Entradas por Jaime Mairata Laviña

El honor frente a la utilización ilegítima de la acción penal

Conforme al principio de ultima ratio como límite al poder punitivo del Estado, constituye un lugar común que el derecho penal debe reducirse a la mínima intervención, como última en la protección de los bienes jurídicos a la que se recurre en los supuestos mas graves, cuando ya no existen otras formas de control menos lesivas. El derecho penal debe intervenir sólo cuando su eficacia disuasiva sea imprescindible en términos de utilidad social general, tras el fracaso de cualquier otro modo de protección. Lamentablemente a mi juicio, se observa un aumento en el intervencionismo penal tanto por por el Estado -¿no había medios de protección más adecuados a través del derecho administrativo sancionador contra las llamadas tarjetas ‘black’?- como por los particulares, que acuden al derecho penal como medio a veces ilegítimo para la solución de sus disputas: la denominada querella catalana, como tipo de  acusación maliciosa, se configura como un ejemplo paradigmático de chantaje procesal dirigido a obtener la satisfacción extraprocesal de quien la ejercita aprovechando el poder disuasorio del proceso penal; o lo que es lo mismo, define la práctica de interposición de una acción criminal con fines espurios y sin demasiado fundamento, que tanto perjudica el honor […]

Rapapolvos judicial al copy/paste

Nuestra sociedad vive inmersa en la cultura del copy/paste; en copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias; en la cultura del plagio, que además de atentar contra los derechos morales y patrimoniales del verdadero autor, convierte el portapapeles del ordenador en el cómplice perfecto para transferir textos y datos desde su sitio de origen al nuestro de destino; algo en principio inocuo para la propiedad intelectual si se acompaña de la cita correspondiente. Las universidades luchan diariamente contra esa práctica con la ayuda de software que permite comprobar los fragmentos de texto copiados: Magister-Compilatio; Docode; Ephorus; Turnitin; PlagScan; Ithenticate; Urkund, son algunos de los programas que junto con otros gratuitos –Copyscape; Plagium; Viper o Antiplagiarist, entre otros- permiten buscar documentos iguales o similares al texto introducido. Ese lado oscuro de la era de la información es objeto de seria y merecida reprimenda en la STS de 06/04/2017 (Sala 1ª, Pleno; ponente: RAFAEL SARAZA), desestimatoria de un recurso de casación que ni concretaba el tipo de infracción ni alguna de las normas que se decían vulneradas, al usar siglas que no permitían su identificación. La Sala, tras constatar serios defectos de técnica casacional que le impedían resolver, comprueba sorprendida […]

La avaricia rompe el saco. Proporcionalidad entre indemnización e incumplimiento

El Tribunal Supremo en Sentencia de la Sala 1ª de 03.06.2016 (Ponente: SANCHO GARGALLO) decreta el carácter abusivo y por tanto la nulidad de una cláusula que fijaba los intereses de demora de un préstamo hipotecario en el 19%, que deja sin efecto y sustituye por el interés remuneratorio pactado, que al no estar aquejado de abusividad sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así, la nulidad del interés de demora -el resultante de la adición de un porcentaje adicional al interés remuneratorio- no origina una reducción conservadora hasta un límite admisible del incremento propio de la cláusula de interés de demora considerada abusiva, sino su eliminación y sustitución por el interés remuneratorio convenido. Con ello extiende a los préstamos hipotecarios la interpretación que ya aplicaba a los préstamos personales destinados al consumo -los concedidos a favor de consumidores, donde lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante-, y declara abusivo todo interés de demora que represente respecto al interés remuneratorio pactado en cada operación un incremento superior de dos puntos porcentuales, haciendo suyo el criterio que con carácter general prevé la LEC […]

Primer retoque legal a la cuenta única garantía arancelaria de la Administración Concursal

Aunque el post se publicó después, cuando escribí “A vueltas con una retribución digna de la Administración Concursal” no se había publicado la ley 40/2015, de 1.10, de régimen jurídico del sector público, por cuya D.F. 5ª modifica la Ley Concursal (LC) y, como no podía ser menos, la regulación del funcionamiento de la cuenta única de garantía arancelaria (CAR) introducida sólo 2 meses antes por la Ley 25/2015,de 28.07 para regular el control de las aportaciones obligatorias de los administradores concursales y la distribución de la cantidad que les correspondería percibir, en su caso, en aquellos concursos -¡tantos, desgraciadamente!- que concluyan por insuficiencia de la masa activa. En una nueva redacción del artículo 34 bis LC, la Ley 25/2015 preveía que la CAR dependería del Ministerio de Justicia y se regiría en su funcionamiento por dicha Ley y por cuantas normas se dictasen en su desarrollo: ya tenemos la primera, y allí donde se decía que los secretarios judiciales de los juzgados con competencia en materia concursal gestionarían la CAR y controlarían sus movimientos, siendo las únicas personas autorizadas para disponer de sus fondos, se dice ahora que será el Ministerio de Justicia el que gestione la CAR en […]

