La adecuada tramitación de los contratos menores: una tarea pendiente para la gestión pública local

La contratación pública debe responder a dos finalidades u objetivos. Por un lado, debe realizarse de forma eficaz y eficiente, es decir, conseguir “una asignación equitativa de los fondos públicos” al menor coste posible. Por otro lado, debe garantizar el acceso a las licitaciones públicas por parte de todos los operadores económicos en condiciones de igualdad, a cuyo efecto el artículo 1 de la Ley de Contratos del Sector Público establece los principios de “libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores”. Para el cumplimiento de estos dos objetivos se ha desarrollado una compleja y prolija normativa pública a la que no es ajena la Unión Europea, dado que cada Estado miembro ha de trasponer las directivas europeas de contratación a efectos de garantizar la existencia de un mercado único.

Así, la contratación pública se realiza a través de procedimientos complejos, con múltiples requisitos formales para dar cumplimiento a los dos objetivos anteriores, pero también para evitar la corrupción que puede producirse, y de hecho se ha producido en numerosas ocasiones. Sin embargo, los procedimientos existentes, con anuncios públicos, plazos de presentación de ofertas y demás requisitos formales chocan con la necesidad de agilizar la gestión del día a día en los pequeños gastos que hacen ineficiente un procedimiento de contratación. Así, la normativa española y también la de otros países de nuestro entorno, han establecido procedimientos para los contratos que no superen un determinado umbral económico, en los que se prescinde de la mayoría de los requisitos anteriores, sobre todo de las publicaciones convocando la licitación y los plazos preestablecidos, permitiendo una mayor agilidad en la adjudicación de un contrato.

Son los denominados contratos menores. Los contratos menores (en España y en la actualidad) son aquellos que no superan los 40.000 euros para los contratos de obra y los 15.000 euros para los contratos de suministro o de servicios. Estas contrataciones, pese a haberse establecido mayores requisitos en la nueva LCSP, tienen una tramitación muy sencilla, que obvia prácticamente todos los trámites de la contratación ordinaria. Así, se hallan exentos de fiscalización previa por la Intervención, y únicamente precisan la previa aprobación del gasto, un informe justificativo de la necesidad de la contratación y otro de que no se está fraccionando el objeto del contrato, así como la presentación de la factura [1]. Para los contratos de obra se añade, además, el presupuesto de las obras y el correspondiente proyecto técnico si es necesario.

En principio, la “flexibilidad” en la adjudicación de determinados contratos es comprensible. Piénsese en casos como que se le rompa una silla a un empleado, que se compren unos bocadillos para una carrera infantil o que se imprima un cartel publicitario de la verbena de una pedanía. El problema es que la figura del contrato menor está prevista como un procedimiento excepcional y, sin embargo, la falta de planificación, la ausencia de requisitos burocráticos,  y, por qué no decirlo, la posibilidad de adjudicar el contrato al proveedor que quiera el cargo público de marras, ha hecho que la contratación menor sea una de las principales sino la principal vía de contratación de muchas administraciones.

Señaladamente ha ocurrido así en la Administración Local, Administración con menos recursos materiales y técnicos y que, además, lidia con una variedad de asuntos y una inmediatez, que dificulta enormemente la planificación que precisa la contratación pública. Es difícil conocer los datos globales pero pueden verse los correspondientes a municipios de más de 500.000 habitantes aquí. Por otro lado la Administración Local no es la única Administración que abusa de la contratación menor, como puede verse por ejemplo aquí (ojo a determinadas Consejerías, Universidades y sector sanitario). No quiero dar una visión demasiado apocalíptica, dado que la mayoría de los contratos menores se adjudican con la mejor intención. Sin embargo, la contratación menor es, en general, una zona de opacidad e ineficiencia, que ejecuta un porcentaje (y un montante) nada despreciable del gasto público y sobre la que se debería actuar dado que existe un amplio margen de mejora.

Pero es que, además de ser utilizada de forma abusiva, la sencillez de la contratación menor tradicionalmente se ha confundido con la ausencia de requisitos y la innecesariedad de existencia de expediente administrativo, por lo que en muchos casos se realizan o realizaban contrataciones a golpe de llamada telefónica sin ningún tipo de documento, ni aprobación previa del gasto, ni existencia de crédito en el Presupuesto. Ello, pese a que la contratación verbal está prohibida por la Ley de Contratos del Sector Público en su artículo 37.1.

