Cumplimiento normativo: estado de la cuestión

¿Cuando toma relevancia el cumplimiento de la ley? Inicialmente la ley divina y la ley humana caminaban de la mano y el cumplimiento era propio de la divinidad o del príncipe. Pero el desarrollo segrega la ley divina y la ley humana quedando en el príncipe el poder terrenal. El siguiente paso fue la división de poderes. Es entonces cuando el cumplimiento de la norma adquiere carta de naturaleza. La división de poderes concibe el cumplimiento normativo bajo el principio rogatorio, ex post, con una importante carga de solemnidad. El cumplimiento se asigna a un gran órgano, la administración de justicia.

Pero este modelo ex post queda superado en la sociedad contemporánea. Así, hay sectores que no pueden esperar a que el poder judicial dictamine. De ahí que existan mecanismos de detección previa como los inspectores tributarios, de trabajo o las auditorías.

Por otra parte, existen una serie de factores de gran actualidad que han fomentado el cumplimento normativo tales como:

(i) La complejidad de la sociedad actual que ha generado nuevas ramas del derecho y la consecuente multiplicación exponencial del derecho positivo.

(ii) La jurisprudencia que ha llenado vacíos como en el emblemático caso de los laboratorios Abbot en E.E.U.U. En este caso, la Federal Drug Administration (autoridad farmacéutica de los EEUU) sancionó gravemente a la sociedad por ignorar repetidamente las alertas de incumplimiento de los procedimientos de estándares de calidad. Las multas, el inventario retirado y los efectos reputacionales generaron una enorme pérdida a Abbot. Los accionistas demandaron al consejo de administración por no disponer de procedimientos eficaces que alerten del incumplimiento de los estándares de calidad y los tribunales aceptaron ese petitum.

(iii) La inversión institucional es otro factor. Así, CALPERS, (California Public Employees Retirement System), un gran fondo de pensiones, en su día publicó que el fondo tiene como política la existencia de un sólido departamento de cumplimiento normativo en las sociedades en las que invierten sumas importantes.

La función del cumplimiento normativo moderno tiene un primer precedente en la Comisión Packard en 1985. Esta fue una comisión creada como respuesta a los escándalos en la contratación de material de defensa en los EEUU. La Comisión crea una función de auto policía ex ante. En Europa El Comité de Supervisión Bancario de Basilea en 2003 ya aludía a la función de cumplimiento en entidades de crédito haciendo referencia a las materias más necesitadas: normas de conducta, conflictos de interés, prevención de blanqueo o privacidad.

Paralelamente, en 1989 se constituyó la organización internacional Grupo de Acción Financiera o GAFI a requerimiento del G7. En respuesta a esta iniciativa, España aprobó en 1993 la primera Ley de Prevención de Blanqueo de Capitales. Esta norma, sucedida por la Ley 10/2010 obliga a determinados sujetos a realizar tareas policiacas propias del estado. En cierto modo, es una concesión administrativa negativa ex lege.

Por otra parte, en su día, la Agenda de Lisboa, sucedida por la iniciativa Europa 2020, establecióía el denominado Plan de Acción de Servicios Financieros con 42 medidas de reforma de los mercados financieros. Pues bien, una de las principales medidas fue la MiFID I. Con MiFID I se crea la función de cumplimiento normativo junto con la de riesgos y de auditoría interna dentro de las entidades prestadoras de servicios de inversión. Recuérdese también que la MiFID I impone una serie de obligaciones a las entidades, como: obligación de mantenimiento de unos registros mínimos, obligaciones de segregación de activos propios y de clientes, obligaciones de adopción de medidas que garanticen la continuidad de la empresa, obligaciones de preservar y recuperar en caso de desastres. Anticipándose a situaciones de crisis los prestadores de servicios de inversión están obligados a tener una estructura de negocio que posibilite el traspaso de los activos de clientes a otras entidades para que ese tercero pueda continuar la prestación de los servicios sin mayor incidentes. Otra obligación relevante es la obligación de evaluación de terceros proveedores de actividades críticas antes de delegar ellos y la supervisión continuada.

Además, y como se ha escrito en este blog, las reformas del Código Penal de 2010 y 2015 rompen en principio de societas delinquere non potest siendo el eximente de responsabilidad criminal: la existencia de si cuenta con políticas y procedimientos para evitar la comisión del delito.

Finalmente, es oportuno mencionar las recientes normas sobre resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión bajo el principio bail in, pérdidas sufragadas internamente, y no bail out pérdidas sufragadas por los contribuyentes. En este sentido, recientemente la autoridad de los Estados Unidos de América rechazó los planes de resolución ordenada o living wills presentados por las mayores entidades de ese país y obligando a su reconsideración.

De esta forma, hemos pasado de un principio reactivo a un principio proactivo en el cumplimiento. Y ello genera interesantes consideraciones, una primera es el alcance del fenómeno. Y para ello un ejemplo práctico: si la Corona Española hubiera tenido un pequeño departamento de cumplimiento normativo, seguramente el caso Noos no tendría las proporciones que tiene hoy.

Por otra parte, el cumplimiento normativo está para quedarse en las grandes organizaciones occidentales. El caso VW ha generado pérdidas de todo tipo y un coste de gestión legal enorme y todavía por determinarse. Las sanciones no compensan la infracción. Según se comentó en su día, el caso Enron fue posible por la complejidad legal y la multitud de jurisdicciones involucradas. La ley Sarbanes Oxley, reacción, entre otros a Enron, fue criticada por el coste de su aplicación. Efectivamente, el cumplimiento normativo tiene un coste. Un coste que se traslada a precio y, en definitiva, al consumidor. Creemos que la prevención no pasa solo por cumplimiento normativo. Pasa, entre otros, por la fórmula menos es más, por menos y mejor derecho, por better regulation cuyos principios son: necesidad, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, accesibilidad, simplicidad y eficiencia.

En ciertas multinacionales, el cumplimiento normativo está difuminando el principio de presunción de la buena fe. El cumplimiento normativo parece no tener límites y es necesario fijar fronteras. ¿Y donde deben fijarse esas fronteras? Pues deben de estar en las actividades que generen mayor riesgo legal. En este sentido, la reforma del Código Penal antedicha es desproporcionada puede ser utilizada como arma arrojadiza en conflictos laborales u otros que nada tengan que ver con conductas penales.

El cumplimento dentro de las organizaciones nace con un conflicto latente: la organización selecciona y remunera al responsable de cumplimiento. Y en un momento dado las prioridades societarias estarán en conflicto con la visión del responsable de cumplimiento. Se dice que la asesoría jurídica es de parte y defenderá el negocio, mientras que cumplimiento normativo defenderá a la compañía.

Los partidos políticos, como se ha visto, son muy susceptibles de anidar corrupción y de institucionalizar el incumplimiento. Pues bien, ¿deberían tener una función de cumplimiento normativo? El responsable de cumplimiento normativo debe ser un insider más o un externo, independiente y rotatorio?

El cumplimiento normativo llega a sociedades con sistemas sociales y jurídicos muy diferentes al occidental. ¿Es un factor más en el denominado conflicto de civilizaciones?

Reproducción del comunicado de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial en relación con las declaraciones de su Presidente sobre nombramientos judiciales

EL PRESIDENTE DEL CGPJ  y del TS compareció el viernes en la Comision de Justicia del Congreso donde interpelado sobre los nombramientos judiciales manifestó  que se habían hecho 111 nombramientos discrecionales de los cuales  habian sido cuestionados apenas  tres. Asimismo manifestó que “comparado  con otros Consejos vamos francamente bien “ . Respecto a la mínima presencia de mujeres en los altos puestos judiciales manifestó que las mujeres entraron mas tarde en la magistratura y que no se nombra a personas de 30 0 35 años, a lo que se une el hecho de que en ocasiones ninguna Magistrada se presenta a los concursos.

Ante estas manifestaciones que no se corresponden con la realidad  el Observatorio de nombramientos judiciales desea puntualizar :

-El  Observatorio de nombramientos judiciales ha examinado un total de 21.Los informes han sido publicados en la extranet y la mayor parte han tenido gran repercusión pública.

-Si el Sr Lesmes se refiere a que los nombramientos tienen escaso cuestionamiento interno ( dentro del Consejo ) tiene razón : solo ha habido votos particulares en dos o tres casos. Pero esto es algo que revela la grave patologia  que padece el sistema. El sistema  exige un reparto cuantitativo de los cargos como hemos denunciado en nuestros informes.

-El Sr Lesmes no puede referirse desde luego a la ausencia de contestación interna dentro de la Carrera, pues en una reciente encuesta realizada por el propio Consejo y contestada por 1258 jueces en activo   solo el 6 % de los jueces opinaban que los nombramientos respondían a criterios de merito y capacidad, con un significativo 11% que prefiere no contestar.

¿ Cree usted que en los nombramientos que realiza el CGPJ prevalecen los criterios de merito y capacidad?

Si 6%,NO 67% No sabe 16% y prefiere no contestar 11%.

