La guerra de lenguas

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Irene Lozano, especialista en lingüística hispánica y periodista, publicó en 2005 un libro muy interesante – “Lenguas en guerra”- con el que obtuvo el premio Espasa de Ensayo. Hoy, por esos avatares de la fortuna, descansa en un cargo público que poco tenía que ver con su brillante trayectoria académica y política: Secretaria de Estado de Deportes. Su tesis liguística es sencilla: pese a los ímprobos intentos del nacionalismo catalán por señalar todas aquellas diferencias, especialmente lingüísticas, que nos separan a los catalanes del resto de españoles, si se hurga un poco, solo un poco, se ve que casi no existen tales diferencias. Llevamos siglos juntos y las más de las veces en franca harmonía. Ese intento de diferenciarnos del resto de españoles, propiciado por Pujol durante más de un cuarto de siglo de gobierno, y luego por Maragall con ese invento de aquel nuevo Estatut; y esa patochada, por denominar de modo suave la ocurrencia maragalliana de solicitar la inclusión de Cataluña en la Unión de Estados Francófonos, han convertido el catalán como el signo de diferencia esencial con el que abanderar las ínfulas independentistas que esgrimen bien alimentados y acomodados burgueses con ansias de notoriedad. No lo han conseguido, no, pero han arrastrado a Cataluña a una división en dos mitades casi irreconciliables, que es como estamos ahora a este lado del Ebro.

El absentismo del Estado en toda la etapa de Rajoy, por pura vagancia y no por otra cosa, pues tenía mayoría absoluta para gobernar, además de cierta disponibilidad del PSOE para llegar a acuerdos; y antes, el entreguismo de Aznar, el ex presidente de frágil memoria, de competencias que ni siquiera le pedían con el fin de estar cómodo en su primera legislatura, sirvieron de base para el desmontaje del Estado en Cataluña a lo largo de estos veinticinco últimos años. Ahora a nadie debe extrañarle que con la ayuda de los jefes de Podemos y de los etarras diputados, los socialistas de nuevo cuño aprueben leyes como la de Educación de esta semana.

Pues sí, antes de ayer, como digo, el Congreso de los Diputados dio vía libre a una de las leyes mas estúpidas que en España han sido aprobadas. Y la estupidez no viene porque rebaje el nivel educativo a niveles difícilmente aceptables; o por ser otra ley de educación sin consenso, una más. No, por supuesto que no. Eso, a lo sumo, sería sectarismo, no solo imputable a este gobierno sino a casi todos los que sucesivamente han ido regulando la materia educativa a lo largo de estos últimos cuarenta años, e incluso antes, desde que Villar Palasí ocupó la cartera de Educción en los remotos tiempos del franquismo. La estupidez consistiría en haber suprimido de un manotazo el castellano como lengua vehicular en materia educativa. No se que dirá en el futuro el Tribunal Constitucional sobre tamaño dislate, pero mucho habrá de retorcerse la ya muy retorcida Constitución para que pase esta ley las horcas caudianas linguísticas. Hay, en cualquier caso, una prueba del algodón infalible en esta etapa de nuestra crispada vida política: lo que aplauden independentistas o Bildu + Podemos, constituye un nuevo peldaño para terminar de destruir nuestra cohesión nacional.

A la ministra Celaá, con sus dos hijas educadas en colegios privados y ya bastante creciditas, le importa bastante poco lo que le ocurra al común de los mortales. Esta pija extraviada de Neguri ya demostró como las gastaba, al acudir a la famosa manifestación feminista del de marzo, en plena explosión del COVID 19, pertrechada de guantes quirúrgicos protectores, mientras sus compañeras de juerga se contagiaban sin remisión. Parece increíble, pero es verdad: que el castellano, cuyo derecho y deber de conocer está esculpido en el artículo 3 de la Constitución, pueda llegar a dejar de ser la lengua vehicular del Estado, o sea de España, a voluntad de las Comunidades Autónomas. Es un contradiós que no resulta comprensible a no ser que lleguemos a la conclusión de que estamos gobernados por bárbaros y por negligentes. Y todo esto irá, en Cataluña, en detrimento de las personas con menos recursos cuyo rendimiento escolar descenderá todavía más, si cabe. Porque para muchas de estas personas es el castellano su lengua materna y, entonces, a la falta de recursos se unirá la añadida dificultad de aprender una lengua que no es la suya. ¿Es eso la igualdad que predican estos socialistas y populistas de nuevo cuño?

Si esto es el respeto a la Ley no se en qué consistirá su vulneración. Pilar Rahola, la omnipresente propagandista del independentismo, ha reiterado en diversas ocasiones que a los inmigrantes cuya pretensión sea instalarse en Cataluña debería exigírseles un determinado nivel de conocimiento del catalán. No mucho, el suficiente para fastidiar. Así es como la lengua catalana ha descendido a niveles de calidad ínfimos, y solo hay que escuchar a algunos políticos asimilados al independentismo, como Gabriel Rufián, para provocar profunda hilaridad (o tristeza, según se mire) sobre su forma de expresarse en catalán. Como escribía Irene Lozano en su anterior vida política de la mano de UPyD, “la conclusión es meridiana: más de la mitad de los niños se están escolarizando en una lengua que no es la que han aprendido a hablar en su casa”. Eso lo escribió en 2005, ahora el desbarajuste lingüístico de Cataluña es monumental. Y no importa cuantas batallas legales se ganen en los tribunales por quienes defienden el bilinguismo. A través de la administración y de los medios de comunicación públicos se ha expulsado el castellano de las aulas públicas o concertadas. Las estadísticas lo resisten todo, pero la realidad es la que es y los derechos de quienes quieren escolarizar a sus hijos en castellano son pisoteados de forma inmisericorde y persistente. Solo con buenos recursos económicos, se les pueda ofrecer a los niños una enseñanza privada como la que les dio a sus hijas la ministra Celaá. O sea en la lengua que hablan casi 600 millones de personas

Aprobación del Real Decreto para la elección de los representantes españoles en el TJUE y en el TEDH. ¿En el buen camino?

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En España, ha existido tradicionalmente un cierto malestar popular contra la discrecionalidad con la que se nombran determinados altos cargos (y no tan altos), hasta el punto de que no son pocos los que consideran que esa discrecionalidad es sinónimo de arbitrariedad, de manera que determinadas plazas se conceden a personas que, teniendo méritos para ocupar el cargo, han pasado por delante de otras más capacitadas en virtud de cuestiones que nada tienen que ver con el estricto desempeño del mismo.

Considero que, cuanto más pesan estos y menos los merecimientos profesionales y académicos para alcanzar un cargo, más se desprestigia y deslegitima, y más desconfianza y desapego se fragua en la sociedad respecto al mismo. Un Estado moderno y plenamente democrático como España debe avanzar en la senda de regular, de la manera más objetiva, transparente e inteligible posible, el acceso a ese tipo de plazas, con la finalidad, no solo de que se garantice que el mejor profesional para un trabajo es que lo ejecutará, sino también con la de recuperar el prestigio de las instituciones, tan perdido y devaluado en los últimos años.

Lo cierto es que se están tomando medidas en este sentido, y ejemplo de ello es el reciente Real Decreto 972/2020, de 10 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de selección para la propuesta de candidaturas por el Reino de España en la designación de miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humano.

Hasta ahora, las pautas para la propuesta de candidatos a jueces y abogados generales del Tribunal de Justicia y miembros del Tribunal General de la Unión Europea (TJUE), y para la elaboración de una terna de candidatos para la elección de Juez titular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), se han fijado mediante Acuerdos de Ministros, concretamente los de fecha 6 de enero de 2015 y 20 de enero de 2017 respectivamente.

A través de estos acuerdos, que no tienen propiamente la naturaleza de norma jurídica de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno, se disciplinaba de manera muy poco precisa el procedimiento a seguir para efectuar la propuesta de las candidaturas españolas de los miembros del TJUE y del TEDH, mediante una regulación excesivamente parca que, por supuesto, no determinaba ni siquiera los méritos susceptibles de valoración.

¿Qué se pretende con esta nueva regulación? Según su exposición de motivos, que se garantice la necesaria concurrencia competitiva, de modo que la selección de las candidaturas se haga con pleno respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, creando una norma jurídica (concretamente, un Real Decreto, que tiene rango de reglamento, que emana del Gobierno sobre la base de la cual se publiquen las convocatorias correspondientes.

Según su artículo 3, la convocatoria se realizará mediante orden del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, a propuesta conjunta del Ministerio de Justicia y del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, debiendo tener el siguiente contenido mínimo: los requisitos que han de concurrir en las candidaturas; los méritos que se tendrán en cuenta; los criterios de valoración de tales méritos; y la forma de acreditar todos ellos. Asimismo, la orden establecerá los criterios y la forma de realizar, en su caso, entrevistas a los candidatos.

La convocatoria, para que llegue a conocimiento de las personas potencialmente aptas para formular candidaturas, se publicará en el Boletín Oficial del Estado, así como en las páginas web del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática y de los Ministerios coproponentes (artículo 4).

Es el artículo 6 el que regula la composición del  Comité de Selección, y el 7 el que dispone cuáles habrán de ser los principios que han de presidir todo el proceso: mérito y capacidad, de igualdad de trato entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público, y el de igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad.

A continuación, en sus Capítulos III y IV se regulan las disposiciones especiales aplicables a la selección de candidaturas al Tribunal de Justicia y Tribunal General de la Unión Europea, y las Disposiciones especiales aplicables a la selección de candidaturas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respectivamente, abordando extremos tales como su renovación, los requisitos del candidato, y la propuesta y comunicación de candidaturas.

Con este Real Decreto, se dejan sin efecto los citados Acuerdos del Consejo de Ministros de 16 de enero de 2015 y de 20 de enero de 2017, que venían regulando, hasta la aprobación de esta nueva norma, todo el proceso (Disposición Derogatoria única).

El Gobierno se ha mostrado entusiasmado con la nueva norma, manifestando que, con este Real Decreto, se trata de dotar “de un régimen jurídico propio, coherente, simplificado y unificado para la selección de los jueces españoles ante Tribunales Internacionales, estableciendo el procedimiento para la designación de candidaturas a jueces y abogados generales del Tribunal de Justicia y del Tribunal General de la Unión Europea y a juez titular y a jueces «ad hoc» del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Por su parte, el Ministerio de Justicia destaca que “con esta regulación, España da un paso más en el cumplimiento de los más altos estándares del Estado de Derecho, garantizando la objetividad e independencia de las candidaturas a las más altas instancias jurisdiccionales internacionales, y situándose así a la altura, e incluso por delante, de los países de su entorno”.

Este Real Decreto, sin duda, supone un importante avance en relación a la situación anterior, en la que era inadmisible que un Estado de la Unión Europea desde hace más de 34 años regulase esta materia mediante meros Acuerdos del Consejo de Ministros ad hoc, si bien hay algunos aspectos mejorables.

Así, hubiese sido positivo que las entrevistas previstas en el Real Decreto para la elección del candidato, en vez de ser potestativas para el Comité de Selección, hubiesen sido obligatorias y emitidas en directo en una web de público y fácil acceso, al modo que ocurre en el procedimiento de selección de los de los altos cargos judiciales, con la finalidad de garantizar una mayor objetividad y transparencia en el proceso. Por la misma razón, debería haberse aprovechado la oportunidad que brindaba este Real Decreto para exigir que las propuestas hechas por dicho Comité fuesen necesariamente motivadas y, además, públicas.

