 tendrá que acudir al sistema de “preferencia” contemplado en el artículo 7.2 del mismo RDLey 16/2020 que le coloca en pie de igualdad preferencial con los siguientes procedimientos: “los que se sustancien para hacer efectiva la modalidad de trabajo a distancia o la adecuación de las condiciones de trabajo previstas en el artículo 5 de este y los procedimientos para la aplicación del plan MECUIDA establecidos en el artículo 6 del mencionado Real Decreto- ley 8/2020, de 17 de marzo”

Correlativamente, la final redacción del BOE me permite solventar ‑si bien en un sentido que no considero provechoso‑ la duda respecto al cauce procedimental que habría de darse a la impugnación judicial de la resolución denegatoria de la concurrencia de la causa de fuerza mayor, volviendo ‑si se me permite la expresión‑ al punto de salida.

En efecto, si ‑como dije‑ el texto del borrador habilitaba a considerar incluidas en la modalidad procesal de conflicto colectivo a las demandas sobre la impugnación de la resolución previa, en cuanto que podía sostenerse que estas versaban sobre suspensiones o reducciones del artículo 22 del RDLey 8/2020, ahora no sólo desparecen del acogimiento a dicha modalidad procesal las relativas al artículo 22, sino que, adicionalmente, la nueva norma sólo se otorga urgencia y preferencia (art. 7.2) a los procedimientos “para la impugnación individual o colectiva de los expedientes de regulación temporal de empleo” (sic), expresión que, obviamente, dificulta ya enormemente englobar a aquellas demandas de impugnación de la resolución previa, pues éstas no se dirigen a impugnar un ERTE por mucho que versen  sobre el mismo,

En conclusión: el empresario que decida impugnar judicialmente la denegación de concurrencia de causa de fuerza mayor COVID-19, habrá de proveerse de infinita paciencia, habida cuenta de la cantidad de procedimientos laborales que ostentan ahora carácter preferente respecto al de impugnación de acto administrativo en materia laboral que le resulta aplicable.

 

Nota del editor: sobre la regulación general de los ERTEs (en qué consiste, cómo solicitarlo, etc.), véase el artículo del mismo autor disponible en este enlace.

 

Covid-19, Twitter y presuntos delitos de odio

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Incluso entre los apóstoles se encontraba Judas Iscariote. Y es que ni los colectivos más nobles, como nuestro personal sanitario, se libran de tener a algún provocador frívolo, capaz de twittear, en medio de la crisis sanitaria más grave en un siglo:

“Me estoy pensando si vale la pena salvar a estos rojos de la enfermedad… son desagradecidos, mala gente… Aprovechan una pandemia para hacer política. Aún así los salvaremos“

A la espera de que lo que decida la comisión de deontología del Colegio de Médicos de Madrid, es interesante analizar la reacción popular en la misma red social, donde este tema se convirtió en trending topic al grito de “delito de odio”.

Por si no fuera bastante preocupante la facilidad con la que amplios sectores de nuestra sociedad se están acostumbrando a tipificar bajo esta categoría penal cualquier provocación o comentario ofensivo, uno se asombra viendo como juristas hechos y derechos confunden la naturaleza del art. 510 CP.

En el año 2015, muchos medios insinuaron, de una forma bastante explícita, la homofobia de la titular del Juzgado de Instrucción nº39 de Madrid. Esta había condenado por un delito de faltas de lesiones a unos sujetos que agredieron a un pareja de hombres, sin apreciar, decían los periodistas “homofobia”, a pesar de que los agresores actuaron al grito de “maricones de mierda”. La verdad es aún más decepcionante. La fiscalía no invocó el art. 22.4 CP y las otras acusaciones tampoco, pero sí pidieron el art. 510 CP (!), considerando esa expresión, “maricones de mierda”, como hate speech. Obviamente, los hechos no se subsumían a ese precepto y, en virtud del principio acusatorio, la pobre jueza no sólo no pudo aplicar la agravante genérica del Libro I CP sino que, encima, le tocó cargar con el sambenito de ser homófoba.

Como concepto, los delitos de odio agrupan dos categorías. La más específica es la relativa al hate speech. Aquí encontramos los delitos en que la manifestación de odio es per se criminal. En su concepción más amplia y popular, delito de odio es cualquiera perpetrado, principalmente agresiones físicas y ofensas contra la vida, por motivaciones ideológicas: racismo, homofobia, machismo, antisemitismo, xenofobia, desprecio a la enfermedad y discapacidad, cualquier odio étnico o religioso y, tal vez pronto, también aporafobia. Salvo el último, estos móviles ideológicos se recogen en el art. 22.4 CP 1995 como agravantes genéricas de cualquier delito.

Históricamente, fueron introducidos por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, en el número 17 del art. 10 CP 1973, por medio del art. 3 de la LO 4/1995, de 11 de mayo, de modificación del Código Penal, mediante la que se tipifica la apología de los delitos de genocidio. En ese momento, Europa estaba sacudida por los horrores de la guerra de Yugoslavia, de ahí que su redacción incluyera:

“Cometer cualquiera de los delitos contra las personas o el patrimonio por motivos racistas, antisemitas u otros referentes al origen étnico o nacional, o a la ideología, religión o creencias de la víctima”

Este texto pasó al art. 22.4 CP 1995, en su redacción originaria. Posteriormente, la LO 5/2010, de 22 de junio, añadió las agravantes de sexo, orientación e identidad sexual, enfermedad y discapacidad y, por último, las “razones de género” se incorporaron al texto mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo.

Pero volvamos sobre el delito del odio del art. 510 CP. ¿Por qué el tuit del nuestro doctor no es subsumible al hate speech? Este artículo se ubica entre los Delitos contra la Constitución, es decir, Título XXI del Libro II, más exactamente en Capítulo IV, “De los delitos relativos al ejercicio de los DDFF y libertades públicas”. Esta última rúbrica nunca ha terminado de convencerme, creo que sería más adecuado hablar de “Delitos que subvierten la naturaleza de los DDFF” o “Delitos cometidos en simulación del ejercicio de DDFF”, porque “[los mismos hechos] no pueden ser […] valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito” (STS 725/2012). En cualquier caso, podemos decir que estos delitos marcan un límite, penalmente amojonado, a los DDFF de nuestra Constitución.

