Nuevo estado de alarma: oportunidad y dudas

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El Boletín Oficial del Estado de ayer domingo publica, de nuevo, la declaración del estado de alarma, la tercera cuya motivación es la pandemia, la cuarta en nuestra historia democrática. La medida llega un 25 de octubre, tras muchísimas semanas de dimes y diretes sobre las medidas que procedía aplicar y controversias políticas sobre quién las debía aplicar, diluidas cuando en los unos últimos días se adquiere la convicción de que la situación iba a empeorar gravemente, al constatarse la negativa evolución de los países del norte de Europa a los que el tiempo más frío llega antes que a nuestro país. El mismo viernes Francisco Igea, vicepresidente de Castilla y León, advertía del riesgo, acusaba al gobierno de eludir su responsabilidad y anunciaba el estudio de la competencia de su comunidad para adoptar medidas como el “toque de queda”. Tenga este concepto la corrección técnica que tenga (sobre lo que ya se ha escrito aquí) parece claro que esta medida atendería a la razonable suposición de que el aumento de contagios de los últimos meses se producía en el ámbito de las relaciones sociales de gente joven, en ámbitos cerrados, y a altas horas de la noche, como apuntaba el hecho de que la edad de los afectados por la enfermedad haya bajado considerablemente, lo que parece apuntar a una relajación de las precauciones en ese segmento de la población.

Asimismo, la heterogénea incidencia de la enfermedad en las diversas zonas geográficas aconsejaba matizar las medidas por territorios, si bien no quedaba muy clara ni la competencia para dictarlas, ni su eficacia, ni su viabilidad jurídica (necesitada en la mayoría de los supuestos de ratificación judicial, con la correspondiente posibilidad de revocación) ni tampoco si los instrumentos jurídicos eran los adecuados (en caso de entenderse que afectara a ciertos derechos fundamentales; muy señaladamente, al derecho de libre circulación y el derecho de reunión)  lo que motivó precisamente la declaración del estado de alarma sólo para Madrid del día 9 de octubre, como reacción ante el revolcón judicial de las medidas adoptadas del que ya hablamos en este blog.

Parece, pues, que el Gobierno se ha decidido, por fin, a tomar cartas en el asunto y proporcionar una cobertura jurídica más adecuada para combatir la segunda ola de la pandemia del coronavirus. Parece razonable enjuiciar, por una parte, su oportunidad y conveniencia, y por otro, su adecuación desde un punto de vista jurídico.

En relación a la primera cuestión, parece obvio que la medida es oportuna, vista la situación, pero muy tardía. Resulta incomprensible, y por tanto muy preocupante, que teniéndose desde hace meses la certeza de que se iba a producir una segunda ola de la enfermedad, a la vista de los rebrotes acaecidos desde finales de julio,  sabiendo que resultaba dudosa la competencia autonómica para adoptar determinadas medidas para luchar contra la pandemia (recordemos que éste fue uno de los argumentos para la prórroga del estado de alarma, pues “no había otra opción”), y habiéndose anunciado por la vicepresidenta Calvo algunas modificaciones legales para adaptar el marco  jurídico a las necesidades de la lucha contra el virus, hayamos llegado hasta aquí sin que el Gobierno haya hecho literalmente nada durante meses. Es más, el Presidente del Gobierno dijo en septiembre que la lucha contra la pandemia quedaba en manos de las CCAA, que lo estaban haciendo muy bien, dando a entender que el Gobierno se retiraba de la primera línea, y de hecho lo llevó a efecto hasta que entró en una guerra política con la Comunidad de Madrid (cuya gestión ha sido un auténtico desastre, dicho sea de paso).

Algunos mal pensados podrían pensar que estamos ante una especie de venganza política contra aquellas CCAA que se habían opuesto al estado de alarma y que luego se vieron desbordados. Otros pueden pensar sencillamente que no querían asumir el coste político de otro Estado de alarma, salvo (como también se dijo) que lo pidieran expresamente los Presidentes autonómicos. Todas las opciones son malas. Si a esto se añade el espectáculo penoso de casi dos meses de debates entre Estado y algunas Comunidades Autónomas (señaladamente la de Madrid) bajo el hipócrita debate Sanidad-Economía, el espectáculo político es desolador.

Ahora bien, dicho eso, parece claro que a la vista del desbarajuste y la incertidumbre general era precisa una cobertura jurídica general y al mismo tiempo razonablemente flexible, que permitiera atender a la peculiar situación de cada territorio con la adopción de nuevas medidas que limiten derechos fundamentales, ante la triste evidencia de que la enfermedad se va a prolongar en el tiempo y que estas medidas deberán irse adaptando a las circunstancias. Lejos (aunque sean de hace pocos días) quedan las triunfalistas declaraciones del Ministro Illa de que tendríamos una vacuna en navidades.  Como las del doctor Simón de hace unos días diciendo que la situación se estaba “estabilizando”. La realidad se impone.

Por supuesto, la declaración del estado de alarma tiene una duración de quince días, pero el presidente del gobierno ya ha anunciado que en el momento de la ratificación por el congreso tiene intención de pedir que se extienda hasta 9 de mayo, atendido que conforme al artículo 7.2 de la LO 4/1981 que regula estos estados “(En el decreto se determinará el ámbito territorial, la duración y los efectos del estado de alarma, que no podrá exceder de quince días. Sólo se podrá prorrogar con autorización expresa del Congreso de los Diputados, que en este caso podrá establecer el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”.

Una segunda peculiaridad importante es que la eficacia y extensión de algunas de las medidas que se adoptan corresponderán a la “autoridad competente delegada”, que serán los presidentes de las Comunidades Autónomas o Ciudad con Estatuto de Autonomía: la restricción de la libertad de circulación en horario nocturno, y las medidas de los artículos 6, 7 y 8, sobre entrada y salida en las Comunidades Autónomas y Ceuta y Melilla, limitación de personas en espacio públicos y privados (6 personas) y en los lugares de culto. También resulta interesante la mención especial a los procesos electorales, que quedan permitidos. Por tanto, dentro del marco general las decisiones sobre las medidas las adoptarán las CCAA que además de ser autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11, que son los que recogen las medidas concretas a adoptar. Es importante destacar que para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (que es el que se refiere a la necesidad de autorización judicial de los TSJ correspondientes en caso de medidas que supongan restricciones a los derechos fundamentales).

Conviene aclarar que las medidas concretas decretadas en el estado de alarma ya estaban en su mayor parte en vigor en gran parte de las CCAA, salvo la relativa al confinamiento nocturno (el famoso e inexistente “toque de queda”) que había entrado en vigor en dos Comunidades Autónomas que se habían adelantado, pero no en el resto.

Pero, sin lugar a dudas, hay un par de cuestiones de gran importancia que conviene debatir: si esa posible o supuesta prórroga puede ser de meses (nada menos que hasta el 9 de mayo según la comparecencia de Pedro Sánchez) y sobre todo si va seguir existiendo un control parlamentario, y qué tipo de control va a ser. Esto nos parece esencial desde el punto de vista del Estado de Derecho, dada la necesidad de controlar estrictamente al Poder Ejecutivo durante los estados de excepción (recuerden que esto ya se planteó cuando Sánchez quiso prorrogar la alarma por un mes en junio). La segunda cuestión está relacionada con la anterior, y tiene que ver por una parte con el control político a las medidas que, al amparo del Estado de alarma, adopten las respectivas CCAA (¿Parlamento nacional? ¿Parlamentos autonómicos?)  así como el tipo de control que va a mantener el Estado sobre las medidas que adopten las autoridades delegadas, puesto que, al fin y al cabo, es el Gobierno quien declara el estado de alarma. Por supuesto, hay muchas más dudas que iremos analizando con más detenimiento, pero creemos que estas son las cuestiones fundamentales.

Desde Hay Derecho consideramos en conclusión que este nuevo estado de alarma es necesario porque sencillamente han fracasado todos los demás escenarios y estrategias, lo que no es para estar muy orgullosos, que digamos. También que supone un riesgo muy grande desde el punto de vista del Estado de Derecho, dado que estamos hablando de un estado jurídico y político excepcional donde se limitan o restringen sin autorización judicial derechos fundamentales de los ciudadanos y se conceden poderes exorbitantes al Poder ejecutivo (estatal o autonómico). Supone todo ello un reto para los juristas, en la medida en que se tensan las costuras de un instrumento regulado en una Ley orgánica de 1981 que no estaba pensando en una pandemia que fuera a durar meses, y no digamos ya años; ni tampoco en un Estado autonómico como el actual, con competencias descentralizadas en Sanidad y con muy pocos recursos en el Ministerio de Sanidad.

En este sentido, no deja de llamar la atención que haya que haber esperado al 25 de octubre para que el Decreto diga algo tan evidente como lo que señala en el art. 13 en relación con la coordinación a través del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud. “Con la finalidad de garantizar la necesaria coordinación en la aplicación de las medidas contempladas en este real decreto, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, bajo la presidencia del Ministro de Sanidad, podrá adoptar a estos efectos cuantos acuerdos procedan, incluidos, en su caso, el establecimiento de indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo.”

