Marco jurídico en la desescalada y posibilidades legales para afrontar rebrotes

El pasado 21 de junio se ponía fin en todo el territorio nacional al estado de alarma, después de más de tres meses en esta situación de excepcionalidad constitucional. No es fácil afrontar una situación de grave crisis, las cuales suelen poner a prueba la solidez de los mimbres con los que están hechos los Estados democráticos de Derecho. Y creo que debemos felicitarnos porque España ha superado notablemente esa prueba, al menos desde la perspectiva institucional.

Podemos cuestionar algunas de las decisiones que se han adoptado –si pudo haber sido mejor decretar el estado de excepción para dar cobertura a las medidas más intensas del confinamiento; si se podría haber dado un mayor control parlamentario de la acción del Gobierno; si la coordinación entre administraciones debe reforzarse; si en algunos casos se ha podido dar un exceso de celo en la aplicación de las restricciones y de las correspondientes sanciones…-, pero, a nivel institucional, el Estado constitucional ha respondido de forma adecuada. Ha demostrado la solidez de sus garantías incluso en un momento en el que se daba una fuerte concentración del poder y los ciudadanos tenían que asumir severas restricciones de sus libertades fundamentales. De igual forma, la reacción de la ciudadanía también creo que ha sido ejemplar. Sin embargo, más dudas tengo sobre si los responsables políticos han estado a la altura, aunque no perdamos la confianza ahora que se abre un nuevo periodo para la reconstrucción económica y social del país.

Además, en lo que ahora interesa, el estado de alarma se ha levantado, pero el virus sigue circulando, por lo que debemos preguntarnos sobre cuáles son los instrumentos legales de los que disponemos en esta desescalada, sobre todo si hay que afrontar nuevos rebrotes. A este respecto, como ya expuse en un artículo anterior –aquí-, son varias las leyes que establecen el marco jurídico de las medidas que pueden adoptarse para responder a una epidemia sin tener que recurrir a poderes extraordinarios. En concreto, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, en especial su art. 54; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (art. 26); y la legislación autonómica correspondiente. Asimismo, en ocasiones se ha invocado también la posibilidad de acudir a la Ley 17/2015, de 9 de julio, del sistema nacional de protección civil y a otras normativas autonómicas dentro de este ámbito aunque, a mi juicio, existiendo legislación especial para el tema sanitario, es mejor ampararse en ella.

De forma más específica, el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que ha sido recientemente convalidado por el Congreso. Esta norma, que tiene la ventaja de tener rango de ley, lo que hace es concretar las medidas que permite la legislación sanitaria para adecuarlas a la crisis del covid. Es, por tanto, una norma en cierto modo de “aplicación”. Ahora bien, haber recurrido al decreto-ley plantea también algunas dudas, ya que de acuerdo con la Constitución los mismos no pueden afectar a derechos y libertades constitucionales, aunque la interpretación del Tribunal Constitucional ha venido siendo muy generosa. En todo caso, en cuanto a su contenido, el mismo enfatiza los poderes de coordinación del Gobierno de la Nación para afrontar epidemias (art. 3 y 5); impone medidas de prevención e higiene como el uso obligatorio de mascarillas (art. 6) o regula la distancia social y otras condiciones de higiene en distintos centros y espacios públicos, y en transportes (arts. 7-18); interviene en cuestiones referidas a medicamentos y otros productos sanitarios y de protección de la salud (arts. 19-21); prevé obligaciones de información para el seguimiento y vigilancia epidemiológica y para la comunicación de datos (arts. 22-27); contempla previsiones sobre las capacidades del sistema sanitario (arts. 28-30); y, entre otras cosas, aclara el régimen de infracciones y sanciones remitiéndose a las normas legales correspondientes (art. 31).

De manera que, con este abanico normativo, en principio quedarían cubiertos algunos de los frentes necesarios para dar cobertura jurídica a la desescalada. Hasta los deberes de información y el tratamiento de datos personales que puede afectar al derecho a la protección de datos encuentran justo acomodo con esta normativa.

Tampoco creo que plantee excesivos problemas si, llegado el caso, hubiera que decretar la vacunación obligatoria para prevenir el contagio ante una epidemia. En este caso, de acuerdo con el art. 2 LO 3/1986, de 14 de abril, se podría imponer la misma a aquellos ciudadanos que la rechazaran, con la correspondiente autorización o ratificación judicial (art. 8.6 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).

Más dudas presenta, sin embargo, la posibilidad de decretar el confinamiento de personas o poblaciones. Nuevamente la LO 3/1986, de 14 de abril daría cobertura jurídica para imponer el confinamiento, con autorización o ratificación judicial, pero proyectado sobre “enfermos” y sobre “las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato” (art. 3). De hecho, a estos efectos sería especialmente útil que se pueda desarrollar una aplicación que facilite el rastreo de los contactos de las personas contagiadas. Fue el caso, por ejemplo, del confinamiento decretado en febrero por el Gobierno canario de las personas que estaban en un hotel de Adeje donde se detectó un positivo. Por el contrario, más dudoso es que este precepto dé amparo a las decisiones de confinamiento de varias poblaciones como las decretadas por el Gobierno catalán en Igualada o por el Gobierno de Murcia para los municipios costeros.

Para salvar estas dudas se ha planteado reformar la ley orgánica con el objeto de prever de forma expresa la posibilidad de ordenar confinamientos generalizados. Por mi parte, tengo dudas de su constitucionalidad. El confinamiento supone una severa restricción cuando no directamente la privación de un derecho fundamental. Si ésta se hace de forma individualizada o para un grupo definido de personas, encuentra en la intervención judicial una garantía suficiente. Sin embargo, si se decreta de forma generalizada entonces la supervisión judicial pierde parte de su sentido. En estos casos es cuando debe recurrirse al Derecho constitucional de excepción previsto en el art. 116 de la Constitución, con sus garantías institucionales y también judiciales, de tal manera que correspondería al Tribunal Constitucional enjuiciar la necesidad y proporcionalidad de esa medida general de restricción de la libertad.

Incluso, como ya sostuve –aquí-, si se tratara de un confinamiento de la severidad del que hemos vivido, donde más que una restricción estuvimos ante la privación absoluta y generalizada de la libertad de circulación, entonces habría que actuar de acuerdo con el art. 55.1 CE suspendiendo el derecho. Y para ello quizá lo más adecuado sería reformar la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, para contemplar un nuevo supuesto de estado de excepción vinculado a epidemias, con medidas adecuadas para responder a una situación de este tipo. En mi opinión, la suspensión de derechos fundamentales del art. 55.1 CE no tiene por qué comportar su deconstitucionalización temporal y la privación de todas sus garantías, sino que lo que permite es que el legislador orgánico, al prever las medidas del estado de excepción o de sitio, pueda contemplar restricciones que penetren en el contenido esencial del derecho o que priven de garantías constitucionales, algo que en condiciones de normalidad constitucional el legislador no podría adoptar.

De esta manera podríamos “desdramatizar” la aplicación del Derecho constitucional de excepción, rodeándolo de las garantías necesarias, y sin forzar los poderes ordinarios otorgándole a las autoridades administrativas facultades exorbitantes en la restricción generalizada de derechos fundamentales.

Contratación pública y COVID.

 

 

Como es sabido, el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo (posteriormente objeto de modificaciones por Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo y  Real Decreto-ley 17/2020, de 5 de mayo) de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, introduce en su artículo 34 una serie de medidas específicas en materia de contratación pública, con la finalidad de paliar las consecuencias de la crisis sanitaria. El problema fundamental que plantea esta normativa es la de si su carácter especial excluye la aplicación de la normativa general en el ámbito de la contratación pública, de manera que la legislación de contratos no se puede aplicar en aquello en que se oponga al citado Real Decreto-ley o si es posible, en algunos supuestos, acudir a esta normativa general que en ocasiones es más beneficiosa para el contratista como veremos.

En primer lugar debemos aclarar que los contratos públicos afectados son los celebrados por las entidades integrantes del sector público, que se encuentren en vigor el día de la publicación de esta norma, es decir, el 18 de marzo de 2020, siendo la premisa básica para la adopción de las medidas previstas en el Real Decreto-ley la imposibilidad de ejecutar las prestaciones contractuales en los términos establecidos en los pliegos y en el contrato, como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo.

El nuevo marco regulatorio, que se define como excepcional y transitorio, contempla la suspensión o la ampliación del plazo para cumplir con la prestación, siempre que el contrato no haya perdido su finalidad. Lo más relevante es que reconoce el derecho de los contratistas a ser resarcidos económicamente por los daños que hayan sufrido como consecuencia de la aplicación de estas medidas, siempre que acrediten su realidad, efectividad y cuantía. Además la normativa tiene por finalidad el mantenimiento de la relación contractual con la finalidad de no perder a los contratistas del sector público en un momento de crisis excepcional.    

En todo caso, las medidas previstas en esta norma son dispares en función de cada tipo de contrato formando tres  regímenes diferenciados que analizamos a continuación:

1.- Contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva. (34.1 RDLey 8/2011)

Esta se aplica para este tipo de contratos (por ejemplo, un contrato de conservación de carreteras) siempre que no se trate de contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria, contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos, contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.

