Los acuerdos de novación, un «salvoconducto» para cláusulas potencialmente abusivas

El pasado 5 de noviembre de 2020 el Pleno del Tribunal Supremo dictó dos sentencias (núm. 580/2020 y núm. 581/2020) en las que se analizan dos acuerdos de novación por los que se reduce el tipo de interés mínimo o «cláusula suelo». Estas sentencias son las primeras dictadas por el Tribunal Supremo tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 (C-452/18), en la se dio respuesta a las cinco cuestiones prejudiciales planteadas en relación con los pactos de novación sobre cláusulas suelo. En esta última sentencia se admite la renuncia del consumidor a la declaración como abusiva de una cláusula suelo, a la vez que se advierte que dicha renuncia puede ser calificada como abusiva si el consumidor no ha dispuesto de información suficiente que le permita comprender el mecanismo de la cláusula suelo y sus consecuencias jurídicas.

Las dos nuevas sentencias del Tribunal Supremo declaran, en primer lugar, nulas por falta de transparencia las cláusulas suelo incorporadas a dos préstamos hipotecarios el 15 de noviembre de 2007 y el 7 julio de 2009 respectivamente. Sin embargo, confirman, en segundo lugar, la validez de los acuerdos modificativos formalizados el 19 de marzo de 2014 y 25 de junio de 2014, sobre las cláusulas suelo que previamente han sido declaradas nulas. Es decir se anulan las cláusulas suelo y sus efectos hasta su modificación declarándolas plenamente vigentes a partir de esa fecha. Por último, se anula en los dos acuerdos, la cláusula por la que los prestatarios renuncian «expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».

Las sentencias parten de la validación de la modificación de las cláusulas suelo y de la legitimidad y utilidad de las transacciones realizadas sobre las mismas con el fin de evitar un litigio, siempre que se cumplan las exigencias de transparencia material; esto es que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato, como la «carga jurídica», su posición jurídica en los presupuestos o elementos típicos del mismo. De otro modo, que el consumidor conozca el mecanismo de funcionamiento de la cláusula suelo y los efectos que despliega sobre el préstamo.

El Tribunal Supremo construye la razón de las dos sentencias identificadas ut supra sobre su propia doctrina, fundamentalmente sobre la sentencia de 11 de abril de 2018 (núm. 205/2018). La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, le sirve como referencia, pero no es sobre ella sobre la que articula su razonamiento, ni tampoco contra ella [Pantaleón, Fernando, « Sobre la Sentencia del tribunal de justicia de 9 de julio de 2020 (C-452/18)» en Almacén de derecho, 13 julio de 2020, sin numeración, afirma que no hay nada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2020, que obligue al Tribunal Supremo a modificar la doctrina que su Sala Primera estableció, en Pleno, en la Sentencia 205/2018, de 11 de abril]. La base de la argumentación del Tribunal Supremo: i) reconoce que las cláusulas incorporadas a los contrato de novación son cláusulas predispuestas por la entidad de crédito que necesitan cumplir los requisitos de transparencia; ii) contextualiza el momento en el que se formalizan los pactos novatorios (2014), afirmando que existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo por parte de los clientes; iii) valora como un signo de transparencia la transcripción manuscrita incorporada al acuerdo novatorio en la que el cliente manifiesta que entiende el mecanismo de la cláusula suelo; iv) y afirma que la parte prestataria conocía la evolución del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.  

«De una parte, hemos de partir de las circunstancias concurrentes, entre las que destaca el contexto en el que se lleva a cabo la novación: unos meses después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. Si bien, como afirma el TJUE, la transcripción manuscrita en la que los prestatarios afirman ser conscientes y entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del 2,75% no es suficiente por sí sola para afirmar que el contrato fue negociado individualmente, sí puede contribuir, junto con otros elementos, a apreciar la transparencia. Así lo entendimos en la sentencia 205/2018, de 11 de abril: “Aunque no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que contribuye a resaltar su existencia y contenido”».