¿De verdad no teníamos nada parecido antes?

Dijimos ya hace meses que sería muy conveniente la revisión del marco jurídico para luchar contra una pandemia de estas características, no solo para dotar de certidumbre y de seguridad jurídica a los instrumentos disponibles (lo que no hemos tenido en estos meses), sino para garantizar adecuadamente el debido equilibrio entre los derechos y libertades fundamentales y la lucha contra el virus. No se ha hecho nada en estos 8 meses. Este Decreto es, una vez más, la constatación de un fracaso; y no solo desde el punto de vista sanitario.

Concentrar los esfuerzos para la recuperación ante la segunda ola de COVID-19: un análisis del Real Decreto-ley 30/2020

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Un balance positivo de las medidas de protección en el ámbito laboral y social frente a la COVID-19

Transcurridos más de seis meses desde la declaración del estado de alarma, podemos empezar a extraer algunas conclusiones de las medidas adoptadas en el ámbito laboral y social para mitigar el impacto de la COVID-19 en España (RDL 8/2020 y 11/2020). Desde entonces, estos ERTEs, cuya duración inicialmente se fijaba hasta el final del estado de alarma, se prorrogaron hasta el 30 de junio (RDL 18/2020), y después hasta el 30 de septiembre (RDL 24/2020), fecha hasta la que también se extendieron nuevas medidas de protección por cese de actividad de los autónomos.

El balance preliminar puede decirse positivo. En el pico de la primera ola de la pandemia, había 3,4 millones de trabajadores en ERTE, 1 millón había perdido su empleo y 1,5 millones de autónomos recibían una ayuda por la suspensión de su actividad o el desplome de sus ingresos. En septiembre, el 80% de trabajadores en ERTE se ha reincorporado, casi la mitad de los que perdieron su empleo han encontrado otro y son 150.000 autónomos los que siguen con una protección extraordinaria por cese de actividad.

Sin embargo, esta evolución permite también comprobar que la recuperación no se está produciendo ni al mismo ritmo ni con la misma intensidad en todos los sectores, especialmente en aquellos vinculados al turismo, en buena medida porque todavía siguen vigentes numerosas restricciones a la movilidad y al transporte aéreo. De ahí que cada vez más analistas alerten sobre el riesgo de una “recuperación asimétrica” en la que España quede rezagada.

Es en estas circunstancias en las que ha tenido lugar la negociación con los agentes sociales que ha dado lugar a la aprobación del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que materializa el III Acuerdo Social por el Empleo y cuyas novedades se analizan a continuación.

Extensión de los ERTEs por fuerza mayor y “sectorialización” de las ayudas a empresas en sectores especialmente afectados

La disyuntiva a la que antes se hacía referencia propició que la discusión para esta nueva prórroga se centrase en el alcance de las medidas extraordinarias de protección por desempleo y de la exoneración de las cotizaciones a la Seguridad Social. Los agentes sociales defendían una nueva prórroga generalizada, mientras que el Gobierno abogaba por “sectorializar” los esfuerzos en las actividades más afectadas por la crisis sanitaria, como las turísticas, con ayudas más generosas aunque más restringidas. Finalmente prevaleció este último enfoque, que es el que se recoge en la norma aprobada, si bien flexibilizando su aplicación.

De este modo, se prevé la prórroga general de los ERTEs por causa de fuerza mayor autorizados durante el estado de alarma al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 hasta el 31 de enero de 2021 (art. 1, RDL 30/2020). Los trabajadores afectados por estos expedientes podrán seguir beneficiándose de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo previstas en el artículo 25 del citado Real Decreto-ley 8/2020, en particular, el reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo aunque no se reúna el periodo mínimo de carencia y reposición de cara a futuros derechos. La cuantía de las prestaciones se mantiene en el 70% de la base reguladora también para trabajadores que lleven en ERTE más de seis meses (art. 8, ibíd.). Además, en todos los casos, se establece que los trabajadores que compatibilicen esta prestación con trabajos a tiempo parcial no verán reducida la cuantía a la que tuvieran derecho (art. 11, ibíd.).

Las empresas, no obstante, sólo podrán exonerarse las aportaciones a las cotizaciones de la Seguridad Social de los trabajadores afectados, en los nuevos términos que se definen por la norma y que se detallarán más adelante, cuando se trate de empresas pertenecientes a sectores con una elevada tasa de cobertura por expedientes de regulación temporal de empleo y una reducida tasa de recuperación de actividad, definidas por su código CNAE de acuerdo con el listado que se enumera en el Anexo I de la norma. Según el Gobierno, los sectores seleccionados son los que comparten una tasa de recuperación de la actividad inferior al 65% y una tasa de afiliados cubiertos por ERTE superior al 15%. Entre ellos figuran las actividades turísticas (agencias de viajes, operadores turísticos), el transporte aéreo, los hoteles y alojamientos turísticos, las salas de espectáculos, las artes gráficas o el taxi, por citar algunas (Anexo I, ibíd.). También podrán beneficiarse de estas exoneraciones, en los mismos términos, las empresas cuyo negocio dependa, indirectamente y en su mayoría, de las anteriores. Se entenderán por tales aquellas en las que más de la mitad de su facturación durante el año 2019 se haya generado por operaciones realizadas con empresas con alguno de los códigos CNAE antes mencionados. La aplicación de esta nueva exoneración deberá ser solicitada por la empresa interesada antes del 19 de octubre (DA1ª, ibíd.).

En el resto de casos, los ERTEs por causa de fuerza mayor que sean prorrogados no podrán aplicarse ninguna exoneración en la cotización a la Seguridad Social, con lo que su prórroga debe entenderse sólo a los efectos de propiciar una salida ordenada de estos procedimientos. Esta salida podrá consistir en la conversión de estos expedientes por causa de fuerza mayor en ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, para los que la norma mantiene las especialidades previstas en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, y cuyos efectos, en caso de iniciarse con motivo de la finalización de un expediente por fuerza mayor, se retrotraerán a la fecha en que éste finalice. Los expedientes por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción vigentes a la entrada en vigor de la norma finalizarán en la fecha que hubiera sido acordada, aunque podrán ser prorrogados previo acuerdo con la representación legal de los trabajadores (art. 3, ibíd.).

No obstante, los denominados “ERTEs de rebrote” declarados a partir del 1 de julio de 2020 , en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 24/2020, podrán beneficiarse de las nuevas exoneraciones a la cotización de la Seguridad Social previstas en la norma para empresas que tengan su actividad impedida hasta el 31 de enero de 2021 (DTU, ibíd.).

También se dispone la prórroga de las medidas extraordinarias para los trabajadores fijos-discontinuos o que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas conforme a lo previsto en el artículo 25.6 del Real Decreto-ley 8/2020, tanto para los que queden en alguno de los ERTEs previstos en la norma, como para los que previamente se hubieran beneficiado de dichas medidas, en ambos casos, hasta el 31 de enero de 2021 (art. 9, ibíd.).

Asimismo, como medida que pone de manifiesto el afán de reorientar esfuerzos hacia el reciclaje y recolocación de trabajadores en ERTE en sectores más afectados hacia otros más viables, la norma prevé que estos trabajadores tendrán la consideración de colectivo prioritario en el acceso a iniciativas del sistema de formación profesional para el empleo en el ámbito laboral, junto con el diseño de planes formativos específicos para los trabajadores en sectores afectados (DA3ª, ibíd.).

Nuevos ERTEs por impedimento o limitaciones de la actividad durante la segunda ola de COVID-19

Pero aparte de regular las medidas aplicables sobre los ERTEs vigentes en el momento de su entrada en vigor, el nuevo Real Decreto-ley 30/2020 también desarrolla dos nuevas especialidades para los expedientes por fuerza mayor que se inicien a partir de entonces y, en este caso, hasta el 31 de diciembre de 2021.

La primera establece los denominados “ERTEs de impedimento” que podrán aplicar las empresas de cualquier sector o actividad que vean impedido el desarrollo de su actividad en alguno de sus centros de trabajo como consecuencia de nuevas restricciones o medidas de contención sanitaria adoptadas por autoridades españolas o extranjeras, a partir del 1 de octubre de 2020. El procedimiento para su declaración será el previsto para los ERTEs por fuerza mayor en el artículo 47.3 del Estatuto de los Trabajadores y su duración coincidirá con la de las medidas que motiven su autorización. Las empresas que apliquen estos expedientes podrán beneficiarse de una exoneración sobre las cotizaciones a la Seguridad Social de los trabajadores con actividades suspendidas, en los centros de trabajo impedidos y por los periodos o porcentajes de la jornada afectados, del 100% en las empresas con menos de 50 trabajadores y del 90% con una plantilla mayor (art. 2.1, ibíd.).