Lo que se prevé en este supuesto es la suspensión total o parcial del contrato, desde que se produce el hecho que impide su cumplimiento, hasta que la prestación pueda reanudarse, lo que se producirá cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que vinieran impidiendo la prestación, el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión. Además se establece que la entidad adjudicadora deberá abonar los daños y perjuicios sufridos por el contratista durante el periodo de suspensión, si bien, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por parte del contratista.  La reparación dependerá de si la suspensión es total o es parcial.

En cuanto a los daños que pueden ser resarcidos, siempre que se justifique adecuadamente su realidad y su importe son los siguientes:

  1. Los gastos salariales abonados por el contratista al personal que figurara adscrito el 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, incluidas las cotizaciones sociales (lo que es un aspecto muy relevante dada su cuantía) No se incluyen en cambio los costes salariales de los subcontratistas. No obstante, en caso de que se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación a tener en cuenta en la liquidación final del contrato
  2. Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.
  3. Gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que se acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos en el periodo de suspensión.
  4. Gastos de las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión.

En cuanto al procedimiento, solo procede la indemnización por estos conceptos cuando el contratista lo solicite al órgano de contratación y éste, en el plazo de 5 días naturales desde la solicitud, aprecie la imposibilidad de ejecución del contrato. Transcurrido ese plazo sin que el órgano de contratación haya notificado la resolución expresa al contratista, se ha de entender que la solicitud ha sido desestimada. Es decir, opera el silencio administrativo en sentido negativo, lo que no excluye la posibilidad de resolver favorablemente fuera de plazo. Para demostrar esta imposibilidad de ejecución, el contratista debe en su solicitud expresar:

  1. Razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible;
  2. el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento;
  3. y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.

Lógicamente, todas las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.  Como vemos se parte del presupuesto de que la suspensión la solicita el contratista siempre, pero nada parece impedir que se acuerde también de oficio por parte de la Administración. La duda sería entonces si a esa suspensión acordada de oficio le sería de aplicación esta normativa especial o más bien sería aplicable la normativa de carácter general recogida en la legislación de contratos del sector público.

Es importante destacar que para no tener que esperar al pago de la indemnización, en los contratos de servicios y de suministros de prestación sucesiva que hayan quedado suspendidos conforme a lo previsto en este apartado, el órgano de contratación podrá conceder a instancia del contratista un anticipo a cuenta del importe estimado de la indemnización que corresponda. Que se descontará de la liquidación del contrato.

Además para que no haya “parones” dadas las circunstancias, a fin de garantizar la continuidad de las prestaciones, se prevé la posibilidad de prórroga del contrato de servicios y suministros de prestación sucesiva cuando, llegado su vencimiento, no se hubiera formalizado un nuevo contrato a causa de la paralización de los procedimientos de contratación producidos por la declaración de estado de alarma. La prórroga se extenderá hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y, en todo caso, tendrá un periodo máximo de nueve meses.

Es muy importante destacar que según este precepto, no resultará de aplicación a las suspensiones contempladas en el Real Decreto-ley las normas generales sobre suspensiones recogidas en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público (o en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, su antecesora). El problema es que esta afirmación tan tajante resulta un tanto incongruente con la finalidad declarada del Real-Decreto ley de proteger a los contratistas, puesto que resulta que en algún aspecto (cuantía de las indemnizaciones, por ejemplo) la normativa general de contratación pública en materia de suspensiones es más favorable que la especial establecida en esta norma. Efectivamente, está previsto en la normativa general que el contratista perciba un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato, concepto que desaparece en la normativa especial.

De la suspensión debe de levantarse el correspondiente acta. Y por último, la suspensión, en ningún caso, será causa de resolución del contrato.

2.- Contratos de servicios y suministro de prestación única o no sucesiva. (34.2 Real Decreto-ley)

Se trata del supuesto de contratos que se agotan en una única prestación, como sucede por ejemplo con el contrato para redactar un proyecto de obra. Pues bien, cuando estos contratos no hayan perdido su finalidad a causa de la crisis sanitaria, pero el contratista incurra en demora en el cumplimiento de los como consecuencia del COVID-19 o de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo, se producirá la ampliación del plazo inicial o de la prórroga en curso, al menos, por el tiempo perdido, si el contratista ofrece el cumplimento de sus compromisos en ese periodo.

Si el contrato hubiera perdido su finalidad como consecuencia del COVID-19 el art. 34.2 no regula las consecuencias de esta situación, pero hay que aplicar los principios generales según los cuales el contrato se extingue por desaparición de la causa, al devenir su objeto imposible y el contratista tiene derecho a la liquidación de la prestación realizada.

En cuanto al procedimiento, el contratista deberá solicitar la ampliación al órgano de contratación, que requerirá previo informe del Director de obra, siendo éste quien determine si el retraso en el cumplimiento es o no imputable al contratista. En caso de que la demora en la prestación se deba a la crisis sanitaria, no se podrán imponer penalidades al contratista, ni tampoco resolver el contrato. En cuanto a los plazos, considera la Abogacía del Estado que deben de aplicarse los previstos  en el 100 del Reglamento general de la Ley de contratos de las AAPP aprobado por RD 1098/2001  de 12 de octubre, en cuanto a los plazos para presentar la solicitud de ampliación del plazo de ejecución.

También en este caso, si se estima que la demora se debe a la situación de crisis sanitaria, el contratista tendrá derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido, hasta un límite máximo del 10% del precio inicial del contrato. Al igual que en los contratos del punto anterior, solo se procederá al abono previa solicitud del contratista, que deberá acreditar la realidad, la efectividad y la cuantía de dichos gastos.

 

3.- Contratos públicos de obras. (art.34.3 Real Decreto-ley)

 

Cuando estos contratos no hayan perdido su finalidad a causa de la crisis sanitaria, pero esta situación genere al contratista la imposibilidad de continuar la ejecución del contrato, podrá solicitar la suspensión desde que se produzca la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Se reanudará cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que vinieran impidiendo la prestación, el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión. Por tanto, si el contrato no ha perdido su finalidad, se aplica la misma solución que en el caso de los contratos de servicios o suministros de prestación sucesiva. Si el contrato es de imposible cumplimiento, se procederá a su resolución con la correspondiente indemnización.

Eso sí, aquí se introduce una particularidad para aquellos contratos públicos de obras cuya finalización estuviese prevista entre el 14 de marzo de 2020 que se declaró el estado de alarma y durante el período que éste dure, en los que no pueda tener lugar la entrega de la obra como consecuencia de la crisis sanitaria. Aquí se permite que el contratista solicite una prórroga en el plazo de entrega final, siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial.

Además, considera la Abogacía del Estado que si estuviera previsto finalizar la ejecución del contrato en una fecha posterior a la finalización del estado de alarma. el contratista puede solicitar que se le amplíe el plazo de entrega por no ser responsable de la causa del retraso (195.2 LCSP y art.213.2 del TRLSPC) Efectivamente, de conformidad con dichas normas si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir sus compromisos si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

Una vez acordada la suspensión o la ampliación del plazo, serán también indemnizables los mismos daños que en el supuesto del art. 31.1 con algunas peculiaridades en cuanto a los gastos salariales (que tienen que venir referidos al VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021 o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva) por lo que se refiere a  la necesidad de acreditar que tanto el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020 y además que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.

El procedimiento para solicitar el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la crisis sanitaria se regula de forma idéntica al contrato de servicios y suministros de prestación sucesiva.

 

Los ERTE Duracell: duran, duran y duran… Sobre la vigencia temporal de los ERTE

 

Con la publicidad sabatina del BOE a la que tanto nos fuimos acostumbrando durante el estado de alarma, ya tenemos aquí al nuevo Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, que ‑si las cuentas no me fallan‑ es ya el noveno Real Decreto Ley que desde el primigenio RDLey 8/2020 viene a regular de modo directo o indirecto los famosos ERTE Covid-19, esto es, aquellos ERTE que ‑conforme se quiere escenificar con el título de esta colaboración, y por referencia a un conocido anuncio publicitario‑ duran, y duran, y duran, y…

En efecto, los diferentes escenarios de vigencia temporal de estos ERTE -que, no olvidemos, han determinado decisiones trascendentes al efecto basadas, precisamente en esa duración temporal, que en cada momento se establecía y en la que se confiaba‑ parecen ya concluirse por referencia a un nuevo “día D”, en este caso, el 30 de septiembre de 2020, fecha de especial relevancia para quien suscribe, pues viene a ser el aniversario del momento que forzosamente ha de considerar como el más trascendente de su vida: el de su nacimiento (ahí lo dejo, para quien quiera tomar nota y marcarse un detalle).

Recordemos, en cuanto a la trayectoria vital de los ERTE por fuerza mayor covid-19, que se referenciaron primeramente a la vigencia inicial del estado de alarma, fueron luego prorrogándose de modo paralelo a este, más tarde se independizaron del mismo para preceptuar que en ningún caso irían más allá del 30 de junio y, por ahora parece que finarán el ya citado 30 de septiembre

Comencemos, pues, con esta somera exposición de los aspectos esenciales de la nueva regulación en relación con los ERTE, no sin antes advertir que la pulcritud en la redacción normativa sigue estando ausente, para qué nos vamos a engañar. No pretendemos que el redactor normativo se coloque a la altura de un Sainz de Andino, pero sí al menos que utilice el lenguaje de modo que lo escrito se acomode a lo que se pretende transmitir (que, vamos, tampoco es que sea un nivel de exigencia asimilable al de los trabajos hercúleos).