La norma peca de cierta falta de ambición, ya que podría haber extendido su ámbito de regulación a otros órganos jurisdiccionales internacionales, como es el caso de la Corte Penal Internacional o el Tribunal Internacional de Justicia, pudiéndose haber aprovechado el dictado de esta norma para fijar una reglamentación homogénea para estas otras instituciones, como señaló el Consejo General del Poder Judicial en su informe de 5 de noviembre de 2020 emitido en el proceso de elaboración del Real Decreto.

Por otra parte, en relación con la composición del  Comité de Selección, cuya finalidad es la de examinar la idoneidad de las candidaturas, hay varias observaciones que podemos hacer.

De acuerdo al artículo 6.2 del Real Decreto, cuando el procedimiento se refiera a puestos en el  TJUE o en el Tribunal General de la UE, el Comité estará compuesto por los titulares de la Secretaría de Estado de Justicia, de la Secretaría de Estado para la Unión Europea  y  de  la  Subsecretaría  de  la  Presidencia,  Relaciones  con  las  Cortes  y  Memoria Democrática, por un miembro de la carrera judicial con al menos categoría de magistrado designado por el CGPJ, así como por un jurista de reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio profesional, preferiblemente entre personas que hayan sido miembros del TJUE.

Cuando  el  procedimiento  se  refiera  a  puestos  en  el  Tribunal  Europeo  de  Derechos  Humanos,  el   Comité  estará  integrado  por los  titulares  de  la  Secretaría  de  Estado de Justicia, de la Secretaría de Estado de Asuntos Exteriores y para Iberoamérica y el Caribe y de la Subsecretaría de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, por un miembro de la carrera judicial con al menos categoría de magistrado designado por el CGPJ, así como por un jurista de reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio profesional, preferiblemente entre personas que hayan sido miembros del TEDH.

De este modo, vemos que, en ambos casos, el  Comité estará integrado por tres miembros del Gobierno, por un magistrado elegido por el CGPJ (cuya totalidad de vocales son elegidos por el poder legislativo), y por un jurista de reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio profesional, preferiblemente entre personas que hayan sido miembros del TEDH o del TJUE.

A pesar de que debe considerarse como un acierto elogiable la incorporación de un jurista que haya sido miembro del TEDH o del TJUE (que, al conocer el funcionamiento del Tribunal, podrá iluminar con su experiencia a los demás miembros del  Comité), así como la de un magistrado, no se puede perder de vista que, en esta composición mixta, tienen más peso los políticos que los juristas. Dado que se trata de la elección de un alto cargo en órganos jurisdiccionales internacionales de grandísima trascendencia, hubiese sido más beneficioso para garantizar la elección del mejor aspirante otorgarles un mayor peso proporcional a los miembros de la Carrera Judicial con experiencia internacional, preferentemente no elegidos por el Consejo General del Poder Judicial.

Hechas estas apreciaciones, el tiempo dirá si esta nueva regulación, que en teoría ofrece mayores garantías de transparencia y legalidad, a través de su apelación de forma expresa a la primacía de los principios de mérito y capacidad, realmente redundará en un acceso más objetivo y libre de las personas más capacitadas para la ocupación de los cargos. Ello dependerá de la forma de poner en práctica el Real Decreto.

Así, por ejemplo, siendo muy positiva la previsión de una convocatoria que contemple los requisitos necesarios para el acceso al puesto y su publicación, bien sabemos que no son pocos los casos en los que se redactan convocatorias diseñadas a medida de un solicitante concreto, de modo que sólo él o ella cumple con los requisitos señalados. También podría suceder (como ocurre en tantas ocasiones) que los requisitos sean tan vagos e imprecisos que cualquiera que presente su candidatura podría ser seleccionado, disimulando de este modo la elección de un sujeto que, de haberse fijado las condiciones verdaderamente relevantes, nunca hubiese sido preferido. O que, como estamos también cansados de ver, estableciéndose requisitos claros y ajustados a la realidad del cargo, no se fije una baremación de los mismos, haciendo recaer, en la práctica, la totalidad del peso de la elección en la entrevista o, directamente, y por completo, en la subjetividad del Comité.

Por todo lo anterior, si bien participo de la celebración que se ha dado en el mundo jurídico por la aprobación de esta norma, me mantengo en un estado mixto de expectación, esperanza y escepticismo, a la espera de que sea empleada efectivamente para el fin para el que fue promulgada: que nuestra presencia en dos organismos internacionales jurisdiccionales de primer orden sea ostentada por quien, una vez superado un proceso normativizado, transparente, comprensible, público y objetivo, cumpla con los máximos estándares de excelencia y profesionalidad, dando a España la representación que merece.

¿Es constitucional la ley catalana que limita el precio de los alquileres? (II)

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El pasado día 4 de octubre tuve ocasión de publicar en este blog un pequeño comentario sobre la constitucionalidad de la ley catalana de medidas urgentes en materia de contención de rentas en los contratos de arrendamiento de viviendas, en vigor desde finales de septiembre pasado, desde la exclusiva perspectiva de la distribución de competencias en nuestro Estado compuesto. Paso ahora a completar dicha reflexión con algunas ideas sobre la constitucionalidad de dicha ley desde la perspectiva de su contenido material (1), finalizando con algunas ideas sobre la aplicación práctica de la ley y su futura evaluación (2).

1) Como se recordará, esta ley catalana prevé una regulación por la que, salvando ahora numerosos detalles, en los contratos de alquiler de viviendas situadas en áreas declaradas formalmente de mercado tenso (sea ahora durante un año, DT 2ª,  por la propia ley, que incorpora un listado de decenas de municipios, y, en el futuro, por diversas Administraciones, habilitadas legalmente a ello, de acuerdo a ciertos requisitos legales)  la renta pactada en el contrato no podrá exceder, salvo en algunos supuestos, alguno de estos índices fijados administrativamente: el de referencia de precios de alquiler de la vivienda  o el  de garantía de competitividad (ver art. 7 Ley 2/2015), en este segundo caso si la vivienda ya hubiera sido arrendada en los últimos 5 años anteriores a la entrada en vigor de la Ley.

Desde el punto de vista del contenido de las medidas previstas, se podría reflexionar, por ejemplo, sobre el respeto o violación de la ley de varios derechos y principios constitucionales, como por ejemplo el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), incluido el legislador, el derecho de propiedad (art. 33 CE), o el principio de proporcionalidad (que el TC ha extraído del art. 1 CE, así STC 65/1986, como inherente al Estado de Derecho y deducible del valor Justicia), por ejemplo.

-En cuanto a la posible vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, el Tribunal Constitucional en algunas ocasiones ha declarado inconstitucionales leyes por este motivo, a falta de una fundamentación y justificación racional, pero ha sido un control bastante excepcional (véase la STC 122/2016, en relación al ejercicio arbitrario de la potestad legislativa por el legislador balear). En el supuesto que nos ocupa, la racionalidad de la justificación legal contenida en el Preámbulo y en los antecedentes parlamentarios de la ley parece existir: intentadas y en marcha otras políticas públicas para generar vivienda asequible en el últimos años, la dramática situación existente, agravada por la pandemia de Covid-19, haría racional y justificado (se comparta o no la bondad de la regulación) intentar una medida como la expuesta.

-En cuanto al derecho de propiedad, se podría sostener que la ley supone una expropiación que afecta el derecho de propiedad de los arrendadores de las viviendas situadas en estas zonas declaradas de mercado tenso. Estaríamos ante una regulación expropiatoria, que no habría previsto la correspondiente indemnización, arte. 33.3 CE (regulatory taking, en terminología norteamericana). Ahora bien, hay que tener en cuenta el reconocimiento constitucional de la función social de la propiedad, que posibilita una delimitación del derecho de propiedad, prevista en el art. 33.2 CE y aceptada por nuestro Tribunal Constitucional (TC), tanto en el ámbito rural, con la muy conocida STC 37/1987, auténtico leading case en la materia, como en el urbano, con la menos mencionada pero muy relevante también STC 89/1994, que se sitúa en idéntica línea. Esta última sentencia señaló en relación con la LAU entonces vigente que:

“esta delimitación del derecho de propiedad encuentra una justificación en la proclamación del arte. 47 del Texto fundamental, que recoge el derecho a disfrutar de una vivienda y ordena a los poderes públicos que promuevan las condiciones para lo cual necesarias. Además, no puede olvidarse la relevancia que la continuidad del arrendamiento reviste para la protección de la estabilidad del domicilio familiar, y de la misma familia, en la línea del que se dispone en el art. 39.1 de la Constitución. Responde así a la función social de la propiedad inmobiliaria, sin vulneración constitucional, que el legislador establezca una limitación de esta propiedad que, sin suponer su vaciado o desfiguración, pueda contribuir (con mayor o menor fortuna, según las diferentes teorías económicas) a satisfacer un derecho constitucionalmente afirmado”

En la misma línea, estas delimitaciones han sido aceptadas también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en repetidas ocasiones, señalando que la eliminación de lo que se considera por parte de los legisladores injusticias sociales es un ejemplo de las funciones de los poderes legislativos democráticos, concretando cómo en las sociedades modernas se considera a la vivienda como una necesidad primordial, la regulación de la cual no puede ser dejada totalmente en manos del mercado. Así, se pueden consultar las sentencia del TEDH Spadea y Scalabrino vs. Italia, sentencia de 28 de septiembre de 1995, y Mallacher y otros  vs. Austria, sentencia de 19 de diciembre de 1989, por ejemplo.

-Por otro lado, se podría cuestionar la proporcionalidad de la ley, desde la conocida perspectiva de los tres filtros utilizada por la jurisprudencia española y europea (adecuación, necesidad, proporcionalidad stricto sensu). En primer lugar, parece difícil negar que la ley persiga el interés general y que lo puede conseguir, dejando de lado ahora los costes que pueda generar y cómo se repartan éstos, lo que no es baladí, desde luego. En cuanto al filtro de necesidad, el legislador impone esta regulación habiendo ya ensayado previamente y desde hace años medidas menos restrictivas, que se han mostrado ineficaces ante el enorme problema existente. Y lo hace con la voluntad de obtener mayores beneficios sociales (más vivienda asequible no segregado en la ciudad, permitiendo la protección del emergente derecho a la ciudad ) que costes (reducción en su caso del lucro de los arrendadores, quienes se podría sostener que continúan obteniendo un fruto económico de su propiedad; véase lo que se dice más abajo sobre la sentencia Nobel del TEDH).

Así lo entendió el TC alemán en una sentencia de julio de 2019 respecto a una regulación alemana que limita los precios de alquileres, en la que mencionó la finalidad de luchar contra la segregación residencial, evitando una excesiva gentrificación y la generación de guetos urbanos, perjudiciales para la ciudad como sistema,  como una de las finalidades de interés general perseguidas por el legislador alemán, afirmando que “Es de interés público evitar el desplazamiento de los sectores económicamente más débiles de la población de las zonas donde la demanda de alojamiento residencial es alta”. La sentencia señaló, respecto de la regulación alemana, que “Los límites de renta son necesarios; no hay otros medios que, con certeza, sean igualmente eficaces a corto plazo. El legislador encontró un justo equilibrio entre los intereses legítimos de los propietarios y el bien común”.

