Sobre ética, política y periodismo.

 

“En consecuencia, sostenemos que nunca se ha mentido tanto como en la actualidad, ni se ha mentido de manera tan masiva y tan absoluta como se hace hoy en día”
(Alexandre Koyré, La función política de la mentira moderna, Pasos Perdidos, 2015, p. 37)

“Cuanto más vacuas sean sus bobadas más seguidores tendrá, a saber, todos los estúpidos e ignorantes”
(Erasmo de Rotterdam, Alabanza de la estupidez, Penguin, 2016, p. 85)

Semana convulsa esta del 17-S. Todo ha estado muy revuelto con las cualificaciones académicas de los políticos. La política en España, más aún con el incendio catalán siempre vivo, era ya hiperbólica. La exageración en los epítetos y descalificaciones es mayúscula. No hay sosiego. Ahora no existe ni un momento de paz. La guerra parece abierta. La ignorancia es atrevida y la estupidez vuela por doquier (como ya nos advirtió Cipolla), pero en estos tiempos de fakenews al parecer todo vale. Ahora a la hipérbole se suma la política carroñera. Sucia y descuidada. Mientras tanto andamos buscando políticos impolutos en un país de pícaros, rufianes e infractores por doquier: ¿quién se salva? Olvidamos con frecuencia que la política es el espejo de la sociedad.

Las reglas en esta España desquiciada las marca formalmente el Derecho. Pero donde el Derecho no llega, comienza el evanescente estándar de moralidad pública que se pretende aplicar a las conductas pasadas de los cargos públicos. Como sigamos así se terminará removiendo la adolescencia turbia de algunos o los deslices pueriles de la primera etapa universitaria de otros. Como el cinismo político imperante o, en su defecto, la ignorancia mayúscula, impiden codificar valores y normas de conducta en las instituciones públicas, lo que es éticamente correcto lo define el oportunismo político del momento o las “investigaciones”, nunca neutrales, de unos medios alineados con uno u otro bloque, pues en esto nadie se queda en medio. Y aquí empieza el desbarajuste. Con una simple norma de conducta en el marco de un sistema de integridad sobre las consecuencias de mentir en el curriculum nos hubiésemos ahorrado un sinfín de tormentas políticas, ríos de tinta y miles expresiones de palabrería vacua.

Hace algunos meses escribí sobre los masteres ahora pensaba hacerlo sobre los doctorados. Pero, en verdad, no conviene desestabilizar más a la frágil Universidad española. Bastante tiene con la que le está cayendo. Con tanto oportunismo político y mediático la institución acabará por ser convertida en mero despojo. Una fábrica de titulaciones hasta ahora de escasa utilidad, corre el riesgo de ser derruida como consecuencia de los pésimos comportamientos de algunos de sus prebostes con moral laxa, cuando no delictiva (rectores, catedráticos, profesores o funcionarios, que de todo ha habido). La ensalzada imagen del mundo académico-universitario se enturbia. Y mejor no seguir escarbando en sus miserias, que no son pocas. Siempre ha habido tesis doctorales excelentes, buenas, regulares y malas. Que nadie se rasgue las vestiduras, pues por la propias y envenenadas reglas marcadas del juego, siguen siendo escasos los supuestos en los que las tesis doctorales -más aún si el doctorando “es de la casa”- no se adornan con la máxima calificación, aunque ahora el pretendido anonimato “del sobre” permita esconder aparentemente quién ha sido el malhechor miembro del tribunal que ha roto la unanimidad requerida.

No me interesan estas cosas que ahora están en la boca de todos. La sarta de sandeces que he escuchado en los medios estos días (particularmente en las tertulias) sobre los doctorados y las tesis doctorales, darían para escribir varias páginas. El problema no es lo que dicen o escriben, lo grave es el daño institucional que hacen. Y a ello voy con un caso concreto, aunque sea sobre un tema aparentemente distinto.

El Gobierno Vasco presentó este pasado jueves la Memoria de la Comisión de Ética 2017 , que identifica los casos conocidos por ese órgano durante ese año de acuerdo con las previsiones del Código Ético y de Conducta de altos cargos. Dentro de esa Memoria se incluyen una serie de Conclusiones y la primera de ellas traslada la idea, por lo demás totalmente acertada, de sugerir que –dentro de ese sistema de integridad institucional que está construyendo el Gobierno Vasco- se promueva un Código del Empleo Público que recoja los valores y principios de la institución establecidos en el Código de altos cargos y en la Ley vasca 1/2014 de conflictos de intereses, pero incorporando, previa negociación sindical, unas normas de conducta que fueran adecuadas a las funciones propias de los servidores públicos. La diferencia entre valores y normas de conducta es muy importante, aunque algunos no la entiendan.

Al igual que ya ha sido hecho por la Diputación Foral de Gipuzkoa, la iniciativa del Gobierno Vasco es trascendental: con ella se pretenden reforzar los valores y los comportamientos éticos en la actividad profesional del empleo público. Una función pública anoréxica en valores no puede prestar nunca buenos servicios a la ciudadanía. Una institución que no preserve la ética de sus gobernantes y servidores públicos difícilmente puede disponer de calidad democrática, como estudió atentamente el profesor Rafael Bustos Gisbert. Y estas son cosas que habitualmente se hacen en las democracias avanzadas (vean por ejemplo el caso del Código de Valores del Servicio Civil de la Administración Federal de Canadá:  un ejemplo, por lo demás, de coherencia y sencillez).

Pero en este país de cínicos resabiados todo el mundo cree que con el Derecho (la Ley) ya es suficiente. Sin embargo, las leyes se publican pero no se aplican. Peor aún, cuando entra en juego el Derecho Penal o el Derecho Administrativo Sancionador el mal ya no tiene remedio y la imagen de la institución está ya rota en pedazos. Los sistemas de integridad institucional (y entre ellos los códigos de conducta) pretenden prevenir y preservar la infraestructura ética de las instituciones. Algo que muchos no entienden o simplemente no quieren ver.
Sorprende así que, frente a esa iniciativa pionera que homologa a las instituciones vascas con las democracias más avanzadas, se responda groseramente con una serie de informaciones públicas falsas o meridianamente no contrastadas lanzadas por algunos medios de comunicación. Así, se ha dicho torticeramente que a 100.000 empleados públicos vascos se les iban a aplicar las normas de conducta aplicables a los altos cargos del Gobierno de Euskadi (entre ellas la imposibilidad de opinar públicamente contra las políticas del Gobierno o la de no mentir en el curriculum).

He sido invitado a escribir sobre ello y he respondido de inmediato que esa información es sencillamente falsa de solemnidad. Una mentira política. Que se apliquen los valores y principios comunes al conjunto de la institución (como lo ha hecho por ejemplo la Administración Federal canadiense) no quiere decir, en ningún caso, que se trasladen las exigencias de normas de conducta de los altos cargos a los empleados públicos. Mientras unos sean de designación política y otros profesionales del empleo público, la modulación de las conductas y la existencia de códigos distintos está fuera de toda duda por lo que a la función pública respecta, donde la garantía de imparcialidad es una de las notas distintivas de su ADN.

Exijamos, por tanto, más diligencia profesional a los periodistas que se ocupan de estos temas. Si hubiesen contrastado la información a través de la fuente que tenía a su alcance (Conclusión 1ª de la Memoria 2017 de la Comisión de Ética Pública antes citada), no hubieran metido la pata de forma tan estrepitosa. La imprecisión, la falsedad o la manipulación están tomando carta de naturaleza en diferentes medios que por lo demás se mueven en trincheras políticas muy identificadas. Lamentable espectáculo. Lo realmente triste es lo mucho que padece nuestro ya bastante roto sistema político-institucional. Todos creen a los medios y desconfían del mensaje de las instituciones. Seguimos jugando a la ruleta rusa. Hasta que el tiro definitivo nos levante la tapa de los sesos.