Primer ejemplo, y ya en el párrafo primero de su artículo 1 (¡para qué esperar!): “A partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, únicamente resultarán aplicables los expedientes de regulación temporal de empleo basados en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que hayan sido solicitados antes de la entrada en vigor de este y, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2020.”.

La aplicación del primer criterio interpretativo que invoca el Código Civil con relación a las normas (“según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto”. Art. 3.1) y que conlleva la aplicación del aforismo in claris non fit interpretatio nos llevaría, en mi opinión, a un resultado no solo “no querido” sino absurdo, pues la referencia a “este” (lástima la derogación de la tilde diacrítica en determinados demostrativos) no cabe entenderla sino al elemento antecedente más próximo, esto es, a dicho artículo 22, con lo que sólo se dejarían subsistentes los ERTE solicitados antes de la entrada en vigor de… ¡el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo!, dejando, por tanto, sin aplicación a todos los ERTE por fuerza mayor covid-19.

Como gramaticalmente no cabe bajo mi criterio otra interpretación, habrá que acudir ‑en evitación de catástrofe‑ al criterio interpretativo amplio y entender que donde el redactor normativo puso “este” quería en realidad aludir a “aquel”, y que, por tanto, desde la entrada en vigor del RDLey 24/2020, sólo resultarán aplicables los ERTE por fuerza mayor covid-19 solicitados antes del 27 de junio de 2020, fecha de entrada en vigor de la propia norma.

Con relación a estos ERTE se reitera que, en los que medie fuerza mayor Covid­‑19 parcial, las empresas deberán reincorporar a los trabajadores afectados en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada. Y también se reitera el sistema de comunicación y renuncia a la autoridad laboral y al SEPE, volviendo a reproducir literalmente la, en mi opinión, confusa redacción ya obrante al efecto en el art. 1.3 del RDLey 18/2020.

Se regula novedosamente que durante la vigencia de los ERTE covid-19 (ya sean por fuerza mayor, o por causa ETOP) no se podrán realizar horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de actividad, ni concertarse nuevas contrataciones, directas o indirectas. Todo ello salvo que, previa información a la representación legal de los trabajadores, la empresa sostenga que los trabajadores afectados no pueden (por razones de formación, capacitación u otras objetivas y justificadas) desarrollar las funciones a ellos encomendadas, decisión que puede desembocar en infracción conforme a expediente incoado al efecto por la Inspección de Trabajo, sin que por ahora se nos aclare el encaje tipificado de dicha conducta en el régimen infractor recogido en la LISOS.

Puedo alcanzar a entender el sentido de la excepción a la prohibición en relación con las nuevas externalizaciones o contrataciones (como no tengo personal idóneo, acudo fuera o contrato), pero no en cuanto a las horas extraordinarias. Se nos dice que no se pueden realizar horas extraordinarias, salvo que los trabajadores no puedan desarrollar las funciones a ellos encomendadas… Pues, me pregunto: si no pueden realizar las funciones ¿qué sentido iba a tener el realizar horas extraordinarias con esos trabajadores impedidos funcionalmente?

Por otro lado, frente al fin de la posibilidad de acudir a un ERTE covid-19 por fuerza mayor a partir del 27 de junio de 2020, la DA 1ª.2 del RDLey 24/2020 establece una salvaguarda para aquellas empresas que, a partir del 1 de julio, vean impedida su actividad como consecuencia de algún “rebrote”. El ERTE por fuerza mayor que acometan, via ya en este caso art. 47.3 ET, (y que mi admirado Ignasi Beltrán ya denomina “ERTE por rebrote”) gozará de porcentajes de exención en cuotas de seguridad social en los términos que luego veremos.

Por su parte, se mantiene subsistente la posibilidad de instar un ERTE covid-19 por causa ETOP hasta el 30 de septiembre de 2020, si bien se establecen las siguientes particularidades:

  1. Su tramitación podrá iniciarse incluso estando vigente un ERTE covid-19 por fuerza mayor.
  2. Cuando se inicie tras la finalización de un ERTE covid-19 por fuerza mayor, su fecha de efectos se retrotraerá a la fecha de finalización de este.
  3. El que ya estuviera vigente a 27 de junio de 2020, seguirá siendo aplicable en los términos previstos en la comunicación final de la empresa, y hasta el término referido en la misma.

Como novedad, se extiende a ambos tipos de ERTE covid-19 (por fuerza mayor, o por causa ETOP) los límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal, que ya regían para el primero de ellos, y así: por un lado, no podrán acogerse a ninguno de ambos tipos de ERTE covid-19 las empresas que tengan su domicilio fiscal en paraísos fiscales; y, por otro, toda empresa afectada a cualquiera de estos dos tipos de ERTE que hubiera percibido recursos públicos por ello, y que a fecha 29 de febrero de 2020 tuviera al menos 50 trabajadores o asimilados en situación de alta, no podrá repartir dividendos en el ejercicio coincidente con el ERTE, sin que ello pueda invocarse de cara a la aplicación del art. 348,bis TRLSC (separación del socio)

En materia de protección por desempleo, la prestación especial (sin periodo de ocupación cotizada mínimo necesario y sin gasto de la “mochila” de paro) seguirá siendo aplicable tanto a ambos tipos de ERTE covid-19  (fuerza mayor y causa ETOP) como al que venimos a denominar (gracias, Ignasi) “ERTE por rebrote” de la DA 1ª.2 del reciente RDLey 24/2020. Respecto a los ERTE ya vigentes, la entidad gestora prorrogará hasta esa fecha la prestación ya reconocida, y en cuanto a los nuevos ERTE, la empresa deberá formular la solicitud colectiva de la prestación, regulándose en el art. 3.4 las situaciones en las que, en un mismo mes natural, se alternen períodos de “normalidad” y periodos de sujeción al ERTE

En lo relativo al régimen de exoneración de cuotas, su descripción esquemática puede acomodarse a lo siguiente:

  1. Empresas sujetas a ERTE Covid-19 por fuerza mayor total (no reincorporación)

 con menos de 50 trabajadores:

    • 70% de exoneración en Julio, 60% en agosto y 35% en septiembre
  • con 50 trabajadores, o más:
    • 50% de exoneración en julio; 40% en agosto y 25% en septiembre
  1. Empresas sujetas a ERTE Covid-19 por fuerza mayor parcial o por causa ETOP
  • con menos de 50 trabajadores:
    • respecto a los trabajadores que se reincorporen a partir del 1 de julio de 2020: 60% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • respecto a los trabajadores que se mantengan en el ERTE: 35% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • con 50 trabajadores, o más:
    • respecto a los trabajadores que se reincorporen a partir del 1 de julio de 2020: 40% de exoneración en julio, agosto y septiembre
  • respecto a los trabajadores que se mantengan en el ERTE: 25% de exoneración en julio, agosto y septiembre

En cuanto al polémico compromiso de mantenimiento del empleo, la novedad consiste en que se extiende el mismo a las empresas que apliquen un ERTE covid-19 por causa ETOP y se beneficien del sistema de exoneración de cuotas comentado (antes sólo resultaba de aplicación al ERTE Covid-19 por fuerza mayor). En mi opinión, resulta esencial precisar (a la vista de algún “avance informativo” publicado) a qué ERTE por causa ETOP se extiende ahora este compromiso de mantenimiento del empleo.

Una primera interpretación -que, ya adelanto, que no puedo compartir‑ entiende compromiso de mantenimiento del empleo solamente resultará aplicable a los ERTE covid-19 por causa ETOP que se inicien a partir del 27 de junio de 2020. Así, los que ya estuvieran vigentes con anterioridad a dicha fecha, seguirían sin estar sujetos a dicho compromiso. Otra interpretación, por el contrario, entiende que desde el momento en que estos “antiguos” ERTE covid-19 por causa ETOP, pasen a beneficiarse del régimen de exoneración de cuotas que prevé el RDLey 24/2020, automáticamente pasarán a asumir el reiterado compromiso del mantenimiento del empleo.

Entiendo que esta segunda opción es la correcta porque el artículo 6.1 de la tan reciente norma no alude a empresas que “inicien” uno de estos ERTE, sino a aquellas que lo “apliquen” y se beneficien de las medidas extraordinarias de exoneración ahora reguladas, y un ERTE por causa ETOP “antiguo” estaría en dicha situación: estaría aplicando un ERTE del art. 23 RDLey 8/2020, y se beneficiaría del sistema de exoneración ahora fijado, con lo que ‑atendiendo a la redacción del precepto‑ quedaría ahora sujeto al compromiso de mantenimiento del empleo

En cuanto al cómputo del plazo de los seis meses asociado a dicho compromiso, se indica que para aquellas empresas que se beneficien por primera vez de las exoneraciones a partir de la entrada en vigor del RDLey 24/2020, el dies a quo para el cómputo será precisamente esta fecha de entrada en vigor (27 de junio de 2020)

Finalmente, y en cuanto a la tan famosa como -en mi opinión- incorrecta e interesadamente denominada “prohibición de despedir” (que, en rigor, no es tal prohibición, pues no lleva aparejada declaración de nulidad) se declara expresamente su vigencia hasta el 30 de septiembre de 2020, con lo que las causas habilitantes de cualquiera de los dos tipos de ERTE covid-19 no podrán operar como justificativas de extinciones contractuales o despidos.

