Síntesis de la intervención notarial en el acuerdo extrajudicial de pagos

Dentro del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) aprobado por el RD Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, el artículo 637 TRLC, indica que en el supuesto de deudor persona natural o empresario o de persona jurídica no inscribible en el Registro mercantil, la designación de mediador concursal para el acuerdo extrajudicial de pagos ha de dirigirse al notario del domicilio del deudor

Recibida esta solicitud, el notario ha de comprobar si el deudor reúne los requisitos legales exigidos, y la corrección y suficiencia de los datos obrantes en la solicitud y documentación por él aportadas, dándole, en su caso, plazo de acreditación o subsanación de cinco días, e inadmitiendo la solicitud si así correspondiera.

Seguidamente, procederá al nombramiento del mediador concursal secuencialmente de entre los que figuren en la lista oficial. Aquí nos encontramos ya con un primer problema de plazos, pues el nombramiento ha de efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la solicitud, pero como -amén del plazo empleado por el notario para su comprobación inicial- el deudor cuenta con el citado plazo de cinco días para la subsanación, es evidente que el cumplimiento del plazo para el nombramiento solamente podrá darse en el supuesto en que el deudor cumpla los requisitos y presente una perfecta documentación ab initio, y el notario así lo constate dentro de los cinco días siguientes a la presentación. Esto es: bastará con que la documentación presentada por el deudor presente algún tipo de defecto o insuficiencia subsanable, para que el plazo previsto en la norma para el nombramiento no pueda verificarse.

Surge, además, el problema asociado a que distintos mediadores concursales se nieguen a aceptar el nombramiento. Básicamente, el problema estriba en determinar si la imposibilidad de continuidad del expediente debido a esa falta de aceptación, faculta, o no, para la solicitud del concurso consecutivo que, a su vez, opera como requisito habilitante para la posterior obtención del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho en las condiciones más ventajosas (art. 178, bis.3.4º).

La opción mayoritaria se inclina por considerar que la falta de aceptación de los mediadores concursales no debe cerrar la vía a la solicitud del concurso consecutivo. En pro de esta interpretación ya se posicionaron los jueces de lo mercantil de Barcelona en su seminario celebrado el 15 de junio de 2016, y a la misma conclusión se llegó en el congreso anual nacional de jueces de lo mercantil celebrado en noviembre de 2016 en Santander. Sobre esta base, numerosas resoluciones judiciales han optado por considerar válida en tales casos la solicitud de concurso consecutivo derivada de la imposibilidad de designación de mediador concursal (SAP Barcelona 27/12/18; SAP Tarragona 8/11/18; AAP Lérida 11/2/19; AAP Valencia 25/7/18). La entonces todavía DGRN, en su respuesta a consulta del Colegio Notarial de Madrid de 14 de mayo de 2019, también se posicionó en favor de esa argumentación.  Sin embargo, y aun siendo minoritarias, también ha sido posible encontrar resoluciones judiciales de Audiencias Provinciales, como el AAP Cádiz 11/2/19, que abogaron por la imposibilidad de solicitar concurso consecutivo en estas circunstancias.

Consecuentemente, el deudor no estaba libre de encontrarse con una resolución judicial que, literalmente, laminara su intento de acuerdo extrajudicial de pagos y le condenara a interponer un recurso que, en no pocas ocasiones, le supondría no menos de un año de “travesía del desierto”.

A esta situación es a la que se trató de poner remedio con el RDLey 16/2020, que en su borrador inicial abogaba por un sistema de sanción al mediador que se negara a la aceptación del cargo, y que posteriormente ha optado por un régimen ‑en vigor hasta el 14 de marzo de 2021- de equiparación del supuesto de hecho con la imposibilidad habilitante para la solicitud de concurso consecutivo. En este mismo blog, la profesora Cuena ha analizado esta cuestión con la brillantez critica que le caracteriza, y por tanto no incido en ella.

Siguiendo con la labor del notario, la designación del mediador concursal le podía colocar en un papel émulo de Sísifo, pues las sucesivas negativas de mediadores concursales a la aceptación le abocaban a una especie de intento “in aeternum” de designación, si nos atenemos incluso al criterio de la Instrucción de la DGRN de 5 de febrero de 2018. Posiblemente para acotar temporalmente el tormento del notario-Sísifo, la ya citada Respuesta de la DRGN de 14 de mayo de 2019, orientó en el sentido de que con el transcurso de dos meses, pudiera ya aquél dejar a la piedra en reposo y cesar en los intentos de designación.