En el caso del art. 510.1.a) y b) CP, limita penalmente el ejercicio de la libertad de expresión cuando esta pueda fomentar, promover o incitar directa o indirectamente al odio, hostilidad o violencia, contra un grupo, en todo o en parte, o una persona individual, al amparo de los mismos móviles ideológicos del art. 22.4 CP. Si bien no le dedicaremos tanta atención, la letra c) del apartado primero recoge además el delito de enaltecimiento o negación de delitos de genocidio, lesa humanidad, o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

Los apartados 3 y 4 del mismo artículo contemplan la agravante de usar medios de comunicación social, internet y otras tecnologías, así como, respectivamente, la idoneidad ex ante del hate speech para alterar la paz pública. Por su parte, el art. 510 bis CP permite atribuir este delito a las PPJJ y el art. 515.4 CP incluye en la categoría de asociaciones ilícitas, a las que prueban el odio, la hostilidad, discriminación y violencia en términos análogos al art. 510 CP.

Ahora bien, demostrando una vez más que el tamaño no lo es todo, al menos en Derecho, el kilométrico art. 510 CP no puede ser más ambiguo. ¿Qué significa incitar al odio? ¿Qué es el odio? Pensemos en la esfera laboral, A dice a B que C, colega de oficina de ambos, es “bastante facha”. Persona de izquierdas, B compartirá está opinión, lo cual que le generará una notable animadversión hacia C, aunque guardará las formas en el trabajo. ¿Ha promovido A el odio contra C? Parece que sí. ¿Tiene esta promoción del odio relevancia penal?

Otro ejemplo, imaginemos que un político del partido X dice que el partido Y es homófobo porque no asiste al día del Orgullo e incluso crítica el evento. No parece que el partido Y vaya a cosechar muchas simpatías entre los oyentes de ese discurso. De nuevo, nos preguntamos ¿Promueve el político el odio contra la formación rival? En términos laxos parece, una vez más, que sí. ¿Tiene relevancia penal ese discurso?

En ambos casos, la respuesta la última pregunta debe ser negativa. La libertad de expresión ampara opiniones que concitan el rechazo social mayoritario, por ejemplo, rechazar el concepto de violencia de género o rechazar la adopción por parejas del mismo sexo. Sin embargo, estas opiniones, incluso aunque, en sí mismas, resulten hirientes no son un delito. Tampoco lo es la demagogia política o los cuchicheos críticos a espaldas de uno. El DP no es el guardián de la buena educación.

La STC 235/2007 bosquejó un poco la cuestión:

“cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es precisamente lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio” (FD 9º).

Tampoco se excedió precisando, concretamente, en lo que a “incitación indirecta” se refiere. Sin embargo, este fallo, junto a otros del TS parecen encarrilar los delitos del 510 CP y preceptos teleológicamente análogos en la línea de delitos de peligro abstracto, es decir, cuando el discurso ex ante resulte idóneo para fomentar el odio contra las personas protegidas, pero no cualquier odio, sino uno capaz de resultar en agresiones físicas o vejaciones prohibidas por el Estado de Derecho. No basta en definitiva con causar malestar, animadversión contra un grupo o persona, debe contener de manera explícita o implícita una invitación a conductas que ponen en riesgo la integridad y/o dignidad de las personas victimizadas.

Comparemos dos ejemplos basados en casos reales, parafraseados:

“No somos homófobos, pero no creemos que las uniones legales entre personas del mismo sexo daban llamarse matrimonio. También defendemos que el desarrollo social sano del menor hace que deba disfrutar de un padre y una madre para tener un rol femenino y uno masculino.”

“No debe permitirse a los homosexuales acceder al profesorado en el Estado de California. Como es sabido, los homosexuales no pueden reproducirse, de ahí que deban reclutar nuevos miembros. Esto lo hacen mediante la perversión sexual de los jóvenes y los niños, de ahí que sea muy peligroso dejarlos entrar en el aula”.

En ambos discursos podría convenirse que hay cierto grado de homofobia. Pasa lo mismo con racismo, si dices que no te gustaría que hija te trajera un yerno negro te convierte en racista, aunque no milites activamente en el KKK. Ahora bien, ¿qué actitudes cabe esperar de un padre que crea que un profesor pueda abusar o entablar relaciones deshonestas con su hijo de corta edad? Pues, son previsibles reacciones agresivas. Ahí tenemos la idoneidad para un odio violento que exige el art. 510 CP.

A modo de colofón, es importante recordar que este delito no requiere de un dolo específico (STS 72/2018). En otro orden, la CFGE 7/2019 ha generado mucha polémica al plantear:

“una agresión a una persona de ideología nazi, o la incitación al odio hacia tal colectivo, puede ser incluida en este tipo de delitos” (2.4)

En defensa del Fiscal General, la suya es la interpretación más respetuosa con la literalidad del precepto que habla lacónicamente de “ideología”. Sin embargo, entra en conflicto con la exégesis histórica del mismo, así como el τέλος [telos] que de esta se desprende, pues, sin perjuicio de que toda forma de violencia, incluso violencia verbal, pueda ser perseguida, con independencia de la condición del sujeto pasivo, no parece que el Legislador tuviera en mente la protección de neonazis, dentro de la ratio del art. 510 CP. Ya veremos qué dice el TS en un futuro.

Por supuesto, en este tipo de delitos cabe abrir el debate de las dos libertades, la positiva y la negativa, que decía Isaíah Berlin. Las posiciones más escoradas al liberalismo pensaran que de lege ferenda, tales delitos simplemente no deben existir. Sin embargo, esta controversia, muy interesante, excede a nuestro artículo.

Baste con señalar que, aunque irrespetuoso, especialmente para un profesional, y de pésimo gusto, no parece que, ex ante, nadie que leyera el tuit de nuestro médico pensara en agredir o denegar auxilio sanitario a “los rojos”. Tras cuartos de lo mismo se puede decir cada vez que en las redes se acusa a alguien de delito de odio.

¿Qué nos deparará el futuro en el mundo de la Enseñanza en nuestro país?

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El Ministro de Universidades acaba de declarar hace unos días que las clases en la Universidad no se reanudarán hasta el curso que viene y que cada centro, en función de su autonomía, establezca como considere conveniente el tema de los exámenes. Por otra parte, ha realizado las gestiones para que los alumnos Erasmus que aún estaban por el mundo dispersos pudiesen volver a España. En Italia, por ejemplo, había aún 200. Dado el momento de incertidumbre en que nos encontramos, es difícil valorar la primera de estas dos decisiones. Parece a primera vista una decisión cómoda; se ha quitado de encima un montón de problemas. Pero, insisto, es difícil de valorar, y en varios países europeos se ha tomado la misma medida. La segunda obviamente era necesaria y oportuna.