VER LA MEMORIA 2017 ÍNTEGRA DE LA COMISIÓN DE ÉTICA PÚBLICA DEL GOBIERNO VASCO EN PDF: Memoria_Comision_Etica_2017_DIG(3)

La reclamación del Impuesto de Plusvalía Municipal

El Impuesto de Plusvalía Municipal más conocido como plusvalía es un tributo que grava el incremento del precio de los bienes inmuebles tras la realización de una compraventa. Los ciudadanos que han vendido una vivienda habrán recibido una liquidación del Ayuntamiento para el pago del impuesto o bien es directamente  el Registro de la Propiedad el que para poder inscribir la venta requiere la realización de una autoliquidación.

El problema surge cuando la naturaleza del impuesto es contraria al ordenamiento jurídico y la Constitución en tanto y cuanto grava las ventas de inmueble incluso cuando el propietario ha experimentado una pérdida patrimonial, es decir, cuando el precio de venta ha sido inferior al de adquisición. Así, el Tribunal Constitucional en su mediática Sentencia de 11 de Mayo de 2017 acordó por unanimidad declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Desde entonces, los tribunales así como la doctrina han venido concluyendo que el establecimiento por el legislador de impuestos que graven el incremento del valor de los terrenos urbanos es constitucionalmente admisible siempre y cuando aquellos respeten el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE). Para el TC, el legislador no puede establecer un impuesto tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial. Y añade que, en el caso de este impuesto, el mismo está siendo aplicado en supuestos en los que la riqueza no es siquiera potencial, sino directamente inexistente, virtual o ficticia.

Por lo expuesto, se podría mantener que el Impuesto de Plusvalía Municipal es legal siempre y cuando grave efectivamente el incremento de valor del inmueble cuando éste se venda. Sin embargo, esto tampoco es así. El TC declaró la nulidad de los artículos de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que son la  base que utilizan los Ayuntamientos para recaudar dicho tributo.

Así las cosas, entiendo que la nulidad de los preceptos de cobertura supone que no debe de aplicarse el Impuesto de Plusvalía Municipal, de lo contrario se estarían vulnerando por el Ayuntamiento los principios de Seguridad Jurídica y reserva de ley en materia tributaria.  En consecuencia, el impuesto es nulo de pleno derecho, ya se haya ganado o perdido dinero por la venta del inmueble.

La pregunta es ¿cómo y cuándo reclamar? Las vías disponibles son varias dependiendo de si el impuesto se ha autoliquidado por el contribuyente o si ha sido el Ayuntamiento el que lo ha liquidado.

En el primer caso, que con carácter general es el que se da en la Comunidad de Madrid (los registradores de la propiedad requieren el impreso de pago de este impuesto para proceder a la inscripción de la venta), los reclamantes lo tienen muy fácil pues disponen de un plazo de hasta 3 años para solicitar a la Administración que le devuelva el ingreso indebido, entendiendo éste como tal al haber autoliquidado cuando ello no debería haberse hecho.

En el segundo caso, la situación es muy complicada en tanto y cuanto que el reclamante dispone de únicamente de un mes desde que el Ayuntamiento le liquidó el impuesto de plusvalía lo que se deberá sustanciar por los cauces del recurso de reposición. Excepcionalmente, en el caso de que haya transcurrido este plazo se podría intentar la vía de un recurso administrativo extraordinario de revisión, pero hay que tener presente que los tribunales tienden a pensar que es un ardiz para recurrir el impuesto cuando al vendedor se le ha pasado el plazo.

En ambos casos si el Ayuntamiento no le da la razón al contribuyente, será necesario interponer el recurso contencioso-administrativo correspondiente.

 

Sobre la iniciativa “No sin mujeres” o como combatir la falta de visibilidad femenina

 

La iniciativa “No sin mujeres” que hemos conocido estos días es, sin duda, una gran noticia para España. Con esta iniciativa, liderada por hombres relevantes del mundo de las ciencias sociales, España se une un movimiento internacional que reclama desde hace años una mayor presencia femenina en los debates públicos. Creo que no existen hoy demasiadas dudas sobre la existencia de expertas de enorme valía en todas las áreas de conocimiento, sin embargo, su presencia en conferencias, congresos, mesas redondas o incluso debates televisivos es aún muy escasa. Los motivos son varios y variados, aunque están estrechamente relacionados en general con las diferencias en la intensidad y el uso de las redes profesionales y sociales que hacemos hombres y mujeres. El problema es que esta escasa visibilidad es parte de un círculo vicioso en la que la falta de referentes femeninos es un elemento esencial.

La falta de paridad en actos públicos en todo el mundo está tan extendida que incluso en inglés se ha acuñado el término “manel” en lugar de “panel” para referirse a las mesas de expertos compuestas exclusivamente por hombres.

Por ello son muchas las iniciativas a nivel internacional que buscan afrontar el problema, especialmente desde tres puntos de vista. El primero es facilitar el acceso a los organizadores de estos actos a expertas, ya que el no encontrar mujeres que puedan o quieran acudir a estos actos es uno de los argumentos más extendidos. Este es el caso, por ejemplo, de “50/50 Pledge”. Este proyecto, centrado en el mundo tecnológico, lleva varios años dando visibilidad a mujeres relevantes del sector con el objetivo de fomentar su participación en estos eventos, de modo que los organizadores pueden acceder a un directorio de expertas por temas. También trata de facilitar el acceso a expertas la iniciativa “The Brussels Binder”, que lleva en marcha desde el año 2015 y busca terminar con la llamativa falta de voces femeninas en los debates públicos en Bruselas.

La segunda de las estrategias consiste en negarse a participar en actos donde no haya participación femenina. En este ámbito se centra “No sin mujeres”. Otros ejemplos son la campaña “No Women No Panel”, puesta en marcha por la Comisaria Europea Mariya Gabriel, negándose a participar en paneles en los que no hubiera al menos otra mujer. Otros Comisarios se unieron a su campaña, que se inspiró precisamente en el trabajo de difusión de “The Brussels Binder”. A nivel internacional existen otras iniciativas similares como el “IGC Panel Parity Pledge”. Una muy interesante liderada por hombres desde 2015 es “Male Champions of Change (MCC)”, puesta en marcha en Australia.

La tercera estrategia más extendida consiste en evidenciar los ámbitos donde existe poca visibilidad de la mujer, con el objetivo de sensibilizar sobre el problema y animar a los responsables a hacer un esfuerzo por mejorar la diversidad de sus actos. Este es el enfoque que hemos seguido en Hay Derecho con #FaltanEllas. Este es también el enfoque de importantes movimientos como el Club 30%, aunque en otro ámbito, y que es una iniciativa centrada en conseguir este porcentaje de mujeres en puestos de liderazgo empresarial, que se basa en la idea de que tener un objetivo realista y medible puede ayudar a mejorar las cifras actuales. Para ello realiza, entre otras actuaciones, un seguimiento y da visibilidad a las cifras de mujeres en puestos de liderazgo conseguidas por los países participantes.

La combinación de estas tres estrategias puede sin duda ayudar a cambiar el panorama actual, y es por ello tan relevante que surjan, y que sean objeto de atención mediática, iniciativas como “No Sin Mujeres”. Subrayo la importancia de la atención mediática porque esta no es la primera iniciativa de esta naturaleza en España. De hecho, como los propios promotores han reconocido, ésta se inspira en una previa puesta en marcha por el colectivo Clásicas y Modernas, similar, pero más acotada en el tiempo, y que parece tuvo menor repercusión.

Así que bienvenida sea esta iniciativa y espero que muchas otras similares le sigan. Sería especialmente interesante que se creen directorios de expertas dispuestas a participar en este tipo de actos por especialidades, así facilitaremos la labor a los organizadores y dejaremos a alguno “sin excusas”.