Por su parte, el TEDH considera, como hemos visto,  que el legislador tiene un amplio margen de apreciación en la delimitación del derecho de propiedad reconocido en el artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, solo limitado, precisamente, por el principio de proporcionalidad y concretamente por la idea de balance justo (fair balance), que tiene que ser analizado caso por caso, para detectar si existe una eliminación del aprovechamiento económico del propietario.

Un caso en que se aplicó esta doctrina de forma clara es la sentencia del TEDH Nobel y otros vs. Holanda, de 2013, en la que ante la demanda de varios propietarios contra una regulación holandesa que limitaba el precio de los alquileres, el TEDH desestimó las reclamaciones, debido a las concretas circunstancias. Así, señaló que:

“36. Cualquier interferencia con la propiedad debe también satisfacer el requisito de la proporcionalidad. Cómo ha afirmado repetidamente el Tribunal, tiene que existir un equilibrio justo entre las exigencias del interés general de la comunidad y las exigencias de la protección de los derechos fundamentales del individuo, siente la busca de este equilibrio justo inherente al conjunto de la Convención. El equilibrio necesario no se conseguirá cuando la persona en cuestión lleve una carga individual y excesiva (ved Sporrong y Lönnroth c. Suecia, 23 de septiembre de 1982, §§ 69-74 Serie A n.º 52, y Brumărescu c. Rumanía [GC], n.º 28342/95, § 78, CEDH 1999-VII).

  1. La preocupación para conseguir este equilibrio se refleja en la estructura del artículo 1 del Protocolo N.º 1 en su conjunto. Por consiguiente, en cada caso de presunta violación de este artículo, el Tribunal tiene que determinar si, en razón de la injerencia del Estado, la persona interesada tuvo que soportar una carga desproporcionada y excesiva (véanse los asuntos James y otros, antes citados; Mellacher y otras c. Austria, 19 de diciembre de 1989, § 48, serie A, N.º 169; y Spadea y Scalabrino c. Italia, sentencia de 28 de septiembre de 1995, § 33, serie A, N.º 315-B).
  2. En los casos en cuestión, el Tribunal observa que no se ha demostrado que los solicitantes primero y tercero -que solo se basan en datos generales para fundamentar sus reclamaciones- no obtengan un beneficio decente de sus ingresos por concepto de alquiler. Lo que sí está claro es que estos solicitantes reciben niveles de alquiler muy superiores al nivel del impuesto sobre la propiedad que se cobra por los pisos, contrariamente a la situación en el caso Lindheim y otras c. Noruega (Ente. 13221/08 y 2139/10, § 129, 12 de junio de 2012). Además, no hay ninguna indicación que los ingresos por concepto de alquiler no cubran los gastos de mantenimiento y los impuestos necesarios, como en el caso de Hutten-Czapska (citado anteriormente). Tampoco hay otros indicios que lo primero y el tercero solicitando hayan tenido que soportar una carga desproporcionada y excesiva.
  3. En cuanto al segundo demandante, se observa que, incluso suponiendo que el alquiler pagado por Y no cubra todos los gastos relacionados con la vivienda, no puede decirse que la decisión del Tribunal Regional haya sido desproporcionada. El solicitante compró el edificio de buena gana, consciente de la cuantía del alquiler que paga. Además, hay que suponer que una persona que compra un edificio para alquilarlo es consciente de las restricciones impuestas por el derecho interno en cuanto a la cuantía máxima del alquiler exigible por una determinada norma y los máximos aumentos anuales de alquiler permitidos. El Tribunal está de acuerdo con las autoridades nacionales que era responsabilidad del segundo solicitante incorporar este conocimiento en las negociaciones de precios cuando compró el edificio.
  4. En estas circunstancias, el Tribunal considera que, teniendo en cuenta el amplio margen de apreciación concedido en los Estados contratantes para regular los problemas de la vivienda, el control del uso de la propiedad en los presentes casos puede considerarse justificado en el sentido del segundo párrafo del artículo 1 del Protocolo N.º 1 del Convenio”..

2) Ahora bien, fuera ya del ámbito jurídico, cosa diferente a la constitucionalidad de la ley es la cuestión de si esta es o no una ley acertada, en el sentido de que pueda contribuir a solucionar el problema de la falta de vivienda asequible con una afectación lo más razonable posible de las rentas de los arrendadores.

Como ya hemos dicho, no es este aspecto, de política legislativa o, directamente, de Política y de ideología, como hemos dicho repetidamente, el que nos interesa en este artículo. Sí que se puede señalar, al menos, que a pesar del ruido interesado, en uno u otro sentido, que pueda generarse, hay que reconocer que faltan todavía datos concluyentes sobre los impactos de las modernas regulaciones internacionales de contención de rentas.

Es verdad que algunas opciones legales podrían ser discutibles desde la óptica del equilibrio necesario entre necesidades diferentes de interés general  y la afectación de derechos de arrendatarios y propietarios arrendadores muy diversos, en situaciones que pueden ser muy distintas (en el primer caso, por ejemplo, diferencia entre arrendatarios con rentas altas y otros; en este último caso, por ejemplo, personas jurídicas, en su caso fondos de inversión, y personas físicas, que hayan comprado un único piso con hipoteca con fines diversas: complemento de pensión de jubilación, futuro salto de alquiler actual a esta propiedad, etc.).

Aunque la ley tiene en cuenta, en parte,  la renta de los arrendadores y arrendatarios, puede ser cuestionable si el umbral establecido ha sido el adecuado o si excluye en la realidad muchos supuestos, de un lado, y la razón para aplicar diferentes umbrales a las dos partes, de otro. Recordemos lo que dice el art. 6 de la ley, apartados 3 y 4: si  es arrendadora una persona física la unidad de convivencia de la cual tiene unos ingresos iguales o inferiores a 2,5 veces el indicador de renta de suficiencia de Cataluña, contando también las rentas de los arrendamientos, no es aplicable en este nuevo contrato el límite del precio de referencia para el alquiler de una vivienda de características análogas en el mismo entorno urbano, y le es aplicable únicamente como límite la renta consignada en el último contrato de arrendamiento, dando por sentado que, si la renta consignada en el último contrato de arrendamiento es inferior al precio de referencia correspondiente, la nueva renta se podrá incrementar hasta el mencionado precio de referencia.

Para hacernos una idea concreta de lo que estamos hablando, para el ejercicio 2020, la Ley de presupuestos de la Generalitat de Cataluña fija el valor del indicador de renta de suficiencia de Cataluña en 569,12 euros mensuales y 7.967,73 euros anuales.

Esto no es aplicable si los ingresos del arrendatario son iguales o inferiores a 3,5 veces el indicador de renta de suficiencia de Cataluña ponderado. Pero en cuanto a los arrendatarios por la parte de arriba, la ley se aplica también a los de alto nivel económico (¿pudiendo ser superior al del arrendador en determinados casos?) sin que haya ninguna matización al respeto, estableciéndose los límites aquí en la libertad contractual de igual manera.

No se ha aplicado aquí la idea que subyace en la figura del gran tenedor, con regulación singular por sus características económicas,  incluida en previas leyes catalanas (y ahora regulada en el Decreto ley catalán 17/ 2019, como aquellas personas físicas, jurídicas o fondos de capital riesgo y de titulación de activos que sean titulares de más de 15 viviendas), pero en relación ahora a arrendatarios con rentas altas. Esa idea puede hallarse en el art. 4.2 segundo párrafo de la vigente LAU, cuando refuerza la libertad de pactos en relación con viviendas cuya ““superficie sea superior a 300 metros cuadrados o en los que la renta inicial en cómputo anual exceda de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual y el arrendamiento corresponda a la totalidad de la vivienda”.

Por otro lado, la aplicación, en el caso de arrendamientos anteriores a los últimos 5 años a la entrada en vigor de la ley, del precio del último contrato con aplicación del índice de garantía de competitividad estatal, el cual ha sido desde su origen, y continúa siendo, negativo,  puede implicar que el cálculo que se haga a partir de la entrada en vigor de la ley  de un precio de alquiler que no habrá subido en años (ni siquiera el IPC).

Téngase  en cuenta que este índice estatal fue creado por la Ley  2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, en plena Gran Recesión, con un objetivo muy concreto, que no tiene nada que ver con el equilibrio económico contractual. La ley que lo creó, quería, como dice el Preámbulo, que “en el supuesto de que las partes hubiesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice o metodología de referencia, será aplicable un índice de referencia, el Índice de Garantía de la Competitividad (IGC) elaborado según lo previsto en el Anexo de esta Ley. Este IGC, de cuyo cálculo y publicación mensual será responsable lo Instituto Nacional de Estadística (INE), establece una tasa de revisión de precios consistente con la recuperación de competitividad frente en la zona euro. Esa tasa será igual a la del Índice Precios al Consumo Armonizado (IPCA) de la UEM menos una parte de la pérdida de competitividad acumulada miedo España desde 1999. Cuando la tasa de variación de este índice se sitúe miedo debajo de 0 miedo ciento, se tomará este valor como referencia, lo que equivaldría a la aplicación de la regla de no revisión. (…) De esta forma, se asegura que los contratos a los que se aplique este nuevo índice contribuyan a garantizar el mantenimiento de la competitividad de la economía  lo medio plazo”

Por otra parte, la ley no ha contemplado ninguna disposición transitoria para la adaptación al nuevo marco legal, lo que habría sido adecuado para permitir a los actores económicos, variados, como decimos, ajustar su comportamiento progresivamente (recuérdese la mención hecha de la STEDH Nobel respeto a la posibilidad de los adquirentes de viviendas para alquilar de poder tener en cuenta la regulación limitativa al hacerlo). Recuérdese también  que el art. 129.4 LPAC, aplicable a proyectos de ley estatales, señala como uno de los principios de buen regulación que:

“A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas”.

Ello ha llevado a una modificación de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por la Ley 40/2015,  en su art. 23, el cual señala ahora que:

“Artículo 23. Disposiciones de entrada en vigor.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.1 del Código Civil, las disposiciones de entrada en vigor de las leyes o reglamentos, cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impongan nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación.

Lo previsto en este artículo no será de aplicación a los reales decretos-leyes, ni cuando el cumplimiento del plazo de transposición de directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen, debiendo quedar este hecho debidamente acreditado en la respectiva Memoria”.

A pesar de que como es sabido, la LPAC no es aplicable a los proyectos de ley autonómicos (de acuerdo con la STC 55/2018), y además la ley catalana es fruto de una proposición de ley, y por supuesto la ley de gobierno estatal no es de aplicación en Cataluña, lo relevante aquí es retener la vinculación de la buena regulación con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

En cambio, sí que parece acertado que la propia ley prevea su evaluación ex post de manera anual, mediante la creación por parte del Gobierno de una comisión de seguimiento y evaluación, con representantes del sector público y privado y en la que “también  pueden participar personas expertas en la materia”. El Gobierno tendrá que informar el Parlamento con la misma periodicidad sobre cómo está funcionando la regulación, para, en su caso, corregirla en lo preciso.

Evaluación ex post de una política pública formalizada en una norma jurídica que es infrecuente desgraciadamente, aún en Cataluña (y España) pesar de que tenemos ya ejemplos interesantes, como la que venía haciendo el defensor del pueblo catalán de la ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno por propia exigencia de ésta. Pero no por eso dejan de ser importantísimas dichas evaluaciones y su realización tendría que permitir  futuros debates públicos mejor informado.