Para el supuesto de aceptación, el notario habrá de hacer constar el nombramiento en acta autorizada por él mismo y comprobar que se le facilita por parte del mediador una dirección electrónica que deberá cumplir las condiciones técnicas de seguridad en lo relativo a la constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones.

Seguidamente, el notario deberá afrontar toda una serie de comunicaciones de inicio del expediente: al juzgado competente para la declaración de concurso del solicitante; a los Registros públicos de personas en que éste figure inscrito y a los de bienes o derechos en que tuviera inscripciones sobre los mismos de su propiedad; a la AEAT y la TGSS aun cuando no figuraran como acreedoras; y a la representación de los trabajadores, si la hubiere, haciéndoles saber de su derecho a personarse en las actuaciones.

Desde el punto de vista retributivo ha de tenerse en cuenta que, si el deudor fuera persona natural no empresario, todas estas actuaciones notariales comprendidas en el capítulo II no devengarán retribución arancelaria alguna.

Tras la formalización del acuerdo extrajudicial de pagos, el notario protocolizará la escritura de elevación a público del acuerdo, en la que mediante diligencia se procederá al cierre del expediente, cierre que el notario habrá de comunicar al juzgado competente y a los registros públicos antes reseñados, y publicar en el registro público concursal indicando que el expediente está disposición en la notaría para acreedores interesados en su conocimiento

Ha de entenderse que este tipo de actuaciones, al no estar encuadradas en el capítulo II, no están sometidas a la ya citada restricción retributiva y, por tanto, sí devengarán retribución arancelaria, pudiendo ello ser discutible -no en mi opinión- cuando el notario haya decidido asumir la condición de mediador concursal, como seguidamente veremos.

Finalmente, si habiendo transcurrido dos meses a contar desde la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores, el notario considera imposible alcanzar un acuerdo y persiste la situación de insolvencia del deudor, deberá aquél solicitar la declaración de concurso dentro de los diez días siguientes, acompañando un informe explicativo de esa imposibilidad de acuerdo.

Hay que plantearse, sin embargo, qué sucede cuando el notario va más allá y ‑a diferencia de lo que ocurría en la regulación anterior, en la que meramente impulsaba las negociaciones‑ ahora asume la condición (sic) de mediador concursal.

Asumir esta condición presupone que ‑hasta la posterior entrada, en su caso, en sede concursal‑ el notario asume todas (insisto, todas) las funciones atribuibles al mediador concursal, contando eso sí con una serie de especificidades en relación con algunos plazos. Así, respecto al plazo para la comprobación de los créditos y la convocatoria a los acreedores, el “notario-mediador” cuenta con un plazo de quince días desde la presentación de la solicitud lo que, en mi opinión, le obligará a adoptar de manera rápida su decisión de asumir la condición de mediador pues, de otra forma, puede encontrarse con un problema de incumplimiento de dicho plazo.

Por lo que respecta a las citadas comunicaciones “notariales” de cierre del expediente y de puesta a disposición del mismo a los acreedores, entiendo que incluso aun cuando en este caso el notario ha asumido la condición de mediador, se trata de actuaciones ajenas a dicho cargo, y respecto a las cuales el notario podrá igualmente devengar retribución arancelaria, como ocurre cuando no ha asumido la condición de mediador. En todo el resto de actuaciones ínsitas al cargo de mediador concursal, se le aplicará el régimen retributivo correspondiente al mismo.

Finalmente, la asunción de esa condición de mediador, no implica obligación adicional alguna para el notario en el caso de entrada en concurso consecutivo ya que, a diferencia del texto normativo anterior, el ahora vigente determina clara y expresamente que el nombramiento del mediador concursal como administrador del concurso ‑ al que el juez ha de proceder salvo justa causa– sólo se aplicará a aquel mediador que reúna las condiciones necesarias para tal nombramiento como administrador concursal.

Y, finalmente, y por lo que respecta al régimen de responsabilidad aplicable a este notario-mediador, el mismo se pospone a ulterior regulación reglamentaria.