¿Documentos notariales por videoconferencia? El COVID-19 y la inmediación a distancia

La situación de excepcionalidad y emergencia sanitaria que vivimos como consecuencia de la pandemia del Covid-19 lleva a muchos a considerar necesario un replanteamiento de la forma de ejercer la función notarial que permita hacer compatibles la protección de la salud pública y la continuidad en la prestación del servicio notarial, en la medida en que la continuidad de este servicio es algo, sin duda, necesario para la continuidad de la vida económica del país. La propuesta que hizo pública el día 14 de abril el Consejo General del Notariado trata de responder a esta necesidad (aunque los autores desconocemos sus detalles técnicos).

El problema es si esto es posible. En relación con la función notarial, la cuestión clave que genera tensión entre la protección de la salud, de un lado, y la continuidad del servicio, de otro, es ese principio que ha venido siendo durante siglos una de las piedras angulares de nuestro sistema notarial: la inmediación física del notario respecto de las partes del negocio o acto documentado, la “presencia” o exigencia de comparecencia personal de los otorgantes ante el notario.

Esta comparencia personal física y la consiguiente inmediación entre notario y otorgante en un lugar y en un tiempo determinados son la base de la autenticación por el notario tanto de la identidad como del consentimiento, lo que constituye, junto con el juicio de legalidad, la esencia última de la función del notario en relación con los negocios o actos jurídicos en cuya documentación interviene. La fuerza legal del documento negocial notarial descansa en último término en la afirmación por el notario de que en un día x una persona determinada ha consentido realmente un determinado contenido negocial, porque él así lo ha presenciado.

Y esta afirmación ha presupuesto siempre, sin ninguna excepción, la comparecencia personal del otorgante ante el notario autorizante del acto, entendida la comparecencia como comparecencia precisamente física, coincidencia en el tiempo y el espacio, contacto visual directo y próximo entre ambos.

¿Es concebible y posible, entonces, una función notarial con plenitud de efectos legales –la autorización de escrituras públicas o la intervención de pólizas de contratos mercantiles con el mismo valor jurídico que es propio de los documentos notariales que hasta ahora conocemos- sin inmediación física entre los otorgantes y el notario? La respuesta afirmativa se fundamenta en estas dos consideraciones: i) la inmediación física no es un fin en sí misma, sino un instrumento para el logro de lo que realmente importa: la autenticación por el notario de la identidad y del consentimiento de los otorgantes del negocio; y ii) la tecnología ofrece hoy medios que hacen posible que el notario, sin inmediación física, pueda afirmar con una seguridad razonable y suficiente tanto la identidad personal como la realidad del consentimiento. De manera que no se pretende dejar de lado la inmediación, como fundamento último de los poderosos y valiosos efectos jurídicos del documento notarial, sino entender de otra forma la inmediación y la presencia, una forma adaptada a un contexto social en que las formas de comunicación e interacción a distancia cada día están más generalizadas y normalizadas, y además proporcionan una experiencia cada vez más “presencial”.

Se trata de admitir, en definitiva, otorgamientos notariales a distancia haciendo uso de unos medios de comunicación que proporcionen al notario la suficiente garantía para su definitivo juicio de identificación y la interacción del notario con los otorgantes en tiempo real con sonido e imagen, es decir, mediante videoconferencia. Con el auxilio de una tecnología de este tipo es posible que el notario desarrolle respecto del negocio documentado las mismas funciones que ha venido hasta ahora ejerciendo respecto de los negocios otorgados en su presencia: identificación real y no presupuesta de los otorgantes, juicio de su capacidad natural en ese momento, control de legalidad del negocio, asesoramiento jurídico, verificación de la realidad del consentimiento, etc. Todo lo cual está ausente cuando se autentica un consentimiento negocial a distancia mediante la aplicación de una simple firma electrónica, por muy reconocida o cualificada que ésta sea. No olvidemos que la firma electrónica en realidad es un instrumento técnico para asegurar la procedencia o autoría de un mensaje, sobre la base de presuponer que dicho mensaje procede de una persona determinada por el hecho de que la totalidad de su contenido o una parte de él ha sido cifrada aplicando una clave privada que se supone que sólo conoce y controla dicha persona. La ley presume esta procedencia y por eso da a ese documento el valor de un documento con firma manuscrita, pero no hace que el documento en cuestión deje de ser un documento privado, pues ninguna autoridad o agente oficial ha controlado su contenido, su ajuste a la legalidad, ni su adecuación a la real voluntad del firmante, ni si éste tiene en el momento de firmar plena capacidad y comprende su significado jurídico y todas sus posibles implicaciones -es decir que ha prestado un consentimiento informado a ese documento-.

Lo que se plantea no es simplemente la aplicación de una firma electrónica a distancia, ni la creación de una especie de documento notarial de segunda categoría -con unos efectos jurídicos más limitados, en atención a las peculiares circunstancias que rodean su otorgamiento-, sino trasladar todo el régimen de valor y eficacia jurídica del documento notarial tradicional a documentos resultantes de una nueva forma de proceder que nos permita hablar de una verdadera inmediación remota o a distancia.

Y para que la seguridad de este otorgamiento notarial a distancia sea completa, no se trata simplemente de que el notario y los otorgantes se pongan en contacto mediante cualquier aplicación que permita una videoconferencia, sino que el acceso a dicha funcionalidad ha de tener lugar precisamente a través de la plataforma online centralizada del notariado (para que, además de garantizar la seguridad y confidencialidad de las comunicaciones, los otorgantes puedan confiar en que están interactuando con un notario español en el ejercicio legal de su función). Además, no basta con que el notario se cerciore en la sesión de la videoconferencia de la identidad de los otorgantes –porque los conoce personalmente o por cotejo de su imagen con la fotografía de un documento oficial de identificación del que obre copia fehaciente en su poder-, de su capacidad y de su conocimiento pleno y consentimiento del negocio, sino que este consentimiento debe plasmarse en la firma electrónica por cada uno de los otorgantes del archivo electrónico que contiene el texto del documento, que deberá circular telemáticamente a tal efecto durante la misma sesión. Esta firma electrónica del documento tanto por el notario como por los otorgantes (haciendo uso de una de las firmas electrónicas reconocidas por el Reglamento UE 910/2014) se convertirá así en garantía tanto de la autenticidad como de la integridad del documento consentido.

Dado que la mayoría de los españoles no disponen en este momento de una firma electrónica reconocida activa, parece aconsejable que, de manera transitoria y quizás limitada a determinados documentos, se pueden arbitrar otros sistemas de firma a distancia que dejen constancia del consentimiento al documento autorizado por el notario. Pero al final el sistema deberá tender a la creación de una matriz electrónica con la firma reconocida de todos los otorgantes y del notario.

La propuesta no es totalmente innovadora. Con ocasión de la presente crisis, el propio Gobierno, en su papel de legislador de emergencia, ha iniciado el camino con una regla para el acta notarial de la junta general introducida en el artículo 40 del Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo. Pero se trata de algo que teníamos ya a las puertas en el ámbito de las sociedades de capital, ante la necesidad de transposición de la Directiva (UE) 2019/1151, que contempla la intervención notarial en los expedientes societarios pero sin poder exigir, como regla general, la presencia física de los otorgantes, por cuanto han de poder tramitarse íntegramente en línea. No obstante, la situación de emergencia sanitaria actual, la incertidumbre sobre cuándo volverá la total normalidad y la necesidad de proteger a las personas más vulnerables a la enfermedad justifican acelerar esta transición, por supuesto garantizando la seguridad que siempre ha de acompañar a la actuación notarial.