El cupo trans. ¿Una ley ilegal?

Pocas veces una página del BOE se hace viral, pero la Diputación Provincial de Huesca lo ha conseguido gracias a una convocatoria de oposiciones que reserva una plaza para el colectivo trans.

Me advierte un colega, sin embargo, de que el mérito (o demérito, según se mire) no es de aquella Diputación, sino de las Cortes de Aragón que, en 2018, aprobaron, ¡por unanimidad!, una ley de identidad y expresión de género que obliga a reservar parte de las vacantes en las ofertas de empleo público a personas transexuales.

Antes de seguir con un tema como este, protegido por la corrección política, conviene excusarse para no ser tachado de reaccionario, segregador, homófobo o yoquesé. Aunque dudo de que lo consiga, me excuso porque es frecuente que cuando atacas el cómo te acusen de estar en contra del qué; como cuando criticas las subvenciones al cine y algunos te tachan de estar en contra del séptimo arte y de la cultura.

Por eso, aviso de que este artículo no va sobre la transexualidad; no opino de lo que pasa en la mente o en el cuerpo de otros. No pretendo defender ni atacar a colectivo alguno. Lo que yo planteo es una cuestión técnico-jurídica: si aquella ley aragonesa cabe en nuestro ordenamiento. Ese es el tema y no otro. Como cantaba Sabina, “emociones fuertes, buscadlas en otra canción”.

Y para responder a esa cuestión debemos saber cuáles son las reglas del juego que se encuentran en la propia Constitución y que son las siguientes:

Primera, la igualdad ante la ley (Artículo 14), que impide cualquier discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Derivado de ello, el acceso al empleo público se deberá regir por los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 23 y 103).

Tampoco podemos olvidar la llamada “cláusula de transformación” (artículo 9), que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud económica, cultural y social.

Relacionado con este último punto, la Constitución también dispone la integración de las personas con discapacidad para que disfruten de los derechos fundamentales; entre ellos, el del acceso al empleo público (artículo 49).

De acuerdo con tales reglas, el Estatuto Básico de la Función Pública (EBEP) concreta las normas básicas, que también deben seguir las leyes autonómicas, del acceso al empleo en las Administraciones Públicas. Para ello, añade otros principios en línea con los constitucionales, como la publicidad, la transparencia y la objetividad. Y, para garantizar la integración de los discapacitados, el EBEP permite un cupo de reserva para ellos, separado del general, así como la adaptación de sus pruebas de acceso (en tiempo, tamaño de letra u otras circunstancias), en función del grado y tipo de discapacidad (visual, motora, auditiva….).

Estas son las reglas. Así está “montado” el sistema; y la razón es sencilla: aquellos discapacitados pueden tener la capacidad necesaria para ser funcionario, pero pueden ver dificultada su selección al no poder competir en igualdad de condiciones.

La pregunta, tras leer la convocatoria oscense, es si una ley autonómica puede crear otros cupos para colectivos que no presentan discapacidad alguna; si ello es justo (y constitucional).

Las cortes de Aragón pensaron que sí. Yo, con su permiso, me lo cuestiono por lo siguiente:

Primero, porque incumple la legislación básica al establecerse un cupo no previsto en el EBEP. El legislador aragonés pudo pensar que, al no estar previstos otros, tampoco están prohibidos. Pero la existencia de un cupo es una excepción ya que distorsiona, precisamente, los principios consagrados en la Constitución. Por ese motivo las cortes autonómicas no pueden inventarse normas que pueden contravenir aquellos otros principios de igualdad, mérito y capacidad.

Segundo, porque en el conflicto diversidad-igualdad, debe primar la igualdad, ya que la Constitución recoge este principio pero no el de diversidad, entre los rectores del acceso al empleo. Quizá pensó el legislador aragonés que era deseable una mayor diversidad en la plantilla de personal, pero ello no puede hacerse a costa del principio de igualdad, ni la cláusula de transformación permite saltarse los derechos fundamentales.

Además, la igualdad no impide la diversidad, pero la diversidad si impide la igualdad. Lo primero queda demostrado con la proporción alcanzada de mujeres que ya son mayoría en gran parte de los cuerpos y escalas sin que haya tenido que establecerse ningún cupo especial para ellas.

Sin embargo, el efecto secundario de forzar la diversidad es que genera desigualdad. Por un lado, respecto a los otros competidores en las oposiciones, que pueden verse preteridos aunque puedan tener más méritos o capacidad. Y, por otro lado, respecto a otros colectivos o minorías que también podrían querer otro cupo para ellos. ¿Por qué los trans sí y los gitanos, testigos de Jehová o alérgicos al polen no?

Alguno contestará que, de todos modos, es importante que la Administración presente una composición diversa para integrar diferentes “sensibilidades”. Aquí vuelvo a lo anterior, los alérgicos al polen quizá no aporten ninguna sensibilidad personal especial, pero sí que podrían aportarla multitud de minorías (raciales, étnicas…) para cuya integración deberíamos estar troceando en cupos las convocatorias. ¿Por qué la diversidad sexual sí y de otro tipo no?

Pero más allá que estas incongruencias, lo decisivo es que el argumento de procurar la diversidad es perverso. Me explico, la Administración, por mandato constitucional, ha de servir con objetividad los intereses generales, con sometimiento a la Ley y al Derecho. Objetividad y legalidad son las claves de la actuación de los empleados públicos, no los sentimientos que podamos tener los empleados públicos respecto a las diferentes circunstancias personales o sociales.

Suponer que los auxiliares administrativos (que eran las plazas convocadas en Huesca) pueden ejercer de forma distinta sus funciones o tener un trato distinto con los administrados, si sus circunstancias personales coinciden es, sencillamente, un insulto a los profesionales públicos; es no entender en que consiste la Función Pública; y es confundir sensibilidad (que debe tenerse para con todas las situaciones y personas, independientemente de la coincidencia de sexo, raza, religión, etc.) con sentimientos (que los debemos dejar en casa para que no afecten a la objetividad en nuestro trabajo).

En resumen, creo que el legislador se pasó de frenada y, quizá con buena intención o temeroso de incurrir en incorrección política, confundió sensibilidad con sentimientos y le salió el tiro de la diversidad por la culata de la desigualdad.  Espero que el Constitucional pueda tener ocasión de poner las cosas en su sitio si alguien tiene a bien cuestionar este cupo o el siguiente que se inventen.