-NO solo han sido cuestionados en los medios el nombramiento de la presidencia del TSJ de Murcia  ( que ha sido anulado por el TS),  la presidencia de la Sala de lo contencioso del TS ,o la presidencia del TSJ de Cataluña sino tambien la  presidencia del TSJ de Aragón  ( caso idéntico al anulado por el TS ),la presidencia de la AP de Albacete, la presidencia de la AN, la reciente de la AP de Barcelona,  o la presidencia de la AP de Valencia que motivó un comunicado de  varias asociaciones criticando duramente el nombramiento.

– En lo relativo a la presencia de mujeres en los altos cargos judiciales  el Presidente demostró en su comparecencia desconocer el último informe de estructura judicial de la carrera elaborado por el propio Consejo, según el cual en la franja de edad de 41 a 50 años las mujeres constituyen el 61 % y en la de 51 a 60 el 44,2 %. Luego no es la edad de las mujeres la que impide que accedan a los altos cargos.

-Tampoco lo es la falta de solicitudes, pues los informes nos han permitido constatar que las solicitantes mujeres también son preteridas de los cargos cuando presentan objetivamente más méritos que los hombres. Asi ocurrió en la AP de Vizcaya, o en la de Valencia  ( una de las aspirantes había sido condecorada por su desempeño jurisdiccional  frente  la escasa actividad jurisdiccional acreditada por el nombrado). También ha habido candidatas mujeres con méritos en los recientes nombramientos de TSJ de Castilla y Leon  y Castilla la Mancha  lo que no ha impedido el nombramiento de los presidentes  salientes para un tercer mandato . Y mujer es la  solicitante que ha obtenido el amparo del TS en la presidencia del TSJ de Murcia.

-Por último queremos reprochar la autocomplacencia del presidente en esta materia tan sensible.  Si considera que el Consejo lo esta haciendo” francamente bien “,  a pesar de la evidencia de los datos, los Jueces, que no le hemos elegido, tenemos un grave problema pues se seguirán produciendo nombramientos por razones de proximidad ideológica, o amistad, cercanía o confianza sin atender a criterios objetivos de mérito y capacidad como exige la ley.

Infraestructuras públicas y derechos fundamentales

Que es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales resulta ser un mandato recogido en el artículo 118 de la Constitución. Este imponderable se integra, necesariamente, en el derecho a obtener una tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Carta Magna). Ese principio tiene su reflejo, como no podía ser de otra manera, en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en concreto en sus artículos 17 y 18: las sentencias se ejecutarán en sus propios términos y todos están obligados a prestar su colaboración para ejecutar lo resuelto. Y cuando la sentencia se ha dictado en la jurisdicción contencioso-administrativa y atañe a una Administración pública, es el artículo 105 de la Ley reguladora de esa jurisdicción el que reitera a modo de mantra la máxima referida:  no puede suspenderse el cumplimiento de una sentencia firme.

Lo anterior resulta tan obvio que no es preciso ser avezado jurista para comprender, como haría un lego en Derecho, que si en un país no se cumplen las sentencias judiciales, la Justicia es ilusoria y sencillamente no existe. Y si, pongamos por caso, en un ejercicio de imaginación, la sentencia que no se cumple es firme, ha sido dictada por el Tribunal Supremo del país,afecta a miles de ciudadanos, declara nada menos que se están lesionando los derechos fundamentales de esos ciudadanos y ordena que cese la lesión, y la sentencia en cuestión lleva más de 7 años sin cumplirse, ni un jurista ni un profano en leyes daría crédito. Pero quien suscribe no ha necesitado hacer un ejercicio de imaginación, sino tan sólo haber tenido el honor de ser el letrado que obtuvo la sentencia.

Ciudad Santo Domingo era, hasta la ampliación del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, una urbanización donde residían miles de personas, ajena a afecciones y servidumbres acústicas. Es decir, no existía –ni existe- norma que les obligue a soportar el ruido. En vía de hecho, a partir de la ampliación del aeropuerto, el diseño de las maniobras de aproximación de aeronaves cuando el aeropuerto opera en configuración sur hizo que los aviones sobrevolaran la urbanización a bajísima altura, exponiendo a los residentes a una contaminación acústica insoportable, tanto por la frecuencia de los sobrevuelos, el número de los mismos y el nivel de ruido que generan. En una urbanización, reitero, libre de afecciones y servidumbres acústicas.

El Tribunal Supremo, de España me refiero, mediante sentencia de 13 de octubre de 2008, estima el recurso de los residentes, declara que su derecho fundamental a la intimidad domiciliaria se está vulnerando, y ordena que cese la causa de la lesión. A partir de ese momento, no pretendo ser exhaustivo, los hitos procesales son los siguientes:

  • El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), instancia llamada a ejecutar la sentencia, dicta auto de ejecución el 3 de noviembre de 2009 y acuerda “con carácter inmediato, que se proceda a la reducción en un 50% sobre la cifra actual del total de los vuelos sobre la citada urbanización…”.
  • El Tribunal Supremo (TS) en sentencia de 15 de abril de 2011 revoca el anterior auto y estima que con dicho auto su sentencia de 13 de octubre de 2008 no ha sido ejecutada y resuelve que “por la Sala de instancia se ha de proseguir el incidente de ejecución y que ha de ordenar a la Administración que de inmediato, con fijación de plazo para ello, dé cuenta de la situación actual y justifique haber tomado todas las medidas necesarias para que cese la causa de la lesión del derecho fundamental apreciada en la sentencia de 13 de octubre de 2008”.
  • El TSJM dicta nuevo auto, ya en el segundo intento de ejecución, en fecha 30 de noviembre de 2011 y declara “ debidamente ejecutada la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008”.
  • El TS en sentencia de 7 de octubre de 2013 revoca el anterior auto y declara“que dicha sentencia no ha sido ejecutada”(en clara alusión a la propia de 13 de octubre de 2008, que declaró la lesión de derechos fundamentales) y que “por la Sala de instancia se ha de seguir el incidente de ejecución …”.Esta sentencia del Alto Tribunal contiene menciones que difícilmente pueden eludirse: “De ahí que estemos de acuerdo con el Ministerio fiscal y nos parezca insuficiente el examen que los autos han hecho de este material probatorio pues ofrece serios indicios de que, en contra de los sostenido por la Administración y por AENA y ha sido aceptado por la Sala de instancia, no sólo no ha habido una mejoría respecto de mala situación acústica constatada por la sentencia a ejecutar sino, incluso, un empeoramiento que, además, no se circunscribiría al año 2010 sino que ya se habría producido antes, en el año 2009, y continuaría después, durante los meses de 2011 de los que hay datos”.
  • Se inicia el tercer intento de ejecución y el TSJM dicta auto el 2 de diciembre de 2014 en el que resuelve: “Declarar no ejecutada la sentencia (en referencia a la del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008) y acuerda “como medida de ejecución de la misma una reducción del número de sobrevuelos de la urbanización Ciudad Santo Domingo del 30%, calculado sobre el número de sobrevuelos existente en 2004 …”.
  • Como era de esperar, los obligados a cumplir la sentencia, AENA, ENAIRE y el Ministerio de Fomento, recurren en casación y solicitan la suspensión de las medidas acordadas por el TSJM, el cual accede a dicha suspensión. Cuestión sumamente controvertida, puesto que el TSJM busca argumentos para apoyar su decisión en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para constatar que, en sede casacional, la Ley guarda silencio sobre si el recurso de casación contra autos de ejecución tiene efectos suspensivos. Y a juicio de quien suscribe yerra, puesto que en sede de ejecución el supuesto silencio ha sido despejado: no puede suspenderse el cumplimiento de una sentencia firme (artículo 105). Pero el calado de la decisión –llevada al TS por los residentes- resulta ser enorme. En efecto, de no ser corregido este criterio por el TS, nunca una sentencia firme se ejecutaría, con tal de que la Administración hiciera uso del recurso contra autos dictados en ejecución de sentencias firmes, que se verían suspendidos por mor del recurso. Tan simple y tan grave.

Lo anterior no es más que un leve y apresurado retazo de lo ocurrido en este asunto durante los últimos 7 años. Ciertamente, a los intentos fallidos de que se cumpla la examinada sentencia del TS, se añade que residentes afectados consiguen la incoación de causa penal interponiendo querella contra los responsables del cumplimiento por presunta desobediencia y presunto delito medioambiental.

Pero lo que en realidad motiva este artículo es la sorpresa de que, al tiempo de escribirlo, se alcen voces desgarradas desde poderosas instancias empresariales y mediáticas, cuando el TS está en ciernes de tomar su decisión, que ponderan los intereses económicos que supone la infraestructura aeroportuaria, avisando de terribles efectos, ciertamente infundados, y aparcan para mejor ocasión la restitución de sus derechos fundamentales a los ciudadanos. Sorprende sobremanera que se hable del cierre de una de las 4 pistas del aeropuerto, cuando la lesión solo la producen las maniobras de aproximación, cuando notables aeropuertos europeos operan con la mitad de pistas y absorben más operaciones (algo pasa con la gestión) y cuando, en fin, los afectados observan que recientemente se cierra la pista 18R, causante de la lesión, durante largo periodo para realizar obras de mantenimiento sin mayores consecuencias.