Ahora bien, nótese como esta evaluación es realizada por una comisión designada desde el mismo Gobierno catalán  y no se genera desde el propio parlamento, como se hace en otros países (así, entre los de habla hispana, Chile), o por un ente público que pueda disfrutar del conocimiento técnico y de la neutralidad necesarias para realizar evaluaciones de calidad (autoridad administrativa independiente).

Ante la complicación progresiva de la regulación y la gestión pública en asuntos como estos y otros, entendemos que sería necesario avanzar de manera urgente en el debate público y en la toma de decisiones necesarias para contar con esta evaluación de políticas públicas formalizadas en normas jurídicas técnicamente informada, imparcial, objetiva y neutral, como componente del sistema de buen gobierno y buena administración.

Las grandes empresas españolas sí pagan impuestos: un 56% de sus beneficios

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Existe la creencia generalizada de que la gran empresa paga pocos impuestos, una idea que viene fundamentalmente de la información incompleta y de los datos en demasiadas ocasiones sesgados utilizados para alimentar determinados discursos.

Tradicionalmente, la contribución de la gran empresa se ha medido considerando exclusivamente el Impuesto sobre Sociedades ya que éste es el único concepto impositivo claramente desglosado en la información financiera.

Existen diversos análisis independientes que establecen la tasa efectiva en el Impuesto sobre Sociedades en España alrededor del 25% próxima al tipo nominal[1].

Pero si ampliamos la perspectiva y consideramos todos los impuestos que pagan las grandes empresas (y que no se explicitan en los estados financieros), la conclusión es que la gran empresa contribuye con mucho más que el impuesto de sociedades.

Un estudio, que hemos realizado recientemente en PwC, muestra que la contribución tributaria total en España de las empresas del IBEX 35 durante el año 2019 asciende a 42.557 millones de euros.

El estudio se realiza utilizando una metodología rigurosa y consolidada, empleada en el estudio Paying Taxes, realizado anualmente por el Banco Mundial y PwC con el objetivo de medir la competitividad de los sistemas fiscales de 190 países.

Por ponerlo en términos relativos, esta contribución representa un 13% de la recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y de las cotizaciones a la Seguridad Social en el año 2019. Dicho porcentaje es 4,5 puntos porcentuales superior al peso que tiene el IBEX 35 en la producción nacional, que representa el 8,5%.

A esta cantidad se llega sumando tanto los impuestos soportados como los recaudados, que, si bien no suponen un coste para estas empresas, sí se generan gracias a su actividad económica.

Pero vamos a detenernos en los impuestos soportados, es decir aquellos que suponen un coste para la empresa, han supuesto, durante el año 2019, 15.422 millones de euros. La tasa efectiva del total de impuesto soportados asciende al 56%, es decir, por cada 100 euros de beneficios antes de impuestos soportados, las empresas pagan 56 de impuestos.

A la cifra anterior de 15.442 millones de euros se llega sumando tributos de muy diversa índole, establecidos por las distintas administraciones tributarias españolas, así como por la Seguridad Social. La Seguridad Social a cargo de la empresa asciende a 5.198 millones de euros, los impuestos sobre productos y servicios, como el IVA soportado no deducible, llegan a 4.048 millones de euros, los impuestos sobre beneficios a 3.451 millones de euros, siendo el Impuesto de Sociedades el principal, pero no el único relevante, ya que nos encontramos con otros como el IAE, una multiplicidad de impuestos y tasas medioambientales ascienden a 1.803 millones de euros y los impuestos sobre la propiedad, que incluyen el IBI y otra serie de impuestos, a 922 millones.

Es muy significativa la comparación con otros países en los que se hace un análisis comparable, si nos vamos al estudio Paying Taxes, del Banco Mundial donde se analiza una empresa media, el ratio de contribución tributaria en España se sitúa en 47%, es decir, 9 puntos por debajo que la contribución de las empresas del IBEX35, las grandes empresas.

En el Reino Unido se realiza un análisis similar, para el 100 Group (las 100 mayores empresas en capitalización en la bolsa de Londres), y la contribución de las grandes empresas británicas es del 45%.

Además, las grandes empresas generan un importante volumen de impuestos recaudados, que son relevantes ya que, simplemente, si no existiesen estas empresas no se generarían estos impuestos. Los impuestos recaudados por el IBEX35 durante el 2019 ascendieron a 27.135 millones de euros. Estos impuestos recaudados no suponen un coste para las empresas más allá del no despreciable coste de cumplimiento asociado a los mismos. El riesgo legal derivado de su adecuada autoliquidación e ingreso tampoco es menor, pudiendo generar potenciales sanciones para la empresa en el ámbito administrativo e incluso penal.

Finalmente, el estudio calcula el coste del empleo, las empresas del IBEX 35 generan más de medio millón de puestos de trabajo directos en España, con un salario medio de 45.460 euros y unos impuestos medios por empleado que ascienden a 21.879 euros. Si al salario medio le añadimos el coste de la seguridad social a cargo de la empresa resulta un coste medio por empleado para la empresa de 55.261 euros. Es decir, los impuestos asociados al empleo suponen un 40% del coste empresarial medio por empleado, de los cuales un 18% son impuestos soportados y un 22% son impuestos recaudados.

La conclusión es clara, la gran empresa en España paga una cantidad de impuestos muy significativa (56%) y superior a la de países comparables.

Cuando se aborda el debate de la fiscalidad es importante tener una visión completa y no irse hacia planteamientos parciales y sesgados que solo sirven para menoscabar la credibilidad del sistema en su conjunto y de la gran empresa en particular. Por desgracia, es difícil que los discursos se basen en análisis técnicos con una metodología rigurosa y completa, por lo que creemos que este análisis ofrece una valiosa perspectiva que esperemos ayude al debate sobre la tributación de la empresa en nuestro país.

 

[1] OECD. Corporate Tax Statistics. Second Edition. https://www.oecd.org/tax/tax-policy/corporate-tax-statistics-second-edition.pdf

Sin remuneración justa de los administradores concursales, no hay especialización

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No cabe duda de que el sistema de retribución de los honorarios de los administradores concursales es un gran desconocido, no sólo en la sociedad en general, sino también en el ámbito jurídico. Además de los problemas derivados de no contar con un estatuto que formalice algunos aspectos básicos de la profesión, los administradores concursales se enfrentan además a la considerable inseguridad jurídica que sufre su modelo de retribución.

Pero ¿cuáles son los motivos que suscitan críticas al actual sistema retributivo? En primer lugar, los administradores concursales no perciben sueldo más allá del año de actividad. Por lo que, si la liquidación de los activos de una empresa en concurso de acreedores tiene una duración superior a los 12 meses, los administradores concursales abonarán cualquier coste que el procedimiento requiera, sin percibir remuneración alguna. En este sentido, es importante destacar que en España la duración media de los concursos, en 2017 y según una reciente estadística del Consejo General del Poder Judicial, se situaba en 49 meses. No obstante, los profesionales consideramos que un concurso debe finalizar en 6 meses, ya que, de otro modo, todo va contra la empresa que ve deteriorado el valor de sus activos y se ve dificultada en la adopción de medidas necesarias con rapidez debido a la dilatación de los procedimientos, y es por ello que las medidas que proponemos van dirigidas a lograr ese objetivo

Además, el juez del concurso puede, a petición de cualquiera de los afectados, moderar los honorarios del administrador concursal si los considera excesivos.

La apreciación pública de los honorarios de los profesionales que desarrollan su labor en este sector dista mucho de la realidad. Es evidente que existe un error en su contenido y forma. De hecho, de los 3.307 concursos de acreedores presentados en 2019, el 95% correspondieron a pequeñas y medianas empresas y un 70% a microempresas, que cuentan con pocos, incluso a veces inexistentes, activos a liquidar, por lo que el Administrador Concursal recibe una remuneración mínima, y en muchos casos, inexistente. En concreto, el 40% de los concursos de acreedores “no tienen masa”, lo que significa que en 4 de cada 10 casos los administradores concursales no obtienen ingresos de ningún tipo, viéndose forzados a trabajar sin contraprestación por sus servicios profesionales y asumiendo los costes que la tarea les comporta. Y la cuenta de garantía arancelaria contemplada en la Ley no es la solución.

Además de la alta presencia de pequeñas y medianas empresas en los concursos de acreedores, hay que añadir que España es un país en el que se concursa poco. En Europa, en 2019 por cada 10.000 compañías se declararon de media 68 insolvencias o concursos. El último país europeo en esta estadística es España, con 12 procedimientos. En número absolutos, España tuvo ese año 4.400concursos (13 por cada 10.000), en comparación con los  51.000 de Francia (125 por 10.000) , los 18.800 de Alemania (58 por cada 10.000)  o los  14.200 de Italia(32 por cada 10.000)

Esta falta de remuneración económica provoca una insuficiencia de recursos para los profesionales y, por ende, un efecto negativo en su misión principal: salvar a las empresas que presentan problemas de insolvencia. Sin una correcta remuneración de la Administración Concursal, no se puede mantener la especialización, los equipos y, por tanto, no se puede ayudar al tejido empresarial del territorio nacional.

Por ello, desde ASPAC, hemos querido mostrar nuestra disconformidad con el actual sistema de retribución de este colectivo a través de la interposición de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional frente a la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) nº349/2020, de 23 de junio, que impone la aplicación retroactiva de la Disposición transitoria 3ª de la Ley 25/2015 que limita temporalmente los honorarios de la administración concursal, aun cuando la dilación de la liquidación no le sea imputable.

Tanto ASPAC como todos los profesionales que conforman la administración concursal, consideramos que dicha sentencia no remunera justamente nuestro desempeño, rendimiento y trabajo.

Por otro lado, los profesionales de este sector somos conscientes de la imagen que tienen los administradores concursales en la sociedad, muchas veces provocada por la mala praxis de algunos miembros de este colectivo. Por ello, desde ASPAC defendemos la profesionalización del administrador concursal y no estamos de acuerdo con el sistema de acceso actual a esta condición. La situación actual ha provocado que en España haya mas de 12.000 administradores para una demanda de 3.000 concursos. El sector es inviable en estas circunstancias. Según estas cifras, cada administrador gestionaría un concurso cada cuatro años, y la realidad es que un número importantes de los que figuran en las listas solo ha llevado un concurso desde que se aprobó la Ley Concursal. Esta falta de actividad lleva a que muchos de estos profesionales no se formen o preparen.

El Derecho de la insolvencia es uno de los más complejos del ordenamiento jurídico, tanto por las distintas imbricaciones que tiene con otras ramas, como por las continuas reformas que ha sufrido en la última década. Por ello, es necesario reclamar tanto la profesionalización de quienes lo practican como un sistema de retribución justo. En este blog ya se ha hablado de este tema.

No se puede olvidar que un buen profesional, preparado y con suficientes conocimientos puede contribuir decisivamente a la continuidad de las empresas viables en estado de insolvencia, o a maximizar su valor en el caso de la liquidación, permitiendo salvaguardar un número importante de puestos de trabajo que redundará, sin duda, en la mejora de nuestra economía.

