Entradas por Rodrigo Tena Arregui

¿Es siempre deseable el cumplimiento de las normas? (De Francisco Suárez a Steven Shavell, pasando por Fernando Savater)

Puede parecer extraño que un blog de línea regeneracionista, dedicado a la defensa del Estado de Derecho, se plantee abiertamente una pregunta como esta, como si la cosa suscitara alguna duda. Más chocante todavía les resultará la respuesta que les anticipo: no. Esta cuestión ha sido planteada en la actualidad por Steven Shavell, profesor de la cátedra R. Rosenthal de Derecho y Economía de la Harvard Law School, en un artículo publicado en la Journal of Legal Studies (When is Compliance with the Law Socially Desirable?)[1]. Pero lo cierto es que los antecedentes de esta cuestión pueden rastrearse perfectamente en una antiquísima polémica sobre la existencia de las leyes puramente penales, que inicia Alfonso de Castro (1495-1558) pero que expone de una manera sistemática Francisco Suarez (1548-1617) en los capítulos III y IV del Libro V de su Tratado De Legibus. Dado que el año que viene se cumple el cuatrocientos aniversario de su fallecimiento, no está de más reivindicar ahora la actualidad de su pensamiento. Pero empecemos por Shavell. En su condición de especialista en análisis económico del Derecho, nos advierte de inicio que no pretende plantear el problema de si existe siempre la obligación moral de cumplir la […]

Otra vez sobre el referéndum catalán y la Ley de Claridad canadiense: normas e incentivos tras el precedente del Brexit

La propuesta del PSC de celebrar una consulta “legal y acordada a la canadiense” sobre la independencia de Cataluña si no prospera “la reforma federal  de la Constitución planteada por el PSOE”, engloba un enorme número de ambigüedades que es necesario despejar. Al menos si no queremos seguir inflando irresponsablemente globos demagógicos estilo Brexit que un buen día nos puedan explotar en la cara para espanto de todos. En primer lugar es necesario matizar esa referencia a la reforma federal, porque hay que insistir una vez más en que nosotros ya tenemos un Estado de tipo federal, bastante más descentralizado que la mayoría de los Estado federales clásicos, por cierto. Lo que pasa es que cuando uno entra a examinar la letra pequeña, se da cuenta de que la propuesta del PSC gira en torno a una modalidad (sin duda posible, como casi todo en esta vida) bastante particular del Estado  federal, que es aquella en la que un Estado –Cataluña- mantiene “una relación bilateral” con el resto y ostenta determinadas competencias a las que los otros Estados no pueden acceder. Ya le llamemos cuasi confederal o federal asimétrico, resulta difícil encajar esta propuesta sin más bajo el enunciado “una […]

Populismo y democracia: no solo el Brexit

El resultado del referéndum británico resulta tan absurdo y sorprendente desde todo punto de vista, que no han faltado quienes quieren cargar las culpas en la propia institución del referéndum, pretendiendo acercar así el ascua a su sardinilla a las primeras de cambio. “No se puede someter la decisión de cuestiones complejas y trascendentes a consulta popular”, nos dicen. “La democracia representativa presenta ventajas incuestionables frente a los peligros de la democracia directa en las sociedades plurales”, nos aclaran. Puede que sí -cómo negarlo a estas alturas- pero pretender que el único responsable de este monumental lío es el Sr. Cameron y su cuestionable querencia por los referendos, es poner el punto de mira en un lugar completamente equivocado. No, más bien al contrario: el problema está precisamente en el monumental deterioro de la democracia representativa que estamos padeciendo en Occidente desde hace más de un siglo, pero que se ha agravado exponencialmente en los últimos tiempos. En 1774, Burke era capaz todavía de decir a sus electores de Bristol que un representante político traicionaría a sus electores si sacrificaba su propio juicio a la opinión de aquellos. En definitiva, que él no estaba ahí para servir de correa de […]

¿En qué piensan los electores cuando van a votar? ¿En la forma o en el fondo?

