El régimen de segunda oportunidad en el Texto Refundido de la Ley Concursal: Algunas “novedades” importantes.

Después de muchas dudas y polémicas al respecto, finalmente ha visto la luz el Texto refundido de la Ley Concursal (TRLC). El trabajo ha sido realizado por la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación, cuyos miembros, han hecho buen uso de la facultad de “regularizar”, “aclarar” y “armonizar” los textos legales objeto de refundición encomendada en la delegación legislativa al Gobierno para realizar un TRLC, contenida en la disposición final octava de la  Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal.

La crisis financiera de 2008 puso de manifiesto muchas carencias de la Ley Concursal (LC) que fueron suplidas por numerosas reformas hechas por Real Decreto, con prisas y muchas impulsadas por el Ministerio de Economía. En este contexto, las deficiencias técnicas y las dificultades de interpretación han sido importantes. Era necesario un texto refundido que sistematizara, ordenara y resolviera dificultades de interpretación. Yo siempre digo que criticar es fácil. Mucho más difícil es proponer, construir. La tarea encomendada a la Comisión encargada de la elaboración del TRLC era compleja. Y yo creo que el resultado es bueno. Lo que no sé es si este era el momento oportuno para enfrentar a los profesionales a un texto de 752 artículos en un momento convulso como el que estamos viviendo en la actualidad que abocará a muchas personas al procedimiento concursal.

Todos los profesionales se tienen que adaptar a este texto que servirá de soporte para trasponer la Directiva europea sobre insolvencia. Esta transposición será el momento para solventar fallos regulatorios de la norma vigente y que se han evidenciado en la práctica. Obviamente ahora no se podían hacer al tratarse de un texto refundido. Con todo, en algunos puntos a los elaboradores del TRLC, en mi opinión, se les “ha ido la pluma” y han hecho algo más que “aclarar, regularizar o armonizar”. Lo importante es que mayoritariamente lo han hecho en la buena dirección. El tiempo que ha tardado en ver la luz este TRLC le ha permitido madurar y hay que hacer constar que ha sido un texto debatido. De hecho, se celebró un congreso en el que se debatió la primera Propuesta del TRLC. Está claro que el debate enriquece y que los elaboradores del texto han escuchado las distintas opiniones de los expertos en cada uno de los complejos ámbitos que abarca el TRLC.

Yo me voy a centrar en un tema que, como ya conocen los lectores de este blog, me ha ocupado y preocupado mucho: el régimen del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) o el régimen de segunda oportunidad.

En este post me voy a centrar en algunos aspectos importantes que han sido aclarados en el TRLC.

1º. Como ya expliqué aquí para obtener la exoneración el deudor debe abonar las deudas no exonerables. Para hacerlo puede seguir dos itinerarios: o abono inmediato de un umbral de pasivo mínimo o, si no tiene liquidez, puede abonarlo cumpliendo un plan de pagos que durará cinco años. Transcurrido dicho plazo, el deudor solicitará la exoneración definitiva.

Uno de los requisitos para obtener la exoneración y que ha generado problemas de interpretación es el del intento por parte del deudor de llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos que en su momento analicé aquí.

Concretamente, se planteaba el problema con el cumplimiento de este requisito por un deudor cuyo pasivo era superior a 5 millones de euros y que, tenía prohibido acudir al AEP por impedírselo el art. 231 LC. El art. 178 bis LC todavía vigente señalaba que si no se intentaba el AEP el deudor para exonerarse debía abonar el crédito privilegiado, crédito contra la masa y el 25% del pasivo ordinario ¿Eso suponía que el deudor que no puede intentar un AEP tiene que pagar el 25% pasivo ordinario?