A vueltas con una retribución digna de la Administración Concursal

Que los administradores concursales tienen derecho a una retribución con cargo a la masa activa es algo reconocido desde la entrada en vigor de la Ley Concursal (LC). Se regula tal retribución el R.D. 1860/2004, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, una novedad de nuestro derecho concursal para asegurar un justo equilibrio entre los distintos intereses en juego en un tema extremadamente delicado: evitar retribuciones desproporcionadas y contar a la vez con profesionales cualificados de los que en gran medida dependerá el buen desenvolvimiento del concurso. El arancel se configura como un mecanismo de incentivos que fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la administración concursal, incorporando un principio de eficiencia que relaciona la remuneración de la administración concursal con la calidad y los resultados de su trabajo, y permite calcular la retribución aplicando determinados porcentajes decrecientes a las masas activa y pasiva, que se incrementarían en un 5 % por cada uno de los parámetros derivados de la previsible complejidad del concurso como son: la discrepancia mayor del 25 % entre el valor del activo o el importe del pasivo declarados por el deudor y los definitivamente aprobados; existencias en […]

Medinyà y el deseado adelgazamiento del sector público local

Es lugar común que la multiplicación arbitraria de organismos públicos provoca una situación de  despilfarro y de desmesura organizativa que hay que corregir. Según el registro de entidades locales Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en España existen 8.122 Ayuntamientos, de los cuales sólo 145 cuentan con más de 50.000 habitantes, 93 si se excluyen las capitales de provincia (1,15 % del total); 4.874 (60 %) tienen menos de 1.000 habitantes y, de estos, 1.040 (13 %) tienen menos de 100 y 3.787 (47 %) no llegan a 500. Lo municipios con menos de 5.000 vecinos representan solo el 13% de la población, lo que significa que el 87% de la misma se concentra en núcleos urbanos. Con ese número, España es el tercer país de la Unión Europea en entes locales, sólo por detrás de Francia, con 36.682, y Alemania, con unos 14.000.  Algunos países europeos han promovido reformas para reducir sus municipios: según un informe del Consejo de Europa, hasta Grecia ha pasado de tener 1.034 ayuntamientos a 325; Islandia, de 7.200 a 76; Letonia, de 500 a 118; y Dinamarca, de 271 a 98. En Italia el Gobierno aprobó en el año 2011 la supresión de 36 […]

Más reformas concursales en la Ley de Jurisdicción Voluntaria

El BOE de 3.07.2015 publica la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), con 133 páginas y un calendario de entrada en vigor que exige una hoja de cálculo: la ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación (23.07.2015) excepto para las particularidades contempladas en la misma. La ley se articula en un título preliminar con disposiciones generales y nueve títulos más sobre normas comunes de tramitación, personas, familia, sucesiones, obligaciones, derechos reales, subastas voluntarias, materia mercantil y conciliación; seis disposiciones adicionales, cinco transitorias, una derogatoria y veintiuna finales que modifican, entre otros, el Código civil, el de Comercio, la LEC, la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, la del Notariado, la Hipotecaria y la de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión (LHM); y como no podía ser menos, afecta en determinados aspectos a la legislación concursal en el ámbito de las subastas, de la conciliación, del matrimonio, de la venta extrajudicial contemplada en la LHM y de los viajes combinados. En el ámbito de las subastas voluntarias y de las notariales, el título VII LJV regula las primeras, aquellas que fuera de un procedimiento de apremio deben celebrarse en […]

El padre de la novia y nuestro cambiante derecho concursal

Aún sin terminar de digerir las novedades de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que comenté en el post Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas, me encuentro publicada la ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que pretende extender las bases utilizadas para regulación de los convenidos preconcursales en la ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, al convenio concursal propiamente dicho, todo ello en aras a la continuidad de las empresas viables y previa corrección, en lo necesario, del valor económico verdadero subyacente en las garantías reales. Cuando en 1950 Vincente Minnelli dirigió “El padre de la novia· (Father of the Bride) con Spencer Tracy y Elizabeth Taylor como actores principales, de haberse promulgado en España la Ley Concursal y las reformas que ahora comentamos, las mismas hubieran podido completar el ya amplio elenco de problemas de un padre, fiscal por más señas, que se enfrenta a uno de los momentos más temidos de su vida: la boda de su hija. Y sin duda se habría visto […]

Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas

Hace unas semanas, el director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales anunciaba la creación de un grupo de expertos para estudiar cómo simplificar, racionalizar y ordenar el ordenamiento jurídico con el objetivo de hacerlo más eficaz y evitar un exceso que pone en juego la seguridad jurídica, porque el enorme volumen legislativo existente se ha hecho inmanejable para los ciudadanos y para los propios juristas. Unos días después, en el BOE del 28.04.2015 aparece publicada la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que tras poner de relieve la importancia de la pyme -pequeña o mediana empresa de acuerdo con la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, incluyendo a las personas físicas que ejercen actividades económicas de acuerdo con el Estatuto del trabajo autónomo- sobre el bienestar y la estabilidad social y económica del país y su contribución al crecimiento de la renta nacional, al consumo y a la generación de empleo, y persigue corregir los efectos perversos de la bancarización -excesiva dependencia de dichas empresas respecto a la financiación bancaria- en general y particularmente en la última crisis, mediante la búsqueda de canales de financiación diferentes que permitan aportar recursos de forma eficiente desde […]