Llega la hora de decidir entre si deben prevalecer consideraciones operativas sobre derechos fundamentales. Y algunos parecen ponderar las primeras a costa de los segundos. Si no habláramos de la lesión del difuso derecho fundamental a la intimidad domiciliaria sino, por ejemplo, del derecho fundamental a la integridad física, nadie osaría hacerlo. Pero no se olvide: en la Constitución no hay derechos fundamentales de primera y de segunda. No hay derechos fundamentales inviolables y otros susceptibles de vulneración. La primacía de circunstancias materiales sobre derechos fundamentales abriría una espita de consecuencias incalculables.Pero el TS, sin duda, estará como de costumbre a la altura de las circunstancias. A pesar de las voces que se alzan en estos momentos.

Los siete expertos

Uno de los mandatos del programa del partido actualmente gobernante era, literalmente, “reformar el sistema de elección de los vocales del Consejo General del Poder Judicial, para que, conforme a la Constitución, doce de sus veinte miembros sean elegidos de entre y por jueces y magistrados de todas las categorías” (medida nº 11 del apartado “justicia ágil y previsible” -punto 5.2 de “Una Democracia Ejemplar”-). De hecho, el entonces Ministro de Justicia, Alberto Ruiz Gallardón, tras formarse la Comisión Parlamentaria de Justicia en el Congreso, confirmó en febrero de 2012 esto mismo, que iba a devolver a los jueces la elección de sus doce vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), o sea, el sistema originario de 1980.

La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial, asociación formada por juristas de toda clase dedicada a promover la despolitización de la Justicia, viene propugnando desde su creación que la composición de dicho Consejo no dependa enteramente de las formaciones políticas. Antes bien, propone el retorno al mencionado modelo mixto instaurado en el año 1980, cuando la elección de sus miembros estaba repartida entre los grupos parlamentarios y los propios jueces. Se buscaba así, un equilibrio institucional alejado tanto de la politización del corporativismo, Escila y Caribis que amenazaban ambos con causar el naufragio del Poder Judicial.

Parecía que el Gobierno, espoleado por la corrupción política, compartía con la Plataforma la aguda preocupación por el sistema parlamentario de designación de los vocales del CGPJ, dadas las gravísimas patologías que estaba arrojando sobre la maltrecha independencia del Poder Judicial.

Diríase que el partido mayoritario se aprestaba a cumplir sus promesas electorales cuando el 2 de marzo de 2012, el Consejo de Ministros del entonces recién estrenado Gobierno aprobó un Acuerdo por el que se creó una Comisión Institucional para la elaboración de una propuesta de texto articulado de Ley Orgánica del Poder Judicial y de Ley de Demarcación y de Planta Judicial (resolución de publicación de 8 de marzo de 2012, documento BOE-A-2012-3569)

En dicho Acuerdo se fijó la composición de dicha Comisión, que pasó así a estar formada por los siguientes expertos:

1.- Luis María Díez-Picazo Giménez, Magistrado del Tribunal Supremo.

 2.- Antonio Dorado Picón, Secretario Judicial y Vocal del Consejo General del Poder Judicial.

 3.- Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros, Decano del Colegio de Procuradores.

 4.- Juan Damián Moreno, Catedrático de Derecho Procesal.

 5.- Carlos Lesmes Serrano, Magistrado del Tribunal Supremo.

 6.- Marta Silva de Lapuerta, Abogada General del Estado.

 7.- Joaquín María Vives de la Cortada Ferrer-Calbetó, Abogado.

Es comprensible que este grupo de expertos institucionales, nombrado por el Gobierno para acometer la reforma de una Ley de tanta trascendencia como la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), tuviese ya un criterio fundado sobre la  encomienda que se sometía a su consideración. Obviamente, se esperaba que aconsejasen la recuperación del sistema mixto de gobierno judicial. Dichos juristas ostentaban muy buen curriculum y procedían de las más diversas ramas de la profesión jurídica. El encargado de coordinarlo como Secretario de Estado de Justicia era el magistrado Fernando Román, jefe de los servicios técnicos del Tribunal Supremo durante ocho años y especialista en la jurisdicción contencioso-administrativa.

El trabajo, asimismo, era ambicioso ya que, entre otras cosas, se enfrentaban a la tarea de proponer una modificación de la LOPJ para acometer una de las reformas más importantes del entramado de nuestro Estado de Derecho. Por ello, a pesar de que el cargo no era retribuido, todo el mundo entiende que era un prestigio servir al Gobierno en la redacción de un texto tan importante para nuestro país.

Cumpliendo con su mandato, dicho grupo de expertos presentó un primer informe atribuyendo la designación de los doce vocales judiciales directamente a los jueces y magistrados, según el espíritu y letra del art. 122 de la Constitución Española.

Ello no obstante, hubo un cambio de criterio en el Gobierno y, en contra de lo prometido, el entonces Ministro de Justicia pidió a este grupo de expertos que elaborara otro texto siguiendo justo la orientación opuesta, es decir, manteniendo la designación de todos los vocales del CGPJ en el Parlamento. Y, en efecto, su nuevo dictamen acogió las nuevas directivas ministeriales. Peor aún, la posterior reforma de la LOPJ introdujo modificaciones muy relevantes en la estructura, competencias y funcionamiento del órgano de gobierno de los jueces, con el disfuncional resultado que actualmente todos conocemos. No es el momento de detallarlas ahora. Muchos jueces se sintieron engañados, hasta tal punto que promovieron unas “elecciones alternativas”, sin valor legal pero de profunda carga simbólica, donde se eligieron por y entre todos los jueces, a doce vocales en la sombra. Participaron un millar de compañeros togados. Un éxito inaudito.

Sea como fuere, cuesta trabajo entender que un experto tenga dos criterios contrapuestos sobre una misma materia, cuanto más en este caso, ya que estamos ante una cuestión muy relevante desde el punto de vista jurídico y doctrinal, sobre la que se han escrito ríos de tinta. Pero más difícil es entender que siete personas de procedencias y formaciones jurídicas tan diversas, se pusieran de acuerdo en tener dos criterios diferentes sobre la misma cuestión en tan corto lapso temporal. Por otro lado, llamó la atención que precisamente la mudanza de su opinión fuera pareja a la del Gobierno. No es de extrañar, pues, que algunos tuvieran la impresión de que actuaron al dictado del patrón político. Y ello pese a que eran juristas de prestigio, que nada pedían a cambio de su desinteresada labor, y cuya imagen estaba en juego.

Con todo, y por incomprensible que se nos antoje, mutaron su dictamen. ¿Por qué? Lo ignoramos, doctores tiene la Iglesia.

¿Qué fue de ellos? No está de más repasar el curso de sus posteriores trayectorias para comprobar si su prestigio resultó dañado o, al contrario, permaneció incólume. Repasemos la lista de los ¿siete? sabios:

1.- Luis María Díez-Picazo Giménez.

Tras su paso por la Comisión, ha sido designado Presidente de la Sala III del Tribunal Supremo por acuerdo de la Comisión permanente de 22 de Julio de 2015, con el voto favorable de todos los vocales de tendencia conservadora más el vocal propuesto por CIU.

Su nombramiento se produjo en julio de 2015, después de que el candidato para el puesto y Presidente de la Sala, José Manuel Sieira, durante los últimos cinco años con excelente balance de gestión, denunciara en su comparecencia intrigas palaciegas.

Este nombramiento mereció un dictamen muy desfavorable del Observatorio de la Plataforma, ya que se eligió al candidato que lleva únicamente siete años en la Carrera judicial y que carecía de experiencia en órganos de gestión y gubernativa, frente a los cuarenta y tres años de ejercicio profesional y experiencia de gobierno del anterior Presidente.

2.- Antonio Dorado Picón.

Tras su paso por la Comisión, ha sido nombrado Secretario General de la Administración de Justicia por el ministro Rafael Catalá, el 10 de Octubre de 2014.

3.- Antonio Álvarez-Buylla Ballesteros.

Tras su paso por la Comisión, fue nombrado suplente por el Partido Popular en la lista de candidatos a vocal del CGPJ correspondiente al Senado, en el año 2014.

Inicialmente le tocaba entrar en el CGPJ tras la renuncia de la vocal Mercé Pigem después de que se publicaran unas informaciones en las que se aseguraba que ella y su hermana habían sido sorprendidas el pasado mes de noviembre en la frontera de Andorra introduciendo dinero en efectivo en España que pasaba el límite legal.

Pero resulta que estuvo imputado por un Juzgado de Madrid por un supuesto delito de falsedad en documento público en grado de tentativa (alterar el estatuto del Colegio de Procuradores de Madrid). Y aunque la causa se sobreseyó un dia antes de la  renuncia, renunció al cargo por motivos personales el 16 de Enero de 2015.

4.- Juan Damián Moreno.

