La promoción de los sindicatos en la negociación de un ERTE por Coronavirus

La maraña legislativa provocada por la pandemia de COVID-19  ha tenido como consecuencia inmediata importantes cambios en el ordenamiento jurídico-laboral. La gravedad de la situación demandaba una respuesta urgente del legislador – en este caso gubernamental – que se ha concretado en la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, así como sus sucesivos complementos, correcciones y aclaraciones desarrolladas a través de otros Reales Decretos-leyes y órdenes ministeriales. En los apenas quince días transcurridos desde la vigencia del precitado RDL 8/2020 ya se han podido advertir numerosas deficiencias y dudas interpretativas de la norma, fruto, entre otros motivos, de una muy deficiente técnica legislativa que, aunque bien merecería un detenido análisis, desborda el objeto del presente estudio, circunscrito a una reforma que – con sorprendente silencio mediático – ha alterado la prelación de los sujetos legitimados para negociar un Expediente Temporal de Regulación de Empleo ( en lo sucesivo, ERTE) de suspensión y reducción de jornada, distintos de la fuerza mayor, en empresas sin representación de los trabajadores, con motivo del COVID-19. Me refiero a la regulación contenida en el artículo 23.1 a) del RDL 8/2020, según el cual: “En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación […]. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa”.

Hasta el año 2010, nuestro ordenamiento jurídico carecía de una previsión específica que diera adecuada respuesta a la, hasta entonces, recurrente controversia relativa a la legitimación para negociar medidas de carácter colectivo en el seno de empresas que carecían de representación legal de los trabajadores. La precedente crisis económica iniciada en el año 2008, motivó la primera “reforma laboral” de calado del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) de 1995, articulada a través del Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que reguló en la norma laboral por antonomasia la negociación de medidas colectivas en empresas sin representación de trabajadores. Así, el art. 40.2 ET ( aplicable también a otras medidas colectivas distintas de la concreta movilidad geográfica que regula el precepto) en su nueva redacción dispuso que: “ En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, los trabajadores podrán atribuir su representación para la negociación del acuerdo con la empresa a una comisión de un máximo de tres miembros integrada, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa designados por la Comisión paritaria del convenio colectivo aplicable a ésta”; otorgando en exclusiva a organizaciones sindicales  la legitimidad negociadora representando a la denominada parte social. Pero este indudable poder conferido a determinados sindicatos – únicamente aquellos que ostentaran la doble representatividad – pronto suscitó recelos tanto por motivos ideológicos como por cuestiones de orden práctico, y así lo acredita la efímera vigencia que mantuvo la nueva regulación.

La inmediata tramitación parlamentaria del RDL 10/2010 posibilitó la presentación de numerosas enmiendas al nuevo marco legal, y varios grupos parlamentarios de muy distinto signo político (Esquerra Republicana, PNV, Convergència i Unió, Partido Popular y Unión del Pueblo Navarro), con mínimas matizaciones, coincidieron en proponer una modificación que permitiera a los trabajadores – si así lo acordaban – elegir a otros representantes en la negociación distintos de las organizaciones sindicales. La minoría parlamentaria del Gobierno hizo que la norma ya “saliera” hacia el Senado modificada en los términos que, finalmente, recogió la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, que, con modificaciones, elevaba a dicho rango normativo el RDL 10/2010. Concretamente, el art. 41.4 ET ( según se dijo, aplicable a medidas de carácter colectivo) quedó redactado en los siguientes términos: “En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.”. Es decir, la inalterable primacía sindical cede ante la autonomía de la voluntad de los trabajadores, siendo éstos quienes pueden decidir si negocian directamente mediante la conocida como representación ad hoc integrada por los propios trabajadores, o bien confieren su representación a una organización sindical. La reforma del ET operada por el Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, y el nuevo Estatuto de los Trabajadores promulgado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, no han supuesto ningún cambio relevante respecto de la regulación existente, manteniéndose en vigor, ex  art. 41.4 ET, el derecho de los trabajadores a conferir su representación a una comisión compuesta por trabajadores de la empresa, excepto para aquellos procedimientos de suspensión y reducción de jornada, distintos de la fuerza mayor, que traigan su causa en el COVID-19.

¿Tiene algún fundamento, más allá del estrictamente político, la doble regulación existente (ERTES por coronavirus vs ERTES por otras causas?; ¿se ha alcanzado la agilización en la tramitación del ERTE de la que habla en la Exposición de Motivos del RDL 8/2020?; ¿supone la regulación  específica de ERTES por el COVID-19 un banco de pruebas para extender en ulteriores reformas la primacía sindical a cualquier negociación en las empresas? 