Por su parte, el Consejo Escolar del Estado no ha sucumbido a las presiones del Sindicato de estudiantes, y no ha aceptado que se dé un aprobado general a todos los alumnos de todos los cursos – primaria, secundaria/ESO y bachillerato- como se le proponía. El 8 de Abril ha manifestado por boca de su presidente que aún quedan dos meses y medio para acabar el curso y que no se contempla en absoluto esa solución. Ha insistido en que hay materia suficiente para examinarse, la que se ha impartido desde Septiembre hasta mediados de Marzo, más la que se sigue impartiendo de manera virtual, o semi-virtual, en la mayoría de los centros escolares.

Sin embargo, en la reunión mantenida hoy, 15 de abril, por parte de la Ministra Celaá con los Consejeros/as de Educación de las CCAA, a falta de más información, parece haberse tomado la medida de que todos los alumnos van a pasar de curso, con rarísimas excepciones. Por otra parte en El País de hoy se nos informa de que los profesores no estarían de acuerdo en dar un aprobado general, como sí ha pasado en Italia.“Los datos nos dicen que los profesores rechazan la promoción automática porque valoran la cultura del esfuerzo, del mérito y de la justicia… si en algo han coincidido casi todos es en la convicción de que quieren ser justos con sus alumnos”, explica Fernando Trujillo, profesor de Educación de la Universidad de Granada y coautor del estudio Escenarios de evaluación en el contexto de la pandemia por Covid-19: la opinión del profesorado, en el que han participado de forma anónima 3.047 docentes de las diferentes etapas educativas; el 81% pertenecientes a centros públicos y el 19%, a privados y concertados (según la medición de los autores, con un mínimo de 1.065 respuestas, los resultados del informe ya representan una muestra significativa de la percepción del profesorado en España). “Era importante darles voz, por la gravedad de la situación y por el papel trascendental que están jugando”, señala.

Dado lo reciente de estas noticias, dejamos para un siguiente post el comentario de las mismas, pues esperamos que de ahora en adelante proliferen las normativas sobre exámenes, curso que viene, programas, clases en Julio, etc.

Por su parte, el Ministro de Investigación y Ciencia ha liberado una serie de fondos, unos 24.000.000 de euros, para investigaciones en curso sobre el coronavirus, además de, al parecer, mantener una serie amplia de contactos con los distintos grupos que trabajan en nuestro país en este tema. Por otra parte se ha dado el visto bueno, finalmente, a que una serie amplia de laboratorios universitarios que estaban ofreciendo sus sedes, sus competencias y su material para cooperar con el Gobierno en la aplicación de reactivos para el COVID-19 desde hace un tiempo y aún no habían obtenido respuesta afirmativa.

Pocas noticias más hay sobre Enseñanza y Educación en el momento actual, dado que el Covid-19 ha acaparado toda la atención del Gobierno y de las CCAA, así como todos los titulares. Recordemos, sin embargo, que hace muy poco tiempo se aprobó un anteproyecto de ley de enseñanza, la Ley Celaá o LOMLOE, que sustituye a la ley Wert, a primeros de marzo, y que apenas ha podido echar a andar.

A la vista de las pocas novedades en el tema de la Enseñanza y la Educación, el objetivo de este  post es  efectuar un repaso – a manera  de  recordatorio de temas, más que de resumen y menos de planteamiento en profundidad- a toda la problemática que ha ido surgiendo en este campo en los últimos tiempos en nuestro país, más o menos en los dos últimos años -2018/2020- y que, por razones de distinta índole, una vez más han quedado en el aire, sin abordar ni solucionar, y agravados por la actual crisis. Todos ellos se han recogido a partir de los planteamientos de distintos medios de comunicación, generalmente –aunque no siempre- periódicos diarios o semanales en los que se han ido publicando. Sin embargo, en aras de la brevedad, no serán citados uno a uno, sino reseñados al final. Se han mantenido, en la medida de lo posible, los títulos originales y el diferente “peso” de cada uno de los apartados se debe a la frecuencia de aparición en los medios.

Para una mayor comprensión vamos a agruparlos, siempre que se pueda, por niveles educativos  y también por grupos temáticos a manera de clústers siempre que la problemática lo permita, aunque no siempre sea clara ni fácil la ubicación de los mismos y a veces se pudieran solapar.

I. Planteamientos genéricos y de toma de postura sobre diversos aspectos.

  • ¿Hay retroceso educativo? Nuestro modelo educativo, un suicidio social.
  • ¿De quién son los hijos, de la familia o del Estado? El pin parental.
  • El veto parental en tiempos de internet. Alternativas.
  • Aprendizajes memorísticos versus no memorísticos.
  • ¿Debe financiarse la enseñanza privada/concertada? El concierto educativo
  • El acoso escolar.
  • Los informes PISA y su validez. Los resultados españoles.
  • Escuela y diversidad social.
  • Educación sexual en colegios católicos.
  • Rankings de los mejores colegios. Su utilidad y finalidad.
  • La enseñanza de la religión en la escuela

II. Conocimiento/desconocimiento de lenguas extranjeras. El bilingüismo en la escuela.

  • Un tercio de los jóvenes no sabe lenguas extranjeras. España ocupa uno de los últimos lugares entre los jóvenes de 25 a 34 años en Europa, solo por delante de Hungría, Bulgaria y Rumanía. Fuente: Eurostat.
  • El programa de bilingüismo en la educación de Madrid. ¿Ha tenido éxito el programa de la CAM?
  • La enseñanza del español en las CCAA.

III. Formación del profesorado no universitario.

  • España forma a un 50% más de maestros de los que se necesitan.
  • Profesión docente: cómo atraer a los mejores.
  • ¿Se respeta a los docentes?
  • El docente debe estar en el centro de la reforma educativa.

IV. Formación profesional.

  • FP dual. Rigidez y lentitud de un modelo que debe revisarse.
  • Empresas y elaboración de temarios de FP.

V. Primaria y secundaria.

  • Importancia de la enseñanza de la ortografía.
  • Revisión de los exámenes por las familias que lo soliciten. ¿Tienen derecho a ello?
  • Competitividad en la escuela. Pensar en Harvard desde la guardería. El caso de China.
  • Recuperación de la filosofía en el sistema educativo. Por qué es indispensable.
  • Papel de las matemáticas en la Educación.
  • Educación y desempleo. Tasas de abandono escolar.
  • Educación ambiental en las aulas. ¿Existe?
  • El Derecho perdido. El déficit de juego entre los niños.
  • Ley Celaá y meritocracia: reválidas, repeticiones y suspensos que, en realidad, son aprobados.
  • Singapur ya no se conforma con sacar un diez.

VI. Universidad.

  • Abandono universitario
  • Financiación de las universidades públicas
  • El plagio en la universidad
  • La universidad como chiringuito.
  • Exceso de carreras y de departamentos
  • Papel de los Consejos Sociales en la universidad.
  • La selectividad como sistema de acceso.