Casi todos en el fondo, y deberíamos hacerlo mucho más en la forma. Pensar en el fondo es pensar en propuestas de soluciones a problemas materiales concretos. Por ejemplo: Si prohibimos los contratos de trabajo temporales o no los prohibimos, si la indemnización por despido debe ser fija o progresiva, si hay que subir el IVA, si hay que prohibir la prostitución, si hay que establecer una renta básica universal, si subimos el salario mínimo, etc. etc. etc. Pensar en la forma, por el contrario, es asumir que mucho más importante que la solución es la manera a la que vamos a llegar a ella. Quizás nadie lo ha explicado mejor que el ilustre procesalista italiano, Piero Calamandrei, en un breve libro escrito en 1944 titulado “Sin legalidad no hay libertad”. En él afirma que “el programa de los liberales no mira tanto al contenido de las leyes como a la estructura del mecanismo que debe servir para crearlas” (…) “al liberalismo no le importa tanto el contenido de las leyes (la solución de los problemas) como el modo como son deliberadas y formuladas”. Ni siquiera deberían prejuzgar cuestiones tales como la abolición o no de la propiedad privada. Lo […]

¿Puede existir un Estado de Derecho sin verdadera democracia?

Tanto en nuestro libro ¿Hay Derecho?, firmado por Sansón Carrasco, como en algún post (por ejemplo este) hemos estudiado el caso contrario: si el posible hablar de verdadera democracia allí donde no hay Estado de Derecho. Y hemos llegado a la conclusión de que no. Pero mucho más interesante que la conclusión son los argumentos que nos llevan a ella, porque nos ponen sobre la pista de algunas deficiencias importantes que experimentamos hoy en nuestro país. Por eso me parece interesante plantear ahora el caso contrario: ¿Puede haber Estado de Derecho sin democracia? Precisamente porque, con independencia de la conclusión (y les anticipo que mi opinión es negativa), lo interesante de nuevo es el camino. Tradicionalmente se citan algunos ejemplos históricos y actuales de sociedades no democráticas (o no plenamente democráticas) con Estados de Derecho de nivel elevado o incluso muy elevado. Vamos a prescindir ahora de los ejemplos históricos, que suscitan muchos asuntos colaterales que nos pueden despistar (como la Inglaterra de finales del XIX o la España tardo franquista, aunque al final los traeremos a colación) para limitarnos a los actuales.  El ejemplo por antonomasia es el de Singapur. Si acudimos a los rankings internacionales sobre rule of […]

Lecturas recomendadas: “La independencia del juez, ¿una fábula?”, de Francisco Sosa Wagner

  La ilustración de la portada da que pensar. Pareciese que al tocar el taco con el mazo, resolviendo así el asunto sometido a decisión, el cepo estuviese destinado a saltar aprisionando la correspondiente mano. A menos, claro está, que se tocase con la suficiente delicadeza como para no asustar a quién controla la cadena, púdicamente colocado fuera de los focos, pero pese a ello muy presente para el observador… No obstante, sabemos que si no se golpean con decisión los martillos son inútiles, y especialmente este de la Justicia. En su último libro Sosa Wagner explica de manera muy accesible para todos, pero sin merma de rigor, por qué nuestro particular martillo no puede blandirse con la fuerza que debiera. Constituye una perfecta radiografía de los males de nuestro sistema judicial -englobando en esa categoría al ministerio público y a la justicia constitucional- a través de un riguroso análisis histórico y funcional de su triste devenir. Porque, lo que parece meridianamente claro, es que en nuestro país Montesquieu nunca ha gozado de buena salud. Y es que cuando, con la Transición, se suponía que íbamos a entrar por fin en la Modernidad, alguien con mucho poder se apresuró a […]

Emilio Botín, Ausbanc, y los accionistas del Santander (o de la oligarquía al capitalismo responsable)

