Sobre las medidas del gobierno para rebajar el precio de la electricidad

He de reconocer que escribir un artículo sobre los precios de la electricidad, esta temporada, parece poco original, por lo que intentaré hacer un esfuerzo en eludir los territorios comunes donde todo el mundo se encuentra y poco aportan al debate.

Comentaré las medidas más polémicas que incorpora el Real Decreto-ley 17/2021, de medidas urgentes para mitigar el impacto de la escalada de precios del gas natural en los mercados minoristas de gas y electricidad desde un acercamiento jurídico pero entendible del problema. Para ello, es necesario hacer previamente una pequeña relación preambular de hechos probados que servirán para encauzar un poco mejor el resto de la explicación:

• La electricidad es un bien de primera necesidad.
• Cada fuente de generación tiene un coste diferente, por tanto, no todos los kWh cuestan lo mismo, siendo las más baratas las renovables.
• Formamos parte de la Unión Europea, con una política energética y ambiental más o menos común que nos exige determinadas reglas de mercado.
• Un porcentaje superior al 80% del sector eléctrico de este país está en manos de muy pocas compañías, a las que comúnmente denominamos por estos palos como “el oligopolio”.

Como hemos indicado más arriba, la electricidad es un bien de primera necesidad, pero ya no solo porque en una sociedad moderna debe de considerarse como un derecho universal de las personas, con capacidad económica o sin ella, sino por la afectación extraordinaria que tiene en todos los elementos de la economía. Sobre esa base parece pretender actuar el RDL 17/2021, reconociendo igualmente, que hay una serie de parámetros que hay que respetar en las fijaciones de los mercados de los precios de la electricidad, para fomentar al máximo la competencia. Pero claro, es difícil que entendamos que existe competencia cuando la cuota de mercado de las cuatro principales empresas verticalmente integradas en el sistema eléctrico español supera el 80%, tanto en la comercialización, como en la distribución y en la generación de potencia firme. Esta disfunción provoca complicaciones que inexcusablemente, el legislador tiene que intentar atemperar. En el ámbito de estas atemperaciones es donde encontraremos territorios más espinosos, que espero poder explicar a continuación.

No me detendré en las modificaciones normativas que trae el RDL referidas a la imposición fiscal que afectan a la generación y al consumo de la electricidad, pues no parece que exista contra ellas controversias importantes y tienen efectos directos en la bajada de la factura.

A partir de aquí, entraremos en el debate de las medidas de mayor controversia normativa.

El legislador fija hasta el 31 de marzo de 2022, un mecanismo de minoración del exceso de retribución causado por el elevado precio del gas en los mercados internacionales en la fijación de los precios marginales en el mercado y otro mecanismo en la misma dirección, de minoración del exceso de retribución de aquellas instalaciones no emisoras de CO2. Esto de facto, supone una limitación muy importante en los ingresos generados por las centrales nucleares, las hidráulicas y renovables superiores a 10 MW sin régimen retributivo específico, casi todas ellas, titularidad de las empresas dominadoras del sector.

Para explicarlo adecuadamente, habremos de recordar los hechos probados que definíamos al principio. La legislación europea marca algunas pautas a los Estados miembros de cómo fijar los precios mayoristas[1] de la electricidad en el mercado. De forma singular, el artículo 3 del Reglamento 2019/943 exige a los Estados miembros que garanticen que los mercados operarán en función de la oferta y la demanda. Pues bien, generalmente esa búsqueda de la eficiencia en la fijación del precio, se realiza de forma semejante en todos los países de la Unión, verbigracia del Reglamento (UE) 2015/1222, que en su artículo 36 expresa que los operadores designados para el mercado eléctrico desarrollarán, mantendrán y utilizarán los algoritmos siguientes un algoritmo de acoplamiento de precios” y que en su artículo 38.1 b) exige que el algoritmo de acoplamiento de precios utilice el principio de precios marginales según el cual todas las ofertas aceptadas tendrán el mismo precio por zona de oferta y por unidad de tiempo del mercado y facilite una formación de precios eficiente. En cualquier caso, también es relevante a estos efectos identificar, que no existe imposición europea a que este sea el único medio de mercadear los kWh. Existen otras posibilidades voluntarias de contratación que se pueden basar en la contratación bilateral entre generador y consumidor, generador y comercializador, comercializador y comercializador,…

Por tanto, la primera clave es identificar que la legislación europea exige para la fijación de los precios del mercado mayorista, un algoritmo que suponga la aplicación del precio de todas las unidades que se casen en el mercado al precio de la última central y que además, facilite la eficiencia en la fijación de los precios.

Espero no haber sido demasiado tedioso hasta el momento.

La cuestión importante es que, como hemos visto, el mercado mayorista en el que todos los generadores llevan su cesta de kWh a la plaza de abastos eléctrica, supone que todos lo que se venda en ese mercado (kWh de diferentes tecnologías), lo hará al precio de la última unidad que entre, con independencia del coste real de las unidades anteriores (recordamos que no todos valen lo mismo). En condiciones de competencia real, parece evidente que los compradores de kWh de ese mercado comprarán primero las unidades más baratas, después las menos baratas y finalmente las que queden más caras.