VII. Investigación y Ciencia.

  • Fraudes en la investigación científica. Sus causas.
  • Publicar a cualquier precio.
  • El despilfarro universitario. Precarización académica y desperdicio científico.
  • Insensibilidad de los políticos ante la investigación.
  • España debe invertir más en ciencia e innovación.
  • Evaluación adecuada de la investigación científica.
  • Carrera docente y/o carrera investigadora.

A manera de conclusión diremos que la mayoría de los núcleos conceptuales que subyacen a estas distintas problemáticas son específicas de nuestro país, aunque  con algunas excepciones que serían comunes también a algunos países de nuestro entorno. Por señalar algunos ejemplos, el tema del pin parental, surgido muy recientemente, es específico nuestro, mientras que otros –aprendizajes memorísticos frente a no memorísticos- son problemas que tiene planteados la enseñanza en general. Algunos otros – la enseñanza de la Filosofía, la laicidad en la escuela– están resueltos desde hace tiempo en algunos países: Francia entre otros; y el problema de la selección de los docentes de primaria y secundaria, es excelente en Finlandia, por ejemplo. La FP dual está muy bien resuelta en Alemania. El problema del exceso de publicaciones científicas se puede decir que existe en todos los países, así como el del plagio, pero sancionado de muy distintas maneras.

 

Fuentes:

La Vanguardia.

ABC

El Mundo

El Mundo (Papel)

El Mundo (España)

El Mundo (Alicante)

El Mundo (Economía)

El País

El País (Internacional)

El País (Madrid)

El País (Sociedad)

El País (Ideas)

Actualidad Económica

El distrito.es

Boletín de la SEBBM (Sociedad española de Bioquímica y Biología molecular)

Revista de MUFACE

www. Capitalmadrid.com

China Daily

20 minutos

La difusión inconsentida de imágenes o grabaciones obtenidas con consentimiento: la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2020

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Hace pocas semanas conocíamos la Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunciaba, por primera vez, sobre el art. 197.7 CP, introducido en la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo. Dicho precepto, ubicado en los delitos contra la intimidad, dispone: “Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona”. Su párrafo segundo se ocupa de las modalidades agravadas.

Se tipifica, por tanto, la difusión inconsentida de imágenes o grabaciones que se han obtenido con consentimiento. La razón de la introducción de tal modalidad la encontramos en que la utilización de las nuevas tecnologías ha traído consigo nuevas formas de delincuencia impensables en tiempos pasados. Su origen se remonta a los hechos acaecidos en el verano de 2012, que todos recordamos, cuando se filtró un video de contenido erótico que la concejal del Ayuntamiento de Los Yébenes, en Toledo, se había grabado a sí misma para remitírselo a un joven con el que, al parecer, mantenía una relación extramatrimonial. El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Orgaz archivó el asunto puesto que, según el CP vigente cuando ocurrieron los hechos, solo si se hubieran obtenido esas imágenes sin consentimiento de la víctima podría entenderse que se vulneraba la intimidad; por ejemplo, con un acceso inconsentido al móvil.

Pues bien, los interrogantes que ha planteado la introducción de este precepto van desde la necesidad de su existencia hasta los problemas interpretativos que se derivan de su deficiente redacción. El TS en esta sentencia trata de resolver al menos uno de ellos. Sin embargo, la solución que propone no es, a mi juicio, la más adecuada.

Nos encontramos ante un precepto controvertido. En primer lugar, la doctrina se divide al considerar si ha sido o no oportuna su inclusión. Por una parte, un sector considera acertada la introducción de este delito, razonando que no es lo mismo consentir en la realización de una grabación para uso privado de dos personas que consentir en la difusión de la misma y que el legislador ha acomodado su texto a la realidad social. Para otro sector, no se entiende por qué el Derecho penal debe proteger la expectativa de intimidad de quienes han renunciado a ella a través de actos concluyentes, al ceder imágenes o grabaciones a terceros voluntariamente. Se ha destacado también que la introducción de deberes penales de sigilo para toda la población nos convierte a los ciudadanos en confidentes necesarios de los demás.

Ninguna duda me suscita que el consentimiento para la grabación no implica el consentimiento en la difusión y que, indudablemente, la difusión sin consentimiento puede generar una lesión al bien jurídico intimidad. Ahora bien, los interrogantes comienzan cuando entendemos que la respuesta que ha de darse a la realización de esas conductas ha de partir del Derecho penal. No existe base legal que obligue a una persona a guardar un secreto (a salvo de los deberes de secreto profesional). No ha de olvidarse que la facultad que tiene el Estado a la hora de imponer penas o medidas de seguridad ante la comisión de hechos delictivos, es decir el denominado ius puniendi, está sujeta a unos límites: principio de subsidiariedad, intervención mínima o ultima ratio y carácter fragmentario; límites que se ven conculcados con la tipificación de conductas como la que nos ocupa. El Derecho penal no puede convertirnos en confidentes obligados ni de las imágenes o grabaciones en las que hemos intervenido con consentimiento de la otra parte, ni mucho menos de las que nos envían de modo voluntario. Entiendo que hay otras ramas del ordenamiento jurídico que pueden encargarse de estas conductas: LO 1/1982, de 5 de mayo, de Protección del Honor, la Intimidad y la Propia Imagen y LO 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales.

Así que, como considero que esta conducta no debería estar en el CP, me decanto por una interpretación del precepto lo más restrictiva posible.

En segundo término, centrándome en las cuestiones interpretativas que plantea el art. 197.7 CP derivadas de su redacción, cabe destacar que una de las más discutidas es la de si en la obtención voluntaria de la imagen o grabación ha tenido que intervenir de algún modo el sujeto activo (interpretación restrictiva), o si se incluyen también en la conducta típica los supuestos en los que es la propia víctima la que envía ese material (interpretación extensiva). Volviendo al caso de Los Yébenes, si mantenemos la primera posición tampoco hoy día estaríamos ante una conducta delictiva. Sin embargo, desde la segunda de las posturas mencionadas nos encontraríamos ante una conducta típica.

La cuestión resulta dudosa teniendo en cuenta la redacción del tipo: “imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros”.

Doctrina y Jurisprudencia de Audiencias Provinciales se encuentran divididas entre las dos posiciones citadas. El TS se ha pronunciado, en la sentencia objeto de análisis, decantándose por la postura extensiva.