Tras su paso por la Comisión, fue nombrado por Ruiz Gallardón el 2 de diciembre de 2013 para cubrir una de las tres vacantes que corresponden a España para formar parte como juez «ad hoc» en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

Los jueces ad hoc actúan en los casos de ausencia o imposibilidad de intervención del juez español designado para este organismo internacional; su nombre se une a los dos jueces ad hoc ya designados por el Consejo de Ministros  19 de julio anterior.

5.- Carlos Lesmes Serrano.

Tras su paso por la Comisión, fue nombrado Presidente del CGPJ y del TS por el CGPJ en su sesión constitutiva el 9 de Diciembre de 2013.

Su nombramiento fue anunciado por los medios de comunicación tras un pacto entre el Presidente del Gobierno y el de la oposición, y fue recurrido por la formación política UpyD y por la asociación judicial Francisco de Vitoria ante la Sala III del Tribunal Supremo, pero el recurso fue desestimado en STS de 16 de diciembre de 2014.

6.- Marta Silva de Lapuerta.

Su caso es un poco distinto. Única mujer entre los expertos, fue nombrada Abogada General del Estado en enero de 2012, dos meses antes de entrar en la Comisión con 42 años de edad.

7.- Joaquín María Vives de la Cortada Ferrer-Calbetó.

Tras su paso por la Comisión, ha sido nombrado Secretario General del CGPJ, en abril de 2015.

Quien salió peor parado fue Fernando Román, Secretario de Justicia y coordinador de esta Comisión. El mismo presentó su candidatura para cubrir la plaza de magistrado  especialista de la sala III  del TS, resuelta por acuerdo de la Comisión permanente de 28 de enero, pero su candidatura no pudo prosperar (le une una relación personal de Carlos Lesmes, que por ello anunció su intención de abstenerse en la votación). Lo cierto es que se requerían 15 años de actividad jurisdiccional para entrar en el Tribunal Supremo, pero Fernando Román solo tenía ocho años, descontada su actividad politica y la actividad prestada en órganos técnicos, lo cual fue aireado por la vocal Nuria Diaz Abad, que pidió un informe al respecto.

Todos ellos, además y en cualquier caso, fueron condecorados con la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort otorgada a título individual por Real Decreto 498/2013, de 21 de junio, en atención a “los méritos y circunstancias que concurren en los miembros de la Comisión”.

Terminado nuestro repaso, dejamos al lector que extraiga sus propias conclusiones. Eso sí, le ayudamos a reflexionar con estos memorables versos de nuestro Jorge Manrique:

 

“¿Qué fue de tanto galán,

de tanta invención,

como trajeron?

¿Fueron sino devaneos,

qué fueron sino verduras de las eras (…)”.

¿Existe el populismo judicial?

El pasado 16 de febrero fui invitado por la Fundación Fide a una sesión denominada “Populismo judicial” compartiendo con Manuel Conthe la condición de ponente. Tal y como puede apreciarse en el anuncio, el objetivo se centraba en la crisis económica y en ciertas sentencias recientes en materia financiera. Conthe, experto en ésta, se centró efectivamente en el estudio de estas sentencias y pueden ver aquí sus reflexiones previas al respecto.

La hipótesis: la “politización autónoma o propia”

Sin embargo, aunque probablemente mis criticas a las sentencias sobre cláusulas suelo son las que me hicieron candidato a este seminario, yo prefería proponer una hipótesis más general sobre el tema, concretamente sobre la existencia del llamado “populismo judicial”, e intentar comprobar su veracidad, aprovechando así para sistematizar algunas ideas que he tenido oportunidad de expresar aquí y en otros sitios de una manera desordenada.

Ahora bien, como se hace en las llamadas hipótesis descriptivas en Ciencia Política, lo primero es proceder a una correcta definición de los conceptos clave. En este sentido, cabe decir que la palabra “populismo” ha tenido muchos significados en la historia, pero ahora es básicamente un adjetivo calificativo que se aplica grupos u opiniones que buscan soluciones fáciles a problemas difíciles con el objeto de seducir a mucha gente y así conseguir el poder o simplemente la atención o el reconocimiento popular. Desde este punto de vista, la actitud de la que yo quiero hablar no es criticable propiamente por populista, sino algo más amplio, por ser política, sea populista o plutocrática, cuando el poder judicial no está diseñado para hacer política sino a aplicar las leyes y, si acaso, controlar a la política.

En este blog hemos hablado por extenso de la pulsión de politización externa o heterónoma, que es la que proviene del poder político y que actúa sobre ascensos, sanciones y la carrera de los jueces (particularmente en los tribunales superiores, no en los del día a día) y mediante el reparto partidista de los órganos rectores de la justicia encargados de regir sobre la carrera profesional de los jueces. No voy a reiterar aquí ni las causas ni las consecuencias. Pero la que me interesa plantear aquí como hipótesis de trabajo es otra: la posibilidad de que haya una tendencia a la politización autónoma, una autopolitización, que no es inducida, sino que nace de las propias convicciones y que consiste en la creación de un cierto tipo de juez activista o comprometido con valores superiores y que los aplica con independencia de las normas legales que debería estar obligado a aplicar. Y con un complemento paradójico en los tribunales superiores: el deseo que esa resolución judicial “democrática” tenga además el mismo valor que la ley que se omite.

Todo eso tiene dos consecuencias importantes:

  • La tendencia a debilitar el principio de legalidad y de jerarquía normativa en aras de la búsqueda de una solución pretendidamente más justa, con merma de la seguridad jurídica.
  • La tendencia a incrementar por la vía de hecho el poder de las decisiones jurisprudenciales de los órganos superiores que tienen a convertirse, contra el papel que reserva la Constitución y el Código civil a la jurisprudencia, que no es el de fuente de Derecho sino el de complementaria del ordenamiento jurídico

A modo de verificación de la hipótesis, voy a poner unos pocos ejemplos de las dos tendencias que mencionaba y que se puedan encontrar en este blog, advirtiendo de antemano que se trata de una hipótesis no aplicable a toda la judicatura –como es obvio- pero si constatable, al menos probabilistamente en muchos casos. Veámoslo.

Verificación de la hipótesis

  1. La tendencia al debilitamiento del principio de legalidad.

Sí parece que hay numerosos casos que han merecido nuestra atención que apoyan esta idea. Obsérvese por ejemplo la corriente jurisprudencial que ha cambiado el principio de no hay responsabilidad sin culpa por la regla “que todo daño quede reparado” y que yo mismo he tenido oportunidad de glosar en con relación a la responsabilidad notarial; también puede citarse el conocido auto de la Audiencia Provincial de Navarra, que exonera al deudor de la deuda restante tras la ejecución que, por muy lógico que sea, va contra ley; por supuesto, las de la Sala Primera del TS que se salta el esquema de las acciones de cesación para anular todas las cláusulas suelo (aquí) y luego se da cuenta de que las consecuencias pueden ser graves y se inventa la retroactividad limitada (aquí y aquí)

Estoy seguro que a ustedes se les ocurren muchos más en el ámbito civil, en el que quizá la tendencia ha sido proteger al débil más allá de la ley; pero no cabe olvidar el ámbito penal que también hemos tratado aquí y en el que nos encontramos más frecuentemente la figura del juez estrella (aquí, aquí y aquí), la del acusado poderoso que genera doctrinas ad hoc (aquí y aquí) o también jueces comprometidos (sentencia sobre los “manifestantes” en el parlamento catalán –ver aquí y aquí– o sobre los escraches)

  1. La tendencia hacia la “jurisprudencia vinculante”

Me ha emocionado un poco encontrar este post llamado A Dios pongo por testigo (sobre las “normas” jurisprudenciales) en el que mi padre, recientemente fallecido, daba en el clavo de este punto que estamos denunciando. A él me remito: baste traer aquí la idea de que observaba la tendencia del Tribunal Supremo, ejemplificada con numerosos casos, de que cuando aborda una cuestión sobre la que han recaído con anterioridad varias decisiones de la misma Sala contradictorias o, al menos, divergente, da por zanjada la cuestión declarando que el punto de vista que adopta en esta su sentencia constituye el criterio definitivo e inamovible al que habrán de sujetarse todas las controversias que se susciten sobre el mismo asunto, actitud que considera ajena a nuestro Derecho, inserto en el modelo continental.

En ocasiones la cosa es más grave porque no se trata simplemente que diga que no va a variar de criterio, lo que podría considerarse un voluntarismo inútil, sino que emite una sentencia que tiene todos los visos de una norma general, como cuando declara nulos con carácter general las cláusulas suelo, que en principio considera válidas, con independencia de las circunstancias que hayan concurrido en su contratación y luego se inventa la retroactividad limitada a una fecha, contra lo que dispone la ley y las reglas generales (ver posts sobre cláusula suelo anteriormente enlazados) o simplemente dispone que un interés de demora que sea dos puntos por encima del remuneratorio es nulo, sin tener en cuenta circunstancia alguna (ver aquí).

Lo malo es que esa idea de la “jurisprudencia vinculante” ha sido reclamada por alguna personalidad como el expresidente del CGPJ Hernando en 2005 y ha aparecido en algún Anteproyecto de la LOPJ.