Pues bien, no son pocos los que hacían una interpretación muy discutible: todo deudor tiene que intentar el AEP y el requisito de abonar el 25% del pasivo ordinario está pensado para el que no puede intentar el AEP. De esta forma se dejaba fuera al pobre deudor que por tener mucha deuda tenía que pagar ese porcentaje “extra” de pasivo. Imagínense ustedes un caso nada infrecuente de la persona física que ha avalado con su patrimonio personal las deudas de la sociedad. De repente se ve con un pasivo, por ejemplo, de 6 millones de euros. Si casi todo, por ejemplo, 5 millones, fueran crédito ordinario, estos intérpretes le exigirían para exonerarse el tener que pagar 125.000 euros, además del crédito privilegiado que pudiera tener.

Con el TRLC este deudor puede respirar tranquilo pues el art. 488 “le soluciona la vida”. Dicha norma aclara -en el sentido que yo defendí- que el pago del 25% pasivo ordinario estaba pensado para el deudor que pudiendo intentar el AEP no lo hace. Por lo tanto, si como en el ejemplo descrito, el deudor no puede intentar el AEP, entonces no tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario para acceder a la exoneración por el abono de umbral de pasivo mínimo.

En definitiva, el TRLC aclara que el intento de AEP no es un requisito imprescindible para obtener la exoneración del pasivo insatisfecho. La puede lograr aquel deudor que no lo intenta porque no quiere, pero en ese caso, tendrá que abonar un umbral de pasivo mayor.

Es más, el requisito del intento de un AEP deja de ser un requisito general para acceder al BEPI, y se convierte en un requisito potestativo aplicable solo al deudor que se acoge a la modalidad de abono de umbral de pasivo mínimo. Esto es un cambio sustancial…, muy sustancial que yo aplaudo porque soy partidaria de suprimir el intento de AEP en los casos de deudores que carecen de masa activa. Esto sucederá cuando se tenga que acoger al plan de pagos y no se pueda abonar el umbral de pasivo mínimo. Lo que no tengo muy claro es si este cambio se podía hacer en un texto refundido…

2º. Otro aspecto que ha aclarado el TRLC es lo que acontece con el crédito público y el crédito por alimentos. En el actual art. 178 bis LC había una discriminación en contra del deudor que carece de liquidez y tiene que acogerse a un plan de pagos.  En tal caso, no era exonerable el crédito público (aunque fuera ordinario o subordinado) y el de alimentos, además del crédito privilegiado y contra la masa. Por el contrario, esta excepción no existía para el deudor que se acogía al abono de umbral de pasivo mínimo que podía exonerarse crédito por alimentos y el crédito público ordinario y subordinado.

Pues bien, el art. 491 TRLC acaba con esta injustificada discriminación. Ahora ningún deudor se puede exonerar el crédito público y por alimentos. Cesa la discriminación negativa en contra del deudor que se acoge al plan de pagos. De esta forma, en el TRLC se corrige la discutible doctrina sustentada por el TS en sentencia de 2 de julio de 2019 que analicé aquí  que, aunque bienintencionada, prescindía del tenor literal de la LC y consideró  que el crédito público ordinario y subordinado también se lo podía exonerar el deudor que se acoge a un plan de pagos, decidiendo el TS en abierta contradicción con el art. 178 bis. 5 LC. Esta doctrina del TS no se podrá seguir manteniendo tras la entrada en vigor del TRLC y creo que es precisamente la que ha provocado que este precepto se haya modificado respecto del que existía en el borrador de TRLC. En definitiva, un “exceso interpretativo” del TS provoca un “exceso regulatorio” en los elaboradores del TRLC.

Que conste que yo soy partidaria de que se exonere el crédito público, pero esa es una decisión del legislador y no del Poder Judicial. Aunque no gusten las normas hay que aplicarlas. Ese es el drama del juzgador…Esperemos que, con ocasión de la transposición de la directiva, se adopte una solución más eficiente. Sin exoneración del crédito público no habrá una real segunda oportunidad para los empresarios insolventes y esto se traduce en más paro y más gasto público: los empresarios seguirán acudiendo a la economía sumergida si no encuentran una solución eficiente a su insolvencia en sede concursal.