El rescate de las autopistas, o cómo unas instituciones ineficientes nos cuestan miles de millones de euros

Esta semana el Ministerio de Fomento comienza el rescate de las nueve autopistas quebradas, cuya factura puede girar en torno a los dos mil millones de euros, aunque eso es solo una fracción del coste total para el país que puede suponer esta desgraciada aventura. Para producirlo ha bastado el coctel de siempre: decisiones políticas poco fundamentadas (electoralistas y/o clientelares) + instituciones ineficientes.

Los inicios: el PP

A finales de los años 90 el Gobierno del PP diseña un plan de infraestructuras que supone doblar el número de autopistas estatales bajo concesión privada, entre ellos cinco nuevos accesos radiales a Madrid. Evidentemente Madrid ya tenía accesos gratuitos por sus cuatro puntos cardinales, pero con tendencia a colapsarse en periodos de hora punta (como suele ocurrir en casi todas partes, todo sea dicho). La primera cuestión que podemos plantearnos entonces es en base a qué estudios o datos científicos el PP decidió iniciar esa costosísima política de inversiones (pregunta, por cierto, que podríamos ampliar a otras semejantes, desde hospitales a aeropuertos). ¿Quizás la experiencia personal al volver a casa un domingo por la tarde tras un agotador mitin en la sierra? ¿Conversaciones a la hora del café con los amigos/amigas? No descartemos tampoco que en algún caso algo hayan pesado las necesidades de financiación del partido y las ventajas políticas de todo tipo derivadas de contratar obra pública. La verdadera razón no se conoce a ciencia cierta, pero lo que sí ha quedado claro de todo este asunto es que las estimaciones de tráfico realizadas por la Administración (también por las concesionarias, pero su responsabilidad en este punto es menor) tenían escaso fundamento, y a las pruebas me remito. Desde el primer año de explotación (antes de la crisis) las desviaciones de tráfico entre el estimado y el real oscilaban entre el 23 y el 82%, siendo especialmente elevadas en el caso de las radiales de Madrid. A la vista del resultado, esas estimaciones parecían más bien justificaciones a posteriori de una decisión política ya tomada.

El PSOE toma el relevo

 Este ya sería un tema grave, pero todo es susceptible de ser empeorado, especialmente tratándose de los políticos españoles. Cuando vuelve el PSOE al poder se decide que las autopistas de peaje son para ricos. Así que en el marco de una nueva política de Estado en el ámbito de las infraestructuras (ya se sabe que en España el poder siempre se acepta a beneficio de inventario y lo que el Estado ha hecho antes que tú no te afecta para nada) se decide ahora impulsar, ampliar y remodelar las autovías “gratuitas” -también por vía concesional, evidentemente, aunque en la modalidad de “peaje en sombra”– a la vez que cancelar otras que debían de complementar (y no competir) con las de peaje. El resultado es que ese bajón de tráfico respecto del previsto se agudiza todavía muchísimo más. Solo faltaba que se desatase la fortísima crisis de 2007 para que el desastre fuese ya completo. Quizás el lector muestre simpatía por esa política y considere que el caso debería circunscribirse, como mucho, a un incumplimiento de contrato entre el Estado y las concesionarias afectadas, pero en cualquier caso con ventaja para el usuario.  Se equivocaría por partida doble.

En primer lugar porque el Tribunal Supremo no consideró que hubiese ningún tipo de incumplimiento ni necesidad de reequilibrar nada (lo que de estimarse seguramente hubiese mitigado en algo los efectos del desastre, como enseguida veremos). En la sentencia de 4 de febrero de 2014 (sala de lo contencioso, sección séptima, ponente Dª Celsa Pico Lorenzo) se indica que una característica propia del contrato de concesión es que es a riesgo y ventura del contratista, salvo que se trate de riesgos imprevisibles, y que este no puede serlo. Alega, por un lado, que las crisis capitalistas son recurrentes (y por eso mismo “predecibles”) y, por otro, que el concesionario tiene también que prever que la Administración puede comportarse de manera errática, siguiendo una estrategia política y luego la contraria. Si lo primero no deja de ser discutible (las crisis son recurrentes, cierto, pero de comienzo impredecible y cuando te pilla una las bases del contrato se tambalean), lo segundo resulta aun más chocante, cuando de lo que se trata es de seguir no solo una estrategia directamente lesiva para la otra parte, ¡sino incluso para ella misma!

La Responsabilidad Patrimonial del Estado

Efectivamente –y esta es la segunda equivocación-, el principal problema de esa estrategia de arruinar las concesiones de peaje en beneficio del usuario “pobre”, es que el coste final no lo va a sufragar solo el concesionario, sino principalmente el contribuyente (tenga o no coche), y ya sea rico, pobre o muy pobre (aunque en este último caso solo sea porque esos recursos públicos dilapidados no se puedan destinar a la sanidad o a otras finalidades sociales). La razón principal deriva de otra curiosidad institucional del sistema entonces imperante: la Responsabilidad Patrimonial del Estado (RPE). Conforme a esta figura, la Administración, en caso de resolución anticipada de la concesión (porque la concesión se declare en quiebra) debe abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas para la expropiación de terrenos y la ejecución de las obras de construcción de la infraestructura (descontando amortizaciones). En un país normal esta figura no sería esencialmente perversa (de hecho existe en otros sin que haya dado lugar a grandes desastres), pero sin duda sí en el nuestro.

La explicación de por qué puede funcionar en los países serios y no aquí es muy simple. La RPA cumple una clara función de garantía para permitir financiaciones gigantescas que sin ella serían imposibles, pues ni las empresas tendrían músculo suficiente para afrontarlas, ni los bancos voluntad para concederlas. Por muy bien que se hagan los estudios y por muy estable que sea el clima político-económico de un país, toda obra de este tipo implica un factor de riesgo e incertidumbre inevitable. Un Estado que quiera impulsar obras de estas características (a veces por razones de estrategia política a muy largo plazo) puede interesarle facilitar decisiones que, medidas desde el puro punto de vista del riesgo económico, podrían no compensar para las empresas privadas involucradas. En sí misma la cuestión ya es bastante discutible a juicio de muchos economistas, pero claro, si a esas dudas le sumamos una política errática y electoralista, unos estudios sin fundamento y unas instituciones débiles, entonces el peligro de que esta figura de lugar a inversiones ruinosas es enorme. La garantía hace que las empresas privadas (concesionarias y bancos) entren en una operación con riesgo máximo controlado, lo que reduce sus incentivos para controlar los riesgos económicos y políticos que, se supone, es lo que mejor sabe hacer una empresa privada. Pero encima, si por un deficiente marco político-institucional, esos riesgos pueden multiplicarse por varios factores, entonces, cuando las cosas salen mal, salen muy, pero que muy mal.

En nuestro caso las cosas salieron muy mal, aparte de por la nefasta previsión y por la errática política pública, por el coste de las expropiaciones. De un coste previsto de 387 millones se pasó a un total de 2.217 millones. La previsión es que se pagase el terreno expropiado a un valor de suelo rústico, pero lo cierto es que, tras las correspondientes impugnaciones, los tribunales reconocieron un valor muy superior como consecuencia  de las expectativas de crecimiento urbano generado…eh, sí, por la propia autopista. Si no se hubiera construido la autopista el valor era escaso (X). Pero como se construye la autopista algunos terrenos expropiados se llegaron a valorar incluso en 600 X. El criterio era que, puesto que es posible que la infraestructura beneficiase a algunos (inversores y propietarios colindantes) generando cierta discriminación futura, lo mejor era evitarla ya mismo reconociendo inmediatamente el gordo de la lotería a los expropiados. Hay que reconocer que aunque nuestros jueces no son unos genios del análisis económico del Derecho, la Ley 6/1998 sobre régimen del suelo y valoraciones tampoco ayudó mucho.

