Sobre la pérdida de la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación (STS núm. 4/2021, de 15 de enero)

El pasado 15 de enero de 2021 el Tribunal Supremo (Sala 1ª de lo Civil) mediante su Sentencia núm. 4/2021 de 15 de enero, abordó por vez primera una serie de cuestiones, todas ellas íntimamente relacionadas con el ejercicio del derecho de separación regulado en los artículos 346 y ss. del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”).

En particular, las cuestiones de mayor relevancia tratadas en la referida sentencia y que serán objeto de análisis del presente artículo son: (i) en qué momento se pierde la condición de socio tras el ejercicio del derecho de separación; y (ii) en qué momento se produce el nacimiento del crédito de reembolso tras el ejercicio del derecho de separación.

La importancia de la Sentencia núm. 4/2020 de 15 de enero estriba en que supone el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo respecto de una cuestión harto discutida y que ha venido suscitando un amplio debate y división en la jurisprudencia menor de nuestro país.

Los artículos 346 y ss. LSC articulan el derecho de separación del socio. Este derecho permite a quien tiene dicha condición desvincularse de la sociedad recuperando, siempre que se den una serie de circunstancias legal o estatutariamente reconocidas (ej.: no reparto de dividendos ex art. 348 Bis LSC), el valor razonable de su inversión.

Sin embargo, y de ahí relevancia de la Sentencia 4/2021 de 15 de enero, la Ley de Sociedades de Capital no se pronuncia, entre otros extremos, respecto de en qué momento de ese proceso se produce la pérdida de condición de socio de quien ejerce ese derecho de separación.

Ante este silencio normativo, las Audiencias Provinciales de nuestro país han venido considerando que son tres los posibles momentos en que se pierde dicha condición, dando lugar a las siguientes teorías: (i) teoría de la declaración; (ii) teoría de la recepción; y (iii) teoría del reembolso.

En síntesis, quienes se decantan por la teoría de la declaración argumentan que la pérdida de condición de socio se produce en el momento en que este comunica a la sociedad su voluntad de separarse. Esta tesis encuentra reflejo, entre otras, en la Sentencia la Audiencia Provincial de La Coruña de 28 de marzo de 2018, de la que cabe extractar la siguiente cita: “Es cierto que la ley no aborda directamente la cuestión controvertida sobre el concreto momento en el que se pierde la condición de socio. La doctrina al respecto se encuentra dividida. Así se sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota”.

Y en particular a efectos de cuanto ahora nos ocupa la sentencia afirma que: “Es evidente que la actora ejerció en tiempo y forma su derecho de separación, incluso despreciado por la sociedad fue judicialmente reconocido, y condenada a reembolsarle el valor razonable. Determinado éste y notificado a la sociedad, por la misma se cuestionó tal valoración, pero ello no significa que la demandante conserve la condición de socio que lo convierta, por su porcentaje en el capital social, en persona especialmente vinculada con la concursada. De lo que realmente es titular, una vez ejercitado su derecho de separación, es de un crédito al reembolso del art. 356 de la LSC, que ya ha sido legalmente cuantificado, si bien hallándose su importe pendiente de impugnación, y no de un derecho de crédito a participar en los beneficios sociales vía art. 93 a) LSC, que no son compatibles”.

Por otro lado, y conforme exponíamos anteriormente, existe una segunda corriente jurisprudencial que sostiene la denominada teoría de la recepción. Bajo este título, se argumenta que la separación del socio respecto de la sociedad se produce en el momento en que la sociedad recibe dicha comunicación.

En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 20 de junio de 2019, en la que de forma clara y rotunda se afirma lo siguiente: “Aunque no exista unanimidad en la doctrina, parece que lo más razonable es considerar que los efectos (entre ellos la pérdida de la consideración de socio) se producen desde el momento mismo de su ejercicio, una vez es conocido por parte de la sociedad”.