Con arreglo a lo anterior, el Tribunal Supremo deduce que el prestatario consumidor conocía la evolución del índice de referencia a partir del cual se calcula el tipo de interés. Y ello, por dos hechos: el primero, «en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando»; y, el segundo, por especificarse en el propio documento de novación que el valor del índice era 0,491%. Además, se añade que esta evolución del índice de referencia era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España.

Por nuestra parte ya denunciamos [García Hernando, Jesús Antonio, «La asimetría en los acuerdos novación de cláusulas suelo. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020 (C-452/18)» en Diario La Ley, Nº 9731, Sección Doctrina, 9 de noviembre de 2020] que este tipo de acuerdos están basados en la falta de asimetría (de poder e información) entre las partes, ya que de otro modo no se hubiese formalizado un pacto novatorio en el que el consumidor ve reducido el tipo de interés mínimo aplicable a su préstamo hipotecario, pero con el que la entidad de crédito consigue: i) mantener una cláusula suelo, que el pleno del Tribunal Supremo ha declarado abusiva cuando no supera unos estándares de transparencia determinados en elparágrafo 225 de la sentencia de 9 de mayo de 2013 (núm. 241/2013), ii) que no se le reclamen las cantidades pagadas por exceso con sus intereses como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo y, además, iii) se renuncie de manera amplia y genérica a ejercitar acciones contra la entidad de crédito.

Unos acuerdos novatorios en los que al consumidor se le da una información parcial e interesada, ya que la entidad de crédito (en 2014) era conocedora y, obviamente, no compartió con su cliente:  i) que cuando incorporó las cláusulas suelo a sus préstamos hipotecarios no habían cumplido con los estándares de transparencia establecidos por la sentencia de 9 de mayo de 2013 (por ello se intenta en los acuerdos novatorios formalizados en 2014 -en el exponen- corregir los errores de transparencia cometidos en la comercialización y formalización de las cláusulas suelo originarias); ii) que otras entidades habían eliminado sus cláusulas suelo; iii) el sobre coste que la cláusula suelo había implicado para el consumidor; iv) que la declaración de «abusividad» de la cláusula implicaba la completa eliminación de la cláusula suelo (como si nunca hubiese existido) no su reducción o moderación; y v) que, aunque en 2014 no era seguro que la entidad de crédito se viese obligada a restituir al prestatario todos los pagos realizados con sus respectivos intereses desde que se incorporó la cláusula suelo, no había duda que tenía que devolver todas las cantidades pagadas desde el 9 de mayo de 2013 con sus correspondientes intereses.

No hay prueba alguna en las sentencias comentadas que acrediten que el consumidor conocía los estándares de transparencia establecidos por la sentencia de 9 de mayo de 2013, más allá de la afirmación del Tribunal al respecto. Tampoco que conociese los verdaderos efectos que la nulidad de una cláusula comporta. Ni que la postulación del pleno del Tribunal Supremo a favor de los consumidores anulando las cláusulas suelo de una entidad de crédito por falta de transparencia (tras un examen abstracto de transparencia material, sin tener en cuenta las circunstancias concretas de la comercialización) era un precedente relevante y decisorio,  como finalmente se ha demostrado, que llevó a unas entidades a renunciar a dichas clausulas suelo y, a otras, a enmascararlas detrás de unos acuerdos discutibles o cuestionables desde un punto de transparencia.

Desde el más absoluto respeto, no nos convencen los argumentos utilizados por el Tribunal Supremo en estas sentencias, pero nos parece peor que no se tenga en cuenta el sacrificio de determinadas entidades financieras que asumieron directamente la renuncia a las cláusulas suelo. Por el contrario, las sentencias comentadas incentivan acuerdos que, aunque discutibles o cuestionables desde un punto de transparencia material, evitarán que se asuman responsabilidades directas ante cláusulas «potencialmente» abusivas y tratarán de enmascarar estas y sus efectos.