El final: otra vez el PP

Cuando la quiebra se acercaba, el Gobierno, otra vez del PP, siguió negándose a reequilibrar de alguna manera el contrato, cerrando hipócritamente los ojos a la evidencia de que, por el juego de la RPE, en caso contrario iba a ser el Estado el gran pagano de la situación. Efectivamente, seguramente por motivos electoralistas, no quiso entrar en ningún acuerdo con concesionarias y bancos acreedores que pudiera ser interpretado como un nuevo rescate de los ricos por los pobres, ocultando el hecho de que a esas alturas el rescate ya era inevitable y que al final iba a ser mucho más grande y escandaloso. En otros países (Grecia, Irlanda, Portugal) se llegó a acuerdos entre el Estado, bancos y concesionarias con simples préstamos blandos reintegrables por los concesionarios que evitaron la quiebra a la espera de una recuperación del tráfico que paulatinamente ya se está produciendo en todas partes.

Aquí no ha ocurrido  y la falta de acuerdo ha llevado al concurso a las concesiones y a su liquidación. Quizás el Estado pensó que podría doblar el brazo a los bancos más allá de lo razonable, con la esperanza de que estos tuvieran que tragar y condonar la deuda. Es lo que tiene el capitalismo clientelar financiero, donde está mal visto que me demandes mientras compartimos canapés –y más cosas- en el palco del Bernabeu (ya se sabe, “perro no come perro”). Pero lo que el Gobierno no valoró adecuadamente (o quizás sí) es que los bancos tenían el recurso de ceder sus créditos a los fondos buitres (aunque fuese con un gigantesco descuento que se rumorea que puede ser de casi el 90%). Estos no tienen ninguna prisa en cobrar, pero cuando lo decidan no les va a parar palco alguno y van a obtener el 100% de sus créditos, se lo aseguro. Lo que pasa es que para entonces ya habrá cambiado el Gobierno para alivio de muchos políticos, pero no de los contribuyentes, queridos lectores, que seguiremos siendo los mismos.

Vencedores y vencidos

Concluyamos. La lotería tocó a algunos expropiados, sí, pero sobre todo a los fondos buitre, que van a ser los grandes beneficiados de este desastre. A las empresas constituyentes de las concesionarias no mucho, porque perdieron toda su inversión, aunque desde luego algo sacaron –por vía directa o indirecta- de la construcción de la infraestructura. No lo suficiente para compensar el desastre ni el daño reputacional, pero salvando moderadamente los muebles. Los bancos españoles tenían una enorme deuda con garantía del Estado, cada vez mayor dada la renuencia de este a cumplir sus compromisos y su tendencia a dar una continua patada para delante. Para saber cómo han quedado deberíamos conocer la tasa de descuento, pero si es verdad lo que se rumorea, están entre los perdedores. Pero nada comparado con nosotros, queridos amigos. Porque lo que está claro es que el gran sufridor de esta fiesta, cuyo ingente coste total todavía desconocemos, no son los políticos irresponsables, los legisladores descuidados ni los jueces salomónicos, sino el de siempre: el contribuyente español y nuestro Estado del Bienestar.

 

Si quieren saber algo más de los fundamentos económicos de este desgraciado asunto, les recomiendo el magnífico artículo de los profesores de la Universidad de Barcelona Daniel Albalate, Germá Bel y Paula Bel-Piñana: Tropezando dos veces con la misma piedra: quiebra de autopistas de peaje y costes para contribuyentes y usuarios.

 

HD Joven: Hacia la Militarización de México.

El 15 de diciembre y, tras varias modificaciones planteadas y analizadas por la Cámara de Senadores, el Congreso de Diputados de México aprobó la Ley de Seguridad de Interior. A través de la misma, el Presidente del país, previa consideración del Consejo de Seguridad Nacional, podrá ordenar la intervención de las fuerzas armadas en cualquier estado o municipio, cuando exista una “amenaza” para la seguridad nacional, así como contra las gobernaciones federales o locales que no puedan hacer frente a esa “amenaza”, a través de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior. Esta fue aprobada por 262 votos a favor y solo 25 en contra.[1]

Mientras que para un sector de la población es una forma de regular el papel que las Fuerzas Armadas llevan realizando desde hace 10 años, para otra parte, significa la militarización y la continuada presencia de las Fuerzas Armadas en las calles del país, donde las denuncias por abuso de poder contra los mismos y las acusaciones por ejecuciones extrajudiciales se han incrementado durante los últimos años.

A modo de ejemplo, se señala que en la capital, Ciudad de México, las denuncias por abuso de la autoridad presentadas ante la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México (PGJCDMX) entre el periodo de noviembre de 2012 a noviembre de 2016, han sido casi la mitad del total, 2.322 de 5.023. [2]

Se destaca que la tasa de cifra negra (delitos que se cometen pero que no se denuncian) en México, ronda el 94% a nivel nacional, es decir, la mayoría de los delitos no se denuncian. Según la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre la Seguridad Pública (ENVIPE) 2017, las causas por las que no se denuncia cualquier tipo de delito, son la pérdida de tiempo que supone, ya que piensan que los hechos no van a ser investigados, y la desconfianza en las fuerzas de seguridad. [3]

En este sentido, según la Encuesta Nacional de Seguridad Pública Urbana (ENSU), actualizada a septiembre de 2017, la tasa de percepción de inseguridad se sitúa en 76%, 4 puntos más que en su mismo periodo de 2016, lo que representa la falta de confianza de la población en las fuerzas policiales y militares[4].

 

El presidente del país, Enrique Peña Nieto, máximo representante del Partido Revolucionario Institucional (PRI), ha asegurado que esta ley era de “imperiosa necesidad” ante la actual situación de inseguridad del país. No obstante, 2017 ha sido el año con mayor número de homicidios dolosos desde 2011, cifra que se situaba en 22.409 casos, frente a los 23.101 registrados hasta noviembre del presente año. [5]

ONGs nacionales e internacionales en defensa de los derechos humanos, así como el Alto Comisionado de los Derechos Humanos (CNDH), han presentado su disconformidad con dicha legislación, al asegurar que limita los derechos civiles de los ciudadanos mexicanos, entre otros motivos, aludiendo a que esta ley puede usarse en otro tipo de entornos en los que no se deba de utilizar la fuerza militar, como pueda ser una protesta social. [6]

 

Indeterminación de la vigencia de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior

El artículo 15 hace referencia a que la intervención de las Fuerzas Armadas en los estados o municipios no podrá durar más de un año, excepto si es prorrogado por el Presidente, si este considera que la “amenaza” permanece. La ley no establece cuántas prórrogas están permitidas ni el plazo de las mismas, por lo que el mantenimiento del Ejército en un lugar puede tener una duración indefinida. [7]

Falta de regulación del uso de la fuerza

El artículo 4 apartado X alude al uso legítimo de la fuerza a las Fuerzas Armadas para controlar, repeler o neutralizar actos de resistencia, según sus características y modos de ejecución, sin establecer cuál es el marco de aplicación, lo cual ha sido criticado por poderse dirigir a cualquier acto que interpreten contrario a la seguridad pública, como puede ser una manifestación, sin más límites que el principio de proporcionalidad.

Desproporción de las competencias de las Fuerzas Armadas.

Los artículos 6 y 26 permiten a las Fuerzas Armadas realizar actividades relativas a la seguridad sin la necesidad de la Declaratoria de Protección a la Seguridad Interior que previamente se tenía que activar para el inicio de sus actividades, por lo que el marco de la Declaratoria establecido en el párrafo primero del artículo 20, como elemento de filtro que permite actuar, o no, desaparece.