La segunda, en línea con la anterior, formula los denominados “ERTEs de limitación” que podrán aplicar las empresas de cualquier sector o actividad que vean limitado el desarrollo normalizado de su actividad a consecuencia de decisiones o medidas adoptadas por las autoridades españolas (art. 2.2, ibíd.). En este caso, los porcentajes de exoneración en actividades limitadas y por los periodos o porcentajes de jornada afectados, serán los siguientes:

  1. Empresas de menos de 50 trabajadores: 100% en octubre, 90% en noviembre, 85% en diciembre y 80% en enero de 2021.
  2. Empresas de más de 50 trabajadores: 90% en octubre, 80% en noviembre, 75% en diciembre y 70% en enero de 2021.

Mantenimiento de condiciones cuestionables que pueden entorpecer la recuperación de la actividad

La aplicación de los beneficios anteriores se condiciona de nuevo al cumplimiento de una serie de obligaciones por las empresas. Estas incluyen la limitación de reparto de dividendos y la prohibición de mantener sedes en países o territorios considerados paraísos fiscales, en los términos previstos para ambas en el artículo 5 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (art. 4.1, ibíd.). Estas empresas no podrán requerir horas extraordinarias a los trabajadores en activo ni efectuar nuevas externalizaciones (art. 7, ibíd.). Asimismo, las empresas quedan obligadas a mantener el nivel de empleo en plantilla al inicio de los ERTEs en los seis meses siguientes a la reincorporación a la actividad del primer trabajador, salvo en caso de que la extinción se produzca, entre otros, por dimisión del trabajador o despido disciplinario, en los términos contemplados en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020. Este compromiso es adicional a los anteriores que pudiera haber contraído la empresa por beneficios similares (art. 4.2, ibíd.).

Igualmente, la norma aprobada prorroga hasta el 31 de enero de 2021 la prohibición de justificar despidos en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, así como la suspensión del cómputo de plazos en trabajadores con contratos de duración determinada afectados por ERTEs, recogidas en los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (art. 6, ibíd.).

Como ya se comentó en un artículo previo en este mismo medio, las condiciones relativas al mantenimiento de nivel de empleo y de prohibición de extinciones por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción no parecen justificadas ni en su sentido ni en su proporcionalidad. Desde luego, sigue sin ser razonable que el incumplimiento de la condición de mantenimiento del empleo por un solo trabajador obligue al reintegro de los beneficios que hubiera aplicado la empresa por las cotizaciones de todos los trabajadores, no sólo del afectado (DA6ª.5, RDL 8/2020). Es decir, que el incumplimiento que afecta al empleo de un trabajador puede poner en peligro el empleo de todos los demás.

Extensión de las medidas de protección para los autónomos

La norma aprobada también incluye una ampliación de la protección para trabajadores autónomos, cuyas medidas serán de aplicación, como en el caso de los ERTEs, hasta el 31 de enero de 2020.

En primer lugar, contempla la prórroga hasta dicha fecha del acceso a la prestación contributiva por cese de actividad compatible con el trabajo por cuenta propia regulada en el artículo 9 del Real Decreto-ley 24/2020 tanto para quienes la vinieran percibiendo como para quienes efectúen su solicitud en dicho periodo, siempre que reúnan los requisitos exigidos (DA4ª, ibíd.).

Seguidamente, se establece una prestación extraordinaria por cese de actividad, similar a la que se pusiera en marcha durante el estado de alarma recogida en el artículo 17 del Real Decreto-ley 8/2020. En esta ocasión, tendrán acceso a esta protección los trabajadores autónomos que se vean obligados a suspender todas sus actividades como consecuencia de una resolución adoptada por la autoridad competente como medida de contención en la propagación de la COVID-19. En este caso, a diferencia de la prestación extraordinaria original, la cuantía será equivalente al 50% de la base reguladora correspondiente. Esta cuantía se incrementará en un 20% si el trabajador beneficiario forma parte de una familia numerosa y si la actividad suspendida constituye su única fuente de ingresos. En el supuesto de que más de una persona de la misma unidad familiar tenga derecho a esta prestación, la cuantía de todos los beneficiarios se reducirá al 40%. Durante el periodo en el que perciba la prestación, el trabajador autónomo estará exonerado de la obligación de cotizar, aunque el tiempo se entenderá como cotizado a todos los efectos. La duración de la prestación coincidirá con la de la restricción o medida de contención sanitaria que hubiera motivado su concesión y su percepción será incompatible con otras prestaciones sociales, con otros trabajos por cuenta propia y con trabajos por cuenta ajena que reporten ingresos superiores a 1,25 veces el salario mínimo (art. 13.1, ibíd.).

Tendrán también derecho a esta prestación extraordinaria por cese de actividad los autónomos que no puedan acceder a la prestación contributiva por cese de actividad regulada en los artículos 327 y siguientes del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por no reunir el periodo mínimo de carencia exigido. El reconocimiento estará condicionado a que el autónomo no haya tenido durante 2020 unos ingresos por su actividad por cuenta propia superiores al salario mínimo y que hayan caído en el cuarto trimestre al menos un 50% respecto al primero. En este caso, su duración será como máximo de cuatro meses o, si se solicita después del 15 de octubre, hasta el 31 de enero de 2021 (art. 13.2, ibíd.).

Por último, la norma recoge una prestación extraordinaria para los trabajadores autónomos en actividades de temporada, entendiendo como tales aquellos cuyo único trabajo a lo largo de los últimos dos años se hubiera desarrollado durante los meses de junio a diciembre y no más de 120 días a lo largo de ambos años. El trabajador deberá no haber realizado ninguna actividad desde el 1 de marzo al 31 de mayo de 2020. La cuantía de la prestación será del 70% de la base reguladora. Su duración y su régimen de incompatibilidad son los mismos que en la prestación extraordinaria en el caso antes mencionado (art. 14, ibíd.). Una prestación que mejora la que, con idéntica finalidad pero requisitos más estrictos, se contemplaba en el artículo 10 del Real Decreto-ley 24/2020.

Toque de queda y ordenamiento jurídico

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¿Qué es el toque de queda que nos anuncian los “responsables” políticos?  Desde la perspectiva legal, no hay respuesta, porque el toque de queda no es una categoría normativa regulada en ninguna norma de nuestro ordenamiento. Si nos vamos entonces al Diccionario panhispánico del español jurídico, éste lo define como “medida gubernativa que, en circunstancias excepcionales, prohíbe el tránsito o permanencia en las calles de una ciudad durante determinadas horas, generalmente nocturnas”. Término que nos evoca situaciones de grave ruptura del orden público en las que se confina a la población, principalmente para evitar desórdenes y algaradas. De hecho, la referencia más reciente al toque de queda en nuestra democracia se encuentra en el bando difundido por el Teniente General del Ejército Milans del Bosch en Valencia el 23 de febrero de 1981, sin ninguna base legal ni constitucional. Tan aciago recuerdo ya tendría que ser suficiente para prevenirnos de recurrir a estos términos, so pena que la predicada “nueva normalidad” –término, a mi juicio, también inadecuado: no estamos viviendo en una situación de normalidad, sino de anormalidad prolongada en el tiempo- suponga dar por buena la retórica militarista de Estado policial que ya vimos la primavera pasada.

Pues bien, entrando de lleno a la revisión de esta nueva ola de restricciones a nuestros derechos fundamentales derivada de la pandemia, en un artículo anterior (aquí) ya tuvimos ocasión de comentar las actuaciones coordinadas en salud pública que originaron el conflicto con la Comunidad Autónoma de Madrid, llevando a la declaración del estado de alarma en este territorio, y que han sido cuestionadas por varios Tribunales Superiores de Justicia autonómicos, el primero el de Madrid pero también ha tenido gran repercusión la decisión del de Aragón. Desde entonces, la innovación en el ámbito de lo jurídico no ha dejado de sorprendernos. Por citar algunos casos especialmente sangrantes, en Navarra se aprobó por decreto el pasado 21 de octubre, no sólo una serie de medidas preventivas generales, sino el confinamiento perimetral de toda la Comunidad y otras restricciones en el ámbito público y privado a reuniones, hotelería etc. Medidas que han sido ratificadas por el TSJ de esta Comunidad. En Aragón, también el 21 de octubre se ha optado por el decreto-ley para declarar el confinamiento de determinados ámbitos territoriales (Decreto-ley 8/2020, de 21 de octubre). Al recurrir a una norma con rango de ley para establecer estas restricciones el Gobierno autonómico consigue fugarse del control de los órganos judiciales ordinarios, evitando un nuevo varapalo judicial después de que su TSJ hubiera rechazado ratificar las medidas sanitarias que adoptó el Gobierno autonómico hace unas semanas. Queda, eso sí, el control ante el Tribunal Constitucional. El cual, si llega a conocer de esta norma, no sabremos que dirá, porque hasta el momento ha mantenido una doctrina a mi entender excesivamente generosa con los decretos-leyes, que puede terminar por convertir en papel mojado el límite prescrito por el art. 86.1 CE que veda que puedan regularse por decreto-ley  materias que afecten a “a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. Y, la última de las cuestiones, es cómo articular esa suerte de “toque de queda” que nos anuncian, habida cuenta que, en palabras del Presidente Sánchez, vienen “meses muy duros” donde será necesaria mucha “disciplina social” para frenar al virus. Por el momento, las medidas que han ido avanzando algunas Comunidades Autónomas pasan por el cierre nocturno de comercios, restaurantes y locales de ocio, y límites a reuniones públicas o privadas por las noches entre quienes no sean convivientes. Incluso, Comunidades como Murcia o Valencia han solicitado autorización judicial para prohibir de forma radical el tránsito de los ciudadanos por las calles, es decir, un verdadero toque de queda.