Queridos medios, que el gobierno no os quite la silla

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Walter Lippman concluyó en su famoso tratado de 1922, Opinión Publica, que no existe un buen gobierno sin buena información. A su vez señalaba el gran problema, la falta de desarrollo a lo largo de la historia occidental de una “maquinaría de información” (“machinery for reporting“) que pudiera servir a los gobernantes. Desde que Aristóteles estructuró los principios de buen gobierno en el siglo IV A.C. hasta comienzos del siglo XX, para Lippmann no se había producido apenas un avance informativo lo suficientemente efectivo.

Los medios de comunicación emergen mucho antes, en el siglo XVIII, como parte de la solución, pero con un número de deficiencias que les impedía convertirse en ese centro de inteligencia al servicio del buen gobierno que vislumbraba Lippmann. Sin embargo, la evolución de los medios de comunicación de masas en las décadas que siguieron sus reflexiones había alcanzado un grado considerable de sofisticación como para monopolizar el mercado de la información sobre los asuntos públicos.  En esa esfera pública de la segunda mitad del siglo XX convive un periodismo crítico y de calidad de los mejores medios de comunicación con una información manipulada al servicio de intereses corporativistas destinada a vender productos, servicios e, incluso, ideas políticas, como concluyó Jünger Habermas a principios de los 60 en su Historia Crítica de la Opinión Pública.

Actualmente, nos encontramos ante una esfera pública digital donde conviven la información que difunden los medios de comunicación, a veces de calidad, otras, manipulada, con la que generan millones de internautas así como grupos de interés públicos y privados a través de unas redes sociales que intermedian unos nuevos actores, las plataformas tecnológicas. Surge en este contexto digital el fenómeno de la desinformación cuya definición oficial en Europa es: “información falsa que se comparte con la intención de causar un daño” (Wardle, Dearkhshan. 2017)

Una Orden Ministerial aberrante desde la óptica constitucional

El auge de la desinformación está presentando uno de los riesgos más temidos de cualquier democracia constitucional: que el gobierno decida en nombre de sus ciudadanos qué es o no información veraz. Tenemos el mejor ejemplo aquí en España. Me estoy refiriendo concretamente al Procedimiento de actuación contra la desinformación que, para la sorpresa de españoles y europeos, aprobó el Consejo de Seguridad Nacional del actual gobierno vía Orden Ministerial el pasado 30 de octubre.

Esta Orden Ministerial ha caído como una bomba de relojería entre las asociaciones de la prensa en España porque critican abiertamente que no se haya incluido al sector en la relación de órganos que conforman una nueva estructura contra la desinformación dentro del Sistema de Seguridad Nacional. Y por supuesto también en Bruselas. “A qué viene esto ahora” se dice en los círculos de Bruselas, según el eurodiputado del PP, Javier Zarzalejos, al que entrevisté en su condición de vicepresidente de la Comisión Especial sobre Injerencias Extranjeras en Todos los Procesos Democráticos de la Unión Europea. “Los criterios establecidos por la Comisión y asumidos por el Parlamento es que tiene que haber una estrategia contra la desinformación con un criterio muy inclusivo: gobierno, sociedad civil, medios de comunicación, usuarios, empresas tecnológicas.”

Además de fallar en el criterio inclusivo que siguen las instituciones europeas, la Orden Ministerial adolece de fallos de fondo serios. No delimita los conceptos, “información veraz” y “desinformación” y no establece un procedimiento concreto ni las correspondientes garantías. La Orden, por tanto, genera un sin fin de riesgos políticos y regulatorios que amenazan derechos nucleares en el buen devenir del Estado Constitucional, como el derecho a recibir y comunicar libremente información veraz, regulado en el artículo 20 de nuestra Constitución.

La doctrina y la jurisprudencia constitucional en derecho de información establece que los sujetos protagonistas de su ejercicio son los ciudadanos y los medios de comunicación, éstos últimos adquieren además un estatus de protección específico para poder desempeñar su función. La misma jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha ido delineando los elementos constitutivos de la veracidad a la que se habría de recurrir para resolver muchas de las cuestiones que hoy se plantean en torno a este delicado asunto.

Pero los medios están agónicos

El problema actual es que los medios de información en España se encuentran en una crisis de supervivencia sin parangón. Son muchas las razones. La crisis financiera del 2008, la revolución tecnológica, el cambio de modelo de financiación. Muchas. Y además sufren, en general, de un descrédito como institución (similar, por otro lado, al que sufre el gobierno y otras instituciones de nuestro Estado de Derecho). Una de las razones del descrédito institucional generalizado de nuestros medios es la falta de niveles adecuados de transparencia en la propiedad, en la gobernanza, en la financiación y en los criterios de producción y difusión de información veraz, su principal activo y servicio.

En el último Informe sobre el Estado de Derecho que publicó la Unión Europea el 30 de septiembre de este año, se subraya la falta de transparencia en la titularidad de los medios de comunicación, sobre todo en la prensa escrita. Concretamente el informe, remitiéndose al Media Pluralism Monitor 2020, considera que “incluso para los expertos es difícil tener una idea clara y precisa de la titularidad de cada empresa.”

Es lo que llevamos insistiendo desde hace una década en la Fundación Compromiso y Transparencia a través del Informe de transparencia y buen gobierno sobre independencia y credibilidad editorial de los grupos de comunicación, un análisis integral de 21 medios de comunicación en relación a cómo estructuran su área de propiedad y de gobierno corporativo, cómo gestionan los riesgos derivados de la financiación tanto empresarial como institucional, cómo protegen la independencia de los periodistas en las redacciones y qué tipo de guías metodológicas existen para producir información veraz.

Entre las conclusiones de este año, que hicimos públicas el pasado martes, están las deficiencias en la configuración de la propiedad y del gobierno en los medios analizados, una gran asignatura pendiente de los propietarios de los medios en España. También está la total opacidad en relación con la publicidad institucional, que presenta el grave riesgo de que los medios queden supeditados a la voluntad del gobierno que les concede las ayudas. Un ejemplo ilustrativo: la Generalitat de Cataluña es el gobierno autonómico que más medios subvenciona, sobre todo los más próximos a la corriente independentista.

Nos guste o no, sin medios fuertes no hay verdadera democracia

El Informe compara estos pobres resultados con la excelencia que registran en estos ámbitos cinco empresas de medios líderes en el mercado del periodismo de calidad: el New York Times Co., News Corp., Guardian Media Group, The Economist Group y The Washington Post. Estas empresas están alcanzando un éxito tanto financiero como editorial porque han trabajado en su integridad y cuentan con la confianza de un número cada vez más creciente de lectores que buscan islas de conocimiento y de verdad en el mar de desinformación. Como dice el corresponsal del Guardian, Giles Tremlett, y colaborador de nuestro informe, “hacer buen periodismo, nada más, funciona”.

En el informe indico que las palabras clave en el negocio informativo en estos momentos son “desinformación” y “suscripción”. A mayor desinformación, mayor necesidad de los lectores e internautas más cualificados de suscribirse a medios de calidad. Pero para lograr eso, la transparencia y el buen gobierno son imprescindibles para reforzar la credibilidad institucional.

Como dice uno de los mayores expertos en propiedad de los medios, el profesor de la Universidad de Navarra Angel Arrese, y colaborador del Informe, “si se tira la toalla en este empeño, las alternativas no son muy halagüeñas: que el periodismo quede en manos de los gigantes tecnológicos, como alertaba recientemente The Economist (Should big tech save newspapers? 17 de octubre de 2020); que los Estados intervengan el sector de los medios ante la incapacidad del mercado para producir buena información (directamente, como ya desean muchos políticos, o indirectamente mediante ‘salvadoras’ subvenciones); o que lo que una vez llamábamos periodismo quede diluido en un caos de desinformación, (mis)información e información maliciosa (mal-información).”

Hay esperanza en España gracias a determinados editores, de inclinación ideológica dispar, pero con firme vocación periodística y de independencia. Uno sería Ignacio Escolar, el editor de Diario.es, un medio que apuesta fuertemente por construir transparencia con sus lectores, y otro Fernando de Yarza, el propietario del Grupo Henneo y Presidente de la WAN-IFRA, la Asociación Mundial de Editores. Concretamente De Yarza, que intervino en la clausura del acto de presentación del Informe explicó su “receta del periodismo futuro, que tiene que darse bajo tres parámetros: periodismo de calidad, independencia y sostenibilidad económica y transparencia”.

Real Decreto-Ley 32/2020. ¿El principio del fin de la discriminación de los profesionales taurinos?

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Introducción

El BOE del 4 de noviembre de 2020 ha alumbrado un nuevo Real Decreto-ley (RDL 32/2020, de 3 de noviembre, por el que se aprueban medidas complementarias para la protección por desempleo y de apoyo al sector cultural) que, aunque sólo sea parcialmente, viene a corregir la injustificable discriminación en materia de desempleo sufrida por los profesionales taurinos desde el inicio de la pandemia. Desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, allá por el mes de marzo, han sido numerosas las normas promulgadas por el Ejecutivo tendentes a paliar el negativo impacto que el COVID-19 ha tenido sobre el empleo porque – en palabras del Gobierno – «había que ampliar el escudo social para no dejar a nadie atrás» (sic).

Por motivos exclusivamente ideológicos, los profesionales taurinos han sido preteridos de forma sistemática en los sucesivos Reales Decretos, negándoles la protección que se ha dispensado al resto de trabajadores. Tanto los trabajadores por cuenta ajena, autónomos y trabajadores del mar (RDL 8/2020), como  los empleados del hogar ( RDL 11/2020), los trabajadores agrarios (RDL 13/2020), o los artistas en espectáculos públicos –  ámbito del que artificiosamente se ha excluido a los profesionales taurinos – (RDL 17/2020), entre otros colectivos, han visto reconocido y ampliado su derecho a la protección por desempleo desde la inicial declaración del estado de alarma, mientras que a los profesionales taurinos se les ha condenado al absoluto desamparo prestacional. ¿Existe algún motivo para esta desigualdad de trato distinto de la discriminación por motivos culturales o ideológicos?

Antecedentes

La especificidad de la actividad taurina exige una sucinta contextualización del régimen jurídico de la prestación por desempleo de los profesionales taurinos. Con ánimo de ser más ilustrativo que exhaustivo, se hace necesario significar que las especiales características de la relación laboral de estos profesionales, así como la estacionalidad de la actividad taurina, motivan que la prestación por desempleo tenga importantes diferencias prácticas respecto a los trabajadores que tienen una relación laboral común.

Si bien la duración de la prestación por desempleo de los profesionales taurinos – al igual que para el resto de trabajadores –  está en función de los días cotizados inmediatamente anteriores a encontrarse en situación de desempleo, la nula actividad taurina en invierno hace que durante el mismo se consuma la totalidad de la prestación por desempleo. Como es notorio, la temporada taurina abarca aproximadamente el periodo comprendido entre febrero/marzo hasta el mes de octubre. Durante ese lapso de tiempo, los profesionales taurinos actúan en los distintos espectáculos, perciben sus retribuciones y cotizan por ellas a la Seguridad Social. Es a partir de la conclusión de la temporada española (según se dijo, en torno al mes de octubre) cuando pasan a situación legal de desempleo al cesar su actividad, percibiendo desde ese momento la prestación por desempleo que, en el mejor de los casos, se extenderá hasta el inicio de la nueva temporada.