La ley reconoce a las Fuerzas Armadas en su artículo 27 para que en caso de flagrante delito puedan preservar el lugar de los hechos y poner a disposición de la autoridad competente a cualquier detenido sospechoso de un hecho delictivo. No obstante, no hay ningún apartado en la ley en la que se establezca cual son los protocolos o reglas a seguir por las Fuerzas Armadas en la primera fase de actuación, así como las responsabilidades penales o administrativas que cualquier acto por parte de estos sea contrario al buen funcionamiento en el ejercicio de sus actos.

Sometimiento al mando militar

La ley también deja libre legitimidad al mando militar para que la autoridad civil se someta al mismo. El artículo 20 establece que en caso de aprobación para que un estado o municipio sea intervenido por las Fuerzas Armada, los protocolos de actuación serán elaborados por un “comandante”, es decir, un miembro militar. La línea de mando del mismo será realizada por la Secretaria de la Defensa Nacional o Marina, lo que elude el liderazgo de la autoridad civil.

En los artículos 21 y 22 se establece que la coordinación y dirección corresponderá a las Fuerzas Armadas, lo que impide a la autoridad civil cualquier acto. Si bien al final del artículo 22 se señala que “cuando la amenaza no requiera la intervención de las Fuerzas Armadas, el Presidente designará a la autoridad civil que corresponda a propuesta del Secretario de Gobernación”.

Falta de transparencia

El artículo 9 establece que toda información que se genere una vez aplicada esta ley, será considerada de Seguridad Nacional, por lo que existe una ausencia total de transparencia, ya que dicha información debería establecerse bajo la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública que determinará en función de su contenido y conformidad del daño que pueda causar si es, o no, de uso público.

El artículo 10 contempla que la materia de “Seguridad Interior queda excluida de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo”, lo que favorece la arbitrariedad, además de generar vacíos normativos y de legalidad.

Ausencia de control

El capítulo quinto que hace referencia a los artículos 32 y 33, solo establece que el coordinador de las acciones de seguridad interior debe mantener informado al Presidente, a través de la Secretaria de Gobernación, y que se realice un informe a la Comisión Bicameral de Seguridad Nacional, sin especificar cómo estos informes contendrán toda la información relativa a los actos llevados a cabo, ya que no hay una supervisión previa de los mismos.

La ley omite en precisar cuáles son los elementos que deberá aportar o acreditar el Presidente cuando quiera emitir una Declaratoria, por lo que no hay un criterio preestablecido para el cual el Consejo de Seguridad Nacional dictamine si es necesario la intervención militar en un determinado territorio. [8]

Se espera que la aplicación de esta ley conlleve una elevada controversia como ha estado produciéndose hasta el momento de su aprobación, aumentando la ya elevada conflictividad social existente en el país, especialmente si se deciden intervenciones de las Fuerzas Armadas en algunas áreas del país previamente a las elecciones previstas para el próximo 1 de julio de 2018, lo que podría, incluso, dificultar el desarrollo de los comicios.

[1] Referencia a la aprobación de la Ley de Seguridad Interior: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5508716&fecha=21/12/2017

[2] Referencia a la aproximación de denuncias por abuso de poder en Ciudad de México: http://www.eluniversal.com.mx/articulo/metropoli/cdmx/2017/03/21/abuso-de-autoridad-principal-denuncia-contra-elementos

[3] Referencia a las causas de falta de denuncia: http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/boletines/2017/envipe/envipe2017_09.pdf

[4] Referencia alas tasas de percepción de inseguridad en México: http://www.beta.inegi.org.mx/contenidos/proyectos/enchogares/regulares/ensu/doc/ensu2017_septiembre_presentacion_ejecutiva.pdf

[5]Referencia a los homicidios en México a nivel nacional: http://secretariadoejecutivo.gob.mx/docs/pdfs/cifras%20de%20homicidio%20doloso%20secuestro%20etc/HDSECEXTRV_112017.pdf

[6] Referencia sobre las declaraciones del CNDH sobre la Ley de Seguridad Interior: http://expansion.mx/nacional/2017/12/13/la-onu-llama-a-mexico-a-frenar-la-ley-de-seguridad-interior

[7] Referencia al artículo 15 de la Ley de Seguridad Interior: http://www.eluniversal.com.mx/colaboracion/el-apunte/como-te-puede-afectar-la-ley-de-seguridad-interior

[8] Referencia a los artículos que generan polémica: http://www.animalpolitico.com/2017/12/onu-rechazar-ley-seguridad-interior/

La AEVAL: crónica de una muerte anunciada

La Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL) se constituyó  el 1 de enero de 2007 (ley 28/2006, de 18 de julio) con el propósito de contribuir al buen gobierno y a la mejora de la acción pública mediante la institucionalización de la evaluación de las políticas públicas y el impulso de la calidad de los servicios públicos y respondiendo al nuevo modelo de gestión pública basada en los principios de responsabilidad, eficiencia y participación. Tenía una doble finalidad: política (rendición de cuentas, transparencia, calidad democrática) y económica (racionalización en el uso de los recursos, mejora de las decisiones basadas en la evidencia, impactos en la sociedad).

Se pretendía que la evaluación rigurosa y basada en la evidencia se convirtiera en una herramienta clave para la modernización de la administración española. Inicialmente, su ámbito se circunscribía a las políticas y programas públicos cuya gestión corresponde a la Administración General del Estado, aunque se establecía que podría evaluar políticas y programas públicos gestionados por las Comunidades Autónomas, previo convenio con éstas.

Nuestra percepción al analizar los informes anuales de la agencia es que se comenzó con una gran ilusión. La AEVAL se creyó la misión que le habían asignado. Pero poco a poco la agencia se fue apagando, y la ilusión con ella, posiblemente por graves deficiencias en su diseño institucional que vamos a analizar. Finalmente el Real Decreto 769/2017, de 28 de julio, estableció en su disposición adicional novena la disolución de la AEVAL, cuyas funciones serían asumidas por la Secretaría de Estado de Función Pública. Sin ninguna justificación.

Tanto la evolución del personal como de los presupuestos, muestra bien esa situación de ilusión inicial y el posterior declive (que por cierto llegó pronto).

El número máximo de personas se alcanzó en el 2009 (en torno a 60) y bajó hasta 39 en el 2014. Si analizamos el presupuesto se ve la misma tendencia, crecimiento hasta el 2009 y posterior declive.

La AEVAL se adscribió al Ministerio de Administraciones Públicas. Posiblemente esa fue la primera decisión errónea que se tomó. Los programas y políticas evaluados se aprobaban por el Consejo de Ministros (segunda decisión errónea). Adicionalmente, la agencia debía presentar anualmente un Informe al Congreso de los Diputados, acerca de la actividad desplegada por las agencias estatales, y sus compromisos para mejorar la calidad de los servicios prestados a los ciudadanos. Así se hizo desde al año 2010 (informe del 2008) hasta el 2017 (informe del 2015). Curiosamente, no se incluía la obligación de informar al Congreso de las actividades de los propios Ministerios (aunque si hacía un informe de calidad sobre ellos). En cualquier caso, ha dado igual porque no hemos encontrado ninguna referencia a que se solicitará la comparecencia de la AEVAL en el Congreso para presentar las conclusiones de ninguno de sus informes o evaluaciones. Solo hemos encontrado una referencia indirecta a la AEVAL en las comparecencias del congreso y fue para solicitar la comparecencia de la DG de Desarrollo Rural y Política Forestal del Ministerio a raíz de una evaluación llevada a cabo por la agencia. Una única referencia (indirecta) a la institución en las comparecencias del Congreso cuando nosotros pensamos que ese debía haber sido el papel fundamental de la AEVAL: ser el perro guardián del poder legislativo y representación del pueblo (el Congreso) ante la ejecución de las políticas del poder Ejecutivo (el Gobierno). La escasa relación entre la agencia y el poder legislativo es, en nuestra opinión, el gran problema que ha tenido la AEVAL.

Pero vamos a ver con un poco más de detalle la historia de la AEVAL para entender y valorar lo ocurrido.