3º. En tercer lugar, quiero hacer mención a otra importante “novedad” del TRLC en relación con la exoneración definitiva que tampoco va a gustar a muchos. Cuando el deudor se acoge a un plan de pagos, se decreta la exoneración provisional del pasivo y transcurridos 5 años, se decretará la exoneración definitiva. Y ello porque el legislador quiso diseñar un régimen muy restrictivo que supeditara la exoneración de las deudas exonerables a las no exonerables. Esto ya lo critiqué en su momento, pero es una decisión de política legislativa.

Pues bien, el actual art. 178 bis.8 LC permite excepcionalmente que se decrete la exoneración definitiva a pesar de que el deudor no haya cumplido el plan de pagos, siempre que hubiera dedicado a su abono una determinada cantidad de ingresos. A mi juicio, siempre estuvo claro que, en este escenario, la exoneración definitiva sólo podía afectar a las deudas que habían sido objeto de exoneración provisional, pero había dudas porque en el art. 178 bis.8 LC se dice que el juez “dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho”. Esta confusa redacción hizo creer a muchos que quedarían exoneradas TODAS las deudas pendientes exonerables o no, es decir, abarcando las incluidas en el plan de pagos y que resultaron impagadas. Sería España el único país del mundo en el que las deudas no exonerables, terminaban siendo exoneradas. Esto no tenía sentido. Como es lógico, la exoneración definitiva abarca lo que fue objeto de exoneración provisional y por eso se dice que es definitiva.

¿Qué se ha hecho en el TRLC al respecto? Hay un cambio muy sutil en la redacción del art. 499 (equivalente al art. 178bis.8 LC) que creo que aclara el sentido de la norma, aunque yo habría preferido que se hubiera sido más explícito. Se señala que “el juez del concurso, a petición del deudor, dictará auto concediendo la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho en el concurso”. El precepto aclara que el juez concederá la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho y, por lo tanto, de las deudas que fueron objeto de exoneración provisional. No es lo mismo decir que concederá de manera definitiva la exoneración del pasivo insatisfecho (que puede ser el exonerado provisionalmente u otro) que conceder la exoneración definitiva. Según el TRLC “el pasivo insatisfecho” es el que fue objeto de exoneración provisional. El pasivo no exonerable incluido en el plan de pagos, declarado como tal, es no exonerable.

Esta es, a mi juicio, la interpretación correcta de la norma desde el punto de vista técnico jurídico. Esto es lo que quiso el legislador cuando aprobó la reforma de la LC en materia de segunda oportunidad. Un sistema muy restrictivo, otro ejemplo de “legislar para la foto” como ya denuncié en su momento.  A muchos que tenían que aplicar la norma no les gustaba el resultado y tenían toda la razón, pero han cometido excesos interpretativos que he denunciado aquí y esta es la respuesta a esos excesos. Los profesionales deben aplicar las normas, aunque no les gusten y luchar para que se cambien. En eso consiste el Estado de Derecho. La buena noticia es que ahora con la transposición de la directiva europea tenemos oportunidad de diseñar un sistema más eficiente. Aquí van algunas propuestas.

Lo que tengo claro es que si de verdad queremos dar una segunda oportunidad a los empresarios el crédito público debe recibir otro tratamiento tal y como ya sugirió el Banco Mundial. No hacerlo afecta negativamente al emprendimiento ya que el precio del fracaso es muy alto y esto tiene un impacto potente en el empleo.

El sobreendeudamiento brutal de Estado, particulares y empresas es lo que ha agudizado la crisis económica fruto de esta crisis sanitaria. No hay “colchón” económico para atender la emergencia. Se imponen las quitas para poder reiniciar el sistema. El BEPI es un potente instrumento para paliar ese alto nivel de deuda privada que todavía mantenemos. Hagámoslo más eficiente.

 

 

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