Para centrar mis reflexiones críticas a la STS es oportuno referirse, previamente, a los hechos que se enjuician. Constantino, que mantenía una relación de amistad con Joaquina, envió sin consentimiento de la misma y desde su teléfono móvil al teléfono móvil de Federico, en ese momento pareja de Joaquina, una fotografía en la que aparecía desnuda Joaquina y que previamente Joaquina había enviado a Constantino. El Juzgado Mixto de Majadahonda condenó a Constantino como autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197.7 CP. La Audiencia Provincial de Madrid y posteriormente el TS confirmaron la sentencia.

Los argumentos de la sala del TS (que, por otro lado, ya habían sido puestos de relieve por un sector doctrinal) son que el tipo penal se refiere a obtener imágenes con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, y que el vocablo “obtener” es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener y, por ello, “resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen”.  Considera el TS que obtiene la imagen quien fotografía o graba, pero también quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima.

Mantengo una opinión contraria a la manifestada por el TS; una opinión que, por otra parte, ya ha sido sostenida en otras sentencias de tribunales menores y por un importante sector doctrinal. La posición del TS no me parece una solución ni clara ni preferible, y también genera dudas los argumentos que ofrece un sector doctrinal para decantarse por esta interpretación amplia, sobrepasándose el sentido literal del precepto. Ello hace que me incline por la interpretación restrictiva. Desde una interpretación que ha de respetar el límite derivado del principio de legalidad, se ha de hacer un análisis del tipo de manera global. Esta interpretación consiste en entender que es la propia imagen o grabación la que se ha de obtener en el citado lugar (domicilio u otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros); y si incluimos, como pretende el TS, en la obtención también la recepción, no tendría sentido hacer referencia a un lugar, ya que la imagen o grabación que es enviada puede recibirse en cualquier sitio, y no es preciso un determinado ambiente.

Mi interpretación parte de la base de que, como he señalado, no es correcta la introducción de esta figura que nos ha convertido en confidentes, en guardadores obligados de imágenes y grabaciones que podemos recibir sin ni siquiera pedirlo o desearlo, hasta el punto de que el que lo recibe si se lo enseña a una sola persona comete el tipo. La posición correcta es la que exige que la imagen o grabación haya sido obtenida con la anuencia del que después la va a difundir, interviniendo de algún modo en la obtención de la imagen o grabación, y no entrará en este tipo penal la conducta de enviar una imagen o grabación audiovisual cuando es la propia víctima la que realiza el envío a un tercero y este luego la difunde. Por lo tanto, en el supuesto que analiza la STS habría que concluir que Constantino no responde del delito del art. 197.7 CP porque no obtuvo con la anuencia de Joaquina en un domicilio u otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros la fotografía del cuerpo desnudo de Joaquina, sino que fue ella misma la que se la envió. Concluyo pues que la obtención de la imagen o grabación íntima ha de realizarse con la intervención del sujeto activo, no siendo suficiente el envío voluntario.

Propuesta de participación ciudadana en la elaboración de las normas en tiempos excepcionales.

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En tiempos de coronavirus, con la normativa acelerada, masiva y dictada con máxima premura por el Gobierno, la participación ciudadana en los proyectos normativos de todo rango es imposible conforme a las reglas ordinarias de audiencia y consulta pública. Pero si por las circunstancias quedan suprimidos los cauces ordinarios de participación, hay que buscar otros, y aquí se va a efectuar una novedosa propuesta concreta al respecto. En época de emergencia social y necesidad de esfuerzo colectivo es más importante que nunca para el interés general que personas cualificadas con datos y conocimientos jurídicos tengan capacidad real y efectiva de hacer llegar al Gobierno y a la oposición, por cauces transparentes y objetivos, las necesidades y las propuestas de soluciones jurídicas, para procurar que las normas que se dicten sean las más idóneas en los ámbitos del ordenamiento jurídicos en los que hay carencias -todos- y que, además, dichas normas estén correctamente redactadas conforme a criterios de legalidad, seguridad jurídica y técnica normativa.

Cuando circunstancias extraordinarias como los estados alarma, excepción y sitio regulados por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio,  imponen que en la práctica desaparezcan los filtros prelegislativos y legislativos y todos los mecanismos de participación ciudadana, no es aceptable que solo sea posible hacer propuestas por contactos personales (quien los tenga), o de partido (quien este afiliado a un partido). Y tampoco puede permitirse que se deje la puesta en conocimiento de problemas y soluciones y el asesoramiento en manos de lobbys de actuación opaca y para los cuales sigue sin existir un registro y una regulación certera.

Desde que se publicó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, son incontables los Reales Decretos Ley, Reales Decretos, Órdenes Ministeriales y Resoluciones que cambian y regulan decenas sectores y materias. Y es evidente que ni Gobierno ni oposición disponen de los medios para que no se le pasen por alto situaciones o especificidades que sí pueden ser advertidos por los profesionales de diferentes ramas jurídicas . Los principios de servir con objetividad a los intereses generales y actuar con eficacia del artículo 103 de la Constitución imponen que ningún esfuerzo de la sociedad civil para efectuar propuestas de mejora caiga en el vacío por falta de cauce.

Nuestro planteamiento es conceptualmente muy distinto de los mecanismos tradicionales, inoperantes en situación de emergencia social, de la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición, y de la mera información pública de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o de la Ley 50/1997 del Gobierno conforme al artículo 105 de la Constitución. No se trata ni de que el Gobierno esté obligado a responder una petición ni de recabar o emitir opiniones.

Se trata de instaurar y regular un cauce ágil de participación que permita dirigir propuestas concretas urgentes y motivadas, tanto de modificación como de nueva regulación, al Gobierno del Estado, dando cuenta de las mismas también a los Grupos Parlamentarios de las Cortes Generales. Y ello es técnica, constitucional y legalmente posible.

Las propuestas se presentarían a través de una página web oficial con un formulario público accesible con firma digital – no propuestas anónimas- y deberían incluir además de la  identificación del proponente, la descripción del  problema, la concreta redacción normativa propuesta, la argumentación jurídica sobre la necesidad de la reforma, así como un análisis de las administraciones que pueden verse implicadas; todo ello con limitación de espacio para texto, como único sistema posible de que propuestas masivas pueda procesarse con la máxima rapidez. Para garantía de la seriedad y técnica legislativa de las propuestas en fondo y forma, entendemos que deberán ir firmadas por un jurista (sin perjuicio de posibilitar propuestas colectivas donde se adhirieran más personas con o sin vinculación con el mundo del Derecho), incluyendo en este concepto no sólo a los abogados, sino a cualquier profesional jurídico (profesor universitario, funcionario de carrera, notarios, registradores, etc.). Las propuestas deberían estar dotadas de publicidad externa en lo referido a los nombres de los proponentes, al contenido y la justificación y, en su caso, tramitación posterior de las aportaciones, en aplicación de los principios y mandatos de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, que tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos.