Por tanto, en torno al mes de marzo de 2020, los profesionales taurinos agotaron su prestación por desempleo, momento en el que hubieran reiniciado su actividad de no haber mediado las prohibiciones y limitaciones vigentes desde entonces con motivo de la declaración del estado de alarma. Es decir, desde la primavera y hasta la fecha, los profesionales taurinos se encontraban en una absoluta situación de desamparo asistencial, pues, de un lado, no percibían retribución alguna por una actividad profesional que no podía desarrollarse por causa de fuerza mayor; y de otro, no tenían derecho a la prestación por desempleo por haberla agotado durante el invierno. A mayor abundamiento, la situación hubiera sido más dramática – si cabe – de haberse perpetuado la orfandad asistencial, pues la antedicha imposibilidad de organizar espectáculos taurinos implica que durante el año 2020 los profesionales taurinos no coticen a la Seguridad Social, extendiéndose las consecuencias de dicha “laguna” en la cotización hasta el año 2021, en la perspectiva más optimista.

Idéntica problemática se suscitaba respecto a la prestación por desempleo de los artistas en espectáculos públicos (que diferenciaré de los profesionales taurinos únicamente a efectos dialécticos), y que fue corregida mediante la aprobación del Real Decreto-Ley 17/2020, de 5 de mayo,  por el que se aprobaron medidas de apoyo al sector cultural, entre las que se encontraban unas específicas disposiciones que ampliaban la protección por desempleo por causa del COVID-19 al colectivo de artistas. Con una ambigüedad calculada, el referido RDL 17/2020 omitía cualquier referencia expresa a los profesionales taurinos, si bien dicho silencio – lejos de poder ser interpretado como una involuntaria omisión – se reputó inmediatamente como una denegación de las ayudas a los profesionales taurinos.

El Servicio Público de Empleo Estatal fue rechazando la totalidad de las prestaciones solicitadas por los profesionales taurinos aduciendo, de forma tan escueta como injustificada, la inaplicabilidad del tan citado RDL17/2020 a dichos trabajadores. Esta decisión administrativa (tan rayana en lo arbitrario que ha motivado la investigación del director provincial del SEPE en Sevilla por un presunto delito de prevaricación) provocó la inmediata reacción de la Fundación del Toro de Lidia y la Unión Nacional de Picadores y Banderilleros Españoles, abanderados de las justas reivindicaciones de los profesionales taurinos en esta materia, y que ha tenido como fruto el reconocimiento a los profesionales taurinos de una prestación extraordinaria por desempleo por motivo del COVID-19.

El artículo 4 del RDL 32/2020. ¿Borrón y cuenta nueva?

Como se ha enunciado, el RDL 32/2020 establece (art. 4) una prestación por desempleo para los profesionales taurinos que, si bien supone una mejora respecto a la situación precedente, dista mucho de disipar las fundadas sospechas de discriminación por razones ideológicas y culturales que se infieren de la actuación del Gobierno en esta materia. Más allá de determinados tics de estilo que traslucen esa animadversión por lo taurino (p.ej. la proliferación en el referido art. 4 de innecesarios adjetivos como “extraordinario”,” excepcional” o “transitorio” referidos a la eventual vigencia de la prestación), se reconoce a los profesionales taurinos – hasta el 31 de enero de 2021 – un prestación por desempleo por un importe de 735 euros mensuales, en lo que no deja de ser, en lo sustancial, un trasunto de la preexistente prestación por desempleo a favor de los artistas en espectáculos públicos.

Entonces, ¿por qué ese celo gubernamental en distinguir entre ambos colectivos? Dos son, a mi juicio, las razones que inspiran la diferenciación. De un lado, una postura altamente ideologizada de la que se colige una voluntad en perpetuar un peor “trato jurídico” a los profesionales taurinos; y de otro, obstaculizar la estimación de los cientos de demandas que penden en los juzgados de lo social con motivo de las denegaciones llevadas a cabo hasta la fecha por el Servicio Público de Empleo. Pese a que la propia Exposición de Motivos del RDL 32/2020 reconoce que “ los profesionales taurinos se vieron afectados inicialmente por la suspensión de las actividades (…) y les ha dificultado, por ende, trabajar y cotizar lo necesario para generar derecho a las prestaciones por desempleo”, se ha evitado retrotraer los efectos de la prestación ahora reconocida al momento en el que sí se concedió a los restantes artistas, lo que no deja de ser una absoluta contradicción que, una vez más, deja al descubierto el verdadero trasfondo de estas incoherencias.

Pese a todo, entiendo que existe suficiente aval jurídico para que puedan ser estimadas las demandas de los profesionales taurinos y les sea reconocido su derecho a percibir, desde el mes de marzo, la prestación por desempleo en idénticas condiciones que los demás artistas. Se arguye por el Servicio Público de Empleo Estatal que el colectivo de profesionales taurinos no estaba incluido en el ámbito de aplicación del RDL 17/2020, decisión que, sin perjuicio del superior criterio de los respectivos Juzgados de lo Social, bien pudiera calificarse como no ajustada a derecho.

En primer lugar, una interpretación teleológica de la norma ampararía su aplicabilidad a los profesionales taurinos, pues la exposición de motivos del RD 17/2020 reconoce que “entre los sectores económicos especialmente afectados por la crisis y sus consecuencias se encuentra el de la cultura. El conjunto de los espacios culturales y escénicos se ha visto absolutamente paralizado, lo que ha abocado a sus profesionales a una drástica pérdida de ingresos y a una situación crítica, dada su fragilidad estructural (…) Por todo ello, es necesario garantizar la supervivencia de las estructuras culturales, y de los trabajadores y empresas que se dedican al sector, para así hacer efectivo el derecho de acceso a la cultura”. En este sentido, indubitado resulta la naturaleza cultural de la actividad taurina al amparo, entre otras disposiciones, de la Ley 18/2013, de 12 de noviembre, para la regulación de la Tauromaquia como patrimonio cultural; o la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/2016, de 20 de octubre, que dispone la preservación de la Tauromaquia como patrimonio cultural e impone a los poderes públicos el deber de garantizar la conservación y promover su enriquecimiento.

 En segundo lugar, acudiendo a un criterio de interpretación sistemático, la integración de los profesionales taurinos dentro del colectivo de artistas en espectáculos públicos es una cuestión jurídicamente reconocida de manera pacífica. Así, los profesionales taurinos están incluidos en la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos que prevé el art. 2.1.e) del Estatuto de los Trabajadores, así como el RD 1435/1985 que regula la especial relación laboral de los artistas. Concretamente, el RD 1435/1985 contempla una regulación no exhaustiva referida sólo a aspectos susceptibles de tratamiento unitario, dejando a la negociación colectiva su desarrollo y concreción (art. 12), como ocurre con los profesionales taurinos y el Convenio colectivo nacional taurino (BOE 15/1/15).

En tercer lugar, idéntica conclusión debe alcanzarse si acudimos a un criterio interpretativo literal, ya que el art. 1.3 del tan citado RD 1435/1985 menciona en su ámbito de aplicación las actividades artísticas en plazas de toros. Asimismo, el art. 12 alude a la aplicación de la Reglamentación para el Espectáculo Taurino, remisión que ahora debe entenderse realizada al Convenio colectivo nacional taurino.

En cuarto lugar, si atendemos a los antecedentes históricos y legislativos (criterio interpretativo histórico) encontramos un nuevo argumento que refuerza lo expuesto con causa en el propio RDL 17/2020. Según su art. 2, para acceder de manera extraordinaria a la prestación por desempleo se establecen como requisitos los del art. 266 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), exceptuando la exigencia “de estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social en los términos previstos en el artículo 249 ter de la LGSS ni al tiempo de solicitar la prestación ni durante su percepción “.

El citado art. 249 ter de la LGSS, que regula la inactividad de artistas en espectáculos públicos incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, fue introducido por el art. 4 del RDLey 26/2018 de diciembre, por el que se aprueban medidas de urgencia sobre la creación artística y la cinematografía, a fin de poder permanecer dentro de la acción protectora de Seguridad Social en los períodos de inactividad. Concretamente su exposición de motivos indica que la  “… finalidad última es intentar adecuar el régimen regulatorio aplicable a las especialidades del trabajo artístico, que se caracteriza por una intermitencia, heterogeneidad e inestabilidad mucho más acusada que en otros sectores (…) se pretende mejorar las condiciones de todos los trabajadores de la cultura, adecuando la normativa que le es de aplicación a las especialidades del sector cultural, y en especial, a su carácter intermitente”.

Los profesionales taurinos están plenamente identificados en esta exposición de motivos, no solo por el hecho de estar incluidos en el régimen especial de artistas en espectáculos públicos, sino porque, al igual que el resto de colectivos de este régimen especial (y por eso es especial), están sometidos en su trabajo a esa “intermitencia” e inestabilidad” inherente a una actividad profesional que desarrollan mediante contrataciones esporádicas, aisladas y previamente indefinidas, muy  lejos de caracterizarse por la habitualidad de la jornada de trabajo propia de una relación laboral ordinaria.

A idéntica conclusión aboca la coexistencia en nuestro ordenamiento jurídico laboral de otras normas que dotan de idéntico tratamiento a ambos colectivos (taurinos y artistas en espectáculos públicos), hasta el punto de que la evolución normativa ha tendido precisamente a la unificación. Así, en el ámbito de la Seguridad Social, la inicial regulación diferenciada entre los artistas (Decreto 2133/1975 por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Artistas) y  los profesionales taurinos (RD 1024/1981, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Toreros) fue superada con la promulgación del RD 2621/1986, que integró los Regímenes Especiales de la Seguridad Social de Trabajadores Ferroviarios, Jugadores de Fútbol, Representantes de Comercio, Toreros y Artistas en el Régimen General. En la misma línea, el art. 3 del RD 2622/1986 por el que se regula la protección por desempleo de los jugadores profesionales de fútbol, representantes de comercio, artistas y toreros, integrados en el Régimen General de la Seguridad Social, establece la misma regulación indiferenciada para ambos colectivos (artistas y toreros).

Esta voluntad del legislador de identificar sendos colectivos se ve incluso más nítida en la regulación de la prestación por desempleo de los heterogéneos colectivos destinatarios del RD 2622/1986, que únicamente se aparta de la normativa común de desempleo por dos especialidades (la duración de la prestación y el cálculo de la base reguladora.) que extiende en común tanto a artistas como a toreros. Por último, y según se dijo, hasta la propia prestación ahora reconocida a los profesionales taurinos al amparo del RDL 32/2020 es similar a la dispuesta para los artistas en virtud del RDL 17/2020.

En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial también ha corroborado la identidad de ambos colectivos, pudiendo destacarse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1999 (Rec. 3755/1998) que literalmente reconoce que “el sector profesional o de actividad de que se trata [ la taurina], viene determinado por el establecimiento y desarrollo de relaciones laborales especiales, reguladas en el Real Decreto de 1 de Agosto de 1985, núm. 1435/85”; o la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), de 13 de febrero de 2003 ( Rec. 3948/2002).

En sexto lugar – y en menor medida por no gozar de la condición de fuente del derecho como la ley, ni ser complemento del ordenamiento jurídico como la jurisprudencia – el Defensor del Pueblo ha concluido en el mismo sentido, al elevar  una recomendación al Ministerio criticando la “interpretación restrictiva y poco ortodoxa” esgrimida para negar la prestación por desempleo a los profesionales taurinos, instando el  reconocimiento de su derecho.

