Prevaricar en tiempos de Coronavirus

Durante las últimas semanas varias han sido las denuncias y querellas interpuestas contra miembros del Ejecutivo por su gestión de la pandemia provocada por el COVID-19, acusándoles de la comisión de diversos delitos, entre ellos, el de prevaricación.

En este artículo veremos cuáles han sido exactamente las acusaciones vertidas, tratando de vislumbrar, con la máxima cautela, la viabilidad de la condena por dicho delito.

La primera denuncia fue la interpuesta por parte del abogado Víctor Valladares, que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción de Madrid número 51, en la que se denunciaba al presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, así como a prácticamente todos los delegados de Gobierno de todas las comunidades autónomas, incluyendo Ceuta y Melilla.

Se les imputa un delito de prevaricación administrativa en relación con las autorizaciones (sic) concedidas para la celebración de actos multitudinarios a pesar de la recomendación emitida por el Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades de fecha 2 de marzo de 2020 sobre el coronavirus.

La magistrada, en su Auto de 23 de marzo de 2020, resuelve que únicamente seguirá el procedimiento respecto del Delegado de Gobierno de Madrid, José Manuel Franco Pardo, ya que Sánchez está aforado ante el Tribunal Supremo, y los demás Delegados del Gobierno han tomado sus decisiones con efectos fuera de la capital, por lo que carece de competencia territorial para investigar los posibles delitos que hayan cometido. La magistrada no descarta, aunque con reticencias, que Franco Pardo haya cometido un delito de prevaricación en posible concurso con un delito de lesiones por imprudencia profesional.

El mismo abogado, a la vista del Auto de 23 de marzo del Instrucción 51, interpuso denuncia contra Pedro Sánchez en el Tribunal Supremo, con el mismo contenido que la interpuesta ante los Juzgados de Instrucción de Madrid.

Por su parte, la Asociación Española de Abogados Cristianos ha presentado ante el Tribunal Supremo una querella contra el Gobierno por omisión del deber de socorro y prevaricación en la gestión de la crisis del coronavirus, en la que denuncia que el Ejecutivo de Pedro Sánchez no ha tomado medidas “pese a estar informado de la letalidad del virus” y a que la Organización Mundial de la Salud ya había indicado el pasado enero la necesidad de adquirir test, haciendo especial hincapié en las manifestaciones celebradas el 8 de marzo por el Día de la Mujer. Destaca que, mientras en Italia “se comienzan a cerrar zonas enteras del país, el Gobierno de España impulsaba y alentaba a acudir a manifestaciones feministas” y todo ello “a sabiendas de que se trataba de un virus altamente contagioso y que la asistencia a la manifestación implicaba un riesgo de contagio muy elevado”.

Además de Pedro Sánchez, entre los querellados figuran los miembros del ejecutivo encargados de la gestión de la pandemia, como los vicepresidentes Pablo Iglesias y Carmen Calvo, y los ministros Sanidad, Interior, Transportes y Defensa.

El delito de prevaricación administrativa se tipifica en el artículo 404 del Código Penal, que lo describe como aquél en el que la autoridad o funcionario público, a sabiendas de su injusticia, dicta una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

Abordando el adjetivo “arbitraria” aplicable a la resolución, el Tribunal Supremo “no solo exige, como requisito del tipo objetivo, que la resolución sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley” (Sentencia de 2 de abril de 2003).

En este caso, hablaríamos de una prevaricación por omisión, ampliamente admitida por la jurisprudencia, dándose en los casos en los que una autoridad, estando obligada al dictado de una resolución, no lo hace, implicando dicha omisión, con conocimiento de ello, una violación flagrante e indubitada de la legalidad aplicable.

Para ello, se habrá de analizar cuál era la información con la que contaba el Ejecutivo en el momento de decidir no prohibir las manifestaciones del 8M (información que sólo podemos conocer parcialmente), para así concluir si esa ausencia de prohibición era absolutamente inviable desde un punto de vista legal o si, por el contrario, contaba con cierto amparo normativo.