Pero, es que además, supone un vicio de nulidad de pleno derecho por ausencia absoluta del procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 47.1.e) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Sin embargo, el escaso importe de este tipo de contratos y la confusión existente en cuanto a sus requisitos, hacía que existiesen muy pocos o ningún pronunciamiento de nuestros órganos consultivos o jurisdiccionales, con lo que la tramitación de los contratos menores sin procedimiento continuó generando, obviamente, muchísimos problemas de gestión.

El principal de estos problemas era o es la adjudicación de contratos sin crédito presupuestario. Efectivamente, al obviarse la previa aprobación del gasto, los encargos (la adjudicación de los contratos) se realizan sin verificar la previa existencia de crédito en el Presupuesto; esto supone que cuando no exista dicho crédito se incurra en otra causa de nulidad de pleno derecho conforme a lo establecido en el artículo 39.2.b) de la LCSP. Pero como “el show debe continuar”, todas estas facturas que no podían reconocerse en contabilidad por los cauces habituales por incurrir en la causa de nulidad de inexistencia de crédito presupuestario, eran reconocidas por una puerta trasera habilitada al efecto: el denominado reconocimiento extrajudicial de crédito regulado en el artículo 60.2 del Real Decreto 500/1990 de 20 de abril, de desarrollo de la Ley de Haciendas Locales en materia presupuestaria.

Así, en virtud de este artículo y la institución del enriquecimiento injusto o sin causa, el Pleno del Ayuntamiento reconocía en el Presupuesto del ejercicio siguiente estas facturas, entendiendo que, pese a la inexistencia de procedimiento, al haberse prestado el servicio o suministrarse los bienes encargados, si éstos no se abonasen, se produciría un incremento del patrimonio de una parte (la Administración) y un empobrecimiento del patrimonio de la otra parte (el proveedor) sin causa alguna; es decir la Administración se enriquecería injustamente.

Quiero detener aquí por un momento el análisis jurídico de la cuestión para destacar los enormes problemas de gestión económica que todo esto generaba. Esta forma de actuar estaba generalizada en nuestra administración local y suponía que todos los años se gastaba por encima de los créditos consignados en los presupuestos, es decir, por encima de los ingresos previstos, lo que producía un problema importante de falta de liquidez que llevó a muchas Administraciones Locales a la quiebra técnica. En consecuencia, el Estado tuvo de salir al rescate con el denominado Plan de Pago a Proveedores en el año 2012. Y es que a nuestros gestores locales les cuesta entender la imposibilidad de adjudicar un contrato de, por ejemplo, sólo cien euros, por ausencia de crédito, “¿qué Ayuntamiento es este que no tiene cien euros?”.  Diferente sería si el contrato fuese de, por ejemplo, cien mil euros, claro. Nadie parece entender que mil contratos de cien euros son, también, cien mil euros…

Continuando con el punto de vista jurídico, la institución del reconocimiento extrajudicial de crédito, con fundamento en el enriquecimiento injusto, fue funcionando de esta manera hasta que en el año 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Oviedo en su sentencia 128/2017 la rechaza basándose en que los supuestos de nulidad de pleno derecho de un contrato administrativo vienen resueltas en la propia LCSP. Así, si un contrato administrativo, sea menor o no, incurre en una causa de nulidad, conforme a lo establecido en el artículo 42.1, dicho contrato “entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

Leyendo el artículo citado y la sentencia parece que el resultado será muy parecido a los reconocimientos extrajudiciales de crédito, pero como veremos, no es así. La sentencia supuso un importante aldabonazo en el ámbito de la Administración Local, sobre todo porque nos recordó a todos que los contratos menores son contratos administrativos como los demás, y se les debe aplicar toda la normativa de contratación pública.