Legalización de libros obligatorios versus confidencialidad: el triunfo cautelar de la seguridad jurídica

La legalización de los libros obligatorios y una adecuada publicidad registral contribuyen a dotar de mayor seguridad jurídica al tráfico mercantil, siempre que cuenten garantías suficientes para imposibilitar los efectos perjudiciales que podrían producirse de no tener en cuenta la necesaria protección de informaciones sensibles, pues en otro caso se desencadenaría el efecto opuesto, vulnerándose la seguridad jurídica y causando un perjuicio de imposible cuantificación tanto a los sujetos particulares como al propio sistema empresarial y mercantil español. Así lo afirma la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que por Auto de 27.04.2015 ha concedido la medida cautelar interesada por la asociación Emisores Españoles, una plataforma sin ánimo de lucro constituida por empresas cotizadas españolas para velar por los intereses de las entidades con valores negociados en mercados nacionales, entre cuyos principales objetivos se encuentra el fomentar medidas que refuercen la seguridad jurídica en todo lo relacionado con la emisión de valores cotizados y participar en el desarrollo de un mejor marco legal tanto en el ámbito nacional como europeo, decretando la suspensión de la aplicación de la a mi juicio insólita Instrucción de la Dirección General de Registros y Notariado […]

Obstaculización de la ejecución, decomiso e insolvencia punible en la Ley Orgánica 1/2015

Ya he resaltado en un comentario anterior que la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, opta por penalizar cualquier infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que genere una disminución del patrimonio del deudor u oculte la situación económica real del mismo o de su actividad empresarial. Y en el capítulo de insolvencias punibles, además de este delito propiamente dicho regula, los de obstaculización o frustración de la ejecución; y relacionadas con éstos, acomete una revisión técnica de la regulación del decomiso. Los delitos de obstaculización o frustración de la ejecución incluyen, además del alzamiento de bienes, dos nuevas figuras delictivas para la tutela penal de los procedimientos de ejecución y, a la vez, del crédito: la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución; y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad. Además, en relación con los delitos de insolvencia punible -entre otros- la ley extiende a los mismos los efectos del llamado decomiso ampliado, introducido en nuestro derecho por la L.O. 5/2010 para los delitos de terrorismo […]

Calificación del concurso e insolvencia punible: reflexiones sobre la LO 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal

Todo gestor de intereses ajenos, y no solamente los administradores de sociedades de capital, está sometido a un deber de lealtad y, como derivación del mismo, tiene que abstenerse de aprovechar, para sí o para personas vinculadas, las oportunidades de negocio de la sociedad administrada. Así lo dispone el art. 228 de la Ley de Sociedades de capital (LSC) y con mayor tipificación la Ley 31/2014, por la que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, donde se regulan incluso los procedimientos a seguir en caso de conflicto de intereses, con la finalidad todo ello de mejorar la seguridad y la confianza de la actuación empresarial y, con ello, la tutela del crédito. Su infracción puede originar una responsabilidad societaria por daños (arts. 236 ss y 367 LSC); una responsabilidad concursal específica en su caso, con la posibilidad de calificación del concurso como culpable (arts. 162 ss Ley Concursal: LC), además de una eventual responsabilidad, también concursal (art. 172 bis LC) que obligue al infractor a cubrir de forma total o parcial el déficit resultante del concurso, como ampliación de la garantía patrimonial de los acreedores; y una responsabilidad penal por un delito societario de administración desleal […]

Novedades tributarias en materia concursal introducidas por el RDL 1/2015: más de lo mismo….

A pesar de la poda de privilegios de la Hacienda Pública y la Seguridad Social en el ámbito concursal, siempre he considerado que el interés público no requiere hoy en día una tutela semejante, y de ahí que haya propugnado y propugne su desaparición. Un estudio reciente del Consejo General de Economistas (“Análisis de la Pyme en la reforma concursal y la incidencia del crédito público”) pone de manifiesto que la empresa tipo concursada en España es una micropyme con una plantilla de entre 1 a 9 trabajadores y un volumen de negocio inferior a 2 MM €. Las micropymes en España, que representan casi un 60% de los concursos de acreedores, suponen el 95,7 % de todas las empresas, 3.6 puntos por encima de la estimación disponible para el conjunto de la UE en 2012 (92,1%). Mediante un estudio muestral por volumen de concursos, se observa cómo el crédito público -AEAT y Seguridad Social- se concentra especialmente en empresas de menos de 5 MM de pasivo, donde supone un 20% de los créditos. A medida que va creciendo el pasivo el porcentaje del crédito público disminuye: así, para una empresa con un pasivo entre 5 y 10 MM baja […]