Y, finalmente, por un criterio tan lógico como contundente. Una interpretación distinta a la expuesta supondría, de facto, que los profesionales taurinos estuvieran en un “limbo jurídico”, al carecer de regulación legal. Es evidente que – más allá de otras connotaciones históricas – una actividad como la taurina siempre ha tenido una específica regulación laboral, sin que resulte admisible que ahora, por arte de birlibirloque, quede extramuros del ordenamiento jurídico laboral.

A modo de (triste) conclusión

El derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española no implica en todos los casos un tratamiento legal igual, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el precitado art. 14. Ahora bien, constatada una diferencia de trato entre situaciones que puedan considerarse iguales, habrá que ponderar si existe una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas.

Para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, también es exigible  que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos. En resumen, por boca del Tribunal Constitucional (por todas, las sentencias 104/2004, de 28 de junio, y 112/2017, de 16 de octubre) “el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida”.

Enfrentando la antedicha doctrina constitucional a los argumentos expuestos en el presente análisis que doy por reproducidos, podemos afirmar que la denegación de la prestación por desempleo acordada por el Gobierno («seguimos órdenes», han manifestado la portavoz del Servicio Público de Empleo y su director provincial en Sevilla ) consuma una discriminación a los trabajadores integrados en el colectivo de profesionales taurinos, único sector excluido hasta el 5 de noviembre de 2020 (fecha de entrada en vigor del RDL32/2020) de la protección por desempleo por causa del COVID-19. Las desafortunadas declaraciones de varios ministros en contra de todo lo que suene a tauromaquia relevan de complejas disquisiciones acerca del porqué de esta desigualdad de trato. En cualquier caso, el silogismo al que aboca el Gobierno tiene una irrebatible  conclusión: si todos los trabajadores excepto los taurinos han gozado de protección por desempleo, la condición taurina es el motivo de la discriminación.

Diario de Barcelona: La herencia de Pujol

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Cuentan todos aquellos que, ya sea por caridad, agradecimiento o afinidad, visitan al ex presidente de la Generalitat de Catalunya, que éste les inquiere con machacona y obsesiva insistencia sobre cuál creen que será el juicio que la posteridad hará sobre su etapa al frente del gobierno de Cataluña. No creo que nadie le diga la verdad. Unos porque no la quieren ver. Otros porque la ven y no se la quieren decir. Y, también los hay, aquellos a los que les trae sin cuidado la posteridad y les fue tan bien, pero que tan bien enriqueciéndose a manos llenas con Pujol, que prefieren callar no vaya a ser que, como hizo Javier de la Rosa, un día se le ocurra pasarles el platillo.

Porque, recordemos, el empresario modelo para Pujol fue este personaje que se hizo de oro con base a la corrupción (de la Rosa). Su abogado de cabecera fue Juan Piqué Vidal, un chantajista que terminó encarcelado junto a su socio de fechorías, el magistrado Pascual Estivill, al que la Generalitat aupó al Consejo General del Poder Judicial para que nos representara. Sigamos. Maciá Alavedra, un simpático comisionista de guante blanco era quien manejaba las finanzas. En el plano personal, Pujol escondió la herencia que, decía, había recibido de su padre ante la sorpresa de su hermana y cuñado cuando decidió aflorarla. Más cosas. Puso al frente de TV3 al “hijo del chofer”, Alfons Quintá, otro chantajista que terminó asesinando a su mujer y suicidándose. (Lo del “hijo del chofer” es el título de la espléndida y esencial historia de periodismo, chantaje y corrupción que acaba de publicar Jordi Amat en Tusquets editores). En fin, generalizó lo del 3 % (o más) en cualquier adjudicación pública que dependía de la Generalitat, con concursos amañados o adjudicaciones directas. Y para darle un toque cultural, impidió que el Liceo fuera el gran teatro lírico de España, como le propusieron Javier Solana y Josep María Bricall, con el poderoso argumento de que entonces no sería “prou catalá” (bastante catalán).

Y así fue casi todo, una monumental estafa. ¡Ah!, eso sí, todo para la mayor gloria de Cataluña, también impidió que ningún miembro de CiU, ni Roca, ni Joaquim Molins, ni Durán, todos ellos personas sensatas, formaran parte del gobierno de España, fuese este del signo que fuera. ¿Que qué quedará después de todo esto? Lo que el juicio de la historia le depare, no lo sé. Pero lo que si sé y sabemos todos es el juicio que este personaje nos merece hic et nunc. Es probable que el día que muera, sus fieles lacayos incluso le organicen unas pompas fúnebres discretas pero dignas para que se le reconozca su labor. Pero no creo que cuente con el beneplácito de la Esquerra, que lo desprecia, ni de los descerebrados de la CUP, que suelen estar contra todos y contra todo. Esto por citar aquellos que más próximos a él estarían por eso de la independencia. Porque para la mitad de los catalanes, Pujol ha sido un personaje nefasto, visto desde la perspectiva actual. Pues no se olvide que, mientras duró, el voto a CiU fue masivo. Y precisamente fue ese apoyo masivo el que provocó el desastre político que ahora vivimos en Cataluña.

Después de mí, el diluvio, debió de pensar como buen megalómano -de alpargata de todos modos- que era. A lo mejor, por las preguntas que hace a sus visitantes sobre cómo le juzgará la historia, aún lo sigue siendo. Y el diluvio vino con ese trio de fanfarrones e incompetentes políticos que se sucedieron en el palacio de la plaza de Sant Jaume: Mas, Puigdemont y Torra, a cuál mas catastrófico. ¿Y qué pasaba en el gobierno español mientras tanto? Aznar le entregó a Pujol todo lo que quiso, incluso le dio lo que no pedía. El palacio de la Moncloa bien valía Cataluña. Ahí comenzó la cosa: la destrucción del Estado. Zapatero terminó propiciando el desastre del nuevo Estatuto, que no pedía nadie entonces, y que fue un instrumento del PSC para acorralar al PP. Rajoy por no hacer, no hizo nada. No fue capaz, por desidia, de aplicar el artículo 155 de la Constitución cuando debió hacerlo, o sea después de las leyes de desconexión aprobadas por el Parlament de Catalunya, con lo que se habría impedido, sin duda, la celebración del referéndum y esa penosa actuación de la policía comandada por un ministro del Interior -el inefable Zoido- que no sabía hacer la “o” con un canuto, digno sucesor de otro que tal bailó: Fernández Díaz, que dirigía el ministerio siempre acompañado de Marcelo, su ángel protector.

Prefiero no releer lo que he escrito porque seguro que he narrado una historia que parece poco creíble. Pero esto es lo que ha sido y es lo que será la herencia de Pujol. La que va a dejar a sus hijos tampoco está exenta de dramatismo, pues al cabo terminarán como los hijos de Ruiz Mateos. Y es que entre Pujol y el empresario jerezano no hay tanta diferencia. Uno se puso las botas comprando bodegas a bodegueros exhaustos y arruinados, el otro acaparando competencias para las que ni estaba preparado ni tenía, en muchos casos, los medios para hacerlo. ¿Y ahora cómo se arregla esto?, se preguntarán ustedes. Yo me hago la misma pregunta y, para serles sincero, solo tengo una respuesta: con paciencia y con muchiiiiiiiiiisimas horas de pedagogía y de trabajo.

La Sentencia del Supremo sobre el IRPH

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La sujeción de la cláusula de tipo de interés variable en los préstamos hipotecarios referenciados al índice del IRPH está siendo objeto de enjuiciamiento por nuestro Tribunal Supremo en el momento de escribir estas líneas (10 de noviembre de 2020).

La doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, resolviendo la cuestión prejudicial C-125/2018, sobre este mismo asunto está siendo, ahora, objeto de aplicación por nuestro Alto Tribunal, como hemos conocido a través de la Sentencia 585/2020, de 6 de noviembre que resuelve el Recurso (CAS) 3990/2016.

A esta STS 585/2020 le seguirán otras sentencias en los próximos días sobre la misma materia, según informa la nota de prensa de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo conocida el mismo día 6 pasado; esto es así porque hay otros cuatro recursos de casación sobre la cláusula IRPH pendiente de resolución.

La deliberación de la Sala sobre los cinco recursos de casación relativos a la cláusula de interés variable IRPH tuvo lugar el pasado 21 de octubre y ese mismo día el Tribunal Supremo anticipó que apreciaba falta de transparencia por no haberse informado al consumidor de la evolución del índice de los dos años anteriores, siguiendo la jurisprudencia del TJUE. No obstante, y a la espera de conocer el texto concreto de las Sentencias anunciadas, el Alto Tribunal anunció que, habiendo procedido a hacer el análisis de abusividad de la cláusula, había concluido que, en los casos enjuiciados, que no había abusividad.

La STS 585/2020 presenta particularidades por la cuestión objeto de resolución respecto de los otros cuatro asuntos pendientes de sentencia, porque se refiere a una subrogación por un consumidor en un préstamo concedido para la financiación de una promoción de viviendas de protección oficial, particularidad que no se da en los otros recursos pendientes de sentencia por el Supremo y que conoceremos en próximas fechas.

En el asunto concreto enjuiciado, el consumidor adquirió la vivienda VPO mediante escritura de compraventa,  y en esa misma escritura, el comprador se subrogó en el préstamo hipotecario para la financiación de la promoción, concertado con anterioridad entre la entidad de crédito, como prestamista, y la promotora inmobiliaria, como prestataria. En la firma de la citada escritura la entidad acreedora compareció también en la escritura de compraventa y aceptó expresamente la subrogación del comprador en el préstamo garantizado con hipoteca sobre la finca adquirida.

Se hizo constar en la escritura, como carga de la vivienda adquirida, la existencia de una hipoteca en garantía de un préstamo, del cual se explicitaba el principal en el que el comprador se subrogaba, el plazo de amortización y el tipo de interés, en concreto “variable anualmente, mediante la adición de cero con diez (0,10) puntos al tipo vigente para los préstamos acogidos al Real Decreto 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda. La revisión se hará por acuerdo del Consejo de Ministros”

Con posterioridad, el comprador y prestatario subrogado solicitó la nulidad de la cláusula IRPH y del propio diferencial (el 0,10%) por considerar que no cumplían los parámetros del control de transparencia, además de por otras argumentaciones, alegando que no fue advertido de la posibilidad de obtener una financiación distinta a la contratada. Tanto en primera como en segunda instancia fue desestimada su pretensión.

Aplicando la doctrina del Tribunal de Luxemburgo, entre otras, de la emanada de la antes citada STJUE, la transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Siendo esto así, la entidad bancaria no tiene, por este hecho, la obligación de asesorar al adquirente consumidor sobre las distintas posibilidades de financiación existentes o sobre otros índices oficiales aplicables. El apartado 53 de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (remitiéndose a las conclusiones del Abogado General) afirma, sobre este particular, que la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales.

En este caso concreto enjuiciado, la STS destaca que, tratándose de una VPO (vivienda de protección oficial) el régimen de financiación establecido para estas viviendas está regulado “en una norma reglamentaria, cuyo tipo de interés ha sido revisado periódicamente desde 2005 por sucesivos acuerdos del Consejo de Ministros (el último de 31 de marzo de 2020) publicados en el BOE”. El consumidor, por tanto, se adhirió a una condición general del contrato de préstamo que establecía la aplicación de ese régimen público de financiación. La publicidad y el régimen especial de la financiación de las VPO lleva al Tribunal a considerar que “este conjunto de circunstancias permite considerar que el prestatario tenía a su disposición suficiente información sobre los elementos configuradores de la financiación que contrataba y de la carga económica y jurídica que tal financiación le suponía”.

