El precio de la política de precio máximo en la compra de mascarillas

Introducción

El Gobierno de España ha cambiado su política en relación con el uso de mascarillas como medida de protección de la población frente a la COVID-19. Mientras en febrero aseguraba que estas no eran necesarias, ahora nos recomienda que no salgamos de casa sin ellas puestas. Y este cambio coincide con una situación de desabastecimiento de este y otros productos sanitarios (ejemplos aquí, aquí o aquí), causada por las dificultades que los fabricantes e importadores están teniendo para atender el incremento que la demanda ha experimentado en todo el mundo, lo que ha provocado que los precios hayan aumentado considerablemente.

Así las cosas, el Gobierno ha decidido fijar un precio máximo de venta al público de estos productos. Para ello se ha «auto-conferido» esta potestad regulatoria mediante el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se da una nueva redacción al artículo 94.3 del texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que ahora dice que:

«El Gobierno podrá regular el mecanismo de fijación de los precios de los medicamentos y productos sanitarios no sujetos a prescripción médica, así como de otros productos necesarios para la protección de la salud poblacional que se dispensen en el territorio español, siguiendo un régimen general objetivo y transparente.

Cuando exista una situación excepcional sanitaria, con el fin de proteger la salud pública, la Comisión Interministerial de Precios de los Medicamentos [en adelante, la Comisión] podrá fijar el importe máximo de venta al público de los medicamentos y productos a que se refiere el párrafo anterior por el tiempo que dure dicha situación excepcional» [en cursiva, lo que añade la nueva redacción].

En la exposición de motivos del Decreto-ley puede leerse que con esta medida se persigue «el fin de garantizar su acceso adecuado a la ciudadanía, y luchar frente a la expansión del COVID-19 en nuestro país».

El procedimiento que hay que observar para fijar dicho importe ha sido configurado por la Orden SND/354/2020, de 19 de abril en unos términos sumamente expeditivos: cierta Dirección General convoca la Comisión con cuarenta y ocho horas de antelación; se somete a deliberación y votación telemáticas la propuesta formulada por aquella; y se notifica o, en su caso, publica en el BOE el acuerdo adoptado. No se requiere, pues, estudio o informe alguno que asegure mínimamente el acierto de las decisiones adoptadas.

Tan solo dos días ha tardado la Comisión en hacer uso de esta posibilidad. En su reunión de 21 de abril ya acuerda establecer los siguientes importes máximos de venta al público, IVA incluido (véase aquí el acuerdo, publicado en el BOE de 23 de abril):

«1.º Mascarillas quirúrgicas desechables: 0,96 euros/unidad.

2.º Mascarillas higiénicas: la determinación de su importe máximo se difiere a la próxima reunión de la Comisión, a fin de obtener mayor información sobre los costes de fabricación en el sector textil nacional.

3.º Antisépticos de piel sana autorizados por la AEMPS: la determinación de su importe máximo se difiere a la próxima reunión de la Comisión, a fin de obtener mayor información sobre sus costes de fabricación.

4.º Geles y soluciones hidroalcohólicas autorizados temporalmente por la AEMPS:

Hasta 150 ml.	0,021 €/ml
150 ml y hasta 300 ml.	0,018 €/ml
300 ml y hasta 1000 ml.	0,015 €/ml

 

Esta regulación merece una valoración muy negativa, tanto desde el punto de vista económico como del jurídico. Lo primero, porque tiene consecuencias perniciosas para el bienestar social, máxime en estos momentos de extrema necesidad de los productos afectados. Lo segundo, porque supone una violación de los principios constitucionales de legalidad y proporcionalidad. A continuación trataremos de argumentar ambas afirmaciones.

Una regulación inútil o contraproducente

La fijación de un precio máximo es, obviamente, inane si este es superior al de mercado. Aunque, si lo rebasa ligeramente, incluso puede provocar un alza en este último precio, al servir de punto focal de referencia para las transacciones que en el sector se llevan a cabo. Los problemas serios surgen si aquel queda por debajo del de mercado, como aquí es el caso. Veamos por qué.