En este escenario de fijación de precios, dos factores exógenos a la capacidad del estado han entrado en vereda: los altísimos precios del gas natural y de los derechos de emisión de CO2 en los mercados internacionales[2]. Y estos son elementos muy relevantes por que por un lado, los ciclos combinados de gas, acostumbran a ser las últimas unidades en casar la oferta del mercado y terminan trasladando su precio al resto de unidades producidas que van a mercado, aunque el coste de generarlas sea muy inferior. Si a esto el añadimos, lo tentador que tiene que resultar para las empresas dominantes del sector de la generación organizar sus ventas de forma que el resultado final de la ecuación no vaya a favor de la competencia, sino de su cuenta de resultados, el problema está servido.

Desde luego, esto último no creo que sea algo que nos deba de sorprender, pues al fin y al cabo, mejorar el ebitda de la compañía, es una obligación de sus organismos de administración, pero desde luego no parece que exista mucha duda que esa ineficiencia debe de ser atemperada por el legislador, puesto que recordemos que, la propia normativa europea exigía que el algoritmo de acoplamiento de precios utilice precios marginales y facilite una formación de precios eficiente, circunstancia que a todas luces, está tendiendo a no suceder.

Por ello, el legislador nacional, ha decidido asomar la patita hacia su particular Rubicón con las compañías eléctricas y limitar temporal, subjetiva y cualitativamente el importe que habrán de percibir aquellas por la alta fijación marginal del precio a causa del precio del gas y de los derechos de emisión.

Las múltiples referencias a la temporalidad de la medida, a la imparable subida de los precios del gas, incluso a la dificultad de la recuperación económica a partir de la pandemia global, ya nos dan alguna pista jurídica de por dónde pueden ir los tiros: La excepcionalidad. El artículo 5 de la DIRECTIVA (UE) 2019/944 de Mercado Interior de la Electricidad, advierte que a los efectos de un período transitorio que permita establecer una competencia efectiva entre los suministradores de contratos de suministro de electricidad y lograr precios de la electricidad minoristas plenamente efectivos basados en el mercado,  los  Estados  miembros  podrán  aplicar  en determinados casos intervenciones públicas en la fijación del precio para el suministro de electricidad que irán acompañadas de un conjunto de medidas para lograr una competencia efectiva. Es cierto que ese mecanismo parece estar fijado para los procesos iniciales de transformación del mecanismo de fijación de precios, pero no parece especialmente forzado el interpretar que el principio general de no intervención en la marginalidad de los precios, pueda ser excepcionado si las circunstancias son realmente excepcionales, y se aplican con un indubitado interés general de forma transparente y proporcionada, sin alterar in aeternum los mecanismos generales de fijación de precios.

Embridada con las anteriores medidas transitorias, que vienen cual aviso a navegantes, el RDL 17/2021 nos muestra que el gobierno convocará subastas de contratos de compra de energía, la primera de ellas antes de que acabe el presente año, donde los grandes grupos empresariales se verán obligados a ofertar energía eléctrica de forma proporcional a su cuota, y podrán adquirirla las comercializadoras independientes y reguladas, así como los grandes consumidores industriales. Esto es, pone en acción un mecanismo por el cual, tal y como está sucediendo con las nuevas centrales de generación renovable, el precio a aplicar no será en del mercado, sino el de la oferta competitiva de una subasta en la que todos los operadores no tendrán por que ser dominadores del mercado. ¿Cuál es la singularidad de esta medida que a todas luces parece oportuna? Que no es de obligado cumplimiento para los operadores, que tienen derecho a acceder al mercado para la venta de sus kWh producidos y solo de forma voluntaria los operadores que así lo decidan, venderán su electricidad en contratos bilaterales o bien, en procesos de licitación como el que incorpora este RDL. Y claro, no es fácil tomar una decisión así cuando el mercado está pagando el precio de esos mismos kWh 3 o 4 veces más caros que lo que previsiblemente obtendrán en la subasta.

Este es el verdadero motivo del órdago del gobierno, que ha trasladado una modificación normativa con carácter excepcional, para evitar una escalada de precios provocada por una ineficiencia clara en el mercado mayorista que se está produciendo en toda Europa, para que las empresas realmente detentadoras del cotarro entiendan: “Hasta aquí hemos llegado”.

Muy gráfico es en este sentido que, en tiempo real, una nota de prensa[3] emitida por el Foro de la Industria Nuclear Española ya ha dejado manifestado que “En el caso de que este proyecto de Ley se aprobase y entrase en vigor, el precio de venta real de la generación eléctrica nuclear, una vez minorado el precio del CO₂, no debería ser inferior a 57-60 €/MWh con el nivel impositivo actual. De no ser así, sería imposible la continuidad de las centrales nucleares españolas”. Vamos, que cualquier diría que “comienza la puja”.