Lo que parece claro es que ya sea en la versión light o en su expresión más radical, el toque de queda implica una severa restricción de las libertades de los ciudadanos y, como tal,  para concluir su legitimidad deberá superar el test que en esta materia hemos ido asumiendo principalmente por influencia del Tribunal de Estrasburgo: se hace necesario comprobar si las medidas tienen cobertura legal, si son idóneas para alcanzar el fin perseguido, si son necesarias en tanto que no existan otras alternativas eficaces menos gravosas y si resultan proporcionales en sentido estricto, valorando el sacrifico del bien con los intereses protegidos.

Con respecto a la primera de las cuestiones, como han puesto de manifiesto algunos de los Tribunales Superiores de Justicia Autonómicos, la cobertura legal que ofrece la legislación sanitaria es muy precaria. Como hemos señalado en otros trabajos anteriores (aquí o aquí), la legislación sanitaria ordinaria no estaba prevista para que se adoptaran limitaciones generalizadas de derechos. Pero, además, el artículo 3 de la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, adolece de una evidente falta de taxatividad, ya que su habilitación para restringir derechos fundamentales es excesivamente genérica. El legislador ha perdido un maravilloso tiempo para haberlo actualizado y su intervención en este ámbito se ha limitado a modificar las leyes procesales para santificar la posibilidad de que, con autorización judicial, la autoridad sanitaria pueda adoptar medidas restrictivas generalizadas de derechos fundamentales (Ley 3/2020, de 18 de septiembre), algo cuestionable constitucionalmente. Una reforma que, por cierto, no ha logrado evitar la inseguridad a la que da lugar que, ante medidas similares, unos Tribunales Superiores de Justicia las estén autorizando y otros las rechacen. Pero, sobre todo, elude la que, para muchos, es la vía constitucionalmente adecuada para adoptar estas restricciones: el estado de alarma. Aquí, además, la cobertura legal es más clara. En concreto, el art. 11 de la LO 4/1981, de 1 de junio, de los estado de alarma, excepción y sitio, prevé entre las medidas a adoptar en un estado de alarma: “Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. El toque de queda encajaría perfectamente en este supuesto, siendo además patente la diferencia, que en su día ya señalamos (aquí), entre una restricción a la movilidad como ésta y lo que, a mi juicio, supuso una suspensión de esta libertad durante el confinamiento general de primavera.

Pero, más allá de la falta de cobertura legal, jurídicamente es preciso valorar también la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de las medidas, según se ha adelantado. Aunque aquí el control jurídico termine por ser más bien externo, debe exigirse una adecuada motivación de las medidas restrictivas que se están adoptando. ¿Tiene sentido que familia o amigos puedan quedar a comer en casa pero no a cenar? ¿Sería proporcionado no dejar salir a pasear a las personas, convivientes o no, por la noche? ¿Es lo mismo un restaurante que una discoteca? ¿Un gran centro comercial que una pequeña tienda? La incapacidad de los poderes públicos para controlar adecuadamente la correcta ejecución de medidas “selectivas”, que incidan quirúrgicamente allí donde de verdad están los focos de riesgo, no pueden servir de justificación para restringir de forma generalizada los derechos fundamentales de las personas y las libertades económicas. Es tanto como admitir que se maten moscas a cañonazos. Va siendo hora de que nuestros representantes políticos sean capaces de consensuar las medidas sanitarias adecuadas y de actualizar el ordenamiento jurídico para darles la adecuada cobertura jurídica. Lo que exige, como ya sostuve en julio en este blog (aquí), “’desdramatizar’ la aplicación del Derecho constitucional de excepción, rodeándolo de las garantías necesarias, y sin forzar los poderes ordinarios otorgándole a las autoridades administrativas facultades exorbitantes en la restricción generalizada de derechos fundamentales”.

 

 

 

Repetición escolar ¿Fracaso o única alternativa?

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El pasado 30 de septiembre se publicaba el Real Decreto-ley 31/2020 por el cual se adoptan medidas urgentes en educación, entre ellas, la posibilidad de que las comunidades permitan pasar de curso sin límite de asignaturas suspensas, considerando la repetición como algo excepcional.

Esto es sencillamente un disparate, que además demuestra la incapacidad absoluta en materia educativa de los políticos, que trae como resultado el nefasto desempeño de España en las distintas evaluaciones. La repetición escolar ya está considerada por la LOMCE como algo excepcional, pese a que de facto no lo sea. Cuando el Ministerio propone aprobar sin importar el número de asignaturas suspensas devalúa más si cabe nuestro ya deficiente sistema educativo. Sin embargo esta cuestión nos puede permitir abordar la cuestión de la repetición para quien de verdad quiera afrontar uno de los grandes problemas de nuestro sistema educativo.

La repetición tiene como objetivo declarado que los alumnos que, pese a las medidas tomadas, no logren adquirir a final de curso los conocimientos mínimos necesarios, no avancen sin la base necesaria para poder seguir aprendiendo. La repetición irá acompañada de un programa de refuerzo específico para solucionar las carencias que han llevado al alumno a tal situación.

Es evidente que en la práctica esto no es ni remotamente así. La repetición escolar no es algo excepcional, cuando el 28,7% de los alumnos en España repiten al menos una vez (algunos más) durante la educación obligatoria, siendo la media OCDE el 11,4% y países de nuestro entorno como Reino Unido, los nórdicos o los bálticos, con buenos sistemas educativos, la tasa de repetición está entre el 2 y el 5%. Ahí sí es una excepción.

Además de lo comentado, la repetición pretende ser un incentivo negativo para promocionar el esfuerzo, dado que es indeseada por el propio alumno. Está comprobado que este incentivo tiene resultados en determinados alumnos, pero no en los que precisamente tienen problemas de capacidades o de su entorno para adquirir los conocimientos necesarios.

La repetición también puede impedir la devaluación de los títulos educativos, lo cual no ocurre cuando, a pesar de repetir, el alumnos no adquiere las capacidades e igualmente, aun tras un periodo mayor del establecido, adquiere tal título.

La repetición, una losa que se arrastra.

El problema es que por más que se declare una y otra vez la repetición como último recurso, no se desarrollan los mecanismos que impiden llegar al punto donde la repetición es necesaria. Pero lo peor de todo es que la repetición actual ni siquiera es un último recurso, sino una condena para el alumno que la sufre.

La repetición tiene unos costes muy altos, y para estar justificada debería haber firmes indicios de que los beneficios serán mayores.

El alumno obligado a repetir pierde un año de su vida descolgándose definitivamente de su promoción. Una vez se ha repetido, no hay forma de reintegrarse independientemente del esfuerzo por parte del alumno. Es un sistema que desincentiva cualquier esfuerzo. Además, repetir un curso que ya se ha dado, cuando varias de las materias han sido aprobadas, resulta altamente desmotivador.

La repetición separa al alumno de su grupo de iguales, lo cual supone en muchas ocasiones, especialmente para alumnos con dificultades de adaptación, un gran problema social que, posteriormente, se trasladará al rendimiento académico. Algunos argumentan que la separación de ciertos grupos puede ser positiva, pero estos son los casos menores y pueden ser tratados de otra forma. La repetición no deja de ser un estigma para muchos alumnos.

La correlación entre abandono escolar y repetición es alta. Tanto la propia repetición como la sobreedad son causas que llevan al abandono de los estudios.

Para el Estado, la repetición también tiene un coste económico al ocupar el alumno la plaza durante un año más. Por dar una referencia, en secundaria, en la escuela pública, el coste puede suponer unos 7.800 euros. No sólo puede ser entendido como ahorro en educación, sino como un coste de oportunidad para dedicarlo a solventar los problemas del alumno a través de otros medios, que también supondrán un coste.

Alternativas a la repetición

Eliminar la repetición no significa eliminar los problemas ya presentes en el alumno. Sin implementar medidas a esta, eliminarla sólo trae efectos negativos. Pero existen alternativas que pueden hacer mejorar el sistema educativo en España.

Como ocurre a menudo, bastaría con desarrollar y poner en práctica lo ya contemplado en la ley, hacer de la repetición verdaderamente el último recurso, tomando medidas menos dañinas que solucionen mejor el problema.