En definitiva, no es que la “pila” de los ERTE Covid-19 dure, y dure, y dure… es que se le va cambiando el voltaje. No se trata de la misma pila que llevaba el muñeco al inicio de la pandemia.

 

 

Lecciones del Sacro Imperio (comentario al último libro de Sosa Wagner)

En su último libro titulado Gracia y desgracia del Sacro Imperio Romano Germánico, Francisco Sosa Wagner nos ilustra sobre uno de los fenómenos político-jurídicos de mayor transcendencia en la historia de Europa. Y lo hace desde la atalaya privilegiada de un determinado tiempo (su extinción tras la guerras napoleónicas), un lugar (Baviera, uno de sus territorios más interesantes y representativos) y un hombre (el primer ministro bávaro Maximiliam Graf von Montgelas). Con los pies firmemente asentados en ese lugar, Sosa dirige su catalejo hacia atrás y hacia delante con la finalidad de ayudarnos a entender una de las realidades históricas más apasionantes de nuestra rica historia común, y que tanto influjo ha ejercido y sigue ejerciendo sobre nuestra realidad política institucional a nivel europeo.

Es una realidad, además, poco conocida en España, pese a los estrechísimos vínculos que han unido nuestra historia nacional a la del Sacro Imperio, especialmente durante los largos siglos de la preeminencia española en Europa bajo la casa de Austria. Nadie puede desconocer la vinculación familiar, económica y político-estratégica entre los dos imperios, pero tampoco la intelectual y cultural. Como simple botón de muestra basta recordar que nuestro gran Saavedra Fajardo redactó sus Empresas políticas siendo plenipotenciario español en la corte de Baviera en tiempos del Duque Maximiliano I y de la Paz de Westfalia, y que el libro vio la luz en Múnich con gran éxito en toda Europa. Tampoco el influjo de los escolásticos españoles sobre los cultivadores alemanes del Derecho natural. Y si de ahí pasamos a la filosofía basta recordar que Leibniz era un apasionado de Suárez, cuyas Disputaciones metáfísicas –nos dice- leyó en la juventud como si fuera una novela (algo que ni antes ni después de él nadie ha sido capaz de emular).

Por eso resulta tan ilusionante encontrase con una obra como esta, que, sin perjuicio de su rigor, puede leerse como una novela (esta vez sí) y que nos ilustra con claridad y sencillez sobre la compleja estructura jurídica de un imperio en continuo movimiento histórico y que tantas resonancias tienen para la actualidad española y europea. Es necesario recordar que el imperio constituía un impresionante mosaico de composición variable integrado por principados, ducados, señoríos, ciudades… de muy diferente tamaño e importancia, que elegían al emperador por un sistema electivo atribuido a los famosos príncipes electores, en el que el poder se repartía entre el Reich y los Estados de la federación en un delicado y cambiante equilibrio, atravesado a su vez por una multiplicidad de lenguas y de religiones en lucha incesante. Que algo así pudiese durar tanto siglos es un milagro de la mecánica política, cuya sola observación nos previene frente a los modernos agoreros dispuestos a advertir en cada crisis coyuntural el fin de la Unión Europea.

Para que el Imperio llegase a su fin (o quizás a una nueva transición, pues hubo reyes en Múnich hasta 1919) fue necesario la vorágine de las guerras napoleónicas, aunque hay que reconocer que en ese momento estaba ya muy tocado. Por mucha flexibilidad que hubiera podido demostrar a los largo de los siglos, los tiempos históricos eran otros y la pujanza de Prusia y Austria, acompañada de la ola nacional y liberal desatada por la Ilustración, amenazaban con romper definitivamente sus costuras.

Es precisamente en este momento crítico, y en un territorio de fuerte singularidad y protagonismo político como Baviera, donde Sosa concentra especialmente su atención, utilizando a tal fin la interesantísima figura del Montgelas, un político ilustrado de amplios intereses, notable habilidad y larga visión. Pocos políticos han podido tener nunca una misión más difícil en un momento clave de transición, máxime bajo la presión de una situación internacional explosiva, rodeado de colosos con pocos escrúpulos, como Francia, Austria, Rusia y Prusia, y personajes de la talla de Napoleón, Metternich, Talleyrand, etc. El autor combina con inteligencia la historia, la anécdota, el agudo análisis de la situación o del carácter, con las correspondientes aportaciones jurídicas en un momento decisivo para la evolución del Derecho público europeo.

En fin, creo que no solo el iuspublicista, sino cualquier lector interesado en la actual arquitectura jurídico-política española y europea,  puede extraer interesantes lecciones de su lectura. En mi modesta opinión, seguramente equivocada y que en absoluto cabe imputar al autor, la que me resulta más interesante es la deducción de que el modelo teórico del Estado nación soberano, asombrosamente todavía dominante, es una aberración histórica, política y me atrevería decir que intelectual. Europa es un mosaico muy variado y plural, pero íntimamente integrado. Necesitamos estructuras políticas que sean capaces de reflejar y aprovechar esa riqueza pero también esa vinculación, especialmente cuando estamos rodeados de un mundo de colosos todavía con menos escrúpulos de los que rodeaban a Montgelas. La “vuelta” al Estado Nación, bajo formato macro o más bien micro, es una ficción, un sueño, no de la razón sino de la irracionalidad, que solo puede producir monstruos.

Para qué sirve una Sociedad Anónima

El propósito de este artículo es recordar la naturaleza y los fines de la Sociedad Anónima y cómo la difusión de los mismos puede fomentar la implicación del accionariado y mejorar la responsabilidad social de las empresas.

Desde hace varios años se ha instalado en el mundo académico –Mariana Mazzucato, Rebecca Henderson- y empresarial [https://www.mckinsey.com/featured-insights/long-term-capitalism/reimagining-capitalism-to-better-serve-society]  un debate acerca de la necesidad de “reinventar” el capitalismo. Se admite como el sistema que ha permitido a la humanidad alcanzar niveles de prosperidad sin precedentes; sin embargo, al mismo tiempo se reconocen sus fallos y se cuestiona hasta qué punto una empresa debe priorizar el beneficio estrictamente pecuniario, si ello puede acarrear externalidades negativas.

No entraremos a discutir si es necesario o no repensar el sistema económico de los países desarrollados. Lo que sí podemos decir es que con las reglas actuales es posible paliar esas externalidades negativas e incrementar las positivas. Una posible solución sería fomentar la implicación de los pequeños inversores en la misión de las empresas.

Para ello, tanto el legislador como las propias compañías han implantado diferentes mecanismos con este propósito, a través de reformas en materia de gobierno corporativo, lugares de encuentro para los accionistas y canales de comunicación. Con la perspectiva que da el tiempo, podemos decir que sus resultados han sido positivos y que han incentivado prácticas de buen gobierno en el seno de las compañías. Sin embargo, estas medidas tienen un límite. En la medida en que se implantan “de arriba abajo” y no al revés, dificultan que el propósito de implicación –y por ende, de horizontes de inversión a más largo plazo- alcance a los accionistas más pequeños, que constituyen la base del accionariado en muchas compañías.

Es a estos accionistas a quienes se debe transmitir el fundamento último de las S.A., haciéndoles ver que no son meros inversores pasivos, sino verdaderos copropietarios de una compañía, de un proyecto del que forman parte.

Su propio nombre lo indica. Mediante el contrato de sociedad, una o varias personas realizan aportaciones para la consecución de un fin común, compartiendo tanto las ganancias como las pérdidas. Esta voluntad de unión de medios y fines, conocida como affectio societatis, es la que en última instancia guía la misión y el propósito de la compañía; la que determina sus valores y su cultura empresarial.

Pongamos por caso el de la persona física que acude a la sucursal de su banco más cercana, solicitando asesoramiento para invertir una parte de sus ahorros en acciones.

La obtención de la condición de accionista no puede ser un mero trámite. No se trata de unos simples valores custodiados por el banco a cambio de una comisión. Debe transmitirse al inversor que, al adquirir la condición de socio, la compañía ahora también es suya. Más aún: debe fomentarse el intercambio de ideas entre pequeños inversores y su asociación para la mejora del interés social.  Y las compañías deben comunicar su proyecto, transmitir un mensaje que lo haga atractivo y que cale en el inversor: “yo quiero invertir ahí”.

Conocer una compañía –desde las subcontratas de la cadena de suministro hasta la formación de los miembros del Consejo- permite hacerse una idea de su cultura y de la senda que puede seguir. Si se conciencia a los accionistas de su condición de copropietarios y se fomenta entre ellos el intercambio de ideas, la inversión estrictamente pasiva se transformará, al menos en parte, en una más atenta a las externalidades positivas que pueda generar la compañía.