El Comité de Emergencias del Reglamento Sanitario ‎Internacional, el pasado 30 de enero de 2020, consideró que en aquel momento el brote cumplía los criterios para declarar la Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII), si bien no recomendaba ninguna restricción de viaje o comercio basada en la información disponible entonces. Este Comité ya había declarado, desde 2007, en cinco ocasiones, la ESPII por: la gripe A, en 2009; la diseminación internacional del poliovirus salvaje, en 2014; la epidemia del Ébola en África Occidental, en 2014; el conglomerado de casos de malformaciones congénitas en relación con el virus del Zika, en 2016; y por la epidemia del Ébola en la República del Congo, en 2019.

Por otra parte, en su Informe de 2 de marzo de 2020, el Centro Europeo para el Control y Prevención de Enfermedades afirmaba que el riesgo de infección asociado al COVID-19 en la Unión Europa y en el Reino Unido en dicha fecha era de moderado a elevado, basándose dicho diagnóstico en la probabilidad de contagio y en el impacto de la enfermedad. Entre sus recomendaciones, se preveía ya para el escenario 0 (aquél aplicable a los países donde no había casos detectados, en el que España no se encontraba, ya que desde que se registrara el primer positivo el 31 de enero, el número de contagios a 2 de marzo era de 130, repartidos en 14 comunidades autónomas) evitar estrechar manos, besarse, utilizar transporte público y asistir a innecesarias reuniones multitudinarias. A día 2 de marzo había 89.253 casos de coronavirus en el mundo y 3.048 muertes. En Italia, país cercano geográficamente, muy turístico como España, y donde se había celebrado el día 19 de febrero el partido Atalanta-Valencia en Milán, con gran asistencia de españoles, pasaron de 1.694 contagios y 34 fallecidos el día 2 de marzo a 3.858 contagios con 148 muertes el día 6.

Con estos datos, la existencia de la prevaricación no puede descartarse a priori. La condena efectiva dependerá de la ponderación de la información con la que contaban los denunciados/querellados al tiempo de no prohibir las manifestaciones, y su voluntad de salvaguardar el derecho fundamental de reunión del artículo 21 de la Constitución, derecho que pertenece al “núcleo duro” de los fundamentales, como parte de la Sección I, del Capítulo II, del Título I, cuyo ejercicio únicamente se puede prohibir cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas; límite éste que debe siempre interpretarse de forma restrictiva.

Ahora bien, recordemos: cualquier resolución administrativa (o ausencia de ella) errónea no es constitutiva de prevaricación. Si así fuese, los Juzgados se colapsarían por causas incoadas por la presunta comisión de este delito. La prevaricación existirá exclusivamente cuando la decisión adoptada por los encausados sea, desde todos los puntos de vista, patente, evidente y esperpénticamente ilegal dada la situación y los datos con los que se contaban en el momento del dictado de la resolución.

En todo caso, si se resolviese la inexistencia de delito, ello no debería implicar necesariamente una exoneración total de responsabilidad al Ejecutivo, que podría responder de su actuación negligente por la vía administrativa y contenciosa administrativa, en virtud del artículo 106.2 de la Constitución, al prever que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, responsabilidad ampliamente regulada por el Capítulo IV del Título Preliminar de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico.

La conducta del Ejecutivo ha sido negligente, creo que en eso estamos todos de acuerdo, faltando al deber de cuidado que le es exigible como Poder garante de nuestra salud. Sin embargo, dicha negligencia no ha de traducirse necesariamente en responsabilidad penal, debiendo el derecho penal, por su propia definición, intervenir únicamente como última ratio, reduciéndose al mínimo indispensable para el control social.

No debemos juzgar visceralmente y cegados por animadversiones a idearios o personalidades políticas, con los datos con los que se cuentan en la actualidad, y ya sabiendo cuál ha sido la evolución exponencial de los contagios en España a partir del 9 de marzo.

Debemos hacerlo poniéndonos en la situación de la primera semana de marzo, en la que el escenario actual nos habría hecho reír a la mayoría, habiéndonos lanzado a la crítica feroz, o incluso a la desobediencia civil, jaleados por ciertos sectores periodísticos y políticos, si se hubiese acordado en aquel momento una limitación de derechos fundamentales o un lote de medidas económicas drásticas que entonces nos hubiesen parecido ridículamente alarmistas. Sobre todo, cuando España ya ha sufrido crisis sanitarias anteriormente de gravedad, como lo fueron la Gripe A y el Ébola (declaradas ambas Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional por el Comité de Emergencias del Reglamento Sanitario ‎Internacional), sin que dichas medidas y limitaciones siquiera se barajasen.

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