Se debe aplicar un principio de prevención, es decir, el final del curso académico no suele ser buen momento para aplicar medidas que podrían haberse tomado tiempo atrás si se detecta a tiempo una carencia.

La ley educativa ya contempla los programas de apoyo escolar aunque estos a menudo no tengan aplicación práctica. De hecho, la ley actual contempla que la repetición debe ir obligatoriamente emparejada a estos programas, lo cual evidentemente no ocurre. El apoyo escolar es una atención personalizada al alumno adecuada a sus necesidades, que puede implicar más horas de clase o atención diferente en el horario escolar. El problema de esta última opción es que, mal llevada a cabo, puede derivar en auténticos guetos de “malos estudiantes” que empeoren aún más sus resultados. Una interesante alternativa es el apoyo escolar por parte de estudiantes de cursos superiores de forma remunerada.

La flexibilización del currículum, de forma similar a lo que ocurre en el sistema universitario, podría ayudar a que el alumno pueda pasar de curso arrastrando las asignaturas que no haya superado, si se considera conveniente. Una vez más esto ya está contemplado, pero la puesta en práctica hace que no se repitan asignaturas, sino que únicamente se realice un examen final para decidir si se aprueba o no, sin formación previa. Si alguien no adquiere competencias en determinada asignatura, debe recibir formación académica en ella.

El problema del sistema educativo español es la ausencia de atención personalizada al alumno. Es mucho más difícil solventar las carencias de un alumno pasando de curso sin necesidad de repetir cuando este ha de recibir la misma formación, y de la misma forma, que el resto de sus compañeros. Hay veces que ciertos conceptos que pueden necesitar más tiempo de repaso o una forma de explicar alternativa para cierto alumno, sin necesidad de que este vea ralentizada toda su formación.

Saber atender a los alumnos cuando tienen dificultad con conceptos concretos impide arrastrar problemas que terminan perjudicando a la materia y al curso escolar su conjunto. La rigidez del actual sistema implica que para ayudar a un alumno a menudo se necesite ralentizar a toda la clase, y muchas veces se termina por no ayudarle. En este aspecto, la formación de los profesores y los grupos más pequeños puede permitir dar esa atención personalizada sin que las dificultades de alguno lastren al resto ni se dejen sin atender. En general, un cambio del sistema, menos centrado en unos conocimientos concretos y más en el desarrollo de habilidades, permite que cada alumno aprenda a un ritmo diferente atendiendo a sus necesidades.

La existencia de tutores de acompañamiento para los alumnos con dificultades, especialmente formados, puede ayudar a tratar las carencias del alumno. No todos los alumnos con dificultades tienen las mismas dificultades. Es muy diferente si estas se deben a un entorno familiar desfavorable, a unas capacidades menores, o a la existencia de algún tipo de diversidad, y se necesitan profesores que no sólo sepan enseñar, sino tratar estos problemas.

Teniendo en cuenta que los costes de repetir son mucho más altos para el alumno cuando se dan en cursos más tempranos, la opción de la repetición debería reservarse especialmente a los finales de ciclo.

Muchos de estos problemas ya están contemplados en la ley y existen programas que, sobre el papel, los tratan, como los Programas de diversificación, que reciben diferentes nombres según la Comunidad Autónoma, pero la realidad es que a menudo no cumplen su función, relajando los criterios para pasar de curso o impartiendo un menor contenido a los alumnos con dificultades, pero esto no soluciona los verdaderos problemas, que los alumnos arrastran.

La repetición a menudo no es una solución sino un problema añadido para los alumnos con dificultades, la tasa de repetición en España evidencia un problema no sólo en el alumnado sino en el sistema, pero eliminar la repetición sin introducir alternativas, tal y como se pretende desde el Ministerio, sólo ahondará los problemas de nuestro sistema educativo, cada vez menos meritocrático, condenando a los alumnos que pasen de curso a unas carencias educativas de por vida.

Sánchez anuncia que detiene la reforma del CGPJ

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Pedro Sánchez anunció este medio día la congelación de la reforma que modificaba el sistema de elección del Consejo General del Poder Judicial. El motivo que fuentes del PSOE alegan a EL ESPAÑOL es que han entendido la posición de Casado durante la moción de censura como “muy constructiva”, reabriéndose con ello las vías de diálogo para la renovación del CGPJ.

Las palabras del presidente del Gobierno durante el debate por la moción de censura han sido las siguientes: “Señor Casado, renovemos el Poder Judicial, renovemos el Defensor del Pueblo, renovemos el Constitucional. Le anuncio que por nuestra parte vamos a detener el reloj de la reforma del CGPJ para poder llegar a un acuerdo con ustedes”

Desde la Fundación Hay Derecho nos alegramos de que se pare esta proposición de ley, que encendió todas nuestras alarmas ante la perspectiva de una aún mayor degeneración de nuestro Estado de derecho y de la separación de poderes. De hecho, desde la Fundación hemos promovido este manifiesto (disponible aquí) en defensa de la separación de poderes, que supera ya las 7000 firmas y que aún podéis firmar.

En todo caso, no paramos la campaña, pues el propio presidente ha hablado de “detener el reloj”, y no de su retirada. Nos sigue preocupando además que pueda no percibirse aún la gravedad de esta propuesta como “solución” al injustificable bloqueo en la elección del CGPJ. Un desastre no puede solucionarse con otro desastre. Tampoco consideramos que sea una solución repartirse los cromos entre más partidos; nuestro objetivo es y será que dejen de repartirse.

Además, como se ha podido ver en las encuestas, el mensaje de que es legítimo que una mayoría absoluta elija al gobierno de los jueces ha calado entre una parte importante del electorado de los partidos de la coalición gobernante. Incluso si todo hubiera sido una estratagema, esta propuesta ya ha supuesto por ello costes incalculables en nuestra cultura democrática. Esto, por no hablar de los costes en la imagen pública de España ante el resto de Europa.

Por ello, desde la Fundación vamos continuar con nuestra campaña, empezando por lanzar unos vídeos explicando la importancia de la separación de poderes. Además de pediros que nos ayudéis a difundirlos por TWITTER, FACEBOOK, LINKEDIN o entre vuestros contactos por correo o Whatsapp, queremos solicitaros vuestra ayuda en otras tareas:

  1.  Queremos ponernos en contacto con medios de comunicación europeos que se puedan hacer eco de esta campaña. También queremos contactar con las instituciones de la Unión Europea (en particular, con la Comisaría de Justicia). Y también informaremos a las asociaciones de juristas europeos. Si tiene usted algún contacto en alguno de estos grupos, nos vendría muy bien conocerlo.
  2. También nos gustaría saber qué juristas han estado respaldando o validando con argumentos técnico-jurídicos esta propuesta de forma pública, de forma que podamos contestar los argumentos con argumentos. En este sentido, contamos con su colaboración para recopilar artículos, otras intervenciones en medios y eventos o, simplemente, sus nombres.
  3. Le pedimos, por último, que nos envíe un correo a info@fundacionhayderecho.com para colaborar activamente con esta campaña. Y también que anime a sus contactos más comprometidos con la salud de nuestro Estado de derecho a contactarnos.

Sólo una sociedad civil comprometida puede conservar su libertad. Gracias por toda vuestra colaboración.

La salud del Estado de Derecho: entre el informe de la UE y la moción de censura

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Los acontecimientos políticos de los últimos tiempo hacen que sea lícito plantearse si nuestro Estado de Derecho y, por ende, nuestra democracia, están en peligro.

Para intentar responder a esta pregunta quizá sea útil echar mano del reciente Informe a escala europea sobre el Estado de Derecho 2020 publicado por la Comisión Europea, que es una de las iniciativas del programa de trabajo de la comisión para 2020 y que forma parte del mecanismo europeo global sobre el Estado de Derecho anunciado en las orientaciones políticas de la presidenta Von der Leyden. Sin duda, es una iniciativa loable y útil pues, como destaca la propia mencionada presidenta, “el Estado de Derecho protege a las personas frente a la ley del más fuerte”, que es la idea básica que se defiende por este blog, al punto de destacar que no puede existir una verdadera democracia sin Estado de Derecho, como específicamente se señala al principio del informe general: “Ninguna democracia puede prosperar sin tribunales independientes que garanticen la protección de los derechos fundamentales y de las libertades civiles, ni sin una sociedad civil activa y unos medios de comunicación libres y pluralistas”.

Cabe destacar la definición de Estado de Derecho, que ilustra la imagen de este post, y me permito destacar de ella como elementos indispensables los principios de legalidad, que implica un proceso de promulgación de leyes transparente, democrático, pluralista y sujeto a rendición de cuentas; seguridad jurídica, que prohíbe el ejercicio arbitrario del poder ejecutivo; tutela judicial efectiva por parte de órganos jurisdiccionales independientes e imparciales y control judicial efectivo, lo que incluye la protección de los derechos fundamentales; separación de poderes; e igualdad ante la ley.