A mayor difusión, más información en manos de los potenciales accionistas y mayores elementos para evaluar una compañía de manera fidedigna. Y siguiendo la cadena, a mayor presencia pública, más responsabilidad social corporativa, y más externalidades positivas. Nos atrevemos a decir, incluso, que la toma de conciencia de los inversores podría servir de punto de encuentro y alinear los intereses de los shareholders –los accionistas- y los stakeholders –trabajadores, proveedores y otros grupos de interés-.

De la misma forma que existen tendencias en el comportamiento de los consumidores, las mismas pueden crearse en las decisiones de inversión de los accionistas. En uno y otro caso sería un elemento relevante la reputación de la compañía. Si los consumidores han incentivado a las empresas para emplear envases y procesos respetuosos con el medio ambiente, los accionistas también pueden dirigir su capital a empresas que contribuyan al desarrollo de la región donde se instalen.

Ya no se trataría exclusivamente de obtener una rentabilidad -condición necesaria-, sino de formar parte de un proyecto que representa la compañía y los intereses que rodean a la misma, sean a nivel local, nacional o internacional.

El accionista que es consciente de su condición de copropietario de la compañía, estará más atento a los posibles excesos o actuaciones poco éticas. Si forma parte de una agrupación o asociación, podría llegar incluso a alertar al público de estas conductas –el llamado whistleblower-.

Dejamos esta idea a los lectores y les animamos a que comenten posibles vías para fomentar esta implicación accionarial “de abajo arriba”. ¿A través de las redes sociales, medios de comunicación, educación financiera, obra social? Esperamos leer sus respuestas.

Del estado de alarma a la crisis sanitaria: ¿un billete de ida y vuelta?

He estado comentando, en mis últimos posts, la situación jurídicamente caótica en la que nos ha metido el estado de alarma acordado, tarde y mal, por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, creando una especie de “burbuja” en cuyo interior se encuentran normas de muy diverso “pelaje”, comenzando por el propio Real Decreto y sus seis prórrogas, así como diversos Decretos Leyes y Órdenes Ministeriales [1]. Una burbuja que culmina con el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga -por sexta vez- el estado de alarma y en el que se alude, una vez más, al denominado “procedimiento para la desescalada” (art. 3) aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020.

Este Real Decreto es todo un enigma, por cuanto que contiene dos preceptos, aparentemente contradictorios como es el caso de sus artículos 5 y 8 en donde se trata de las disposiciones dictadas en el marco del estado de alarma, Así, en el artículo 5 se vienen a dejar sin efecto las “medidas derivadas del estado de alarma” en el momento en que sean superadas “todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020”. Adviértase que no se dice “cuando termine el estado de alarma” sino cuando se encuentren superadas las fases previstas en el Plan para la desescalada (lo cual es muy diferente), y resulta ciertamente incomprensible cuando la terminación de todas estas fases ha sido completamente “asimétrica” en todo el territorio nacional [2].

Por su parte, el artículo 8 lleva el siguiente título:“Mantenimiento de la vigencia de órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones dictadas por las autoridades competentes delegadas”. Y se pronuncia en los siguientes términos:

Se mantendrá la vigencia de las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones dictadas por las autoridades competentes delegadas previstas en el artículo 4.2 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en cuanto no se opongan a lo dispuesto en otras posteriores, ni a lo establecido en este real decreto, o, en su caso, a lo que dispongan las autoridades competentes delegadas a las que se refiere el artículo 6 en ejercicio de sus competencias”.

Dicho de otro modo, se anuncia la pérdida de eficacia de las disposiciones dictadas como consecuencia del estado de alarma, (artículo 5) cuando finalice el Plan de desescalada, pero luego (artículo 8) se dice que estas mismas disposiciones seguirán vigentes. Tenemos por tanto una contradicción evidente, a menos que se entienda como una vigencia limitada a la del propio estado de alarma. En cualquier caso, se llega a una pérdida de eficacia de estas disposiciones sujeta a dos momentos temporales diferentes: i) la finalización del Plan de desescalada, o ii) la finalización del estado de alarma. Momentos que no han coincidido en el tiempo puesto que hay zonas de España (como es el caso de Madrid) que no han llegado a pasar por la Tercera Fase y han entrado directamente en la mal denominada “nueva normalidad”[3] O sea, un auténtico disparate jurídico, que, a mi juicio, es una muestra más de la precipitación del Gobierno y de la insensatez de su Presidente y quienes le rodean (no sé para qué tiene tanto “asesor de confianza”, dicho sea de paso).

Supongo que, debido a esta confusión (y porque era necesaria una disposición con rango de Ley formal), se dicta el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. La clave para desentrañar el sentido de esta disposición se encuentra en su Preámbulo, del que voy a trascribir los párrafos más significativos para poder entender la situación en la que nos encontramos desde una perspectiva estrictamente jurídica.

Así, y tras un recorrido por las disposiciones relativas al estado de alarma (y al Plan de desescalada), se dice :

En este sentido, es esencial distinguir entre la expiración de las medidas limitativas de contención adoptadas durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas sucesivas para hacer frente a la situación de emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, la crisis sanitaria propiamente dicha, provocada por la pandemia, la cual subsiste, aunque notablemente atenuada en nuestro país, y cuya superación aún no ha sido oficialmente declarada ni en el ámbito nacional, ni en el internacional, por los organismos y autoridades competentes”.

Y continúa diciendo:

Por ello, ante los posibles riesgos que pudieran derivarse de la pérdida de vigencia automática de dichas medidas … se hace urgente y necesaria la adopción de dichas medidas preventivas, mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la situación de crisis sanitaria”.

Con esto último se desemboca en la finalidad del propio RDL que no es otra que el establecimiento de una serie de limitaciones, mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, con lo cual nos desvela el sentido de la denominada “nueva normalidad”, que no es sino una “anormalidad sanitaria”. Y así comienza el texto de este RDL en cuyo artículo 1 se dice que tiene por finalidad el establecimiento de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez expirado el período de vigencia del estado de alarma.

En consecuencia, terminado el estado de alarma (que es donde nos encontramos ahora) entramos en lo que se ha denominado como estado de “crisis sanitaria” respecto del cual, el artículo 2.3 del RDL 21/2020 establece lo siguiente:

“3. Una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, las medidas contenidas en los capítulos II, III, IV, V, VI y VII y en la disposición adicional sexta serán de aplicación en todo el territorio nacional hasta que el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El Gobierno consultará a las comunidades autónomas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud con carácter previo a la finalización de la situación de crisis sanitaria a que se refiere el párrafo anterior”.

Estas medidas abarcan los siguientes aspectos:(CAPÍTULO II) Medidas de prevención e higiene:[4] (CAPÍTULO III) Medidas en materia de transportes; (CAPÍTULO IV) Medidas relativas a medicamentos, productos sanitarios y productos necesarios para la protección de la salud; (CAPÍTULO V) Detección precoz, control de fuentes de infección y vigilancia epidemiológica; (CAPÍTULO VI) Medidas para garantizar las capacidades del sistema sanitario y (CAPÍTULO VII) Régimen sancionador. Todas estas medidas -aunque no se diga de forma expresa- parecen sustentarse en la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (a la que se remite, de forma expresa, en el artículo 31 relativo a las infracciones y sanciones) aunque albergo serias dudas acerca de esto y de la conformidad a Derecho de algunas de las medidas que pueden incidir en el ámbito de las libertades y derechos fundamentales, para cuya restricción (en términos de regulación especial) resultaría necesaria una ley orgánica por traspasar los límites marcados en el artículo 86 de nuestra Constitución para los Decretos leyes.

Y es que la Ley General de Salud Pública contiene un catálogo de “medidas especiales y cautelares” que pueden ser adoptadas, en aplicación de la misma, por la autoridad sanitaria competente, con una serie de cautelas y garantías a las que el RDL 21/2020 debería haberse remitido. Estas medidas se encuentran previstas en su artículo 54 en los siguientes términos:

“1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad”.

A mi juicio, las cautelas y garantías (audiencia previa de los interesados y proporcionalidad) serían de aplicación a las medidas que contiene el RDL 21/2020 porque, lo confiese, o no, se apoya en la Ley General de Salud Pública, aunque solo sea por el hecho de que se remite a la misma en materia sancionadora. Luego es razonable que también se entienda hecha la remisión a las conductas sancionables (“itam in malus et in bonus”). Porque no ha tenido inconveniente en apelar expresamente a la Ley General de Salud Pública para sancionar, con multas bastante altas; exceptuando lo relativo al uso de mascarillas, que se sanciona con 100 euros (siendo así que la sanción prevista en para las faltas leves en la Ley General de Salud Pública es de multa hasta los 3.000 euros).[5] Todo lo anterior, sin perjuicio de dejar de aplicar también la Ley de Seguridad Ciudadana en caso de que quien incumple una obligación o prohibición ofrezca resistencia a los agentes de la autoridad.

Por tanto, y a expensas de lo que se decida en el Congreso en la ratificación del RDL 21/2020, ahora estamos en lo que se denomina un estado de “crisis sanitaria”, siendo en todo caso posible tener que volver al estado de alarma en caso de rebrote del COVID 19 (posiblemente limitado a una o varias CCAA o Provincias). En tal caso, entraríamos en un continuo “vaivén” de situaciones jurídicas, que en eso consiste la nueva normalidad por lo visto. Porque a todo lo anterior se añade, para colmo, la devolución de competencias a las CCAA, lo cual casa muy mal con el retorno a la Fase 2 de partes del territorio nacional. O no era necesario desapoderar a las CCAA durante el estado de alarma, o ya me explicarán (porque no lo entiendo) el motivo por el cual ahora -fuera del estado de alarma- se aplican medidas correspondientes a la Fase 2 del estado de alarma.