En su imprescindible trabajo Oligarchy, Jeffrey A. Winters afirma que la prueba definitiva de la calidad de un sistema jurídico no descansa en su funcionamiento rutinario o sistemático, sino si ese sistema es más fuerte que el más poderoso de los actores de la sociedad de que se trate –en cuyo caso se alcanza la calificación de Estado de Derecho “elevado” (high rule of law). Si no pasa la prueba porque funciona adecuadamente para la gran mayoría, pero no supone un freno efectivo para los más poderosos (denominados en consecuencia oligarcas), entonces estamos ante un Estado de Derecho “bajo” (low rule of law). (Pág. 209). La “doctrina Botín”, el indulto a Alfredo Sáenz o la absolución de Alierta nos demuestran sobradamente que nuestro nivel es “bajo”. Pero no quiero ahora detenerme examinando asuntos sobre los que ya hemos hablado extensamente en este blog, sino en la forma concreta en que esos actores poderosos persiguen sus objetivos y en los principales sufridores de esa situación, tomando como ejemplo el caso de las cesiones de crédito que dio lugar a la famosa “doctrina Botín”. Recordemos brevemente que el caso de las cesiones se inicia en 1991 bajo la instrucción del juez Moreiras […]

¿Es posible una reforma para evitar la repetición de elecciones?

Todo el mundo está de acuerdo en que la repetición de las elecciones como consecuencia de la falta de acuerdo de nuestros líderes políticos ha constituido un fracaso colectivo de primer orden. Por eso mismo, pienso que resulta interesante discutir si es posible diseñar una reforma que desincentive este comportamiento irresponsable en el futuro. A continuación les propongo una sencilla posibilidad que pasa por dos reformas bastante simples, una legal y otra constitucional. Incluso la constitucional no sería ni siquiera necesaria si se llegase a un compromiso político en ese mismo sentido entre las cuatro principales fuerzas políticas. La legal consiste en derogar la absurda regulación del Gobierno en funciones contenida en el art. 21 de la Ley 50/1997, caso único en la legislación comparada. El Gobierno en funciones debería tener las mismas competencias y facultades que un Gobierno ordinario, como pasa en todas partes, con la única salvedad de no poder disolver las Cámaras. Esto solventaría también el todavía más absurdo debate de si debe responder o no frente al Congreso o de si este puede o no pedir la comparecencia de los ministros durante esa fase. La constitucional consistiría en añadir un inciso final al primer apartado del […]

Las líneas rojas y la lamentable mediocridad de nuestra clase política

Ahora que parece que vamos de cabeza a unas nuevas elecciones, pienso que no está de más reflexionar sobre las líneas rojas que los diferentes partidos se han autoimpuesto y que nos conducen inexorablemente a las urnas. Ninguna está justificada, pero algunas están menos justificadas que otras. Nuestros políticos están metiendo en un caldero que no debería cocer más que la designación de una mayoría parlamentaria para sostener al poder ejecutivo, asuntos personales y cosmovisiones ideológicas integrales. Al más puro estilo español.

Europa y los refugiados

El acuerdo UE-Turquía en materia de refugiados plantea dos problemas: uno jurídico y otro político. Antes de analizarlos resumamos rápidamente en qué consiste dicho acuerdo. Con efectos desde el día 20 de marzo todos los migrantes que entren ilegalmente en Grecia cruzando el Egeo desde Turquía serán devueltos a este país. Por cada sirio que se devuelva a Turquía la UE se compromete a aceptar otro y recolocarlo en su territorio, pero hasta un límite de 72.000, en base al actual compromiso europeo de asentamiento y recolocación. Se afirma que cada caso se tratará por separado y todos los solicitantes de asilo podrán recurrir las decisiones adoptadas. Los 40.000 actualmente atrapados en Grecia no serán devueltos y tendrán derecho a ser recolocados en la UE, pero parece que con cargo a la cuota de los 72.000. A cambio de aceptar de vuelta a los migrantes y de sellar la ruta del Egeo Turquía recibe una serie de concesiones: abrir un nuevo capítulo en las negociaciones de acceso a la UE, un compromiso de pago de seis mil millones de euros, y una oferta de exención de visa a sus ciudadanos para viajar a Europa a partir de junio. Con dicho […]

Una idea imprescindible: No hay democracia posible sin Estado de Derecho (¿Y por qué?)