Desincentivar la oferta, incrementar el desabastecimiento

La teoría económica y la realidad son tozudas. La fijación de un precio de venta inferior al de equilibrio del mercado supondrá que algunas empresas que venían vendiendo aquellos productos sanitarios en España dejen de ofertarlos, a saber: (i) aquellas que tienen costes de producción superiores al tope fijado gubernamentalmente; y (ii) aquellas que pueden venderlos a los precios de mercado fuera de España (lo cual se nos antoja relativamente fácil que ocurra).

Por otro lado, algunas empresas que hubieran entrado en el mercado español en ausencia de esta regulación no lo harán, a saber: (i) las que tienen costes de producción superiores al tope fijado gubernamentalmente; y (ii) las que pueden venderlos por un precio superior en otros países. Esta es una consecuencia especialmente relevante, dada la dependencia del exterior que se tiene en buena parte de estos productos (véase aquí),

Es decir, ese límite máximo no solo impedirá que se incremente la oferta, tanto nacional como extranjera, atraída por un precio de mercado ahora especialmente elevado, sino que, al contrario, provocará que esta mengüe, agravándose con ello el problema del desabastecimiento. Y no es descabellado pensar que en este sector la elasticidad de la oferta es muy alta, por lo que una variación relativamente pequeña del precio ocasionará una disminución muy considerable de las cantidades ofertadas.

Empeoramiento de la calidad

Aunque esto pueda ser una hipótesis de difícil contrastación, cabe pensar que también la calidad de los productos disminuirá en líneas generales. Algunas de las empresas se verán forzadas a reducirla con el fin de recortar sus costes de producción y poder mantenerse en el sector o acceder a él.

Ineficiencias en la asignación

Si el importe máximo de venta es inferior al precio de mercado, no habrá suficientes bienes para satisfacer la demanda de todas las personas que estarían dispuestas a comprarlos por dicho importe. La asignación de los bienes existentes se producirá entonces, de iure o de facto, en virtud de algún mecanismo o criterio que permita discriminar entre las personas interesadas: la cantidad de tiempo empleado en hacer cola en los puntos de venta; la magnitud de los favores que las mismas ofrezcan a los productores; sus relaciones personales con estos, etc. El problema es que la aplicación de tales mecanismos puede tener consecuencias socialmente indeseables y, en particular, arrojar resultados ineficientes o injustos. Los bienes (escasos) pueden no acabar en manos de los individuos que más los valoran o necesitan.

Mercados negros

Los precios máximos generan también mercados negros. Algunas personas estarán dispuestas a comprar, vender o revender los productos por un importe superior al fijado por la Administración y, como ocurre cuando se imponen restricciones en un mercado, se generarán transacciones comerciales al margen de la legalidad.

Alternativas

Si lo que se pretende es facilitar el acceso de la población a los referidos productos sanitarios, hay medidas alternativas que permiten lograr este objetivo en mayor medida y con un menor coste social.

Dejar libertad de precios hace que se incremente la oferta en momentos como los actuales, en los que el precio de equilibrio del mercado es especialmente elevado como consecuencia de un extraordinario aumento de la demanda. Y elimina el riesgo de que la referida Comisión fije un precio que provoque una reducción de la oferta y un agravamiento del problema que precisamente se trata de resolver. Tan es así que, si aumenta la oferta, también lo hará la competencia entre las empresas y se reducirá el precio de equilibrio en este mercado.

El Gobierno puede tomar medidas adicionales tendentes a estimular la oferta, como la eliminación de trabas burocráticas o de otro tipo que dificultan la producción, la importación y la distribución (v. gr. online) de los referidos productos; el otorgamiento de ayudas para la realización de estas actividades (v. gr. una rebaja del tipo IVA), etc.

Y, con el fin de garantizar el acceso a estos productos de las personas que no se pueden permitir comprarlos a precios de mercado, cabe igualmente implementar políticas de ayudas estatales o provisión pública gratuita. Estas medidas son más eficaces que las de precio máximo, por cuanto muchas de esas personas tampoco pueden pagar el importe establecido por el Gobierno. Y su coste social es menor, en la medida en que no producen las perniciosas consecuencias arriba descritas.