Tal y como dice el artículo, en estos casos, el contrato entra en liquidación, con lo que las partes deben devolverse recíprocamente las cosas. Pero, como en la mayoría de los casos la devolución por la Administración es inviable, porque el servicio se ha prestado o los bienes se han consumido, debe devolverse su valor. Sin embargo, dicho valor no es exactamente lo facturado por el contratista, dado que lo facturado incluye el IVA y también el beneficio industrial. El IVA se devenga en todo caso, independientemente de los vicios que pudiese contener el negocio jurídico, conforme a lo establecido en el artículo 16 de la Ley General Tributaria. Cuestión diferente es el beneficio industrial.

Tal y como se ha dicho con anterioridad, el artículo 42.1 antes citado, establece que en todo caso se devolverá el valor de la prestación, pero el valor de la prestación no incluye el beneficio industrial del contratista. Dicho beneficio industrial debería ser abonado, en su caso, como indemnización de los daños y perjuicios causados al contratista, pero no de forma automática, sino únicamente en aquellos casos en los que la culpa de la nulidad del contrato fuese únicamente imputable a la Administración. Y es que, tal y como establecía el Tribunal Supremo en la Sentencia 462/2013, de 11 de enero (rec. 5082/2010), el beneficio industrial (lucro cesante) no puede ser objeto de indemnización en el caso de nulidad de un contrato, dado que un contrato inválido no debería desplegar los mismos efectos que un contrato válido.

Sobre esta cuestión, el Consejo Consultivo de Andalucía ha manifestado en múltiples dictámenes, como los 270/2002, el 484/2006 ó el 843/2016, que en los supuestos de nulidad de un contrato administrativo debe desterrarse la idea de una “culpa automática” de la Administración, sino que lo que realmente se produce es una concurrencia de culpas dado que “también los contratistas deben reputarse cocausantes de la nulidad, pues resulta altamente improbable que contratistas de la Administración desconozcan, por mínima que sea su diligencia, que no existe contratación verbal cuando de establecer relaciones contractuales con la Administración se trata”. En este sentido, parece exigible dentro de la diligencia de un ordenado comerciante que contrate con la Administración, el conocimiento de que ésta se rige por unas normas específicas, dado que es un aspecto relevante del negocio que está realizando.

Lo expuesto hasta aquí es la doctrina consolidada del Consejo Consultivo de Andalucía en los casos  de nulidad de un contrato “mayor”. Sin embargo, existían dudas de la aplicación de dicha doctrina a los contratos menores, sobre todo considerando la cuantía de la prestación y que, en muchos casos, los contratistas son autónomos o microempresas. Sin embargo, dos recientes dictámenes avalan dicha postura. Son los dictámenes 683/2020 y 684/2020. En los dos casos se realizó la adjudicación verbal de sendos contratos menores sin procedimiento previo, considerándose, además, un requisito insubsanable (no convalidable), y estableciendo como indemnizable únicamente el valor de la prestación descontando el beneficio industrial (6%) y añadiéndose el IVA.

Existen voces críticas en relación con esta construcción de la doctrina y la jurisprudencia sin embargo, tal y como manifestaba el Consejo Consultivo en el anteriormente referido dictamen 484/2006:

“La consistencia jurídica de una solución de estas características está anclada en las sólidas razones que justifican la existencia misma de un régimen jurídico propio para la contratación administrativa y llevan a conceder potestades exorbitantes para la Administración Pública concernida, habilitándole incluso, como en este caso sucede, para declarar la nulidad de la contratación.

En definitiva, la interpretación expuesta sobre las consecuencias jurídicas de la declaración de invalidez y subsiguiente liquidación de las prestaciones habidas, es congruente no sólo con lo expresamente establecido por el legislador, sino también con la necesidad de defender el interés público, evitando quebrantos para la Hacienda Pública -en este caso de un municipio- a la par que se desincentivan conductas antijurídicas que socavan los principios de la contratación administrativa de las Administraciones Públicas, entre los que se encuentran los de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación (art. 11.1), que también protegen el interés de terceros”.

Esperemos que la esta corresponsabilidad de los contratistas ayude a una mejor tramitación de los contratos menores, dado que la exigencia de responsabilidades a nuestros gestores “ni está ni se le espera”.

 

NOTAS

1. La Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, sobre contratos menores, regulados en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, exige también para el Sector Público Estatal la solicitud en todo caso de tres ofertas. Aparte de ello muchas entidades locales se han dotado de un régimen propio para tratar de garantizar la concurrencia.