 El trabajo comprende un informe general de la UE y un capítulo sobre cada país. A los efectos del comentario que voy a hacer son importantes dos datos: 1) El análisis se centró en cuatro pilares principales: el sistema judicial, el marco de lucha contra la corrupción, el pluralismo de los medios de comunicación y otras cuestiones institucionales en relación con los controles y equilibrios. 2) La metodología: básicamente se ha realizado con entrevistas y comunicaciones de entidades oficiales e institucionales. Al final del informe español se puede comprobar a quién han consultado.

¿Y cuál es la valoración que recibe nuestro país en “Estado de Derecho? Como se puede apreciar rápidamente en el resumen inicial, el sistema judicial español se enfrenta a “desafíos de eficiencia”, “preocupa la situación del CGPJ…porque sigue pendiente el nombramiento de sus nuevos miembros”, y la relación entre el Fiscal y el gobierno, aunque el uso de medios tecnológicos está bien asentado en el sistema judicial (¿?). Por otro lado, al parecer, “España ha reforzado su marco de lucha contra la corrupción e sus dimensiones preventiva y represiva”. En cuanto a la los medios de comunicación, la televisión y la radio están sujetos a requisitos de transparencia de su titularidad pero no en los medios de comunicación impresos. Finalmente, dice que el proceso legislativo comprende una serie de garantías de transparencia y prevé la participación de las partes interesadas en la consulta. Dice que la facultad del gobierno de promulgar decretos leyes está sujeta al control de las Cortes Generales y del Tribunal Constitucional

Se trata de un informe oficial de la siempre circunspecta y burocrática Unión Europea Pero ¿refleja la percepción nacional del estado de salud del rule of law en España? Desde luego, en mi caso, la percepción es menos neutra que la de la UE. Quizá ello pueda deberse a dos cosas: por un lado a que el informe se ha centrado en varios pilares concretos (los que hemos mencionado más arriba) y quizá no se han tenido en cuenta otros que son también importantes; por otro lado, porque al parecer dicho informe se ha basado en las normas formales –lo que está escrito, lo que debe ser- y no en las informales –los usos democráticos, la aplicación real de la norma- con lo cual no percibe lo realmente vivido.

En cuanto a lo primero, diría que una de los flancos más débiles de nuestro Estado de Derecho es que la ley no se aplica por igual en todos los territorios de la nación. Claro que hay tutela judicial efectiva, pero luego algunas leyes y algunas sentencias no se cumplen: véase las relativas a las lenguas en ciertas comunidades autónomas. No hablo ya del proceso secesionista catalán, que sigue sin resolverse, salvo en el aspecto penal (y ya veremos), pero que ha evidenciado con brutalidad un grave déficit de nuestro sistema constitucional, no en la norma, pero sí en su aplicación, generando una ejemplaridad negativa muy perniciosa-

En cuanto a lo segundo, las normas informales, quizá la crítica principal al informe es que no aprecia que si bien el diseño del entramado institucional establecido por la Constitución se encuentra al nivel de cualquier otra democracia europea, no ocurre lo mismo con los usos o valores democráticos y las prácticas políticas concretas. La enorme relevancia conferida a los partidos por el sistema electoral y la ausencia de una ley de partidos que regule su estructura ha producido un fenómeno de concentración de poder en la cúpula de aquéllos que lleva a primar la lealtad de diputados, cargos públicos, y hasta altos funcionarios sobre la eficacia y la rendición de cuentas ante el votante. Esa concentración de poder, que por su naturaleza tiende a abusar, se evidencia en la evolución de diversas instituciones desde la transición. El Parlamento, aherrojado por la correa de transmisión de los grupos parlamentarios y la disciplina de voto no es ya foro de discusión y descubrimiento de lo mejor por el socrático modo del cambio de impresiones y la negociación, sino rodillo amasador de quien disponga de votos suficientes para imponer sus consignas y argumentario coyunturales. Hay que remontarse muy atrás para recordar acuerdos en utilidad para todos.

Es más, el uso del Decreto Ley, que se valora positivamente en el informe UE, es más abuso que uso, excediéndose con frecuencia de los momentos de urgencia y necesidad para ser simplemente un instrumento de evitación de debate. Por su lado, el Consejo General del Poder Judicial, tristemente hoy en el candelero, no ha sido desde 1985 el órgano imparcial de administración de este poder, sino un colocadero político en función de las mayorías parlamentarias que, complementado con instituciones como las de los aforamientos, blindan a la clase política de los riesgos de su desempeño, alejándolos del ciudadano y de sus responsabilidades.

De las instituciones controladoras de la vida política no se puede decir otra cosa que la necesaria transparencia, independencia y rendición de cuentas se ven, con meritorias excepciones, capitidisminuidas por el hecho incontrovertible de que son los controlados quienes designan a los controladores, a discreción e impunidad. Por supuesto, este deterioro de la democracia liberal no es exclusivo de España, pero aquí, quizá por nuestra bisoñez, inexperiencia e inmadurez políticas, se vive con una mayor profundidad. Como la mismísima pandemia.

Estas son las cosas que llevamos diciendo en Hay Derecho, este año hace diez. Y creemos que la ciudadanía es más consciente de todo ello, por supuesto; e incluso cabe decir que la aparición de nuevos partidos ha tenido que ver con el agotamiento de un determinado modelo político. Sin embargo, y sin entrar en causas y culpas, parece claro que el cambio en el escenario político no ha redundado en una mejora del clima político, en moderación y mejora de las instituciones, sino que se ha acentuado la polarización y deterioro ya existente.

Quizá conviene hacer un pequeño ejercicio de memoria, simplemente de los últimos tiempos: en el gobierno anterior, la corrupción, nunca asumida ni depurada en el partido, enfangó todas las instituciones; en el actual, que es el que hoy interesa, se nombra a Delgado Fiscal General del Estado, a pesar de que acentúa una dependencia política que no debería tener; se precipita una torpe ley de libertad sexual que había que promocionar como fuera en el 8M, de celebración tan controvertida este año; se prostituye el CIS en órgano de propaganda; se nombra a Pablo Iglesias para el CNI contra el criterio establecido hasta entonces; se pacta con Bildu la prórroga del estado de alarma con el acuerdo de derogar “íntegramente” la reforma laboral, acuerdo luego supuestamente rescindido por WhatsApp; se destituye por Marlaska al coronel Pérez de los Cobos porque no quiso filtrar un informe que no podía dar sobre la imputación de cargos públicos a consecuencia de la pandemia (cabe recordar la reciente intervención evidentemente teledirigida del fiscal Navajas para denigrar a otros fiscales en el caso de las denuncias particulares); el anuncio de la tramitación de los indultos y de regulación del delito de sedición como evidente medio de pago del apoyo independentista a los presupuestos; la exclusión del Rey de la toma de posesión de los jueces y el posterior acoso por ¡el vicepresidente y algunos ministros!

Los últimos hitos son bien conocidos: la propuesta de reforma del CGPJ para politizarlo sin tener que pactar con nadie (que ha motivado un manifiesto de Hay Derecho) y que la fiscalía instruya los procesos para poder dirigirlas políticamente (no quiere decirse que no pudiera instruir la fiscalía, pero en otras condiciones).

Todas estas actuaciones, y algunas más, son un salto cualitativo en el deterioro institucional. La diferencia es que ya no se disimula; se legitima la mentira directa como procedimiento político, se acepta la manipulación expresa de las instituciones a favor del poder y se ataca a las instituciones desde otras instituciones. Todo eso supone el descenso de un escalón en la escala de los valores democráticos, que produce un efecto de escándalo y polarización. De escándalo en el sentido clásico del sentido: el que incita a los demás al mal. Hasta hace poco, se deterioraban las instituciones pero al menos se disimulaba hipócritamente. La hipocresía es el tributo que el vicio presta a la virtud, decía La Rochefoucauld; pero ahora ni siquiera importa el reproche moral, y por ello, frente al ciudadano, se normaliza y se legitima esa conducta como modo correcto de actuar.

Y la polarización, y con ella el rechazo del acuerdo, el maniqueísmo, la conversión de las disputas en personales, e incluso la violencia del discurso público, son consecuencias inevitables. El abuso será visto como una ofensa que solo puede producir reacciones emocionales. Y una vez que se está en la espiral maniquea es difícil salir de ella, porque, cuando las emociones priman, el pactista, el equilibrado, el centrista son vistos como tibios o traidores.

Estamos en una situación difícil. Creo que nuestra trayectoria de diez años criticando a los desmanes, corrupciones y tropelías de gobiernos de una y otra ideología avalan que podamos decir esto sin riesgos de perecer partidistas. Todos han contribuido a este deterioro, pero tras deslizarnos mucho tiempo una larga pendiente empezamos a ver el abismo.

Hoy se vota una moción de censura al gobierno. El anterior a éste también sufrió otra, y la perdió. Ambos eran merecedores de una censura, por diferentes razones, aunque todas tienen que ver con un Estado de Derecho que tiene una salud en la práctica bastante peor del que resulta del informe de la UE, aunque no parece que Europa sea totalmente ajena a esta realidad.