El estatuto de la agencia se aprobó por el Real Decreto 1418/2006, de 1 de diciembre. En su estatuto es establecía que la agencia de evaluación era un proyecto de largo recorrido, aunque finalmente el recorrido fue bastante corto. En el estatuto se fijaban como principales órganos de Gobierno el Presidente y el Consejo Rector. El Presidente era nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Administraciones Públicas. También el Consejo Rector estaba controlado por el poder ejecutivo. Si bien se proponían 3 miembros independientes de reconocido prestigio, la mayor parte de los miembros eran cargos políticos (o de nombramiento político para ser más exactos) de varios ministerios (6 con rango de, al menos, Director General). Adicionalmente había un representante de las CCAA y otro de los sindicatos. Quitando a los expertos, se diría que se pensó en una estructura más pensada para velar por los intereses del poder que por los intereses de los ciudadanos (poner al vigilado a vigilar al vigilante, el otro gran error). En el último Consejo Rector no se cumplían exactamente estas cuotas. Lo componían 2 Secretarios de Estado y la Subsecretaria del Ministerio de Hacienda y AAPP y el DG de relaciones con las Cortes, además de los 3 profesionales independientes.

En el año 2008 se aprobó el contrato de gestión de la agencia (orden PRE/2650/2008, de 4 de septiembre). Es el primero y único que se aprobó (a pesar de que su vigencia era cuatrienal). Tenía como objeto regular la actividad de la agencia, asignar los recursos presupuestarios y la dotación de personal y reglar las relaciones con los Ministerios de Administraciones Públicas (adscripción) y de Economía y Hacienda (financiación). En el contrato se establecían 4 ejes estratégicos: (1) El compromiso de «CREAR» Agencia; (2) La promoción de la cultura evaluadora; (3) La realización de evaluaciones con éxito y; (4) La mejora de la calidad en la gestión de las organizaciones públicas. Los Ministerios asumían un papel clave en el seguimiento del contrato. Se fijó un crecimiento del personal del 10% anual hasta alcanzar 79 en el 2009 (no se cumplió) y marcó como objetivo la realización de 7 evaluaciones en el 2008 y 9 en el 2009.

Podemos concluir que la agencia nació mermada en sus funciones y sobre todo en su independencia. En lugar de depender del (y responder al) poder legislativo se sometió totalmente (órganos de control, presupuestos y plan de trabajo) al poder ejecutivo, el mismo al que se suponía que debía evaluar. La AEVAL ya nació con las alas cortadas. Solo la buena voluntad de los evaluados hubiera permitido que la agencia desarrollará todo su potencial. Como era de esperar, al final no fue así. Si fue algo premeditado o no, lo desconocemos.

Demos un paso más y analicemos la estructura de la agencia y las principales actividades llevadas a cabo durante estos años. En la Agencia, había 2 grandes áreas de ejecución, una de evaluación y otra de calidad de los servicios, hasta ahí nada anormal.

Usando los propios informes de actividad de la agencia hemos podido analizar la composición del personal, y en particular la distribución del personal por estudios y por niveles. Para ello usamos datos del 2007 para los estudios y una media entre el 2007 y 2014 para los niveles.

 

Aunque nos parece que la proporción entre funcionarios de niveles superiores y auxiliares administrativos seguía siendo bajo para una organización como la AEVAL, es mejor que la media de la AGE (ver post), posiblemente por ser una administración más joven y construida a medida. La distribución de los titulados por rama de estudio tampoco está mal, quizá echamos de menos más perfiles especializados. En países sajones habría un número importante de “policy analists”, pero como ya comentamos en su día es una profesión que en nuestro país no existe (ver post).

Pero vayamos a lo que importa, qué es lo que ha hecho la AEVAL durante sus 11 años de vida. Las principales actividades que ha desarrollado la agencia se pueden dividir en 3 grandes áreas: evaluaciones, calidad y difusión.

Evaluaciones

Incluye las evaluaciones propiamente dichas y la elaboración de guías metodológicas. Llama la atención el bajo número de evaluaciones que se han llevado a cabo (46 en 11 años algo más de 4 por año de media), cuando esa era la función básica de la agencia. Además el número ha ido poco a poco descendiendo, mostrando ese deterioro paulatino de la agencia.

Se han evaluado todo tipo de políticas. Desde algunas de escasa relevancia, como el “Programa Aprendiendo a Exportar APEX” o los “Programas de Vacaciones para Personas Mayores y Termalismo Social” a otras de más transcendencia, como el “Plan Español de Energías Renovables” o “La participación de la Administración General del Estado en el sistema para la autonomía y atención a la dependencia”. Hay un poco de todo. Los criterios de elección de las políticas evaluadas no están del todo claros aunque tenemos la percepción de que la selección respondía más a criterios de oportunidad (el que se deje o el que nos dejen) que de estrategia. El contrato de gestión establecía evaluar 9 políticas contenidas en el Programa Nacional de Reformas de España durante los años 2008 y 2009 (5 y 4 respectivamente). Adicionalmente la agencia elaboraba un plan anual de trabajo que debía ser aprobado por el Consejo de Ministros. Nuevamente es el vigilado el que aprueba lo que le vigilan.

En cuanto a las evaluaciones en sí mismas, yo diría que son rigurosas y están bien trabajadas. Quizá se les podría criticar una tendencia hacia analizar más el procedimiento administrativo vinculado a la política (cómo se ejecuta) que los impactos en sí de la política (qué resultados provoca), algo típico de los modelos de evaluación continentales frente a los sajones (que por el contrario están más orientados a los resultados que al procedimiento). Pero, en cualquier caso, creemos que el problema de la AEVAL no ha sido de falta de calidad de sus trabajos de evaluación. Otra duda que nos surge es hasta qué punto estas evaluaciones han servido para modificar/rectificar las políticas evaluadas. De eso no hay información pero nos tememos que el impacto real no habrá sido muy alto.

También se echa de menos que la agencia no hubiera sido más activa en la realización de evaluaciones ex-ante (por ejemplo análisis de coste-beneficio) para analizar el coste e impacto socio-económico de nuevas propuestas legislativas y de políticas públicas para poder valorar su diseño y la conveniencia de llevarlas a cabo.

Calidad

Incluye la realización de los informes de seguimiento de las actuaciones de calidad llevadas a cabo por las agencias estatales (para informar al Congreso), los ministerios y los informes de percepción de la calidad de los servicios públicos (todos ellos anuales). También se incluyen guías específicas en materia de calidad. Y en esta área, una de las actividades más exitosas de la agencia ha sido la de certificar/acreditar en materia de calidad a otras administraciones públicas. No tenemos nada claro que esta actividad debe corresponder a una administración pública cuando existen un gran número de empresas que proporcionan este mismo servicio. Podemos asumir que una administración se siente más cómoda siendo certificada por otra administración y eso tiene un efecto positivo en el conjunto de administraciones que se animan a certificarse, pero no es nada evidente. Lo cierto es que la AEVAL ha sido muy activa en este ámbito y ha realizado un total de 281 certificaciones a diferentes organismos públicos usando 3 modelos: EFQM, CAF y EVAM:

Difusión y promoción

Creemos que esta área de actividad merece un apartado aparte. Ya en el contrato programa se establecía que una de las actividades de la agencia era la promoción de la actividad evaluadora, difusión de actividades, etc. Y aquí si hay que decir que la agencia cumplió con creces. Como ejemplo la agencia ha publicado 374 noticias en sus 10 años de existencia, ha constituido el premio a la Calidad e Innovación en la Gestión Pública y ha asistido a numerosos congresos y jornadas. Muchos de ellos en Latinoamérica.

Si bien pensamos que es importante hacer este tipo de actividades, da que pensar su importancia en comparación al escaso número de evaluaciones llevadas a cabo. De hecho, según iban disminuyendo las evaluaciones (que debería haber sido el núcleo de su actividad) iba aumentando su actividad de promoción y difusión.