En suma, y para concluir, parece ser que estamos en un estado de “crisis sanitaria” unido a otro de “crisis jurídica”, en donde no se sabe qué norma debe ser aplicada ni el motivo o fundamento por el cual se aplica. Una insensatez más de este Gobierno que apela al consenso respecto de unas normas que carecen de sentido y fundamento jurídico y que son fruto de la precipitación y de la insensatez. Eso sí …ni una sola medida para paliar los efectos de la “crisis económica” que ya tenemos encima y que pesa sobre los hombros de buena parte de los ciudadanos.

Estamos, por tanto, ante una triple crisis: sanitaria (contemplada en el RDL 21/2020), jurídica y económica (estas dos últimas completamente ignoradas). Para enfrentarlas, el Gobierno pide el respaldo del Congreso, ignorando la máxima atribuida al Buda Gautama: “el insensato que reconoce su insensatez es un sabio; pero un insensato que se cree sabio es, en verdad, un insensato”. A ver qué hacemos, señores Diputados …

NOTAS:

[1] Vid: LA BURBUJA JURÍDICA DEL ABSURDO DURANTE EL ESTADO DE ALARMA que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-burbuja-jur%C3%ADdica-del-absurdo-durante-el-estado-de-villar-ezcurra/?published=t

[2] El texto de este precepto es el siguiente:

Artículo 5. Pérdida de efectos de las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma.

La superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinará que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales.

[3] Sobre la nueva normalidad me remito a lo dicho en el post ¿HACIA LA “NUEVA NORMALIDAD”? …NO, GRACIAS que puede consultarse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/hacia-la-nueva-normalidad-gracias-jose-luis-villar-ezcurra/

[4] El artículo 6 del RDL 21/2020 dice lo siguiente respecto al uso de mascarillas:

Artículo 6. Uso obligatorio de mascarillas.

1. Las personas de seis años en adelante quedan obligadas al uso de mascarillas en los siguientes supuestos:

a) En la vía pública, en espacios al aire libre y en cualquier espacio cerrado de uso público o que se encuentre abierto al público, siempre que no resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

b) En los medios de transporte aéreo, marítimo, en autobús, o por ferrocarril, así como en los transportes públicos y privados complementarios de viajeros en vehículos de hasta nueve plazas, incluido el conductor, si los ocupantes de los vehículos de turismo no conviven en el mismo domicilio. En el caso de los pasajeros de buques y embarcaciones, no será necesario el uso de mascarillas cuando se encuentren dentro de su camarote o en sus cubiertas o espacios exteriores cuando resulte posible garantizar el mantenimiento de una distancia de seguridad interpersonal de, al menos, 1,5 metros.

2. La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla, o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización.

Tampoco será exigible en el caso de ejercicio de deporte individual al aire libre, ni en los supuestos de fuerza mayor o situación de necesidad o cuando, por la propia naturaleza de las actividades, el uso de la mascarilla resulte incompatible, con arreglo a las indicaciones de las autoridades sanitarias.

3. La venta unitaria de mascarillas quirúrgicas que no estén empaquetadas individualmente solo se podrá realizar en las oficinas de farmacia garantizando unas condiciones de higiene adecuadas que salvaguarden la calidad del producto.

[5] El artículo 54 de la Ley de Salud Pública, establece lo siguiente en materia de sanciones:

Artículo 58. Sanciones.

1. La comisión de infracciones en materia de salud pública dará lugar a la imposición de las siguientes sanciones, sin perjuicio de las que puedan establecer las comunidades autónomas y Entidades locales en el ámbito de sus competencias:

a) En el caso de infracción muy grave: Multa de 60.001 hasta 600.000 euros, pudiendo rebasar esta cuantía hasta alcanzar el quíntuplo del valor de mercado de los productos o servicios objeto de la infracción.

b) En el caso de las infracciones graves: Multa de 3.001 hasta 60.000 euros.

c) En el supuesto de las infracciones leves: Multa de hasta 3.000 euros.

Estas cantidades podrán ser actualizadas por el Gobierno reglamentariamente.

2. Sin perjuicio de la sanción económica que pudiera corresponder, en los supuestos de infracciones muy graves, se podrá acordar por la autoridad competente el cierre temporal de los establecimientos o servicios por un plazo máximo de cinco años.

3. En la imposición de las sanciones, las Administraciones públicas deberán guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerando a tal efecto los criterios establecidos en el artículo 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Responsabilidad penal y COVID-19

Si algo veja la memoria de los fallecidos y sus familias son las frivolidades al establecer responsabilidades, políticas o legales, por la gestión del COVID-19. Para no embarrarnos en una conducta tan poco edificante, nos abstendremos aquí de formular acusaciones. Aún nos falta mucha información, así que mejor hablar en clave de hipótesis.

La pandemia del COVID-19 es un caso fortuito, o en jerga anglosajona, an act of God. Responsabilizar penalmente a cualquier autoridad o cargo público, en comisión por omisión(art. 11 CP) por no obrar correctamente en un escenario tan imprevisible y desconocido como la aparición de un nuevo virus sería como culparle por no evitar los daños de un desastre natural, como un terremoto o un volcán. En otras palabras, nos adentraría en la responsabilidad penal objetiva, a la que el Estado de Derecho es refractario, pues todo castigo penal exige de la culpabilidad dolosa o imprudente del sujeto (art. 5 CP).

¿Fue negligente Suecia al optar por unas medidas que no implicaron el confinamiento? ¿lo hicimos mejor Italia o nosotros, con un confinamiento duro? ¿O los alemanes que obraron por un modelo intermedio? Sin duda, el gobierno griego puede presumir de su actitud prudente, pero tampoco parece que Austria, aparentemente más rezagada adoptando medidas, haya sufrido un número de víctimas sustancialmente superior. No parece verosímil fundamentar responsabilidad penal, por no dar con la medida correcta o el momento adecuado para aplicarla.

Más discutible es su ausencia, cuando un líder político se cruzara de brazos y dijera que todo está bien, que hay que salvar la economía o que el virus desaparecerá milagrosamente con el calor, sin ninguna evidencia científica.

Visto en perspectiva, no cabe duda de que hubiese sido mejor no celebrar el 8-M. Ahora bien, convertir esa conducta en un deber de garante, para la autoridad competente exige de los siguientes elementos: a) disponer del deber de proteger al público, b) disponer de autoridad/poder legal para impedir el libre ejercicio del derecho a reunión, c) disponer de informaciones que fehacientemente corroboren un riesgo cierto y grave para la salud.

En mi opinión, la presencia de informaciones contradictorias de análoga autoridad científica y el deber general de los poderes públicos de dar libertad al ejercicio de los derechos fundamentales harían cuestionable la activación de su deber como garante. Más difícil sería aún la cuestión probatoria del conocimiento personal de dicha información, según las exigencias penales. De ahí el archivo provisional de la causa contra el Delegado del Gobierno en Madrid.

En esta línea, mis amigos médicos, una de ellos epidemióloga, me comentan que nos haríamos un gran favor a nosotros mismos si en vez de en 8-M, el mitin de Vox o el encuentro independentista en Perpiñán, nos centráramos en el transporte público, bares, restaurantes y otros espacios comunes. En tales espacios debieron de producirse la mayoría de los contagios y, por aquello de ser prácticos, sería bueno tener preparadas medidas que garanticen tanto el funcionamiento como la seguridad de estos servicios en caso de un rebrote en invierno.

Más polémica es la cuestión de las residencias. En primer lugar ¿quién tenía el deber de obrar, a fin de evitar el resultado no deseado por la norma?.¿Entra dentro de las competencias del gobierno autonómico velar por la salud y atención médica de residencias públicas y privadas? Parece bastante claro que sí. Es verdad que el el vicepresidente Iglesias invocó el “mando único” para “tomar control de las residencias”. Empezando por lo más obvio, nuestro Vicepresidente Segundo y Ministro de Asuntos Sociales y Agenda 2030 vive siempre a filo del riesgo.

Después, aún no se entiende qué es eso del “mando único“. Me gustaría recordar que digan lo que digan, Iglesias, Ayuso, Aznar, el propio Sánchez y mil tertulianos, el Real-Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se proclamó el Estado de alarma NO habla de ningún mando único. Señalada como “autoridades competentes” a los ministros de Defensa, Interior, Transportes y Sanidad en sus áreas, y en caso de duda, asume la competencia el último, y siempre bajo la dirección del Presidente (art.4.1 y 2). Tras horas buceando en el BOE, sólo he encontrado una vez la expresión “mando único” en la Instrucción de 15 de marzo de 2020, del Ministerio de Defensa, en cuya 5ª sección dispone que el JEMAD, bajo supervisión de la Ministra, ejerce el “mando único de todas las medidas que se ejecuten por este Ministerio”.