Las mociones de censura, en cambio no tienen que ver tanto con la realidad como con las necesidades de cada partido, que impondrán una escenificación que no corresponde a la situación real. Es lógico, las reglas, las instituciones imponen esa lógica. Pero precisamente por ello debemos comprender que si se quiere revertir esta situación real será preciso asumir que, independientemente de las necesidades a corto plazo, será necesario llegar a acuerdos a largo para obtener las mayorías necesarias. ¿Entre quienes? Me basta con que sea entre quienes respeten las instituciones y las normas.

El Tribunal Supremo debería enjuiciar al Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré

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El lector de noticias relacionadas con el mundo del Derecho habrá reparado, seguramente, en que a lo largo de los últimos años, siempre que los medios de comunicación (ya sea exponiendo una noticia, en artículos de opinión, en tertulias radiofónicas o televisivas, etc.), en referencia a personas “aforadas” que pierden esa condición, coinciden en transmitir el siguiente mensaje: puesto que la persona tal o cual (ya sea Diputado, Senador, Ministro, Magistrado del Tribunal Constitucional, etc.; en definitiva, un “aforado”), ha renunciado voluntariamente a su cargo (por ejemplo, porque ha presentado su dimisión) desaparece su privilegio del fuero (normalmente en favor del Tribunal Supremo), y su caso regresa al juzgado correspondiente, como si fuera un ciudadano más.  

Este es precisamente el supuesto que se está planteando con el hasta ahora Magistrado del Tribunal Constitucional (TC) y Catedrático de Derecho del Trabajo, Dr. D. Fernando Valdés Dal-Ré, aforado ante el Tribunal Supremo (art. 57.1.2º LOPJ), quien, según todos los medios de comunicación, ha presentado esta semana su renuncia al cargo en el TC después de que el Magistrado instructor del Tribunal Supremo estuviera investigándole por un presunto delito de maltrato en el ámbito familiar. Al adoptar esta decisión un aforado, nos hemos acostumbrado a que se nos diga que éste pierde el privilegio del fuero ante el Supremo y el asunto debe peregrinar al Juzgado de instrucción que corresponda, en este caso, al Juzgado de Violencia contra la mujer hasta que finalice la instrucción para que, en su caso, el posterior juicio se desarrolle ante el órgano jurisdiccional sentenciador ordinario. En efecto, hemos llegado a asumir de forma acrítica que a algunos justiciables se les permita “elegir” los tribunales que les van a investigar y a juzgar (normalmente mediante actos unilaterales), mientras que a la inmensa mayoría de nosotros, a los taxistas, a los fontaneros, a los periodistas, a los administrativos, a los médicos, a los profesores universitarios, etc., se nos impone, como es lógico, el tribunal que ha de enjuiciar nuestros ilícitos penales, porque es el órgano predeterminado por la ley, como exige la Constitución española.

Como ya he reiterado en múltiples ocasiones, este peregrinaje de las causas penales de los aforados no procedería si el Tribunal Supremo, como intérprete máximo de la legalidad ordinaria, y el Tribunal Constitucional, como supremo intérprete de la Constitución, hubieran reparado, a estas alturas del S.XXI, en que existe una institución jurídico-procesal milenaria, con apoyo actualmente en el artículo 24.2 CE, la “perpetuatio iurisdictionis”, que, en relación con la determinación de la competencia objetiva (y, por lo tanto, la funcional) de los tribunales, debe impedir este trasiego de causas de un tribunal a otro si se ha determinado correctamente dicha competencia en el momento de iniciarse el proceso. De tal manera que, con el máximo respeto a tan altas Magistraturas y a sus decisiones, es más que discutible que desaparezca el fuero cuando se pierde el cargo que lo sustentaba. Por el contrario, creo firmemente (espero que se trate de una lícita perseverancia por mi parte, y no de una obcecación) que la exigencia constitucional de la predeterminación legal del tribunal (artº. 24.2 CE), la “perpetuatio iurisdictionis” merece una solución bien distinta a la que está imponiendo, por vía exclusivamente jurisprudencial, el TS.

Como es sabido, el art. 24.2 CE no habla del derecho fundamental al juez ordinario “determinado” por la ley, sino del “pre-determinado” por ella, con lo que se introduce un elemento decisivo –el temporal– en cuyas consecuencias parece que no se repara suficientemente. Ahí está la clave para resolver todos estos problemas de los aforamientos, y de los indebidos “cambios” de tribunal durante la tramitación procedimental. En efecto, la conjunción del derecho a la predeterminación legal del juez (no basta con que el juez esté fijado por la ley, sino que ha de estar prefijado, es decir, determinado “antes de”) y el principio procesal de la “perpetuatio iurisdictionis”, consecuencia de aquel (“cristalización” de la jurisdicción y competencia del Juez o Tribunal conforme al estado de hecho y de derecho existente con anterioridad al caso), debieran neutralizar cualquier intento de alteración de la competencia objetiva y funcional de un determinado órgano jurisdiccional (“semel iudex, semper iudex”, o “semel competens, semper competens”). O si se prefiere, lo diré de otra forma: una vez que se ha determinado la competencia de un tribunal con arreglo a la norma predeterminante, ya no debiera admitirse derogación alguna de dicha norma –ni por hechos posteriores (renuncias, ceses, dimisiones, etc.), ni siquiera por normas competenciales sobrevenidas–; de tal manera que ya no se pudiera sustraer el conocimiento del juez o tribunal, si realmente era el competente para conocer del asunto.

Así las cosas, sin entrar por supuesto en cuestiones de Derecho material que atañen a los hechos que se le imputan, y respetando absolutamente la presunción de inocencia, considero modestamente que el caso del Catedrático Valdés Dal-Ré debe seguir sustanciándose ante el TS, puesto que la infracción punible fue supuestamente cometida mientras el magistrado disfrutaba de la condición de aforado (artº. 57.1.2º LOPJ). La “perpetuatio iurisdictionis” –en definitiva, el art. 24.2 CE– imponen la irrelevancia de cualquier cambio sobrevenido que pudiera afectar a la competencia del Alto Tribunal.

Soy muy consciente de que la interpretación que propongo choca con la adoptada por el TS, que entiende que la predeterminación legal del tribunal penal, al menos en las causas especiales relativas a aforados, se refiere al “inicio del juicio oral”. O lo que es lo mismo, que una persona puede aforarse y desaforarse, con los consiguientes cambios de tribunal competente para instruir la causa, hasta el momento en que se ordene la apertura del juicio oral ante el tribunal que debe presenciar las pruebas y dictar la sentencia definitiva (Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 2 de diciembre de 2014; interpretación que pasó a ser aplicada inmediatamente por la Sala 2ª del TS en la esfera propiamente jurisdiccional, a través de la STS (2ª), Secc. 1ª, nº 869/2014, de 10 de diciembre). Sin embargo, con esta pequeña contribución intento respetar, al máximo,el derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la ley, y abrazo la esperanza de que esta jurisprudencia pueda variar en algún momento.

Balance de la gestión del CGPJ

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ATENCIÓN: había un error en el correo proporcionado hasta ahora, ya corregido. El correcto es: pcijud@gmail.com

 

“Peor que hoy, mejor que mañana” es el implacable veredicto de condena que muchos juristas aplican a los sucesivos mandatos del Consejo General del Poder Judicial, cuya gestión habría ido degenerando del mal en peor. Politización, vasallaje a la política, intercambio de cromos, arbitrariedad y clientelismo son algunas de las acusaciones más recurrentes.

¿Son justas tan graves acusaciones?

El 27 de octubre a las 19:00 analizaremos dichas cuestiones en un coloquio organizado entre la Plataforma Cívica por la Independencia Judicial y la Fundación “Hay Derecho” con la máxima ecuanimidad y rigor, sin amor ni odio, guiados exclusivamente por la razón jurídica.

Para inscribirse, por favor, escriba un correo a pcijud@gmail.com indicando su nombre y apellidos. En ese momento puede hacernos llegar alguna pregunta breve sobre la cuestión para alguno de los ponentes. En unos días, les haremos llegar el enlace a Zoom, donde podrán realizar preguntas en directo, aunque también podrán seguir el coloquio a través de la cuenta de Youtube de Hay Derecho, disponible aquí. 

Propuesta de Más Democracia para renovar el Consejo General del Poder Judicial sin atentar contra la división de poderes

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La noción de separación de poderes, heredera contemporánea de la idea de gobierno mixto de la tradición republicana, ha sido una de las preocupaciones centrales del constitucionalismo desde sus orígenes en las revoluciones atlánticas de finales del siglo XVIII. Con el propósito de conjurar problemas como el abuso de poder o la tiranía de la mayoría, el diseño constitucional debe procurar un equilibrio institucional, articulado a partir de dispositivos de frenos y contrapesos (checks and balances), que limiten y distribuyan el poder entre los distintos órganos estatales y que permita la fiscalización y el control recíproco. Todo ello generará una virtuosa estructura de incentivos orientada a evitar la concentración del poder y la arbitrariedad en su ejercicio, con el fin último de garantizar a los ciudadanos el disfrute de los derechos y libertades que les pertenecen.