Por último, y bajo el título de teoría del reembolso, nos encontramos con quienes entienden que la pérdida de condición de socio no se produce hasta que la sociedad abona o consigna el reembolso de la cuota del socio. Es decir, hasta que se produce la liquidación del crédito en favor del socio. A favor de esta interpretación de la norma se han pronunciado, entre otras, la Audiencia Provincial de Cádiz en su Sentencia de 16 de abril de 2015, la Audiencia Provincial de Castellón en su Sentencia de 26 de enero de 2017 o de forma más reciente, la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia de 9 de mayo de 2018.

Pues bien, en este contexto normativo y jurisprudencial es en el que se produce el pronunciamiento del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2021, que señala que la condición de socio, una vez ejercitado el derecho de separación, se pierde “cuando se paga al socio el valor de su participación”, decantándose así por la teoría del reembolso.

De formar muy gráfica el Tribunal Supremo argumenta lo siguiente: “cuando se ejercita el derecho de separación se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: información al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valores; pago o reembolso (o en su caso consignación) del valor establecido; y finalmente, otorgamiento de la escrit[u]ra de reducción del capital social o de adquisición de las participaciones o acciones”.

En consecuencia, y atendiendo al carácter dinámico del proceso, el Tribunal concluye que: “[…] la recepción de la comunicación del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto. Pero para que se produzcan los efectos propios del derecho de separación, es decir, la extinción del vínculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslabón, sino que debe haberse liquidado la relación societaria y ello únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación. Mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)”.

Por otro lado, y respecto del momento de surgimiento del derecho al reembolso de valor de las participaciones del capital, la Sala dedica las primeras líneas del Fundamento de Derecho Tercero a reconocer que “la LSC tampoco especifica cuando surge el derecho de reembolso”.

Sin embargo, a partir de una interpretación conjunta de los artículos 347.1, 348.2 y 348 Bis, y en los propios términos de la sentencia cabe concluir que el derecho de reembolso “nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que ejercita su derecho de separación”.

De este modo, el Tribunal Supremo difiere de forma clara el nacimiento del derecho de reembolso de la pérdida de condición de socio que a su entender se sitúa en un plano temporal posterior.

Adicionalmente, cabe hacer referencia al voto particular emitido por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan María Díaz Fraile, en el que, tras una argumentación de pródiga, el Excmo. Sr Magistrado sostiene que con independencia de que el crédito se satisfaga en el momento del pago, ello no debe implicar que la pérdida de condición de socio de dilate hasta ese momento.

A su entender, la pérdida de dicha condición debería haber sido fijada en la fecha en la que la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación llegó a la sociedad o, a más tardar, en la fecha en que la sentencia que declaró el derecho de separación y condenó a la sociedad al pago de ese crédito devino firme.

Finalmente, y atendiendo a los inconvenientes que afloran como consecuencia del lapso temporal que media entre el ejercicio del derecho de separación y la pérdida de condición de socio, se lanza un alegato a favor de una revisión de la legislación para mejorar la regulación actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jurídicas derivadas de la dicha situación.

Por último, cabe señalar que no estamos ante una resolución aislada. Este criterio, fijado por el Tribunal Supremo en la referida Sentencia 4/2021 de 15 de enero, ha sido reiterado en dos sentencias posteriores de la Sala Primera, referidas a la misma sociedad: la Sentencia 46/2021 de 2 de febrero y la Sentencia 64/2021 de 9 de febrero, lo que determina la materialización de jurisprudencia en sentido estricto.

Finalmente, y a efectos de resumir cuanto ha sido expuesto, cabe afirmar que a tenor de lo dispuesto en la Sentencia 4/2021 de 15 de enero y reafirmado en las STS 46/2021 de 2 de febrero, 64/2021 de 9 de febrero: (i) la pérdida de condición de socio como consecuencia del ejercicio del derecho de separación únicamente se produce una vez pagado al socio el valor de su participación; (ii) el derecho del crédito de reembolso como consecuencia del ejercicio del derecho de separación nace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicación del socio por la que se ejercita su derecho de separación; (iii) sería conveniente que el legislador estableciese un régimen claro respecto del status socii del socio separado.