Qué consecuencias tiene

Sin lugar a dudas, sobre esta cuestión sobrevuelan preguntas de calado como cuál ha de ser el valor de la jurisprudencia, cómo se logra la uniformización de criterios en caso de discrepancia, hasta qué punto el precedente ha de vincular, etc. Los jueces ya no son, lo sabemos, la mera boca de la ley de la que hablaba Montesquieu, pero, ¿cuáles son los límites de su actuación? Las dos tendencias de la autopolitización (actuar según valores y la doctrina vinculante) son en cierto sentido contrapuestas, una a modo contrapeso de la otra, pero su interacción puede ser muy nociva. El debilitamiento del principio de legalidad tiene el grave inconveniente de la disolución de la objetividad del Derecho en un voluntarismo subjetivista, con la correspondiente inseguridad jurídica para los ciudadanos.

En cuanto a la “jurisprudencia vinculante” de facto o legal, no cabe duda de que puede tener un efecto positivo (quizá compensador, como decía, de la subjetividad del juez comprometido): la uniformización de soluciones judiciales, pues la disparidad de los tribunales inferiores genera enorme inseguridad jurídica y agravios comparativos. Pero quizá la jurisprudencia vinculante no sea la solución porque priva de independencia y favorece la politización y supone cambiar nuestros sistema jurídico sin los contrapesos que pudieran tener otros. El anteproyecto de LOPJ fue muy criticado por De la Cuesta Rute y por Jesús Villegas por esas mismas razones (ver pág. 45 de su libro).

Por qué ocurre esto: hacia la hipótesis explicativa

  1. La aparición de Constituciones y normas de rango superior.

Comentaba Aragón Reyes, en su artículo “La vinculación de los jueces a la ley”, que se observa en la ciencia jurídica actual, quizá por influencia norteamericana, una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, a la que los jueces europeos siguen sujetos, por lo que ni pueden inaplicar las normas por inconstitucionalidad sino usar la vía de la cuestión de constitucionalidad. Eso lleva a considerar el ordenamiento como un sistema material de valores y a entender que los derechos no dependen de la ley sino de instancias superiores. Ello socava el equilibrio de nuestro sistema y tiene una enorme carga deslegitimadora del sistema parlamentario. Vean aquí un resumen extenso que hice de ese artículo.

  1. La crisis institucional.

Seguramente, una segunda razón de estas tendencias, es la crisis institucional que padecemos que hace que el legislativo y el ejecutivo se vean incapaces de afrontar con la suficiente celeridad los retos que exige la ciudadanía, máxime en un contexto de crisis económica en el que el sufrimiento se reparte de una manera no muy equitativa y en el que ese mismo sufrimiento hace ver las cosas desde una perspectiva no muy reposada y equilibrada por la opinión pública. Y quizá el poder judicial se ve en la necesidad de remendar lo que los demás poderes del Estado no hacen o hacen mal. Y esta es la gran pregunta que hemos de hacernos: si esta solución es viable o si es importante que cada institución resista en el papel que le corresponda.

  1. La crisis del Derecho. La posmodernidad jurídica e individual.

O quizá ello es una consecuencia lógica de la posmodernidad, a la que no es ajeno el Derecho. Hoy se busca una justicia material obtenida más bien con métodos intuitivos y empíricos, y se rechazan formas y procedimientos que de alguna manera encorsetan la justicia material; del mismo modo que individualmente eso significa la liberación de los roles tradicionales, de la tiranía de las normas y todo ha de ser líquido y no sólido, quizá todos nos vemos más libres de buscar la Verdad y la Justicia sin someternos a entorpecedores requisitos, buscando esa ética de la autenticidad de la que hablaba Taylor en que lo que vale es manifestarnos a nosotros mismos en aquello que consideramos justo y en el que las indicaciones exteriores son más bien sugerencias pero no límites imperativos.

Qué hacer

Lo primero, tomar conciencia de esta cuestión y ver si es importante; en segundo lugar, enmarcarla en una crisis institucional general en la que el equilibrio de poderes constitucionales y el Estado de Derecho en General se encuentra en una posición muy inestable, con continuas inmisiones entre ellos, por lo que parece claro que la solución a esta cuestión, si se considera digna de atención, deberá venir de la mano de una reforma más global.

En todo caso, quizá, como señalaba en su día Alejandro Nieto nuestra justicia está en el desgobierno porque no se ha terminado de ensamblar dos tipos ideales: el “liberal”, que tiene la virtud de la meritocracia y el riesgo del corporativismo; y el “democrático”, comprometido con los valores pero con riesgo de politización (lo copio de Villegas). Y que si queremos cambiar de aquél a este, habrá que cambiar el sistema jurídico para adoptar los controles y contrapesos que tienen los sistemas judiciales distintos, como los anglosajones. Sirva esta hipótesis que expongo para alertar de los riesgos de los cambios sin control de los sistemas jurídicos.

 

La Fiscal General del Estado ¿en funciones?

El art. 31.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (aprobado por Ley 50/1981 de 30 de diciembre por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal) establece las causas (tasadas) de cese del Fiscal General del Estado.

Dicho precepto establece que:

“Uno. El mandato del Fiscal General del Estado tendrá una duración de cuatro años. Antes de que concluya dicho mandato únicamente podrá cesar por los siguientes motivos:

  • a) a petición propia,
  • b) por incurrir en alguna de las incompatibilidades o prohibiciones establecidas en esta Ley,
  • c) en caso de incapacidad o enfermedad que lo inhabilite para el cargo,
  • d) por incumplimiento grave o reiterado de sus funciones,
  • e) cuando cese el Gobierno que lo hubiera propuesto.

Dos. El mandato del Fiscal General del Estado no podrá ser renovado, excepto en los supuestos en que el titular hubiera ostentado el cargo durante un periodo inferior a dos años.”

Pues bien, el Fiscal General solo podrá cesar entre otras razones cuando cese el Gobierno que lo hubiera propuesto. Como es sabido, el actual Gobierno cesó el día 22 de diciembre, dos días después de las elecciones, continuando en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno.  No hay previsión en el Estatuto de un cese automático del Fiscal General a la vez que cesa el Gobierno (como ocurre con otros cargos de confianza) por lo que parece que su cese tendrá que acordarlo expresamente el Gobierno saliente.

Por otro lado, claro está, la actual Fiscal General -que no ha agotado dos años en el cargo y que por tanto podría ser renovada por un nuevo Gobierno- podría dimitir, pero parece que ya ha descartado esa decisión expresando claramente su voluntad de seguir “en funciones” aunque en plenitud de competencias, porque la realidad es que el Estatuto no prevé la situación de “en funciones” a diferencia con lo que sucede con el Gobierno, donde el art.21 de la actual Ley 50/1997 de 20 de noviembre, del Gobierno  sí establece una previsión expresa. De manera que el Fiscal General del Estado “en funciones” no tiene limitadas sus facultades a diferencia de lo que sucede con el Gobierno que le ha nombrado.  Ante la solicitud de dos asociaciones de fiscales para que aclarar las razones que esgrime la Fiscal General del Estado para mantenerse en el cargo, se contesta insistiendo (algo confusamente en mi opinión) en que el diseño constitucional del Ministerio Fiscal avala que la razón del cese ligada al Gobierno solo tiene un sentido: que se pueda nombrar a otro Fiscal General cuando llegue otro Gobierno y por ello mientras no llegue otro Gobierno ha de seguir, considerando además una “erosión inaceptable” del principio de jerarquía que el Fiscal General del Estado haya de cesar -despojando a la institución de su máximo responsable- antes de constituirse el nuevo Gobierno.   Yo no comparto esos argumentos.

En mi opinión, el plazo establecido para el cargo de Fiscal General tiene como finalidad  garantizar su independencia del Gobierno.  No fue sencillo conseguir unas causas tasadas de cese y un plazo para el FGE, siendo ésta una muy reclamada reivindicación profesional para poner distancia entre la Fiscalía y el Gobierno y como garantía de que éste no podría cesarle libremente como antaño cuando el FGE fuera molesto o poco dócil.  Por ello se estableció por la Ley 24/2007 la normativa que se ha transcrito más arriba.   El FGE está ahora legalmente blindado en su actuación profesional frente a presiones políticas, al margen claro está de que si ese FGE es elegido libérrimamente normalmente se tratará de una persona de la confianza de quien le nombra (algo también sobre lo que quizá habría que reflexionar).    Pero curiosamente el Fiscal General en éste periodo de interinidad gubernamental puede ser cesado en cualquier momento si el Gobierno “en funciones” considera que no debe seguir ni un día más, dado que su mando ha caducado.   Esta situación paradójica es lo que ocurre ahora: el Gobierno no puede cesar al FGE salvo cuando está “en funciones” que entonces si puede, y de hecho lo hizo en el pasado con el anterior FGE.   El sustituto legal del Fiscal General es, por cierto, el Teniente Fiscal del Tribunal Supremo, por lo que en principio no hay -como en el caso del Gobierno- un problema de vacío de poder.  Por tanto la continuidad del Fiscal General (o no) es meramente una cuestión de oportunidad o de conveniencia del Gobierno en funciones.