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es el órgano que en nuestro sistema constitucional ostenta el gobierno del poder judicial (artículo 122.2 CE), uno de los tres poderes en los que se divide el Estado español. Se trata de un órgano cuya función esencial es la de proteger y reforzar la independencia de jueces y magistrados en el ejercicio de su función jurisdiccional. En este punto, la Constitución Española optó, siguiendo la estela de otras constituciones europeas como la italiana, por un modelo de gobierno del poder judicial residenciado en un órgano colegiado independiente del poder político y, por tanto, no atribuido a un Ministerio de Justicia perteneciente al poder ejecutivo.

Para cumplir esa función, el CGPJ ostenta una serie de competencias entre las que se encuentra la de decidir los ascensos dentro de la carrera judicial o los nombramientos de los presidentes de Sala y magistrados del Tribunal Supremo, así como los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas y de la Audiencia Nacional. Además, la Constitución también encomienda a este órgano la designación de dos de los doce magistrados que componen el Tribunal Constitucional (artículo 159.1 CE). Es fácil comprender, pues, la importancia sistémica del CGPJ en el entramado institucional español.

La forma de proceder a la hora de elegir a los miembros del CGPJ ha sido, con diferencia, su aspecto más controvertido. El artículo 122.3 de la Constitución española de 1978 establece dos tipos de integrantes: ocho juristas de reconocida competencia (vocales no judiciales), de los que cuatro son elegidos por mayoría de tres quintos por el Congreso de los Diputados y otros tantos por idéntica mayoría en el Senado; y doce entre jueces y magistrados (vocales judiciales), en los términos establecidos por la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Si en los primeros años de democracia estos doce vocales fueron elegidos por los propios componentes del poder judicial, a partir de 1985 se reformó la ley para que fuesen elegidos también a partes iguales por Congreso y Senado, con las mismas mayorías cualificadas que el resto de vocales no judiciales: tres quintos.

En una importante sentencia, el Tribunal Constitucional admitió la constitucionalidad de la reforma, aunque dejó apuntada una premonitoria reflexión sobre los peligros que podía entrañar este sistema de elección: «Ciertamente, se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la norma constitucional si las Cámaras, a la hora de efectuar sus propuestas, olvidan el objetivo perseguido y, actuando con criterios admisibles en otros terrenos, pero no en éste, atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos. La lógica del Estado de partidos empuja a actuaciones de este género, pero esa misma lógica obliga a mantener al margen de la lucha de partidos ciertos ámbitos de poder y entre ellos, y señaladamente, el Poder Judicial» (STC 108/1986, de 29 de julio, FJ 13).

Lamentablemente, las sucesivas renovaciones del CGPJ no han hecho sino confirmar los temores del Alto Tribunal sobre la politización del órgano de gobierno del poder judicial: a la hora de seleccionar candidatos, los partidos han primado el criterio de la afinidad sobre el de su reconocida competencia y trayectoria profesionales, con el consiguiente descrédito de la institución. Pero el culmen de la degradación del CGPJ como institución se está alcanzando en fechas recientes. Primero, con el desleal bloqueo en la renovación de sus vocales. Y segundo, con la aciaga respuesta en forma de propuesta de reforma legal para, entre otras cosas, reducir a la absoluta la mayoría necesaria para elegir a los doce vocales de origen judicial.

Poco tiene de “constitucionalista” incumplir el mandato constitucional de renovar en tiempo y forma los órganos constitucionales; menos aún si el motivo del bloqueo obedece al objetivo de mantener en ellos a personas por sus vínculos o afinidad partidista. Tampoco tiene nada de “regenerador” cambiar las leyes para reducir las mayorías parlamentarias necesarias para renovar órganos constitucionales y, con ello, abrir la posibilidad a que una mayoría política coyuntural tenga la tentación de controlar instancias que, por definición, deben ser independientes.

Por todo lo anterior, desde Más Democracia hemos planteado una propuesta de reforma de la LOPJ de naturaleza provisional (sunset law), para cambiar el método de renovación de los doce vocales de origen judicial del CGPJ (puede leerse aquí). Con ella, pretendemos propiciar su renovación tratando de satisfacer varios objetivos: evitar la profundización en su politización por parte de los partidos; fomentar la rendición de cuentas de quienes van a formar parte del órgano y garantizar su control por parte de los representantes del pueblo español; y, en fin, impedir la intromisión de otros poderes del Estado en la actuación de un órgano que debe velar por la independencia de jueces y magistrados y que, por tanto, debe actuar igualmente con independencia de criterio.

El procedimiento que proponemos sería el siguiente:

  1. Establecimiento de un conjunto de requisitos que permita a jueces y magistrados postularse como candidatos a vocales del CGPJ, pudiendo presentarse en un plazo de 15 días.
  2. Constitución de una Comisión técnica de 5 miembros, con participación de las asociaciones de jueces, universidades y colegios de abogados, que se encargue de revisar el currículum de los candidatos y pueda hacer entrevistas psico-técnicas de selección. De la elección de los miembros de la Comisión y del procedimiento se encargaría el Defensor del Pueblo, que es el alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos y libertades (artículo 54 CE).
  3. La Comisión seleccionaría un total de 10 personas por puesto a ocupar, es decir, un total de 120. En este punto, se deberá garantizar la paridad de género. Un dato bastará para comprender su necesidad: según los datos ofrecidos por el CGPJ, en enero de 2020 las mujeres representaban el 54% de los miembros de la carrera judicial y, sin embargo, su presencia en órganos como el Tribunal Supremo era significativamente inferior: 14 mujeres (18,1%) frente a 61 hombres (79,2%).
  4. Sorteo entre las 120 personas seleccionadas de las que se elegirán 12. El sorteo es una técnica que no es ajena a nuestro ordenamiento jurídico, como demuestra su satisfactoria utilización para elegir a los miembros judiciales de nuestras juntas electorales y a la totalidad de ciudadanos que integran las Mesas electorales en los comicios. Para garantizar la paridad, la selección para cada Cámara deberá moverse entre 4-2, 3-3 o 2-4 personas por género.
  5. Revisión por las comisiones correspondientes del Congreso y del Senado de los currículums de los seleccionados y de su experiencia y capacidad humana y laboral. Realización de entrevistas y debates abiertos con los candidatos por parte de los diputados y senadores (hearing parlamentario). Existiría la posibilidad de veto en las correspondientes comisiones, siempre que tres quintos de los parlamentarios que integran esas comisiones coincidiesen en la falta de idoneidad de alguno de los candidatos. En ese caso, se volvería a realizar un sorteo para proponer a un nuevo candidato/a.
  6. Propuesta de nombramiento definitiva de las 12 personas que hayan superado el hearing parlamentario.
  7. Dado que se trata de una ley con vocación provisional y de carácter experimental, los miembros del CGPJ cesarían al concluir su mandato, no siendo posible su renovación.
  8. Además, debería evaluarse el rendimiento de la ley, con el fin de introducir modificaciones y mejoras de cara a su aprobación definitiva, tal y como ocurre en otros países.

En definitiva, creemos que este método dotará de independencia a los nombramientos, además de asegurar la competencia técnica, humana y organizativa de los seleccionados. En todo caso, y más allá de la propuesta concreta, confiamos en que esta iniciativa y otras que puedan surgir sirvan para elevar la calidad del debate público. Un debate que solo concebimos desde el civismo y la actitud constructiva. Cuidemos nuestra democracia.

Webinar: Aspectos legales de la financiación en masa o crowdfunding

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Al hilo de la presentación del libro Aspectos Legales De La Financiación en Masa O Crowdfunding, dirigido por nuestra vicepresidenta y Catedrática de Derecho Civil en la Universidad Complutense, Matilde Cuena Casas, la Fundación Hay Derecho organiza esta jornada en colaboración con la Universidad Complutense de Madrid (grupo de investigación “contratación-empresa” GR-UCM-CEI: 9314929), el Proyecto de Investigación DER 2017/83321-P (“Tutela de los consumidores y clientes de servicios Fin Tech”) y la editorial Tirant Lo Blanch.

El webinar comenzará el 5 de noviembre a las 10 de la mañana y es dirigido por Matilde Cuena Casas y Carmen Callejo Rodríguez, coordinado por Amelia Sánchez Gómez y Ana Berrocal Lanzarot, y contará con diversas mesas redondas. Pueden descargar el programa completo en este enlace.

Para inscribirse, por favor, diríjanse a este enlace, donde se les pedirá los datos imprescindibles.

 

 

Para inscribirse, por favor, diríjanse a este enlace, donde se les pedirá los datos imprescindibles.