Obviamente, estas políticas pueden tener un coste en términos de dinero público, a diferencia del establecimiento de un precio máximo, que no cuesta nada al erario, pero que encierra un mayor perjuicio social. Sin embargo, y como señala Massimo Motta, si no se hace este gasto público ahora, ¿en qué momento se hará?

Una regulación inconstitucional

Según se desprende del artículo 53.1 de la Constitución española, las restricciones de los derechos reconocidos en los artículos 15 a 38 del texto constitucional, deben respetar, cuando menos, los principios de legalidad y proporcionalidad.

Estas restricciones deben preverse en una norma de ley, que ha de regular al menos sus aspectos más esenciales. Las remisiones en blanco a la Administración están proscritas: es inaceptable «una total abdicación por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, sin fijar ni siquiera cuáles son los fines u objetivos que la reglamentación ha de perseguir» (STC 83/1984); es inconstitucional la «simple habilitación a la Administración, por norma de rango legal vacía de todo contenido material propio» (STC 42/1987). Además, las restricciones deben estar predeterminadas normativamente en términos lo suficientemente precisos como para resultar razonablemente previsibles y evitar que el órgano encargado de restringir el derecho en cuestión disponga de una excesiva discrecionalidad que engendre abusos y arbitrariedades (STC 292/2000).

El principio de proporcionalidad impone que las restricciones de la libertad sean útiles para lograr un fin constitucionalmente legítimas, necesarias, de manera que de entre las útiles se escoja la menos restrictivas de la libertad, y no excesivas, de manera que sus beneficios superen a sus costes sociales (SSTC 66/1995 y 207/1996).

Es evidente que la restricción de la libertad de empresa (consagrada en el artículo 38 de la Constitución) que entraña la fijación del precio máximo aquí analizada no respeta ninguna de esas garantías.

Nótese, en primer lugar, que el legislador –que en este caso tiene una legitimidad democrática especialmente débil, pues no es el Parlamento, sino el Gobierno– ha otorgado a un órgano administrativo de tercera fila –provisto de una legitimidad democrática sumamente escasa– una «habilitación vacía de todo contenido material propio». El legislador no ha fijado siquiera mediante una cláusula general los criterios que la Administración ha de seguir para fijar los importes máximos de venta al público. Es más, esos criterios no han sido regulados en modo alguno, ni tan solo mediante una modesta norma reglamentaria, por lo que aquí la Administración dispone de una discrecionalidad absoluta, cuyo ejercicio resulta completamente imprevisible por parte de los ciudadanos y que engendra un intolerable riesgo de arbitrariedad.

Por otro lado, y como ya se ha visto, se trata de una regulación que restringe desproporcionadamente la libertad de empresa, por cuando resulta inútil o incluso contraproducente para lograr el fin, indiscutiblemente legítimo, de facilitar el acceso de la población a ciertos productos sanitarios.

¿Por qué se establecen políticas como esta?

Por una razón muy sencilla: porque son políticamente rentables para nuestros gobernantes. En primer lugar, porque a muchos votantes les puede parecer que la regulación les beneficia –al generarles la ilusión de que van a poder consumir ciertos productos a un precio más reducido–, al tiempo que les cuesta más percibir las perniciosas consecuencias que, en realidad, la misma les va a ocasionar.

En segundo lugar, la fijación de un precio máximo no tiene un coste presupuestario para el Gobierno. A diferencia de otras medidas más eficaces y menos costosas para la sociedad, esta política no requiere que el Gobierno emplee fondos a los que puede dar un uso de mayor impacto electoral.

Finalmente, creemos que ha tenido mucho que ver en este fenómeno el hecho de que los Tribunales españoles hayan enjuiciado con una extrema laxitud y deferencia las restricciones de la libertad de empresa (véanse, en este sentido, las opiniones de Jesús Alfaro y Luis Arroyo, aquí y aquí). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sentada al respecto ha devaluado hasta tal punto las exigencias de legalidad y proporcionalidad que hoy puede afirmarse, sin exagerar, que la libertad de empresa no existe, de facto, como un auténtico derecho constitucional vinculante para el legislador.

Concluimos: no valoremos lo que la política persigue, sino lo que consigue.