Y para terminar podemos comparar lo que se hace en EEUU, un país muy acostumbrado a la “accountability” con nuestra extinta AEVAL. En EEUU hay 2 organismos dependientes directamente del Congreso (primera gran diferencia), la “Government Accountability Office” (GAO) y el “Congressional Budget Office” (CBO). Me podrán decir que el GAO es el equivalente a nuestro Tribunal de Cuentas. Pero hay una diferencia muy relevante. La GAO, es denominada por ellos mismos el “congressional watchdog”, el perro guardián del Congreso, y no se limita a controlar que la actividad económico financiera del sector público cumple con la legalidad vigente y con los principios de buena gestión financiera (como hace nuestro Tribunal de Cuentas) sino que va un paso más allá para informar sobre la medida en que los programas y políticas gubernamentales están cumpliendo sus objetivos y realizar análisis de políticas y esbozar opciones para la consideración del Congreso. Lo que debería haber hecho la AEVAL. El CBO se dedica más al análisis ex-ante y cada año produce docenas de informes y cientos de estimaciones de costos sobre las propuestas legislativas (algo que podría haber hecho también la AEVAL). También el CBO podría considerarse que tiene algunas funciones similares a nuestra reciente Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, aunque creemos que el CBO va bastante más allá en sus análisis (habrá que darle tiempo a la AIRF).

El diablo está en los detalles. Y es ahí donde salen a la luz las principales flaquezas de la AEVAL. Los responsables de la GAO testifican ante el Congreso unas 200 veces al año (frente a ninguna conocida la AEVAL). El máximo responsable de la GAO es nombrado para un mandato de 15 años por el Presidente de los EEUU entre una terna de candidatos propuestos por el Congreso (el Presidente de la AEVAL era nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio y, obviamente, podía ser cesado en cualquier momento). En el caso del CBO, el Presidente de la Cámara de Representantes y el presidente pro tempore del Senado nombran conjuntamente al Director, después de considerar las recomendaciones de los dos Comités Presupuestarios. Los directores son nombrados por un período de 4 años. El 73 por ciento de las recomendaciones que la GAO hizo cuatro años antes (en el año fiscal 2012) han sido implementadas (en España solo obtener el dato es casi impensable). El presupuesto de la GAO (555.3 M$ en el 2016) es unas 100 veces mayor que los que tenía la AEVAL y el número de empleados unas 50 veces superior. Aun corrigiendo por PIB las diferencias son tremendas. El CBO es más pequeño (unas 235 personas). Y es muy relevante que ambas instituciones presumen del alto nivel y del perfil multidisciplinar de sus empleados, aunque ya hemos comentado que en eso, la AEVAL, no lo hizo del todo mal.

Como conclusión diríamos que la constitución de la AEVAL fue una buena noticia para España y debería haber contribuido a una notable mejora en el diseño de nuestras políticas públicas. Y en sus 11 años de historia hizo unas cuantas cosas bien. Pero se diseñó (¿intencionadamente?) para que su actividad pudiera estar celosamente controlada (y financiada) por los mismos que iban a ser evaluados. Y ello constituyó un lastre que la agencia no pudo sobrellevar y que le llevó a un decline sostenido hasta su desaparición. Puede que los gestores de la AEVAL no hayan sido lo suficientemente hábiles o ingeniosos para haber encontrado su hueco en ese entorno tan adverso, pero lo cierto es que el control y la dependencia a la que se vieron sometidos por un gobierno, que no se caracteriza por su transparencia y asunción de errores, no les facilitó en nada su actividad. Hasta su desaparición. Esperemos que en poco tiempo, España pueda tener una nueva y verdaderamente independiente AEVAL.

 

La Interventora General del Ayuntamiento de Madrid o el problema de la libre designación de los funcionarios de la Administración Local

Vuelve a salir a la opinión pública el problema de la libre designación de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, a raíz ahora del cese de la Interventora General del Ayuntamiento de Madrid, Beatriz Vigo.

Conviene recordar que fue la disposición adicional 8.ª de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, la que inició la provisión mediante libre designación para determinados puestos reservados a los anteriormente denominados Cuerpos Nacionales de Administración Local, entre los habilitados con nivel 30 de complemento de destino, posteriormente confirmada por la Ley 10/1993, de 21 de abril, de forma que los puestos de Secretario, Interventor o Tesorero de las diputaciones provinciales, cabildos y consejos insulares, o los de ayuntamientos capitales de comunidad autónoma o de provincia y de municipios con población superior a cien mil habitantes, podían excepcionalmente cubrir estos puestos entre funcionarios habilitados mediante libre designación, siendo la Alcaldesa de Valencia, Rita Barberá la primera en utilizar este mecanismo que ha ido generalizándose en la actualidad.

Si en el franquismo el Régimen de la Dictadura se sirvió del sistema de las ternas para impedir que los desafectos al Movimiento pudieran alcanzar los puestos de secretario o de Interventor a los que se tenía derecho por los méritos del escalafón, ahora el mecanismo es el de la libre designación, perversa en el nombramiento de los puestos a los que se accede y en los ceses, cuando se remueve a sus titulares.

Los cometidos de gran responsabilidad de los habilitados nacionales, de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, de contabilidad, tesorería y recaudación, han hecho que muchos Alcaldes de grandes municipios y Presidentes de Diputaciones, Cabildos y Consejos Insulares quieran controlarles, y actualmente el artículo 92 bis de la Ley básica de Régimen Local les brinda esta oportunidad.

La doctrina se alzó desde el primer momento contra la libre designación de los funcionarios con habilitación de carácter nacional. Alejandro Nieto advertía a este respecto, ya en 1992, lo que pretendían las fuerzas políticas: “Hay que eliminar a los habilitados en lo posible, hay que eliminar en lo posible sus funciones, y eliminarlos a ellos, y si no se les puede eliminar, porque de momento están protegidos por una Ley, se les quiere domesticar. Y el mejor modo de domesticarlos son medidas como las de la libre designación”.

Se abrió el camino a la desprofesionalización, a funcionarios atraídos o llamados por la fidelidad, y dejó de ponerse el foco en el servicio objetivo, independiente e imparcial al conjunto de la Corporación, para convertirse en una especie de secretaría particular del Alcalde de turno.

El Tribunal Constitucional, en la criticable Sentencia 235/2000, declaró ajustado a la Constitución que con carácter excepcional se contemplase el mecanismo de libre designación entre habilitados nacionales para determinados puestos, sobre la base del historial profesional de los aspirantes, pero lo cierto es que lo excepcional ha devenido en general, y que no hay historial profesional que valga, sino sólo la politización de estos puestos y el abandono de la carrera profesional de base objetiva.

Las diferentes asambleas bienales de funcionarios con habilitación de carácter nacional, agrupados en torno al Consejo General de Colegios de Secretarios, Interventores y Tesoreros, como la habida recientemente en Granada, con su Declaración de 21 de mayo de 2016, ha exigido que se proceda a: “eliminar el sistema de provisión de puestos mediante libre designación para los secretarios, interventores y tesoreros de Administración local, estableciendo el concurso como único sistema de provisión, por entender que la provisión mediante libre designación, lo que comporta el libre cese, es incompatible con un control adecuado de la legalidad de los actos y acuerdos de los órganos de las entidades locales”.

Estamos en el campo de batalla en el que se enfrentan los valores constitucionales, de objetividad e imparcialidad, de igualdad, mérito y capacidad, con los decimonónicos, es decir, los del clientelismo, la instrumentalización o la consideración de las estructuras administrativas como un mero botín de la fuerza gobernante. Una nueva vuelta al caciquismo.

Se han pervertido los sistemas de control, ya que quien controla es libremente nombrado y cesado por el controlado, sin mecanismo que garantice la imparcialidad de los habilitados, mecanismo que reclamaba la Comisión de Expertos para el estudio y preparación del EBEP, que presidió el profesor Sánchez Morón.