Por tanto la pregunta a plantearse es si le conviene al Gobierno en funciones cesar al Fiscal General, o le conviene mantenerlo  Pensemos que se trata de un cargo de confianza, que la actual Fiscal General fue elegida hace menos de año y medio después de la sonada dimisión de su antecesor, sobre la que hemos hablado en este blog; que puede haber elecciones en unos meses; y que son muchos los casos y las investigaciones de corrupción pendientes en los Tribunales de Justicia y en las Fiscalías que afectan al partido todavía en el poder y a otros partidos que concurrirán a las elecciones;  y, en definitiva, que desde el punto de vista gubernamental puede no ser irrelevante tener a una Fiscal General de confianza en lugar de a un profesional no elegido directamente por el Gobierno.

De hecho, hace pocas fechas la APIF (Asociación Profesional e Independiente de Fiscales) solicitó la dimisión de la Fiscal General por entender que había sido incapaz de defender a los fiscales en su pulso con el Ministerio de Justicia ante la entrada en vigor de la LECr., que exigía un  esfuerzo imposible sin medios añadidos a la Fiscalía en relación con la limitación de los plazos de instrucción de la que también he hablado en este blog.  La Fiscal General se alineó claramente con el Ministerio de Justicia, lo que puede ser un indicio de que al Gobierno objetivamente no le viene mal la situación actual.  Me explicó: los Fiscales jefes españoles pidieron 200 sustitutos de refuerzo para afrontar la revisión de cientos de miles de causas en seis meses; la Fiscalía General -tras negarse a apoyar la solicitud de una extensión de la vacatio legis de la mencionada ley, como le pedían muchos fiscales- consideró que 80 era suficiente, y 80 les nombró el Ministerio en funciones.

A mi modo de ver la posición de la Fiscal General en este momento es institucionalmente muy débil con respecto al Gobierno, lo que no ocurriría con su sustituto legal, al que no podrían mover la silla ni queriendo.   A la titular actual la pueden mantener o la pueden cesar en cualquier momento.   Por otra parte, si el nuevo Gobierno resulta ser del mismo signo que el actual no habría obstáculo para que pudiera ser renovada con lo que su posición -visto que es claro que su voluntad es la de seguir en el cargo- se presenta hoy subjetiva y objetivamente poco sólida frente al Gobierno saliente.  Precisamente por eso, por esa posición de debilidad, por el bien de la Fiscalía y por el bien de la imagen de la Justicia, yo soy partidario de que la Fiscal General no siga en su puesto.  Este no es un tema (como en general las cuestiones que afectan a quienes imparten Justicia) de sentimientos individuales, sino de garantías.   ¿Ofrece las mismas garantías en su actuación quien está blindado en el puesto que quien puede ser cesado de un día para otro?   ¿Es un Fiscal General del Estado -para todos- el que puede ser cesado en cualquier momento por el Gobierno?  Recordemos que el  plazo de su cargo recogido en el Estatuto Orgánico del Ministerio de Fiscal se establece para inspirar confianza a los ciudadanos (eso nos decía la Exposición de Motivos de la Ley 24/2007) y a los fiscales que dependen del Fiscal General, y no por un asunto de confort personal del afectado que pueda decidir si sigue o no en función de criterios propios, como ya tuve ocasión de comentar cuando dimitió el anterior Fiscal General.   Por otra parte, tampoco pasaría nada grave en la Fiscalía si se activa el mecanismo de sustitución como he apuntado más arriba: el Teniente fiscal actual es un fiscal de la máxima competencia.

Esta cuestión no es baladí sino que tiene alguna importancia y puede tenerla aún mayor dependiendo de como transcurran los acontecimientos, especialmente si vamos a otras elecciones.  En este momento parece claro que si el Gobierno en funciones mantiene en su cargo a la FGE es porque le conviene y que continuará  en el puesto mientras  le siga conviniendo: creo que esta materia -al menos- requiere un poco de atención legislativa para evitar que cada cuatro años estemos en la misma situación.

La Infanta, la “doctrina Botín” y “El poder amordazado” (de Jesús Villegas)

Seguro que todos los ciudadanos de cualquier polis griega amenazada por los bárbaros (o por sus vecinos) se preocupaban por el estado físico y psicológico de sus hoplitas, por su armamento y por su organización. También por la competencia del estratego encargado de dirigirles. Por eso, sorprende enormemente que hoy, cuando lo que está amenazado es nuestro Estado de Derecho, infiltrado de corrupción y amiguismo, sean tan pocos los que se preocupan de su última línea de defensa, esa que si cae conllevará para la mayoría el llanto y el crujir de dientes: la Judicatura.

Tras el auto del viernes pasado por el que la Audiencia de Palma de Mallorca decidió enjuiciar a la Infanta Cristina, no han faltado voces destacando la normalidad del proceso y acusando de agoreros a los alegaban que la Infanta nunca sería juzgada. Todavía no han entendido nada. O más bien parece que no quieren entenderlo. Si la Infanta va a ser juzgada, pese al gigantesco esfuerzo por impedirlo realizado por la Fiscalía, la Abogacía del Estado y por el estrato politizado de la Justicia española (representado por el TS y su ·doctrina Botín) va a ser gracias a nuestros humildes hoplitas: el sector profesional de nuestra Judicatura, que todavía resiste. ¿Por cuánto tiempo? Para saberlo deben leer el imprescindible y valiente libro del magistrado Jesús Villegas (“El poder amordazado”) recién publicado por Península. Pero les anticipo la conclusión: Poco.

La tesis que acabo de exponer la sostiene Villegas, además de con sólidos argumentos, con multitud de ejemplos; pero déjenme que analice este de la Infanta, que él, por evidentes razones de tiempo, no pudo incluir. En realidad, no tiene mucho misterio ni complicación. Bastaría que se leyesen ustedes los votos particulares a la sentencia 1045/2007 del TS que consagra la “doctrina Botín” y a continuación  el auto del viernes pasado. Pero se lo resumo brevemente:

Sobre la base de una interpretación literal del art. 782.1 de la LECrim, el TS sentó que no es posible enjuiciar a una persona cuando no acusa ni el Fiscal ni el directamente ofendido por el delito (la acusación particular), pese a que sí lo haga la acusación popular, lo que permitió al poderoso banquero librarse del banquillo, porque, claro, ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado le habían acusado. No obstante, tanto los cinco primeros votos particulares a esa sentencia, como el auto que ahora comentamos, se han ocupado de destruir cumplidamente esa sorprendente interpretación literal, que no casa ni con la interpretación lógica, ni con la histórica ni con la sistemática.

Pues bien, los abogados de la Infanta contaban con buenas razones para considerar que en este caso la solución iba a ser idéntica. Todos los astros de la Justicia española parecían sonreírles: tenían la doctrina del TS adecuada (es verdad que hecha a medida de otro pez gordo, pero que para este apaño podía valer igual) y se había conseguido, de nuevo, que no acusasen ni la Fiscalía ni la Abogacía del Estado. La fruta tenía que caer por sí sola.

Pero hete aquí que llegamos a nuestra última línea de defensa: la integrada por los jueces de base, por esos que están perdidos en los juzgados de instrucción y en las Audiencias de toda España, que todos los días tienen que luchar con programas informáticos inoperantes o no compatibles, con casos absurdos de peleas de vecinos o con macro causas que colapsarían a un Ministerio, con personal sobre el que no mandan pero de cuya actividad o inactividad les hacen responsables, sin aspiraciones de progresar en la carrera porque no han querido jugar al juego político de las asociaciones dominantes dependientes de los partidos y de las designaciones a dedo; pero que, pese a todo ello, por extrañas razones casi mistéricas –quizás semejantes a las de los médicos de nuestra Seguridad Social- se parten la cara todos los días por hacer su trabajo lo mejor posible; es decir, por servir al Derecho y a la justicia.

A las magistradas que integran la sección 1ª de la Audiencia de Palma la doctrina Botín les parece una birria, indudablemente. Supongo que como a la mayoría de los juristas imparciales de este país. Lo dejan bastante claro en el auto. Pero tienen un problema: es una doctrina que ha fijado el Tribunal Supremo. Retengan esta idea porque es muy importante. Una de las cosas que más me sorprendió del libro de Villegas fue su encarnizada oposición al efecto vinculante de las Sentencias del TS, que ciertas reformas pretenden introducir. Mi reacción es comprensible. Cualquiera que viniese de un país normal se indignaría ante esa reivindicación de un juez inferior por considerarse eximido de aplicar los criterios sentados por el más Alto Tribunal. ¿Cómo quedaría la seguridad jurídica en un país si cada juez se considerase libre de interpretar la ley de la manera que le venga en gana? ¿Cómo controlar entonces la productividad y el buen hacer de nuestros tribunales inferiores?