Así el Supremo indica, también en línea con los argumentos del apartado 53 de la citada STJUE, que los elementos principales relativos al cálculo del interés previsto en el Real Decreto 801/2005 para los préstamos hipotecarios para la adquisición de una vivienda de protección oficial resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratarlo, puesto que figuran en una norma publicada en el B.O.E.

Si la falta de información directa por parte de la entidad crediticia sobre la evolución del IRPH, a que alude el apartado 54 de la sentencia del TJUE, pudiera considerarse como determinante de la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, porque se entendiera insuficiente la publicidad del régimen de financiación de las viviendas de protección oficial, tal falta de transparencia no determina necesariamente la nulidad de la cláusula. En tal caso lo que corresponde es controlar si la citada cláusula era abusiva, esto es, si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Una vez apreciada la falta de transparencia, si es que existiera, el TJUE tiene declarado que es entonces cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato; pero debe destacarse que la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad.

Al realizar ese juicio de abusividad según la doctrina del TJUE, se concluye en esta STS que el ofrecimiento al consumidor de un préstamo sometido al sistema de financiación público de las VPO no puede considerarse como una actuación del predisponente contraria a las exigencias de la buena fe.

De otra parte, la supuesta manipulación a la que estaba sujeto el índice IRPH y que era aducida en el recurso, no cabe al reiterar el Supremo que, la intervención de la administración pública en la fijación de tal índice supone que “en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras.” No se justifica por el recurrente que el IRPH sea un índice más fácilmente manipulable que otros índices oficiales. Según considera el Alto Tribunal, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicita en la demanda, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.

El Tribunal Supremo tampoco admite que la posterior evolución del IRPH respecto de otros índices, por causas ajenas a la entidad acreedora, o la falta de información sobre la evolución futura de tal índice, causara al tiempo de la subrogación un desequilibrio importante al consumidor y prestatario contrario a las exigencias de la buena fe.

En conclusión, el Tribunal Supremo no admite que la cláusula IRPH sea abusiva, estando regulada como índice de referencia de préstamos hipotecarios el tipo de interés previsto para la financiación de las VPO en el Real Decreto 801/2005 y destaca que “no se entiende cómo el ofrecimiento al consumidor de un préstamo sometido al sistema de financiación previsto para las VPO en su normativa reguladora, puede considerarse como una actuación del predisponente contraria a las exigencias de la buena fe.”

En breve podremos analizar las Sentencias que resuelven los cuatro recursos pendientes relativos a esta misma cláusula de IRPH y que, según la nota de prensa del 21 de octubre pasado, concluye que no adolecen tampoco de abusividad.

 

Dopaminas y Derecho concursal

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Se acerca el 31 de diciembre, fecha en la que concluye la moratoria prevista por el legislador para solicitar el concurso. Esta medida se incluía dentro de las decisiones que, con carácter urgente, se adoptaron para paliar las consecuencias económicas de la alarma sanitaria. Tanto las personas físicas como las personas jurídicas que se encontraran en situación de insolvencia no tenían el deber de solicitar el concurso en los 2 meses siguientes al momento en el que conocieron o debieron conocer esa situación, tampoco tenían la obligación hacer alguna de las comunicaciones previstas en la normativa preconcursal para abordar la situación de insolvencia.

En abril de 2020, cuando se promulgó el RDL 16/2020, se preveía que antes del 31 de diciembre de 2020 se superaría la emergencia sanitaria y se reactivaría la economía, por lo que la moratoria permitiría gestionar situaciones de insolvencia que se consideraban transitorias.

En septiembre de 2020, al aprobarse y publicarse la Ley 3/2020, las expectativas parecían no haber cambiado, se mantenía el plazo de la moratoria hasta el 31 de diciembre, pero el párrafo 3 del artículo 6 abría una puerta trasera al permitir que aquellos deudores que iniciaran alguna de las opciones preconcursales antes de esa fecha dispondrían de un plazo más amplio para negociar con sus acreedores, 6 meses en vez de los 2 ó 3 meses previstos en el artículo 594 del Texto Refundido de la Ley Concursal. El legislador concede más plazo a los deudores insolventes tal vez porque considera que necesitarán un término más amplio para superar esa situación.

Entramos en el mes de noviembre y la segunda oleada del virus no ofrece datos esperanzadores, se ha declarado un nuevo estado de alarma con efectos limitados no sólo en lo que afecta a la movilidad de las personas y al funcionamiento de la economía, sino porque no ha supuesto de momento medidas complementarias en el ámbito concursal. Si no cambian las perspectivas sanitarias no parece posible que mejore la situación económica, por lo que las situaciones de insolvencia generadas por la Covid-19 no se superarán antes del 31 de diciembre de 2020.

El legislador puede sorprendernos cualquiera de estos días y ampliar la moratoria hasta el 31 de abril de 2021, incluso hasta el 30 de junio. Ya se han prorrogado las suspensiones temporales de los contratos laborales.

Pese a que los factores económicos siguen siendo tormentosos, se produce una situación paradójica ya que los juzgados no han recibido todavía la esperada avalancha de procedimientos concursales de personas físicas o jurídicas, más bien al contrario, el número de procedimientos concursales se ha reducido en la mayor parte de los juzgados y los nuevos procedimientos no son especialmente complejos, se trata sobre todo de concursos de personas naturales en los que se solicita la declaración y conclusión por insuficiencia de activos.

Los abogados especializados en derecho concursal creen que no se ha incrementado significativamente el número de concursos porque la economía está “dopada”, los ERTES covid están permitiendo que las empresas puedan afrontar estos meses sin tener que adoptar medidas definitivas, y las ayudas sociales están salvando a miles de familias que están pasando serias dificultades para sobrevivir. Ninguna de estas “dopaminas” económicas permiten a los deudores, sociedades mercantiles o ciudadanos particulares, superar la situación de insolvencia, es más, alguna de estas medidas puedan incrementar sustancialmente la insolvencia de empresas y familias ya que las ayudas directas no retornables son exiguas y los créditos garantizados por el Estado tarde o temprano tendrán que devolverse.

Quedan en el aire medidas definitivas en el ámbito de los arrendamientos que sin duda generarán asimetrías en el mercado, también queda por evaluar hasta donde llegará la tolerancia de las entidades financieras frente al incumplimiento de algunas obligaciones de pago.

Desgraciadamente, el 31 de diciembre de 2020 no se habrán superado las situaciones de insolvencia generadas por la alarma sanitaria, fuentes oficiales consideran que el año que viene pueden declararse más de 60.000 concursos, dato que engloba tanto a personas físicas como sociedades mercantiles; si tenemos en cuenta que el peor año de la crisis financiera de 2008 no se llegó a los 14.000 concursos solicitados, puede afirmarse que las perspectivas concursales del año 2021 son espeluznantes.

El legislador tiene en su mano dar una nueva “patada a seguir” al procedimiento concursal y fijar una nueva moratoria, que tendrá que ir acompañada de dosis adicionales de dopamina económica, esperando a que llegue esa recuperación económica que ya no sabemos si tendrá forma de V, de U, o del “swoosh” que identifica una marca de prendas deportivas, puede que nos conformemos con un altiplano que detenga el descalabro. Los economistas empiezan a considerar que la crisis del coronavirus no es coyuntural, que puede implicar cambios estructurales en los mercados, en los modos de producción, incluso en el mercado laboral. Economías como la española, que dependen de la buena salud de otros países, pueda ver comprometido su crecimiento si no se reactiva el turismo y vuelve a las cotas  anteriores al año 2020.

En este contexto, establecer nuevas moratorias o estirar las actuales puede terminar agravando la situación de insolvencia de miles de sociedades y de familias.

En los supuestos de personas físicas la solución puede pasar por afinar procesal y materialmente los mecanismos de la segunda oportunidad, aunque lo razonable sería permitir a los deudores reestructurar sus deudas, es decir, permitir que se alcancen acuerdos razonables con los acreedores.

Las grandes compañías ya han iniciado acuerdos de refinanciación, acuerdos que, por otra parte, llevan encadenando desde la crisis financiera de 2008-2013, de modo que alguna de las empresas que se consideran sistémicas llevan más de una década en la UCI de la refinanciación.

La dopamina suministrada por las autoridades económicas, incluso con la inyección que pueda venir de Europa, que todavía no se ha podido calibrar, apenas sirve para transitar a duras penas por los mercados. Entre todos tendríamos que ser capaces de idear nuevas soluciones que deberían apuntar más hacia soluciones convenidas que a las liquidativas, no parece que la venta de unidades productivas sea una panacea universal, debe ser el último remedio.

Una posible solución pasaría por la pronta trasposición de la Directiva 2019/1023, sobre procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas. Esta Directiva permite ampliar los períodos de negociación de los acuerdos de refinanciación, siempre y cuando se aporte un principio de prueba que acredite que las partes están negociando de modo efectivo, conforme a las reglas de la buena fe. El sistema español de institutos preconcursales permite más allá de lo razonable que las comunicaciones de renegociación o refinanciación sean ficticias. Por lo tanto, los procesos de refinanciación deberían quedar sometidos a principios de prueba sobre la realidad de las conversaciones y, en algunos casos, incluso tendrían que “monitorizarse” judicialmente de modo más intenso.

La situación actual podría dar una segunda oportunidad a los convenios en el seno del concurso. El convenio concursal ha fracasado estrepitosamente, en muchas ocasiones porque los propios deudores han preferido la liquidación porque han usado el procedimiento de insolvencia como escudo de protección frente a responsabilidades personales de los administradores.

Una posible mejora de la normativa sobre convenio concursal pasaría por permitir la aprobación de convenios como regla general, sin necesidad de celebrar juntas, dejando a los acreedores disidentes la posibilidad de oponerse a la aprobación del convenio cuando acrediten la inviabilidad de la concursada o cuando acrediten que las expectativas de satisfacción de los créditos pendientes es mayor en un escenario liquidativo, la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial considera que los acreedores iba en esa línea cuando hacía referencia a los motivos de oposición de los acreedores a los acuerdos de refinanciación. Una fórmula similar daría un impulso sustancial al convenio, desincentivado por obstáculos procesales y materiales de todo tipo.

Debería también articularse un sistema mucho más generoso para con los deudores respecto del crédito con privilegio general, permitiendo que quede comprometido por el convenio sin exigir mayorías inalcanzables. Los acreedores con privilegio general tienen la preferencia de cobro, pero no deberían comprometer los convenios.

Respecto de los acreedores con privilegio especial, el cumplimiento durante el concurso de las obligaciones vinculadas al privilegio con cargo a la masa debería ser la regla general.

También debe repensarse el tratamiento de los créditos contra la masa, exigiendo, en primer lugar, un mayor control de su generación durante el concurso, permitiendo que puedan quedar afectados por el concurso, o habilitando al menos en la norma acuerdos dentro del concurso para periodificar su pago.

Dado que parece que durante unos meses Europa y los gobiernos nacionales van a seguir dosificando la dopamina, sería bueno alcanzar un consenso económico y político que permitiera reformas concursales que fueran más allá de las moratorias a los deudores insolventes.