La protección por incapacidad temporal frente al coronavirus: asimilación a accidente de trabajo, consideración como enfermedad profesional, ¿atajo para la conciliación?

La preocupación sobre qué hacer con los trabajadores que resultaban contagiados por el coronavirus fue de las primeras que afloraron al inicio de esta emergencia sanitaria. La respuesta no tardó en llegar. Tratándose de una enfermedad en muchos casos incapacitante, parecía ya obvio entonces que su cobertura debía quedar recogida dentro del ámbito de la acción protectora de la incapacidad temporal, regulada en el Capítulo V del Título II de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Sin embargo, también surgieron las primeras dudas. ¿Se debía considerar la COVID-19 como enfermedad común o como contingencia profesional, sea accidente de trabajo o enfermedad profesional? Las implicaciones de una u otra opción no eran banales.

De considerarse enfermedad común, opción que parecía más inmediata tratándose de una pandemia que poca relación puede guardar con la actividad profesional concreta que se desarrolle, el trabajador sólo tendría derecho a la prestación económica por incapacidad temporal en caso de reunir un mínimo de 180 días de cotización dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la declaración de la baja médica (art. 172.a), LGSS). En ese caso, la prestación económica no empezaría a abonarse sino hasta el cuarto de baja. Pero desde ese día hasta el decimoquinto, el subsidio correría a cargo de la empresa, siendo a partir de entonces asumido por la Seguridad Social (art. 173.1, ibíd.). La cuantía de la prestación sería equivalente al 60% de la base reguladora desde el cuarto día hasta el vigésimo, éste incluido, y del 75% a partir de entonces y hasta su extinción (art. 171, ibíd.; art. 2, RD 3158/1966; art. único, RD 53/1980).

Alternativamente, de considerarse contingencia profesional, el derecho a la prestación económica no exigiría periodo de cotización previo (art. 172.b), LGSS) y se generaría a partir del día siguiente al de la baja, siendo abonado desde el principio por la Seguridad Social (art. 173.1, ibíd.). La cuantía de la prestación sería aquí del 75% desde el primer día y en tanto persista la situación de baja (art. 2 RD 3158/1966).

Pues bien, la decantación por una de estas alternativas vino de la mano del Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, que en su artículo quinto optaba por considerar de forma excepcional las situaciones de baja por contagio de coronavirus como asimiladas a accidente de trabajo exclusivamente para la prestación económica por incapacidad temporal. Esta consideración también se extendía a las cuarentenas preventivas por contacto estrecho con una persona contagiada (art. quinto, RDL 6/2020).

La opción elegida tenía un punto de salomónico. La asimilación al accidente de trabajo permitía conferir una protección inmediata y más generosa que de haberse tratado como enfermedad común -pero menos que enfermedad profesional, como se verá más adelante-, mientras que restringirla exclusivamente a efectos de la prestación económica evitaba otras posibles consecuencias que la urgencia no permitía valorar (por ejemplo, las derivadas de la responsabilidad de la empresa por contingencias profesionales).

Posteriormente, el Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril, sumaría a las situaciones asimiladas anteriores la de los trabajadores que, por haberse restringido las salidas del municipio en el que residiesen por las autoridades sanitarias, tuvieran impedido acudir al centro de trabajo situado en otro municipio (DF1ª, RDL 13/2020). Así sucedió, por ejemplo, en los municipios de Igualada, Vilanova del Camí, Santa Margarida de Montbui y Òdena, de la provincia de Barcelona, que estuvieron confinados del 12 de marzo al 6 de abril.

Más adelante, el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, ampliaría de forma recíproca esta asimilación a los casos en los que el municipio afectado por esas restricciones fuese el del centro de trabajo. No obstante, esta previsión quedaría sin efecto al no ser convalidada por el Congreso de los Diputado la norma que la recogía –que no era otra que la que desarrollaba el polémico mecanismo de financiación municipal vinculado con los remanentes de las haciendas locales-, en un ejemplo más de la mala praxis legislativa, tan extendida en los últimos tiempos, de acumular en una misma iniciativa disposiciones que no guardan ninguna conexión material (DF10ª, RDL 27/2020).

En paralelo a esta protección otorgada con carácter general, el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, confería una acción protectora reforzada al considerar como contingencia derivada de accidente de trabajo, esta vez sí, a todos los efectos, el contagio por coronavirus del personal de centros sanitarios y sociosanitarios que hubiese estado expuesto de forma específica a este riesgo con motivo de la prestación de sus servicios (art. 9, RDL 19/2020).