Creo que ustedes también empiezan a entenderlo: es que este no es un país normal. Es que aquí la distinción entre “altos” y “bajos” admite distintas perspectivas, porque la politización de los órganos superiores de la Judicatura y los criterios con los que son escogidos sus miembros, provoca no solo que no se reconozca a sus decisiones especial autoridad doctrinal, sino que –pásmense- resulte bastante conveniente que así sea, como prueba el caso que comentamos.

Pero volvamos al obstáculo indicado. Existe una sentencia del TS que consagra la doctrina Botín, por muy matizada que haya quedado tras la sentencia 54/2008 dictada para el caso Atutxa. Y aunque el efecto vinculante puro y duro todavía no se reconoce para el TS, sí en cambio para el Tribunal Constitucional, conforme al art. 5.1 de la LOPJ. La cuestión tiene su importancia, porque la STC 205/2013, motivada por la dictada por el TS para el caso Atutxa, venía implícitamente a prohibir por vulnerar el principio de igualdad desviarse de la doctrina Botín (que tampoco entra a enjuiciar) salvo que se justificase por concurrir circunstancias diferentes (como terminó reconociéndose para ese caso).

Así que las magistradas, que dedican bastante espacio a demostrar por qué la doctrina Botín es un dislate, no les basta con eso, sino que tienen que argumentar que este caso de la Infanta no es igual que el del banquero. Y es cierto que lo hacen, aunque podría dudarse que las diferencias sean lo suficientemente relevantes. Básicamente se apoyan, entre otras, en que mientras que en el caso de Botín ni la Fiscalía ni la abogacía del Estado acusaban a nadie, por entender que no se había cometido delito alguno, aquí sin embargo sí consideran que existe un delito fiscal para el caso de otros encausados, lo que en combinación con el argumento del interés colectivo (derivado del carácter pluriofensivo de ciertos delitos) sentado en la sentencia de la doctrina Atutxa, les sirve para escaparse -hay que reconocer que con ciertas dificultades- de la tiranía del precedente. Técnica quizás discutible (como ocurre siempre con toda argumentación jurídica), pero justicia incontestable, aunque eso sí, por los pelos.

Pero en esta historia hay otro hoplita que merece recordarse: el juez Castro. Y merece hacerse no solo por su valentía personal, sino porque ejemplifica perfectamente otros dos riesgos apuntados por Villegas en su magnífico libro: la instrucción por la Fiscalía y los Tribunales de Instancia. Con cualquiera de estos dos inventos -tan aparentemente lógicos en un país normal- el caso de la Infanta ni siquiera se habría planteado. Efectivamente, atribuir la instrucción a la Fiscalía mientras mantenga su estructura jerárquica y su dependencia política es un auténtico disparate, como demuestran los casos citados por Villegas (el Faisán, sin ir más lejos) y este que ahora comentamos. Pero algo semejante ocurre con los Tribunales de Instancia, como ya he escrito en este blog (“La reforma de la LOPJ y la instrucción colegiada”). Allí comentaba que cuando un sistema está politizado en la cúspide, las propuestas organizativas no solo tienen que pasar el filtro de la eficiencia, sino también el de la no politización. Por eso, desde el momento en que se prevé que los Presidentes de los Tribunales de Instancia (que dispondrían de amplias facultades) serán designados por un órgano tan politizado como el Consejo General del Poder Judicial, sus supuestos beneficios funcionales ceden ante el peligro absoluto de introducir al enemigo en el mismo corazón del ejército hoplita. ¿Ustedes creen de verdad que con un Presidente de un Tribunal de Instancia designado por el Consejo se hubiera decidido encausar a la Infanta?

Esta es, a la postre, la lección fundamental del libro de Villegas: si queremos una Justicia eficiente, rápida y previsible –y que siga siendo independiente, claro- hay que acabar primero con lo que él denomina “los políticos togados”; en definitiva, con el control político del Consejo sobre los nombramientos de los puestos más altos de la Judicatura. El diagnóstico es claro; sus soluciones, más discutibles (y quedarán para otra ocasión), pero lo que resulta palmariamente de este grito de auxilio es que los agoreros tenemos razón: o nos ponemos todos urgentemente las pilas o a nuestra última línea de defensa frente a los bárbaros le queda poco tiempo. Y si todavía tienen alguna duda, vuelvan a repasar todas las barreras adjetivas y sustantivas que ha habido que saltar para que, simplemente, se trate a la Infanta como a un ciudadano más.

Flash Derecho: Tercera denuncia ante la ONU de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial sobre la falta de separación de poderes en España

La Plataforma por la Independencia del Poder Judicial y su incansable Secretario General, Jesús Villegas, han enviado una tercera denuncia a la ONU poniendo de relieve la falta de independencia del Poder Judicial en España que pueden encontrar aquí.  A la denuncia se acompañan los trabajos del Observatorio de Nombramientos del Poder Judicial, que lleva varios meses analizando los que se van realizando por el Consejo General del Poder Judicial destacando la falta de rigor y de motivación en casos tales como la Presidencia de la Audiencia Nacional, de la Sala III del TS o del TSJ de Valencia.

Desde ¿Hay Derecho? queremos manifestar nuestro apoyo a esta iniciativa y contribuir a su divulgación, en linea con otros muchos posts que hemos escrito en este blog sobre la falta de independencia del principal órgano de gobierno de los Jueces, el Consejo General del Poder Judicial, su política de nombramientos de los principales puestos de la Carrera Judicial y sus propios datos en cuanto a la percepción de la situación por los Jueces y Magistrados españoles que son sencillamente demoledores. También desde la Fundación ¿hay Derecho? y precisamente en colaboración con la PIPJ hemos organizado una mesa redonda sobre la cuestión de los nombramientos del Poder Judicial en la que lamentablemente no pudimos contar con ningún Consejero del CGPJ.

Ojalá que en la nueva etapa política que ahora se inicia este tema crucial encuentre de una vez acomodo en la agenda política, con o sin intermediación de la ONU.

Urge la derogación de la limitación de los plazos de la instrucción procesal

 

Luis-Barcenas

 

 

Mientras se aclara  si hay o no nuevo Gobierno, los partidos políticos han decidido usar como vía para poner de manifiesto sus prioridades políticas la presentación de proposiciones  de ley al amparo de lo dispuesto en el art.124 y ss del Reglamento del Congreso. de 10 de febrero de 1982. Más allá del debate sobre su oportunidad, o incluso sobre las posibilidades de que técnicamente puedan prosperar frente a un Gobierno en funciones, nos interesa aquí destacar que se trata de poner encima de la mesa una cuestión que nos parece de enorme gravedad y sobre la que ya hemos hablado en este blog con preocupación: los plazos máximos para la instrucción de los delitos contemplados en la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, recogidos en el reformado artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo menos hasta tanto no se dote a la Administración de Justicia de los medios personales y materiales para poder cumplir con estos plazos. Es importante destacar que esta Ley ya ha entrado en vigor, en concreto el 5 de diciembre de 2015, por lo que su derogación corre prisa.

Recordemos brevemente que con la promulgación de esta ley se han modifican una serie de artículos de la venerable Ley de Enjuiciamiento criminal (aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882) que viene sufriendo numerosos retoques (desde 1999 hasta 2006 ha sufrido más de una modificación al año) sin nadie se haya decidido a abordar, de una vez por todas, la elaboración de una nueva Ley procesal penal. Hay unanimidad entre los operadores jurídicos en el sentido de que es imprescindible una reforma en profundidad de la LECrim, entre otras cosas para garantizar el derecho de los justiciables a un proceso sin dilaciones indebidas. El problema es, claro está, cómo conseguirlo. Sobre todo si uno no se quiere gastar dinero.

Pues bien, la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha encontrado el truco del almendruco: limitar el plazo máximo de la instrucción penal y dejar la posibilidad de su prórroga en manos del Ministerio Fiscal. Así el nuevo artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que haya un plazo máximo para las diligencias de instrucción. En concreto, dice exactamente que: “1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas. No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo. 2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.”

Eso sí, nada de incrementar los medios humanos y materiales  para conseguir estos plazos tan exigentes. Por si hubiera dudas, la Disposición adicional única señala que”Las medidas incluidas en esta norma no podrán suponer incremento de dotaciones de personal, ni de retribuciones, ni de otros gastos de personal.” Es también muy preocupante que sólo el Ministerio Fiscal (con la dependencia jerárquica conocida del Fiscal General del Estado, a su vez nombrado por el Gobierno) pueda instar que se declare la instrucción compleja y la prórroga consiguiente de los plazos de instrucción. No olvidemos que muchas de las “causas complejas” son precisamente tramas de corrupción política, empezando por las que afectan al partido todavía en el Gobierno.