El pasado jueves 25 de febrero cuatro editores de este blog participamos en el último foro de Ideas imprescindibles. Yo me pedí explicar brevemente la idea que da título a este post. La desarrollo ahora con un poco más de extensión. Democracias sin Estado de Derecho ha habido unas cuantas (y las sigue habiendo). Pero para explicar su recurrencia -y su fracaso- quizás sea útil escoger una piedra de toque que nos pueda servir de hilo conductor de la argumentación. Hay muchísimas a nuestra disposición (la producción normativa, los tribunales, la Administración pública, los organismos reguladores…)  pero yo voy a escoger una que creo que es muy ilustrativa para nuestros fines: la justicia penal. Una de las cosas que más llaman la atención cuando uno lee los discursos judiciales de la Atenas clásica por asuntos penales ordinarios (como asesinatos, robos, lesiones, fraudes, cohechos, malversaciones, etc.), es la frecuencia con la que la defensa invoca los méritos cívicos del acusado como argumento para la absolución. Tanto en los discursos de Lisias, Esquines o Demóstenes, el acusado dedica mucho tiempo a glosar su proezas en la guerra, los cargos políticos que ha ostentado, o la cantidad de dinero que ha destinado a […]

¡Ay, Derecho!: Titiriteros en prisión (o de Ozores a Kafka)

El Ayuntamiento de Madrid programa el pasado viernes durante las fiestas de Carnaval una obra de títeres para adultos (no más violenta que cualquier película de Tarantino) y la recomienda en su programación general para menores. Los niños y sus padres esperan ver una cosa y les ofrecen otra muy distinta, con su normal disgusto. Se arma un alboroto y llega la policía. Como durante la representación uno de los títeres ha levantado durante unos instantes una pancarta con la leyenda “Gora Alka-ETA” el asunto termina en la Audiencia Nacional. El Fiscal pide prisión provisional incondicional por enaltecimiento del terrorismo, nada menos, y un juez de la Audiencia Nacional (se supone por eso mismo que con personalidad y experiencia) la concede. Según afirma en su auto (que pueden consultar aquí) se trata de evitar que los titiriteros puedan huir y seguir representado por España su obra de títeres en horario infantil con la connivencia culpable de los Ayuntamientos implicados (no hay otra explicación mejor). Y eso pese a que los malhadados títeres también han sido confiscados y duermen en los almacenes de la policía. Los titiriteros pasan cinco días en la cárcel, hasta que son liberados la tarde de ayer, […]

La Infanta, la “doctrina Botín” y “El poder amordazado” (de Jesús Villegas)

Seguro que todos los ciudadanos de cualquier polis griega amenazada por los bárbaros (o por sus vecinos) se preocupaban por el estado físico y psicológico de sus hoplitas, por su armamento y por su organización. También por la competencia del estratego encargado de dirigirles. Por eso, sorprende enormemente que hoy, cuando lo que está amenazado es nuestro Estado de Derecho, infiltrado de corrupción y amiguismo, sean tan pocos los que se preocupan de su última línea de defensa, esa que si cae conllevará para la mayoría el llanto y el crujir de dientes: la Judicatura. Tras el auto del viernes pasado por el que la Audiencia de Palma de Mallorca decidió enjuiciar a la Infanta Cristina, no han faltado voces destacando la normalidad del proceso y acusando de agoreros a los alegaban que la Infanta nunca sería juzgada. Todavía no han entendido nada. O más bien parece que no quieren entenderlo. Si la Infanta va a ser juzgada, pese al gigantesco esfuerzo por impedirlo realizado por la Fiscalía, la Abogacía del Estado y por el estrato politizado de la Justicia española (representado por el TS y su ·doctrina Botín) va a ser gracias a nuestros humildes hoplitas: el sector profesional […]