Sin embargo, tan pronto fue aprobada, esta previsión fue objeto de dos críticas. La primera era su ámbito subjetivo, que dejaba fuera no sólo a otros profesionales expuestos directamente al riesgo de contagio (por ejemplo, agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o funcionarios de prisiones), sino también al personal sanitario y sociosanitario que no presta servicios en centros hospitalarios, residenciales o sociales (por ejemplo, técnicos de laboratorio, dentistas o cuidadores de servicios de asistencia domiciliaria).

La segunda era su vigencia, puesto que restringía esta protección reforzada a los contagios que se produjesen hasta un mes después de la finalización del estado de alarma (art. 9.2, ibíd.) y a los fallecimientos que se diesen en los cinco años siguientes a esa fecha como consecuencia del tal contagio (art. 9.3, ibíd.). Esta duración fue posteriormente extendida por el ya mencionado Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto, a todos los contagios ocurridos desde el 1 de agosto hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (DF8ª, RDL 27/2020), pero su no convalidación ha hecho que decaiga, como en el caso anterior.

Contagio por coronavirus como enfermedad profesional, una reclamación justificada que no termina de cumplirse

Sin perjuicio de estos avances, desde diferentes ámbitos profesionales se ha venido reclamando que el contagio por coronavirus se reconozca como enfermedad profesional a todos los efectos. Se entiende por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado en las actividades que figuren en el cuadro que reglamentariamente sea aprobado por el Gobierno y que estén provocadas por la acción de los elementos o sustancias que en el citado cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional (art. 157, LGSS).

Una definición que, como señalan los propios colectivos afectados, se corresponde con la situación diaria de los profesionales que trabajan en servicios sanitarios y sociosanitarios, así como los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad o los funcionarios de prisiones, que en todos los casos están directamente expuestos al riesgo de contagio por razón de su actividad profesional o de su servicio público.

La consideración como enfermedad profesional lleva aparejada unas consecuencias protectoras reforzadas; razón que, por otros motivos, puede a la vez explicar por qué no se optó por la misma desde un primer momento ni siquiera para estos colectivos. Entre ellas, la no prescripción  de  la  acción  protectora con independencia del tiempo transcurrido siempre que se acreditase que la incapacidad resultante está relacionada con la enfermedad profesional, así como la posible aplicación de recargos sobre las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de dicha contingencia o el derecho a una indemnización por fallecimiento, en ambos casos, determinadas en función de la responsabilidad que fuese imputable al empleador.

Lo cierto es que, más allá de ser la opción expresamente elegida por el legislador, no parecen existir argumentos fundados para negar a los profesionales antes mencionados el reconocimiento de la COVID-19 como enfermedad profesional. De hecho, el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro contempla entre las mismas las enfermedades causadas por agentes biológicos y, dentro de estas, las enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección. Entre ellas, se incluye al personal sanitario y auxiliar, personal de laboratorio, personal no sanitario o de cuidados en centros, residencias o a domicilio, odontólogos, funcionarios de prisiones y agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (Anexo I, grupo 3, agente A, subagente 01, RD 1299/2006).

Con más detalle, el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, desarrolla qué enfermedades infecciosas en concreto se consideran profesionales a los efectos de la acción protectora de la Seguridad Social. Pues bien, entre ellas se recoge expresamente las causadas por virus de la familia Coronaviridae, esto es, los coronavirus como el SARS- CoV-2 (Anexo II, RD 664/1997). Por tanto, a salvo de la disposición prevista en el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, cabría incluso interpretar que la COVID-19 ya está efectivamente recogida en nuestra normativa como enfermedad profesional.

Por si esto no fuera suficiente, en el ámbito de la Unión Europea la reciente Directiva (UE) 2020/739 de la Comisión, de 3 de junio de 2020, incorpora de forma expresa el SARS-CoV-2 como agente biológico entre los patógenos humanos conocidos del listado de la Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo (el equivalente comunitario a nuestro RD 664/1997). La nueva Directiva mandata a los Estados miembros a llevar a cabo su transposición como muy tarde el 24 de noviembre de 2020.