Después de aclarar que nuestro vicepresidente segundo no ha tenido competencias en la gestión de la crisis del COVID-19, cabe preguntarse quién tenía el deber de gestionar las residencias. El propio RD de 14 de marzo (art. 12.2) deja claro que los gobiernos autonómicos mantienen sus competencias sanitarias, si bien: “El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio”, sobreentiéndase entre CCAA. De ahí nace la capacidad del Sr. Illa para incautar material sanitario o moverlo de un territorio a otro. Naturalmente, para esto último es fundamental que las CCAA le mantengan informado, de lo contrario, su tarea de coordinador y, en su caso, de provisor de recursos se ve imposibilitada.

Por tanto, podemos concluir que de la gestión de la residencias era competente las CCAA y, en caso de tener noticia de que algo andaba mal en ellas, por cauces oficiales o extraoficiales, el Ministerio.

La segunda cuestión es valorar si se puede actuar “ex ante” y, en tercer lugar, ver si se hace con un mínimo de diligencia. ¿Cuál es la actuación correcta, la que enerva la responsabilidad penal? Bajo mi punto de vista, trasladar a los ancianos a un hospital, hacerles llegar asistencia médica a las residencias o, en última instancia, poner la situación en conocimiento del Ministerio de Sanidad y pedir su ayuda. Simplemente, habiendo hecho lo último, entiendo que se enervaría toda responsabilidad penal, a tenor de la STS 600/2009, de 5 de junio, por parte de un gobierno autonómico en esta situación. Si por cualquier razón no se pidió ayuda, nace responsabilidad penal ex art. 11 CP.

Junto a esta posición de garante legalmente establecida, puede hablarse de una posición de garante derivada de un actuar precedente si una CA hubiese dado la orden de no derivar a los ancianos a los hospitales. A efectos penales, el neokantianismo ya resolvió el dilema de qué hacer cuando no tenemos recursos médicos para salvar a dos pacientes, cualquiera que sea nuestra opción, más joven o más anciano, será correcta, porque cada vida es un fin en sí mismo. Ahora bien, una cosa es que un médico deba elegir a qué paciente le administra el tratamiento por no tener suficiente para todos. Aquí no hay responsabilidad penal haga lo que haga. Muy diferente es que se prive de acceso a servicios sanitarios a determinadas personas por razón de edad, ni siquiera de gravedad. Una persona de avanzada edad con COVID-19 podría tener más posibilidades de sobrevivir que otra más joven que tuviera otras dolencias acumuladas. ¿No sería entonces el anciano mejor candidato a recibir tratamiento? ¿Y no habría muerto por qué no se le dio ni siquiera la oportunidad de ser evaluado médicamente en el hospital?

Estas muertes en comisión por omisión serían ¿dolosas o imprudentes? A mi entender dolosas, al menos en grado eventual. La volición del dolo no debe confundirse con “deseo”, es la aceptación de un resultado posible del que se tiene conocimiento “ex ante”. En este caso, que, sin acceso al tratamiento médico, el riesgo de muerte en personas de edad avanzada se multiplicaba, incluso aunque en muchos casos pudieran haber superado la enfermedad.

Terminado mi razonamiento dogmático, deseo insistir en que me abstengo de acusar a nadie en concreto. Las hipótesis que sustentan mis argumentos están faltas de las necesarias pruebas para dar el paso.

Responsabilidad penal y COVID-19

Si algo veja la memoria de los fallecidos y sus familias son las frivolidades al establecer responsabilidades, políticas o legales, por la gestión del COVID-19. Para no embarrarnos en una conducta tan poco edificante, nos abstendremos aquí de formular acusaciones. Aún nos falta mucha información, así que mejor hablar en clave de hipótesis.

La pandemia del COVID-19 es un caso fortuito, o en jerga anglosajona, an act of God. Responsabilizar penalmente a cualquier autoridad o cargo público, en comisión por omisión(art. 11 CP) por no obrar correctamente en un escenario tan imprevisible y desconocido como la aparición de un nuevo virus sería como culparle por no evitar los daños de un desastre natural, como un terremoto o un volcán. En otras palabras, nos adentraría en la responsabilidad penal objetiva, a la que el Estado de Derecho es refractario, pues todo castigo penal exige de la culpabilidad dolosa o imprudente del sujeto (art. 5 CP).

¿Fue negligente Suecia al optar por unas medidas que no implicaron el confinamiento? ¿lo hicimos mejor Italia o nosotros, con un confinamiento duro? ¿O los alemanes que obraron por un modelo intermedio? Sin duda el gobierno griego puede presumir de su actitud prudente, pero tampoco parece que Austria, aparentemente más rezagada adoptando medidas, haya sufrido un número de víctimas sustancialmente superior. No parece verosímil fundamentar responsabilidad penal, por no dar con la medida correcta o el momento adecuado para aplicarla.

Más discutible es su ausencia, cuando un líder político se cruzara de brazos y dijera que todo está bien, que hay que salvar la economía o que el virus desaparecerá milagrosamente con el calor -sin ninguna evidencia científica.

Visto en perspectiva, no cabe duda de que hubiese sido mejor no celebrar el 8-M. Ahora bien, convertir esa conducta en un deber de garante, para la autoridad competente exige de los siguientes elementos: a) disponer del deber de proteger al público, b) disponer de autoridad/poder legal para impedir el libre ejercicio del derecho a reunión, c) disponer de informaciones que fehacientemente corroboren un riesgo cierto y grave para salud.

En mi opinión, la presencia de informaciones contradictorias de análoga autoridad científica y el deber general de los poderes públicos de dar libertad al ejercicio de los derechos fundamentales harían cuestionable la activación de su deber como garante. Más difícil sería aún la cuestión probatoria del conocimiento personal de dicha información, según las exigencias penales. De ahí el archivo provisional de la causa contra el Delegado del Gobierno en Madrid.

En esta línea, mis amigos médicos, una de ellos epidemióloga, me comentan que nos haríamos un gran favor a nosotros mismos si en vez de en 8-M, el mitin de Vox o el encuentro independentista en Perpiñán, nos centráramos en el transporte público, bares, restaurantes y otros espacios comunes. En tales espacios debieron de producirse la mayoría de los contagios y, por aquello de ser prácticos, sería bueno tener preparadas medidas que garanticen tanto el funcionamiento como la seguridad de estos servicios en caso de un rebrote en invierno.

Más polémica es la cuestión de las residencias. En primer lugar, quién tenía el deber de obrar, a fin de evitar el resultado no deseado por la norma.

¿Entra dentro de las competencias del gobierno autonómico velar por la salud y atención médica de residencias públicas y privadas? Parece bastante claro que sí. Es verdad que el Dr. Iglesias invocó el “mando único” para “tomar control de las residencias”. Empezando por lo más obvio, nuestro Vicepresidente Segundo y Ministro de Asuntos Sociales y Agenda 2030 vive siempre a filo del riesgo. Concretamente al riesgo de morir aplastado por su ego.

Después, aún no entiendo qué es eso del “mando único“. Me gustaría recordar que digan lo que digan, Iglesias, Ayuso, Aznar, el propio Sánchez y mil tertulianos, el Real-Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se proclamó el Estado de alarma NO habla de ningún mando único. Señalada como “autoridades competentes” a los ministros de Defensa, Interior, Transportes y Sanidad en sus áreas, y en caso de duda, asume la competencia el último, y siempre bajo la dirección del Presidente (art.4.1 y 2). Tras horas buceando en el BOE, sólo he encontrado una vez la expresión “mando único” en la Instrucción de 15 de marzo de 2020, del Ministerio de Defensa, en cuya 5ª sección dispone que el JEMAD, bajo supervisión de la Ministra, ejerce el “mando único de todas las medidas que se ejecuten por este Ministerio”.

Después de aclarar que nuestro vicepresidente segundo no ha tenido competencias en la gestión de la crisis del COVID-19, cabe preguntarse quién tenía el deber de gestionar las residencias. El propio RD de 14 de marzo (art. 12.2) deja claro que los gobiernos autonómicos mantienen sus competencias sanitarias, si bien: “El Ministro de Sanidad se reserva el ejercicio de cuantas facultades resulten necesarias para garantizar la cohesión y equidad en la prestación del referido servicio”, sobreentiéndase entre CCAA. De ahí nace la capacidad del Sr. Illa para incautar material sanitario o moverlo de un territorio a otro. Naturalmente, para esto último es fundamental que las CCAA le mantengan informado, de lo contrario, su tarea de coordinador y, en su caso, de provisor de recursos se ve imposibilitada.

Por tanto, podemos concluir que de la gestión de la residencias era competente las CCAA y, en caso de tener noticia de que algo andaba mal en ellas, por cauces oficiales o extraoficiales, el Ministerio.

La segunda cuestión es valorar si se puede actuar ex ante y, en tercer lugar, ver si se hace con un mínimo de diligencia.

¿Cuál es la actuación correcta, la que enerva la responsabilidad penal? Bajo mi punto de vista, trasladar a los ancianos a un hospital, hacerles llegar asistencia médica a las residencias o, en última instancia, poner la situación en conocimiento del Ministerio de Sanidad e invocar su ayuda. Simplemente, habiendo hecho lo último, entiendo que se enervaría toda responsabilidad penal, a tenor de la STS 600/2009, de 5 de junio, por parte de un gobierno autonómico en esta situación. Si por cualquier razón no se invocó ayuda, nace responsabilidad penal ex art. 11 CP.