Por supuesto que los problemas de la lentitud desesperante de la Justicia penal no son solo problemas de falta de medios; hay también otros problemas de gestión, comunes a toda la Administración de Justicia, de los que hemos hablado repetidamente en este blog y también hay problemas que son específicos de los procedimientos penales. Aunque no se suele hablar del tema por no ser políticamente correcto, los procesos son tremendamente garantistas, permiten infinidad de recursos sucesivos  y por tanto tremendamente lentos. El hecho, además, de que muchas causas sean muy complejas, o/y cuenten con “imputados de lujo” (políticos, empresarios, famosos e incluso una Infanta de España) con capacidad de pagar bien a legiones de abogados también tiene algo que ver con esta lentitud. El larguísimo auto del Juez Castro imputando a la Infanta Cristina puede ser un buen ejemplo.  Tampoco ayuda la presión de los medios de comunicación y de la opinión pública en macroprocesos con un importante impacto social, ya se trate de la trama Gürtel, la Púnica, los ERES, el caso Noos o el Madrid Arena, por citar algunos de los más conocidos.

En definitiva, bien está intentar evitar una excesiva dilación del proceso penal, pero el hacerlo solo mediante el establecimiento de un límite temporal en que el que tiene que concluir la instrucción para adoptar la decisión bien de continuar el proceso o bien de sobreseimiento sin ninguna medida complementaria lo que puede llevar pura y simplemente es a la impunidad. Por esa razón se han pronunciado mayoritariamente en contra de la reforma todos los operadores jurídicos. En las Conclusiones de la XXV reunión nacional de Jueces Decanos de España (órgano de representación de los jueces elegidos por los propios jueces democráticamente) la conclusión,(apartado tercero) con respecto a esta reforma es clara: va a tener un efecto sumamente negativo, como lo es el establecimiento de plazos-límite en la instrucción, medida de evidente carácter voluntarista que nada soluciona ni aporta, cuando su causa radica precisamente en la permanente escasez de personal y medios así como en leyes anticuadas que aplicamos al proceso penal y que, gobierno tras gobierno, nadie se atreve a modernizar.

En suma, no por mucho señalar plazos se tramitarán los procesos con mayor agilidad, pues lo que hacen falta son precisamente medios humanos y materiales e intensificar la cooperación judicial internacional. Es, además, inadmisible, que la prórroga de los plazos de instrucción aparezca monopolizada por el fiscal. También ponen de relieve que mientras que en los procedimientos administrativos de carácter sancionador está prevista la posibilidad de suspender el cómputo de los plazos en determinadas circunstancias (por ejemplo cuando se piden informes) no ocurre así en la instrucción penal, dependiente en numerosas ocasiones de la actividad de órganos que pueden incluso estar situados fuera del territorio nacional.

Por todas estas razones es urgente reclamar la derogación de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en cuanto a la reforma del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ya se ha presentado en el nuevo Congreso alguna proposición de ley en este sentido. La sociedad civil tiene que ser consciente de que debajo de estos tecnicismos no siempre fáciles de entender puede haber algo parecido a una amnistía encubierta para posibles delitos de corrupción política por la imposibilidad material de terminar las instrucciones en plazo con las debidas garantías para abrir un juicio oral. No solo para estos delitos, claro está, pero también para ellos. Ahora que el indulto para delitos de corrupción se está poniendo complicado, habríamos encontrado otra vía para perpetuar la interesante tradición española que permite que personas con mucho poder o bien relacionadas tengan más suerte que la media cuando se enfrentan a un proceso penal sobre todo cuando hablamos de prescripción.

 

 

Los problemas de Lexnet en Madrid auguran una difícil transición hacia la justicia sin papeles

Es muy posible que Antonio Viejo, magistrado con una experiencia dilatada a sus espaldas, más de veinte años en el Juzgado de Instrucción número 20 y juez decano de Madrid desde junio del 2014, haya encontrado en Lexnet, aplicación que es el primer paso la modernización de la justicia, al introducir el concepto de comunicación electrónica, uno de los retos más desafiantes en los últimos años de su carrera profesional.

Hablar de modernización de la justicia es ir, uno por uno a los propósitos de nuestros Ministros de Justicia más contemporáneos, todos ellos tuvieron esa idea en su portfolio de actividades, pero por unos u otros motivos nunca se puso en marcha. Basta con recordar las palabras de Landelino Lavilla, Ministro de Justicia en 1978, cuando hablaba de la necesidad de dotar a la justicia de los medios tecnológicos; también en el Pacto por la Justicia del 2003 se habló de ello; fue el nacimiento de Lexnet pero, por unos u otros motivos, la aplicación no sólo no arrancaba sino que veía como la mayor parte de las CCAA con competencias transferidas diseñaba su sistema de gestión procesal inadaptable a cualquier otro.

El retraso de la puesta en marcha de Lexnet, doce años después de su primera aparición en la vida judicial revela que cualquier actividad en nuestra justicia necesita de planificación, medios y voluntad política. No fue sino hasta la puesta en marcha de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya Disposición Adicional Primera preveía, a partir del 1 de enero de 2016, de  la obligatoriedad para todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hagan, de emplear los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal en los términos de la ley procesal y de la Ley 18/2011, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha. En esta última se habla del expediente electrónico, clave para llegar a esta justicia digital, abierta las 24 horas al ciudadano y profesional.

Junto con este cambio notable en la Ley de Enjuiciamiento Civil se aprobaron otras normas para que el desembarco tecnológico fuera lo más sencillo posible. A nadie se le escapa que la búsqueda de la justicia sin papeles generará un cambio cultural importante en nuestros operadores jurídicos. Según nos comentaba el propio Ministro Catalá el pasado 29 de diciembre, se habían destinado cerca de 10.000  horas de formación en territorio Ministerio para formar a los profesionales, e incluso, diseñada LexnetAPP; una dirección en la red social @lexnetjusticia, amén de un equipo de atención al usuario por encima de las cincuenta personas. Sin embargo  Lexnet, que pretende la comunicación electrónica entre los profesionales y operadores jurídicos, no ha logrado funcionar como se esperaba

Los diferentes operadores jurídicos lo han denunciado en diferentes ocasiones.  de la norma que se prepara es fundamental que ésta tenga una memoria económica de lo que se va a hacer.  CCAA como País Vasco, Andalucía, Cataluña o Valencia no han llegado a tiempo. Ahora sus equipos informáticos trabajan sin descanso para llegar a la otra gran fecha: 7 de julio de 2016 donde ya debería estar implantado el expediente electrónico de gestión procesal. Sin ese expediente, la comunicación online entre los juzgados y los operadores jurídicos es totalmente inviable. Desde fuera, da la sensación que las CCAA no han podido seguir el ritmo marcado por el Ministro Catalá en cuanto a plazos y objetivos.

Madrid no llega a Lexnet pese a sus esfuerzos

Este es el caso de la Comunidad de Madrid, una de las que más invierte en Justicia, no ha podido gestionar el paso a la justicia sin papeles. La prudencia de Antonio Viejo ha obligado a aprobar una serie de medidas para evitar el caos en los juzgados y salvaguardar los derechos de los ciudadanos. Lexnet ha contado con un gran aliado en Lexnet Abogacía, la plataforma creada por ITCGAE, entidad tecnológica de los abogados que ha ayudado a entender a muchos letrados cómo hacer su paso hacia ese entorno virtual. De hecho en la mayor parte de los Colegios de Abogados se han celebrado muchos cursos para explicar a sus colegiados el funcionamiento de la aplicación.

En el documento que adjuntamos por su interés se indica que ante la falta de medios existentes,  tal y como se indicó en una reunión mantenida el pasado 30 de diciembre, a la que acudieron junto con el Juez Decano de Madrid,  el Presidente del TSJ de Madrid, el Presidente de la Audiencia Provincial, el Juez Decano de Madrid, el Secretario de Gobierno del TSJ, el Secretario Coordinador Provincial, el Vice consejero de Presidencia y Justicia de la CAM, la Subdirectora General de Servicios de ICM y el Decano del Colegio de Procuradores de Madrid. En esa reunión cristaliza en el Acuerdo 3/2016 de 4 de enero (ver aquí)  establecer  medidas provisionales hasta el 31 de enero. Lo más importante de esta situación de emergencia es que se permite al profesional presentar sus escritos en papel si no tuviera posibilidad de hacerlo en Lexnet. A este efecto incluirá ese certificado de que no ha podido realizarlo.

Los problemas están ahí. Habrá que ver si hay tiempo, medios y voluntad política para resolverlos. Es evidente que ciudadanos y profesionales se merecen una justicia ágil y conforme al servicio público que todos pensamos.  Una de las cuestiones que urge es la de buscar una homologación rápida de los diferentes sistemas de gestión procesal que cada CCAA autónoma tiene, Madrid por ejemplo está pasando de Libra a Iusmadrid, al propio Lexnet. Hoy por hoy esos sistemas generan problemas de homologación. Al mismo tiempo, los fallos de Lexnet han sido evidentes y muchos abogados y procuradores no han podido enviar sus escritos pese a cumplir los requisitos y seguir diferentes tutoriales. De todas formas, tener una administración de justicia digital, extendida en todo el territorio nacional, debe ser un objetivo a medio plazo que se pueda cumplir si hay las inversiones y el plan estratégico adecuado. La próxima cita de julio del 2016 donde se espera ya tener desarrollado el expediente electrónico debe ser el punto de consolidación de esta justicia 2.0.