Para dar fundada respuesta, se hace necesario contextualizar, de forma sucinta, dos elementos. De un lado, los límites al derecho de representación colectiva, y, de otro, el volumen de trabajadores de las empresas españolas, sin que la consignación de los datos objetivos que a continuación se dirán pretendan cuestionar la indiscutible legitimidad de la cobertura de la representación sindical, sino únicamente valorar si el sistema de negociación impuesto se adecua a las necesidades actuales de empresas y trabajadores. De conformidad con lo dispuesto en el art. 61.2 ET, la existencia de órganos de representación (delegados de personal) requiere que el número de trabajadores en la empresa sea superior a cinco. Asimismo, para empresas que cuenten entre seis y diez trabajadores, únicamente es posible la elección de representante si así lo decide la mayoría de los trabajadores. Partiendo de  esta regulación legal, cabe preguntarse: ¿ cuántas empresas hay en España con opción a tener órganos de representación por tener seis o más trabajadores? Según los datos del Instituto Nacional de Estadística, en el año 2019 constaban inscritas en la Seguridad Social un total de 1.340.415 empresas, de las que 1.015.860 tenían menos de seis trabajadores, dato que supone que más de un 75% de las empresas españolas están por debajo de los umbrales que permiten elegir representantes de los trabajadores, porcentaje que se eleva hasta el 88,5 % si incluimos a las empresas que, aun no teniendo impedimento legal para contar con representación de los trabajadores, no cuentan con ella por decisión propia. A la vista de la contundencia de la estadística, no resulta aventurado calificar como ilógica la obligación impuesta a los trabajadores de conferir su representación a unas organizaciones sindicales que cuentan con una presencia residual en los órganos de representación de los trabajadores, máxime cuando ni tan siquiera resulta preceptiva la afiliación para formar parte de los órganos de representación.

Tampoco resulta acertada la reforma si analizamos cuestiones de orden práctico. Lejos de agilizar la negociación, la nueva regulación puede suponer un importante retraso en la adopción de unas medidas necesariamente urgentes. Así, el iter para el empresario comenzará con una labor investigadora tendente a conocer la identidad de los sindicatos que ostenten la doble representatividad exigida; exigencia que, de por sí, ya requiere un conocimiento jurídico no exento de interpretación. Posteriormente, y constreñido por las limitaciones inherentes al estado de alarma, la empresa debe arbitrar un medio hábil de comunicación y notificación a los sindicatos, con dificultad añadida para aquellos casos en los que el convenio colectivo de aplicación sea de ámbito superior al provincial. A continuación, comienza el cómputo del plazo de cinco días para la constitución de la comisión representativa, que, para el caso de declinar el sindicato la interlocución, puede ampliarse hasta cinco días más para la celebración de  una asamblea electiva de trabajadores. Una vez conformada la comisión negociadora, la duración del periodo de consultas tiene un límite máximo de siete días, tras el cual la empresa podrá implementar el ERTE. Parece evidente que una tramitación que puede requerir más de dos semanas dista mucho de poder ser calificada como ágil. Asimismo, las propias organizaciones sindicales necesitarán tiempo para poder conocer la concretas características de la empresa de que se trate (recuérdese que en muchos casos la absoluta desconexión territorial entre empresa y sindicato legitimado para negociar), demora que desaparecería – o al menos se reduciría – en una negociación con los propios trabajadores, obviamente mejores conocedores de la situación de su empresa. 

La marcada ideologización de la que hace gala la ministra de Trabajo parece haber resucitado una superada tendencia a la demonización del empresariado español. Un paternalismo condescendiente respecto a la capacidad de los trabajadores para decidir libremente la identidad de sus representantes en la negociación, así como la presunción de culpabilidad que quiere extenderse a cualquier actuación empresarial, ha servido como excusa para elevar a las organizaciones sindicales al rango de garantes exclusivos de los derechos de los trabajadores. Más allá de no compartir una visión maniquea de las relaciones laborales, tanto las normas dictadas al albur del COVID-19 como el resto normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico-laboral, establecen numerosos mecanismos de control de las medidas colectivas negociadas en el seno de una empresa (como, por ejemplo, despidos colectivos, ERTES, inaplicaciones de convenio colectivos [comúnmente conocidas como descuelgues], modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, etc.), resultando innecesario un eventual reforzamiento de la vigilancia, si como tal puede entenderse esta nueva prerrogativa sindical. El propio art. 23.1 c. del RDL 8/2020 contempla la opción de que la autoridad laboral requiera la emisión de un informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Igualmente, la norma genérica de aplicación a las medidas colectivas (Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada) contiene una profusa regulación que vela por el cumplimiento de los requisitos causales y formales en la negociación de medidas colectivas, interviniendo en esa fiscalización tanto la autoridad laboral como la Inspección de Trabajo (arts. 10, 11 y concordantes). Y por último, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( entre otros, arts. 124, 138, 148), confiere, tanto a la comisión negociadora como a los trabajadores afectados considerados individualmente, la legitimación activa para impugnar la concreta medida colectiva de que se trate, garantizando el definitivo filtro judicial de que la decisión empresarial resulta ajustada a Derecho.

Por tanto, y con las reservas propias de realizar una primera aproximación a tan reciente reforma legislativa, de lo expuesto se infiere que, pese a las especiales circunstancias que vivimos, ni existe una necesidad real de establecer una norma especial antagónica con la regulación general, ni el cambio va a suponer una mejora en la celeridad del procedimiento. Quizá el verdadero móvil de una reforma que, a buen seguro, tiene vocación de permanencia y ampliación, haya sido el nivel de afiliación sindical en España, situado en un mínimo histórico del 13,7%. Lo que los trabajadores no dan, el BOE sí presta.  

 

Francisco Gordón Suárez

Abogado