No soy capaz de aventurar el impacto real cuantitativamente de las medidas, pero sí el impacto real en la tensión negociadora con los principales operadores protagonistas de las disfunciones del mercado.

Se escuchan también voces críticas desde diferentes ámbitos, asegurando que esto es un ataque irreparable a la seguridad jurídica de los derechos adquiridos de las compañías titulares de las centrales inframarginales (fundamentalmente nucleares y grandes hidráulicas). En realidad, en nuestro país tenemos una excelsa experiencia en las modificaciones normativas con grados de afectación regulatoria en los operadores de energía, de hecho, seguramente sea uno de los hechos jurídicos con más resoluciones judiciales en el ámbito de la energía patria y el resultado de sus conclusiones, no se corresponde exactamente con el entendimiento coloquial del concepto. Muy sintéticamente recordaré que nuestros Tribunales han definido con claridad que, si las medidas son excepcionales, se aplican a periodos transitorios, con acuerdos con los implicados y solo se proyectan hacia adelante y no sobre retribuciones pasadas, no tiene por qué entenderse afectada ni la seguridad jurídica ni la confianza legítima de los operadores. Es más, sería perfectamente trasladable la teoría del empresario diligente, muy consolidada en nuestra Jurisprudencia, que nos llevaría a entender que ningún operador en su sano juicio pudiese haber llegado a imaginar que ante precios del mercado marginalista cuatro o cinco veces superiores a los esperados en cualquier plan de negocio estándar de su operación, no iba a sufrir alguna revisión normativa.

Otra de las medidas en las que entiendo necesario hacer algún comentario es la modificación de la Ley de Aguas para considerar el agua embalsada como un bien de primer orden social y ambiental.

En realidad, tiene que ver con el mismo problema que hemos venido describiendo con anterioridad. Los caudales hidrográficos, lejos de constituirse como dominio público a disposición de los ciudadanos, han venido pareciendo activos circulantes de las compañías que las explotan[4]. Si a esto le añadimos, que la utilización de ese recurso, cuyo coste de producción es probablemente el más bajo del mercado, podría usarse como sistema de back up para marcar precios de mercado bajos en períodos en los que no hay sol ni viento, en vez de usarse para maximizar el ingreso de cada unidad de agua que se turbina a precios diez veces más caros de su coste de producción, pues la intervención legislativa estaba servida. De hecho, lo único extraño es que no se haya hecho nada hasta ahora.

Como valoración final de las medidas, creo que leyendo el texto ya se puede anticipar mi opinión al respecto. Resolver el problema de los altos precios de la luz, no es posible conseguirlo de una forma rápida, sencilla y con la simple actuación del legislador nacional. Sin embargo, sí se pueden ir tomando medidas que vayan allanando el camino. Además, el sector energético, pese a la supuesta liberalización del mercado, sigue estando muy mediatizado por un pequeñísimo grupo de empresas que, como hemos explicado, pueden (entre otras cosas) manejar con bastante facilidad el puzle del mercado mayorista. Este es un hecho irrefutable, igual de irrefutable que es que cualquier tránsito a una nueva situación, debe de tenerlos en cuenta. Y en esa partida que se habrá de jugar, el gobierno ha decidido apretar un poco para colocarse en una situación algo más ventajosa. Que esa situación puede provocar controversia jurídica en algunos casos, indudablemente, como ha venido sucediendo en los últimos veinte años. Pero más allá de ajustes evidentes que tendrá que revisar la norma para revisar algún error de bulto, lo que tengo claro es que este tipo de medidas eran necesarias, pues la inacción en el ámbito de la fijación de precios no podía continuar, como estoy seguro que no continuará en otros muchos países europeos que sufren situaciones semejantes en la escalada de precios.

[1] Aquellos que perciben los generadores por la venta al mercado.

[2] El precio del gas natural tiene un efecto es multiplicador en el precio de la electricidad (aproximadamente, un incremento de 1 €/MWh del gas supone un incremento de 2 €/MWh de electricidad), frente al precio del CO2, cuya señal se  traslada  al  precio  de  la  electricidad  de  una  forma  más  atenuada  (un incremento  de  1  €/tCO2  supone  un  incremento  de  0,37  €/WMh  el  precio  de  la electricidad, dado el factor de emisión específico del ciclo combinado) Preámbulo RDL 17/2021.

[3] https://www.foronuclear.org/sala-de-prensa/notas-de-prensa/cese-de-actividad-del-parque-nuclear-si-el-proyecto-de-ley-del-co2-sale-adelante-en-los-terminos-planteados/

[4] Fundación Renovables ¿Qué hacemos con la tarifa eléctrica? https://fundacionrenovables.org/wp-content/uploads/2021/02/Que-hacemos-con-la-tarifa-electrica-Fundacion-Renovables.pdf