Junto a esta posición de garante legalmente establecida, puede hablarse de una posición de garante derivada de un actuar precedente si una CA hubiese dado la orden de no derivar a los ancianos a los hospitales.

A efectos penales, el neokantianismo ya nos resolvió el dilema de qué hacer cuando no tenemos recursos médicos para salvar a dos pacientes, cualquiera que sea nuestra opción, más joven o más anciano, será correcta, porque cada vida es un fin en sí mismo. Ahora bien, una cosa es que un médico deba elegir a qué paciente le administra el tratamiento por no tener suficiente para todos. Aquí no hay responsabilidad penal haga lo que haga. Muy diferente es que se prive de acceso a servicios sanitarios a determinadas personas por razón de edad, ni siquiera de gravedad. Una persona de avanzada edad con COVID-19 podría tener más posibilidades de sobrevivir que otra más joven que tuviera otras dolencias acumuladas. ¿No sería entonces el anciano mejor candidato a recibir tratamiento? ¿Y no habría muerto por qué no se le dio ni siquiera la oportunidad de ser evaluado médicamente en el hospital?

Estas muertes en comisión por omisión serían ¿dolosas o imprudentes? A mi entender dolosas, al menos en grado eventual. La volición del dolo no debe confundirse con “deseo”, es la aceptación de un resultado posible del que se tiene conocimiento ex ante. En este caso, que, sin acceso al tratamiento médico, el riesgo de muerte en personas de edad avanzada se multiplicaba, incluso aunque en muchos casos pudieran haber superado la enfermedad.

Terminado mi razonamiento dogmático, deseo insistir en que me abstengo de acusar a nadie en concreto. Las hipótesis que sustentan mis argumentos están faltas de las necesarias pruebas para dar el paso.

¿Ha vuelto la Transparencia? Últimas noticias

Mediante Resolución de 17 de junio, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, bajo el expediente de la inadmisión (sic) de una solicitud de información presentada ante él mismo, reconoce que no hizo gestión alguna ante el Gobierno para que, ante la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no fuera de aplicación a los procedimientos establecidos en la Ley 19/2013 de Transparencia, la Disposición adicional tercera sobre suspensión de plazos administrativos de referido Real Decreto, o para que se excepcionara en dichos procedimientos la aplicación de dicha DA 3ª. Es decir, para que no se suspendiera la Transparencia en España. Recuerda el Consejo que la Transparencia ha estado suspendida desde el 14 de marzo hasta al 1 de junio de 2020. Y la Administración de Justicia, también, hasta el 4 de junio.

El asunto ha llegado a Europa. Un ciudadano español se ha dirigido a la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo ( ver aquí https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/PETI/DV/2020/06-16/8_sir441-2020-EN.pdf) , denunciando “una regresión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos españoles durante el estado de alarma decretado por el Gobierno a causa de Covid-19. Critica las limitaciones al derecho a la libre circulación, con el estricto encierro de ciudadanos en sus hogares y una serie de decisiones injustificadas que afectan la transparencia y normas de buena gobernanza vigentes en la Unión y sus Estados miembros. El ejecutivo español ha decretado el cierre del Portal de Transparencia, lo que hace que sea difícil controlar y comprender las acciones que está llevando a cabo e informarse sobre la evolución de la crisis de salud. Además, la actividad del control parlamentario democrático del gobierno ha sido severamente limitada, con sólo una sesión de control del ejecutivo; la prensa ha sido limitada: en las conferencias de prensa del Primer Ministro las preguntas fueron censuradas, limitándolas y condicionándolas al proceso de evaluación previa por parte del Secretario de Estado de Información. Esta limitación inesperada es contraria al estado de libertades vigentes en España, incompatibles con el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea”, según este ciudadano.

Puede verse, asimismo, la siguiente noticia de ABC del 17 de junio: “El Parlamento Europeo decide investigar el cerrojazo informativo del Gobierno durante el estado de alarma. Solo el grupo socialista y el de la Izquierda Unitaria, al que pertenece Podemos, se oponen a la tramitación de esta solicitud” (https://www.abc.es/espana/abci-parlamento-europeo-decide-investigar-cerrojazo-informativo-gobierno-durante-estado-alarma-202006161441_noticia.html?ref=https:%2F%2Fwww.google.com%2F ).

Asimismo, la Comisión Europea emitió, el 10 de junio, un Comunicado de Prensa (IP/20/1006) en el que puede leerse lo siguiente:

“Coronavirus: la UE refuerza su acción para combatir la desinformación

…/…

Garantizar la libertad de expresión y el debate democrático plural es crucial para nuestra respuesta a la desinformación. La Comisión continuará controlando el impacto de las medidas de emergencia adoptadas por los Estados miembros en el contexto del coronavirus, en la legislación y los valores de la UE. La crisis demostró el papel de los medios de comunicación libres e independientes como un servicio esencial, que aporta a los ciudadanos información fiable y verificada, y contribuye a salvar vidas. La UE reforzará su apoyo a los medios de comunicación y periodistas independientes en la UE y en todo el mundo. La Comisión hace un llamamiento a los Estados miembros para que intensifiquen sus esfuerzos por garantizar que los periodistas puedan trabajar de forma segura y para que saquen el mayor partido de la respuesta económica de la UE y el paquete de recuperación para apoyar a los medios de comunicación muy afectados por la crisis, respetando el mismo tiempo su independencia.

Empoderar y sensibilizar a los ciudadanos e incrementar la resiliencia de la sociedad implica permitir a los ciudadanos participar en el debate democrático preservando el acceso a la información y la libertad de expresión, promoviendo medios de comunicación y la cultura de la información de los ciudadanos, incluido el pensamiento crítico y las cibercompetencias. Esto se puede conseguir mediante proyectos de alfabetización mediática y el apoyo a organizaciones de la sociedad civil”.

Parece evidente que la suspensión –a todas luces injustificada- de la Transparencia en España choca frontalmente con la legislación y los valores de la Unión Europea, a que se refiere el Comunicado de la Comisión, y hurta a los ciudadanos –durante el estado de alarma- del debate democrático y el acceso a la información. La Comisión deberá tomar buena nota en el referido control del impacto de las medidas de emergencia adoptadas por España, a fin de que esta situación no vuelva a repetirse.

Acabamos de conocer la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020 (https://consejodetransparencia.es/ct_Home/comunicacion/actualidadynoticias/hemeroteca/2020/Primersemestre/20200615.html#.XuoosUUzaUk  ), por la que se confirma las resoluciones del Consejo de Transparencia sobre las productividades de la AEAT solicitadas por las Juntas de Personal. Esta sentencia vuelve a mostrar la actitud renuente del Gobierno ante la Transparencia, que hace que los demandantes de información tengan que sufrir un verdadero calvario de impugnaciones hasta –pasados los años- ver satisfecho su derecho. En este caso, reclamación ante el Consejo de Transparencia, recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional y casación ante el Tribunal Supremo.

Según el Consejo de Transparencia, “la importancia de esta sentencia radica, por un lado, en que el Alto Tribunal considera, tal y como estableció el Consejo de Transparencia, que el acceso a la información para Delegados de Personal y Juntas de Personal se rige por la ley de transparencia y no solamente por la regulación específica recogida en el Estatuto Básico del Empleado Público. Y, por otro, en que no aplican, en este caso concreto, los límites de la de la ley de transparencia alegados por el demandante, a saber, los límites del art. 14.1 e) “la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios” y 14.1.g) “las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control”. El proceso se inició en febrero de 2016. La estrategia del Gobierno en materia de Transparencia es clara: marear la perdiz.

COLOQUIO ONLINE 30 de junio: Ingreso Mínimo Vital

El próximo martes, 30 de junio, a las 18:00, tendrá lugar online el coloquio Ingreso Mínimo Vital: beneficios y retos, que podrá seguirse online a través de Zoom y de nuestro canal de Youtube.

En esta conversación se analizará en qué consiste esta política pública, la situación de la pobreza en España que le da sentido, su proceso de elaboración y alcance (tanto temporal como material), su proceso de solicitud y requisitos, así como sus posibles consecuencias, positivas y negativas, y cómo se han tratado de paliar estas últimas en su formulación. También hablaremos de su coste y de las medidas de evaluación establecidas.

Participarán en el coloquio:

María Milagros Paniagua San Martín, Secretaria General de Objetivos y Políticas de Inclusión y Previsión Social;

Ignacio Pi Corrales, Responsable global de Mediapost Spain; y

Carlos Victoria, consultor en el Banco Mundial e investigador en Esade EcPol.

Para inscribirse, por favor, escriban a [email protected] , desde donde les proporcionaremos los datos para poder acceder a Zoom. Les animamos a incorporar a ese email una pregunta que quieran que se aborde en el coloquio. También podrán realizarse preguntas en directo desde Zoom (no así desde Youtube, donde solo podrá verse).

Les recordamos que en estos coloquios no se responderán preguntas de tipo personal, por lo que rogamos que formulen sus preguntas en términos generales y al respecto de los interrogantes fundamentales que pueden surgir con motivo de la puesta en marcha de esta política pública.