Y puesto que se trata de que problemas y soluciones lleguen tanto al Gobierno como a la oposición, automáticamente y con un simple filtro formal, a nuestro juicio el órgano administrativo más idóneo para poner en marcha esta iniciativa y gestionarla sería la Secretaria de Estado de Relaciones con las Cortes y Asuntos Constitucionales, de la que dependen la Dirección General de Relaciones con las Cortes y la Dirección General de Asuntos Constitucionales y Coordinación Jurídica, en el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, tanto por su conexión con el Parlamento, como por la materia constitucional que lleva implícita, como por su capacidad operativa. En cuanto a la oposición, parece lógico que se remitiera la información de forma automática a la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados, ya que es comisión permanente, en ella están todos los grupos parlamentarios y a ella se remiten las comunicaciones del Gobierno sobre el estado de alarma.

Una página web de esta índole no requeriría gran coste ni desde el punto de vista informático ni de personal y, en cuanto a técnica legislativa, bastaría una simple orden ministerial. La otra posibilidad es seguir como estamos: con lobbys y contactos, con cero transparencia y desaprovechándose aportaciones valiosas. O sea, en una situación que España no puede permitirse.

Administración de Justicia: la siguiente trinchera

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Después del colapso que ha padecido nuestra Sanidad tras el alud de ingresos por la pandemia, es más que previsible que se produzca algo parecido con la Administración de Justicia, por el alud de demandas de todo tipo derivadas de la pandemia. Y lo mismo que gestionar bien la Sanidad era esencial en Sanidad para salvar al mayor número posible de enfermos, lo mismo exactamente ocurre con la Administración de Justicia. El problema es que el punto de partida es francamente muy malo, como hemos explicado en este blog a lo largo de los años sin que haya cambiado absolutamente nada, por cierto.

Empecemos por la politización de los órganos encargados de gestionar esta crisis. En primer lugar, el órgano de Gobierno de los jueces, el Consejo General del Poder Judicial, que además de los constantes problemas que arroja sobre la imagen del funcionamiento de la Justicia española (ahí tenemos las continuas advertencias del GRECO, Grupo de Estado Europeos Anticorrupción) nunca se soluciona por la sencilla razón de que los partidos políticos prefieren tenerlo bajo su control. Lo mismo podemos decir, por cierto, de la Fiscalía General del Estado, al frente de la cual está la ex Ministra de Justicia del anterior gobierno de Pedro Sánchez, o del Ministerio de Justicia, o de las Consejerías autonómicas de Justicia muchas de ellas (el ejemplo de Madrid con Enrique López es paradigmático) en manos de magistrados que han hecho más carrera política que judicial. Recordemos que un órgano muy politizado no suele tener los mimbres de un buen gestor y además carece de la legitimación para generar confianza y abordar los sacrificios imprescindibles en tiempo de crisis. Más bien lo que hay es una desconfianza muy merecida ante cualquier iniciativa que parte del CGPJ.. Recordemos por ejemplo el desastre de los juzgados especializados en cláusulas suelo, que están totalmente saturados y que fue una iniciativa del CGPJ de cuyo fracaso, por cierto, nadie ha respondido. Para variar.

Otro problema que conocemos bien de la Sanidad es el problema del desbarajuste de la descentralización competencial; recordemos que aquí tenemos varias Administraciones competentes, gestionándose los recursos materiales y humanos de la Administración de Justicia (salvo jueces y letrados de la Administración de Justicia) por algunas CCAA y en otros casos por el propio Ministerio, ya que no todas han asumido estas competencias. Un guirigay que también hemos denunciado hasta la saciedad en este blog sin que, por supuesto, haya cambiado nada.

A esto podemos añadir otros problemas bien diagnosticados y nunca abordados. La justicia, especialmente en algunas jurisdicciones, ya está colapsada de antes, por lo que es fácil prever qué va a ocurrir ahora. Imaginemos que nuestros hospitales ya hubieran estado colapsados antes de recibir a los pacientes de coronavirus y nos haremos una idea de lo que se avecina. Y esto no se arregla fácilmente porque tenemos un insuficiente número de jueces por habitante, y eso no se soluciona de la noche a la mañana, como tampoco se forman médicos de la noche a la mañana. Por supuesto que no todos los órganos judiciales están en iguales condiciones: hay una importante diferencia de cargas de trabajo entre las diferentes jurisdicciones y entre distintos órganos judiciales, como puede comprobar cualquiera que tenga un poco de interés en los datos. Pero esta situación tampoco se aborda, de manera que hay destinos muy cómodos mientras que en otros uno se puede jugar la salud intentando mantener el juzgado en condiciones. La única solución suele ser concursar lo antes posible. No es difícil entender que algunos jueces prefieran dedicarse a hacer política; se vive bastante mejor que poniendo sentencias y de paso se llega bastante antes a los cargos más relevantes de la judicatura si a uno le apetece volver.

Y hablando de vivir mejor, los que sí que lo hacen son los otros funcionarios de la Administración de Justicia, que tienen horarios muy cómodos (solo mañanas) sueldo asegurado y vacaciones muy extensas y a los que un Juez o un Letrado de la Administración de Justicia de los que no dependen tienen muy difícil exigir nada. Además es un colectivo muy protegido y muy sindicalizado -como suele suceder con los funcionarios de los grupos C y D de las Administraciones, por cierto- que no está dispuesto a ceder en ninguna de sus “conquistas” ni, por lo que estamos viendo estos días, a echar una mano para que el sistema funcione un poco mejor. Por ahora todos son exigencias.

Claro que hay excepciones, siempre las hay, de funcionarios responsables y trabajadores pero hay que decir alto y claro que el sistema no les incentiva y que protege a los que no lo son. Cabe preguntarse si, por ejemplo, estarían dispuestos a algo tan sencillo como renunciar a una parte de sus vacaciones para desatascar juzgados si, como parece, finalmente se habilita el mes de agosto como hábil. Cabe preguntarse también (de hecho lo hemos preguntado al Ministerio desde la Fundación Hay Derecho aunque como saben la transparencia pasiva está suspendida) cuantos de estos funcionarios están teletrabajando ahora mismo o lo van a estar en las próximas semanas. Aunque no sea por su culpa, dado que lo habitual será que no dispongan de los medios necesarios la realidad es que no están trabajando y están cobrando puntualmente su sueldo. Esto quizás merezca una reflexión dados los enormes esfuerzos que estamos haciendo los demás.