De todo lo anterior, por tanto, sólo cabría concluir que, preferiblemente dentro de la fecha establecida por la normativa comunitaria, procedería que la normativa española reconozca definitivamente la COVID-19 padecida por los profesionales antes citados (sanitarios, sociosanitarios, funcionarios de prisiones, agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, etc.) como enfermedad profesional a todos los efectos. Un reconocimiento que podría a su vez derivar otras consecuencias por analogía, como sería el reconocimiento del fallecimiento de los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a causa de la COVID-19 como producido por acto de servicio o a consecuencia del mismo, a los efectos de las disposiciones previstas en el Régimen de Clases Pasivas del Estado.

¿Considerar la necesidad de conciliar por cuidados familiares como una incapacidad temporal “indirecta”?

La protección por incapacidad temporal ha acabado irrumpiendo a colación de un debate en el que no cabía esperarla, como es el de las dificultades de muchas familias para conciliar en esta segunda ola de la pandemia de COVID-19 que se viene manifestando durante las últimas semanas en nuestro país y que está coincidiendo, para mayor preocupación, con el inicio del nuevo curso escolar.

El problema actual radica en el hecho de que, ante un eventual rebrote de coronavirus en un aula, por ejemplo, los padres quedarían cubiertos por una acción protectora en caso de que su hijo fuese el contagiado –en concreto, como se explicó al principio de este artículo, se les reconocería una suspensión del contrato de trabajo con derecho a la prestación de incapacidad temporal como consecuencia de tener que guardar cuarentena por contacto estrecho con una persona contagiada, en este caso su hijo–, pero no así si el hijo debiese permanecer por tales circunstancias en el domicilio y no dispusiese de una PCR positiva, porque estuviese pendiente de resultados o porque éstos hubieran sido negativos. Los problemas concretos que se derivan de este hecho, así como las carencias de los instrumentos actualmente previstos en nuestro ordenamiento, han sido recientemente analizadas con más detalle por Ignacio Fernández Larrea, autor habitual de este medio, por lo que tan sólo recorreré de nuevo aquellos aspectos más relevantes.

En estas circunstancias, únicamente resultarían aplicables medidas, contempladas ambas en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. En primer lugar, el recurso al trabajo a distancia, cuya prestación se considera preferente siempre si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado (art. 5, RDL 8/2020). En segundo lugar, los trabajadores que acrediten deberes de cuidado respecto de su cónyuge o pareja de hecho, de sus hijos o de familiares dentro del segundo grado por circunstancias relacionadas con la COVID-19 pueden acogerse al Plan MECUIDA, que consiste en un derecho a la adaptación y/o reducción de la jornada de trabajo, que puede alcanzar hasta el 100% en supuestos justificados (art. 6, RDL 8/2020).

No obstante, estas medidas plantean algunas limitaciones. La primera, quizá la más inmediata, es su vigencia, que después de ser ampliada por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, tiene fijada su finalización para el 21 de septiembre (art. 15, RDL 15/2020), por lo que decaerá si no se aprueba de manera urgente su prórroga. En segundo lugar, como es obvio, ni todas las actividades ni, dentro de éstas, todas las tareas, se pueden prestar con teletrabajo. Asimismo, aunque siempre sea posible la reducción de la jornada de trabajo, esta lleva aparejada una disminución proporcional del salario que muchos trabajadores no pueden permitirse. Por último, pero no menos importante, estas medidas dejan fuera a los autónomos, para quienes no es posible, por la naturaleza de su régimen de actividad, aplicar la figura de la reducción de jornada.

Teniendo esto presente, desde el Gobierno se ha planteado la posibilidad de ampliar excepcionalmente la protección por incapacidad temporal para dar cobertura a estas necesidades de conciliación por deberes de cuidado, como si esta contingencia generase una suerte de incapacidad temporal “indirecta” para el trabajador. Aun cuando en abstracto pueda resultar sugestiva, existen importantes dificultades para materializar esta propuesta que en todo caso haría necesaria una profunda adaptación previa.

Como ha señalado Carlos Javier Galán, también autor habitual de este medio, el actual procedimiento de reconocimiento de la incapacidad descansa sobre el criterio de un facultativo médico que se limita a evaluar la concurrencia de factores relacionados con la salud, por lo que no parece procedente su intervención en este supuesto. Por no hablar de que, por la lógica de su naturaleza, la situación de incapacidad temporal, mientras persista, es incompatible en todo punto con el trabajo por cuenta propia o ajena, lo cual quizá no sea deseable en estos casos, en los que el trabajador puede necesitar conciliar tan sólo parte de la jornada, algo también preferible desde el punto de vista de la corresponsabilidad de cuidados.