Y, por último, nos encontramos con la amenaza de un plan de choque para afrontar lo que se viene encima pergeñado en unos días donde se apuntan reformas procesales de calado que no se han hecho en años. En este blog hemos estado estudiando estas medidas en el informe del CGPJ. Muchas son sin duda necesarias, pero como siempre no parece que el momento ideal para implantarlas sea en mitad de una pandemia y por real Decreto-ley, aunque se hayan filtrado borradores y se hayan hecho consultas formales e informales por parte del Ministerio de Justicia. Pensemos en que hubiésemos tenido que remodelar nuestros hospitales y la actuación de los profesionales en estos días.

Quizás lo único bueno que tenga todo esto sea descubrir de una vez que lo mismo que hay que cuidar el sistema sanitario hay que cuidar la Administración de Justicia porque en estos días que vienen muchas cosas muy importantes, como la suerte de muchas empresas y trabajadores van a depender de su funcionamiento. Y aunque estamos seguros de que los jueces estarán a la altura lo que debemos intentar es no exigirles heroicidades como hemos hecho con nuestro personal sanitario.

Propuestas de reforma concursal en tiempos de pandemia: Una visión comparada

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La propagación del coronavirus a nivel internacional no sólo está provocando trágicas consecuencias sociales sino que también está golpeando duramente la economía mundial. Como respuesta a los desafíos que plantea el COVID-19 para las empresas, los legisladores nacionales están respondiendo con una batería de medidas legales, económicas y financieras (un resumen de las mismas puede verse en este documento elaborado por el Banco Mundial e INSOL en el que he tenido el honor de colaborar elaborando el informe de Singapur), entre las que se encuentran una serie de reformas concursales.

En reciente trabajo sobre Derecho concursal en tiempos del COVID-19 (disponible en este enlace) analizo el potencial y las limitaciones de los sistemas de insolvencia en tiempos del coronavirus, comento las medidas concursales que se están tomando a nivel internacional, y realizo una serie de propuestas concursales y cuasi-concursales que, a mi modesto modo de ver, puedan ayudar a las empresas en tiempos de pandemia. Estas propuestas que se sugieren se centran en el ámbito de las sociedades (para la persona física empresaria, recomendamos encarecidamente la lectura de este artículo) y, por si pudieran resultar de utilidad para el debate en España o en otros países de nuestro entorno, se enumeran a continuación:

  1. En los países en los que exista un deber de solicitar el concurso, tal y como resulta frecuente en numerosas legislaciones de Europa continental incluyendo España, se recomienda suspender temporalmente este deber de solicitar el procedimiento concursal. A través de esta medida se busca evitar que una empresa que, en ausencia de la pandemia, fuera solvente se vea abocada a declararse en concurso, sin perjuicio de que, por supuesto, se permita esta posibilidad si los administradores lo consideraran oportuno. Asimismo, esta medida reduciría la cantidad de concursos provocados por el COVID-19, lo que también podría ayudar a evitar un colapso del sistema judicial. Entre los países que han adoptado temporalmente esta medida se encuentran Alemania, República Checa, Luxemburgo, Portugal, Francia y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, España.
  2. Durante el periodo de pandemia, se recomienda suspender o, cuando menos, restringir las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores frente a deudores afectados por el COVID-19. En este sentido, entre los países que han restringido las solicitudes de concurso necesario a través de exigir requisitos más onerosos para los acreedores se encuentran Australia e India. Por su parte, otras jurisdicciones como Italia, Suiza y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, España y Turquía, han suspendido temporalmente la posibilidad de iniciar solicitudes de concurso necesario. En una postura intermedia se encuentra Singapur, donde los acreedores pueden presentar la solicitud de concurso necesario aunque con criterios más exigentes y siempre que el deudor no se haya acogido a la moratoria que se permite para empresas afectadas por el COVID-19. A través de esta medida se busca no forzar que se declaren en concurso, con los costes económicos y reputacionales que ello implica, a empresas que, en ausencia el coronavirus, no se hubieran visto abocadas a la insolvencia.
  3. En países en los que los administradores sociales están expuestos a responsabilidad por wrongful trading (UK) o insolvent trading (Australia), tal y como existen en numerosos jurisdicciones influenciadas por el Derecho inglés, se recomienda suspender o, cuando menos, relajar temporalmente esta responsabilidad, sin perjuicio de que, por supuesto, los administradores sigan respondiendo por daños ocasionados por incumplimientos de sus deberes fiduciarios, y ni que decir tiene por cualquier conducta fraudulenta realizada en perjuicio de los acreedores. La suspensión o relajación de esta responsabilidad se ha adoptado, a modo de ejemplo, en Australia y Singapur. También se ha sugerido en Reino Unido.
  4. En países en los que no exista un régimen específico para la insolvencia de las micro, pequeñas y medianas empresas, como pudiera ser el caso de España, se recomienda implementar de manera temporal – si no permanente– normas para la rápida solución de la insolvencia de estas entidades. Asimismo, en países en los que ya existe un régimen concursal simplificado para pequeñas empresas, se recomienda extender el ámbito de aplicación de estas normas a entidades de mediana dimensión durante el periodo de pandemia. De esta manera, un mayor número de empresas podrán beneficiarse de esta rápida solución de la insolvencia, con el consecuente beneficio para los deudores, acreedores y el sistema judicial. Este último enfoque, por ejemplo, se ha adoptado en Estados Unidos.
  5. En países en los que se suspenda el deber de solicitar el concurso o se otorgue una moratoria preconcursal a los deudores afectados por el COVID-19, se recomienda suspender el cómputo del plazo para el ejercicio de acciones rescisorias concursales y, en su caso, para la posible exigencia de responsabilidad a los administradores sociales. De lo contrario, no sólo pueden quedar impunes (o no revocables) actos anteriores a la crisis del COVID-19 que puedan resultar perjudiciales para los acreedores pero que, al momento de declararse el concurso futuro, puedan quedar fuera del “periodo de sospecha”, sino que, además, si el plazo de las acciones rescisorias no se paraliza, posibles terceros podrían aprovecharse oportunistamente de los deudores afectados por la crisis del COVID-19. Por tanto, la extensión o paralización de este periodo de las acciones rescisorias permitirá que, en beneficio del propio deudor, una posible declaración futura de concurso permita revocar cualquier posible conducta oportunista a la que se haya visto sometido el deudor en tiempos de dificultad financiera. La suspensión del plazo para las acciones rescisorias concursales ha sido adoptada, por ejemplo, en República Checa y Singapur.
  6. En países en los que exista un régimen de financiación postconcursal similar al que existe en Estados Unidos y Singapur, que incluso permite que, bajo determinadas condiciones, acreedores postconcursales puedan gravar bienes previamente hipotecados, o que el nuevo acreedor postconcursal se anticipe en el pago de su crédito a otros acreedores de la masa preexistentes (incluyendo en este sentido tanto los acreedores por gastos del proceso como aquellos que se derivan de nuevas obligaciones del deudor), se recomienda que se relajen los requisitos para la concesión de la financiación postconcursal. De hecho, en países con jueces concursales altamente cualificados, incluso se podría plantear la posibilidad de implementar un régimen de financiación postconcursal similar al que existe en Estados Unidos y Singapur. Esta medida, por ejemplo, ha sido adoptada en Colombia, donde, a pesar de las deficiencias del sistema judicial, la Superintendencia de Sociedades –órgano que tramita los procedimientos concursales– se ha caracterizado por tener, al menos en los últimos años, un equipo de profesionales altamente cualificados al frente de la delegatura de procedimientos de insolvencia.
  7. En países en los que los créditos de administradores, entidades del grupo y determinados socios se subordinen en el concurso, tal y como ocurre en España y en numerosos países de Europa Continental y América Latina, se recomienda que se suspenda temporalmente –si no de manera definitiva– esta subordinación. De lo contrario, se dificultará, todavía más, la financiación de empresas durante la crisis del COVID-19. Esta medida, por ejemplo, ha sido adoptada recientemente en Italia.
  8. Finalmente, y aunque no sea propuesto en mi trabajo (por la inexistencia de esta institución en la mayoría de países de nuestro entorno), en los países en los que, extraordinariamente, sigue existiendo la institución de la calificación del concurso, como pudiera ser el caso de España y Uruguay, se recomienda que se suspenda temporalmente –si no de manera definitiva– el etiquetado de los deudores. Ello, por supuesto, sin perjuicio de que, como hemos sugerido (véase aquí, aquí y aquí), la administración concursal haga un examen de las conductas que hubiera realizado el deudor en la etapa anterior a la declaración de concurso, al objeto de que, sin necesidad de un etiquetado previo, se puedan imponer las responsabilidades civiles o incluso penales que procedan en virtud de la conducta. A modo de ejemplo, si un deudor obligado a la llevanza de la contabilidad no hubiera llevado alguno de sus libros obligatorios, o hubiera cometido algún error contable relevante que no fuera malintencionado, sería razonable imponer sanciones administrativas, una posible responsabilidad por daños (si estas irregularidades hubieran ocasionado un daño a terceros) o incluso, en algunos casos, la inhabilitación al deudor. Sin embargo, etiquetarlo de culpable (tal y como se permite en la normativa española), con las consecuencias civiles y reputacionales que ello implica, nos parecería un resultado injusto si, a pesar de la existencia de estos errores contables, el deudor prueba que devino insolvente por causas fortuitas, por ejemplo, como consecuencia de la pandemia. Esta situación es la que hemos denominado la paradójica calificación culpable del concurso con insolvencia fortuita. De la misma manera, también nos parecería injusto que, tal y como también permite la normativa española, determinados deudores incluso fraudulentos que se encuentren bien asesorados puedan salir impunes del concurso si logran aprobar un convenio no gravoso y, de esta manera, evitar la apertura de la sección de calificación. Por tanto, la institución de la calificación del concurso no sólo resulta ineficiente por diversos motivos sino también injusta, además de innecesaria e incluso contraproducente para cumplir las funciones asignadas al Derecho concursal.
  9. En los países en los que exista la regla de “recapitalizar o disolver” en sociedades cuyo patrimonio neto se vea reducido a una determinado porcentaje del capital social, tal y como existe en España y en otros países de Europa continental y América Latina, se recomienda suspender temporalmente –si no de manera definitiva– esta regla. De lo contrario, empresas potencialmente viables (e incluso solventes financieramente) que, temporalmente, se encuentren atravesando una situación de pérdidas se verán obligadas a desaparecer si sus socios no disponen de activos suficientes para recapitalizar la entidad. Esta medida, por ejemplo, ha sido propuesta en Italia, Colombia y, aunque de manera muy limitada en el tiempo, en España. En nuestra opinión, la suspensión de esta regla resulta todavía más necesaria en España, ya que, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, los administradores de las sociedades españolas pueden responder de manera personal y solidaria por todas las deudas contraídas por la sociedad desde la concurrencia de la causa legal de disolución y la pasividad de los administradores para promover, en el plazo de dos meses, la disolución, el restablecimiento del equilibrio patrimonial o, si procediere, el concurso.
  10. Como medida para evitar los excesivos costes que, para algunas empresas, podría suponer el concurso, así como la avalancha de procedimientos de insolvencia que podría ocasionarse en tiempos de pandemia, se recomienda implementar una moratoria preconcursal a la que puedan acudir empresas afectadas por el COVID-19 y a las que, durante el periodo de vigencia de la moratoria, se les protegiera de posibles acciones de ejecución o incluso de terminación de contratos. Esta medida ha sido implementada en varios países de nuestro entorno. A nuestro modo de ver, al modelo más sofisticado de moratoria que, por un lado, protege de manera rápida y efectiva a los deudores y, al mismo tiempo, otorga salvaguarda a los acreedores, ha sido probablemente el de Singapur, seguido del recientemente anunciado sistema de ‘hibernación de deuda’ de Nueva Zelanda.
  11. Por supuesto, para garantizar el éxito de los procedimientos concursales que se soliciten de manera voluntaria y, al mismo tiempo, evitar el colapso del sistema judicial en beneficio de todos los ciudadanos, inversores, empresas y otros interesados, se recomienda dotar a los juzgados encargados de la tramitación de los procedimientos de insolvencia con recursos materiales y humanos adecuados para hacer frente al previsible aluvión de concursos de acreedores que se deriven de la pandemia. De lo contrario, los juzgados afrontarán un problema similar al que se ha observado con el colapso de los hospitales en ciudades o regiones afectadas gravemente por el coronavirus.

En todo caso, como se advierte al final de mi trabajo sobre Derecho concursal en tiempos del COVID-19 y queremos reiterar en esta entrada, las propuestas que se sugieren no solventan los principales problemas que atravesarán las empresas como consecuencia del coronavirus: esto es, la existencia de pérdidas (como consecuencia normalmente de sus costes fijos y su falta de ingresos) y la falta de liquidez (como consecuencia de la caída de ventas y, por tanto, de la entrada de tesorería). Por este motivo, estas reformas deben ser acompañadas de otro paquete de medidas económicas y financieras. No obstante, creemos que las medidas concursales y cuasi-concursales que se sugieren pueden servir como “muro de contención” para proteger a las empresas en tiempos de pandemia.