La amenaza del libre cese pone en evidencia que se puede hablar claramente de confianza política con el nombrado mediante libre designación y, al mismo tiempo, de pérdida de credibilidad del nombrado por libre designación desde la óptica de los grupos políticos de la oposición y de la ciudadanía en general.

Se busca la confusión entre los ámbitos electivo y selectivo, caer en la tentación de controlar por quien tiene la capacidad de “libre designar”, más allá del espacio propio de la política, a los empleados públicos, de condicionar su neutralidad, de propiciar su alejamiento del conjunto de las fuerzas políticas de la Corporación, de la sociedad a la que sirven, de socavar los pilares constitucionales del empleo público. Se abren caminos, por ello, a la desafección de los ciudadanos sobre la clase política y, en última instancia, a la corrupción.

 

La hija de Trillo o la provisión de las Consejerías de Turismo en las misiones diplomáticas de España

Recientemente se ha levantado otro pequeño escándalo a consecuencia del supuesto  nombramiento  por libre designación (es decir, a dedo) de María José Trillo-Figueroa, perteneciente al cuerpo de Administradores Civiles del Estado (TAC) para una plaza de Consejera de Turismo en la embajada de España en Londres, siendo el embajador su padre, Federico Trillo-Figueroa. Por casualidades –o causalidades- de la vida, la secretaria de Estado de Turismo es nada menos que Isabel Dorrego, la mujer de Vicente Martinez Pujalte, el de las “asesorías orales” a empresas contratistas de la Junta de Castilla y León y  compañero de negocios del embajador (ambos son murcianos) al que ya dedicamos un ¡Ay Derecho! hace unos meses. Aunque a raíz de las noticias aparecidas en prensa en el Ministerio se señala que no hay todavía una decisión tomada y la propia afectada (que ha pedido que se respete su derecho a pedir la plaza) señala que el asunto está “en tramitación” siempre según estas noticias.  Finalmente, efectivamente, se ha resuelto la convocatoria y la plaza no se ha adjudicado a María José Trillo-Figueroa, como puede verse aquí.

Sea como sea, la convocatoria de la Orden para la provisión de estos puestos responde a la modificación realizada por el RD 217/2015 de 27 de marzo del RD 810/2006 de 30 de junio de organización, funciones y provisión de puestos de trabajo de las Consejerías de Turismo en las Misiones Diplomáticas de España. En concreto, el art. 6 dispone estos puestos de trabajo serán provistos por el procedimiento de libre designación “en atención a sus especiales características de responsabilidad” de conformidad con lo establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público, y en el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

En todo caso, hay que oír con carácter previo, a la Comisión Asesora de Destinos en el Exterior de la Secretaría de Estado de Turismo. Lo que ocurre es que este órgano asesor tiene una composición tal (prevista en el art.8 del RD citado) que no hace predecir que vaya a llevar la contraria a la Secretaría de Estado de Turismo y menos si las propuestas se refieren a gente bien conectada. En cuanto a los requisitos, basta con pertenecer a alguno de los cuerpos de funcionarios de la Administración General del Estado clasificados en el Subgrupo A 1, y cumplir los demás requisitos establecidos en la norma.

Resulta interesante comprobar que con la anterior redacción del art. 6 (contenida en el RD 810/2006 de 30 de junio) estas plazas también se proveían por este sistema pero se exigía expresamente que en las convocatorias públicas se referenciasen los méritos a valorar y las especificaciones derivadas de la naturaleza de las funciones encomendadas y, sobre todo, en el art. 8 se consideraba como “méritos preferentes” para la designación de funcionarios en los puestos de Consejero y Consejero Adjunto de Turismo los siguientes

a) Haber prestado servicios en la Administración turística del Estado.

b) Tener experiencia mínima de dos años en puestos o funciones directamente relacionados con la actividad turística.

c) Estar desempeñando puestos de trabajo en la Administración turística del Estado al tiempo de la publicación de la convocatoria.

d) Conocer los idiomas que, en su caso, se establezcan en la convocatoria.

Compárase ahora con la nueva redacción de dicho precepto (ahora es el art.9) donde los méritos a valorar han cambiado bastante, aunque en realidad ahora ya no son méritos sino “criterios” que deben de tenerse en cuenta para la propuesta de resolución. Los criterios son bastante más “amplios” y tienen bastante menos que ver con la experiencia dentro de la Administración turística o en puestos o funciones directamente relacionados con el sector turístico:

  1. a) Servicios prestados y naturaleza y nivel de los puestos o cargos desempeñados.
  2. b) Formación y experiencia acreditada en las materias objeto de la competencia de la secretaría de Estado de Turismo.
  3. c) Idoneidad, preparación técnica y profesional para el adecuado desempeño del puesto en relación con las características específicas de cada destino en el exterior.
  4. d) El conocimiento de los idiomas que, en su caso, se establezca en la convocatoria.
  5. e) Los informes de la Comisión Técnica de Valoración que existieren, en su caso, de destinos anteriores
  6. f) Otros requisitos especificados en la convocatoria.

En fin, según el diario infolibre, que fue quien publicó la primera noticia  es fácil acertar sin muchos problemas la lista completa de los adjudicatarios (será depositada ante Notario el 16 de junio) de estas plazas antes de que se publiquen en el BOE (será el 30 de junio). Entre los posibles beneficiarios hay nombres conocidos, como el del ex jefe de Gabinete del Ministro Wert. Eso sí, según el Ministerio todos los posibles agraciados tienen un cv excelente. El problema es el de los posibles no agraciados que también tienen un curriculum excelente y, ya puestos, hasta incluso mejor. Por ejemplo, pueden acumular más experiencia previa en el sector turístico, que en definitiva algo repercutirá en el desempeño de sus funciones. El problema es que no todos tendrán las conexiones adecuadas.

La pregunta del millón es fácil de hacer ¿sería el resultado el mismo si se hubieran mantenido los requisitos del Real Decreto del año 2006?  Porque si la contestación –previsible- es que no, podemos concluir que con esta modificación se ha aprovechado para seguir laminando el principio de mérito y capacidad en la provisión de los puestos de trabajo más importantes de la Administración Pública, que son precisamente los que se adjudican por libre designación. Aclaramos que ni siquiera estamos pidiendo que estas plazas se cubran por concurso de méritos,lo que por otra parte sería bastante razonable dado que los méritos tienen que tener un carácter objetivo y se tienen que acreditar. Lo que estamos señalando es que con la modificación normativa -y con la falta de transparencia habitual en estos casos- lo que ocurre es que no se sabe muy bien qué es lo que se va a valorar ni como se va a acreditar, siendo amplísimo el margen subjetivo que se deja a la Administración (o más bien a Doña Isabel Borrego) para decidir.

En definitiva, “carpe diem” o más bien “carpe cargo” que no se sabe lo que puede ocurrir en unas semanas. La realidad es que estos puestos de trabajo en el exterior están muy bien pagados y son muy codiciados especialmente en las grandes capitales como Londres, y por tanto son –o eran hasta hace poco- la culminación de las carreras profesionales de muchos funcionarios. Hasta que nuestro particular “spoils system” los ha convertido en una parte importante del botín a repartir, sin mirar mucho, eso sí, por las competencias del puesto que se supone van a desempeñar. Aunque probablemente en la embajada de Londres, a estas alturas, ya estén curados de espanto, los que no nos acabamos de curar de espanto somos los sufridos ciudadanos.

 

La responsabilidad contable de los cargos públicos y la politización del Tribunal de Cuentas

Hace unos días la prensa nacional publicó una noticia  referente a que el Tribunal de Cuentas había declarado responsables contables directos de un perjuicio a los fondos públicos del Ayuntamiento de Vitoria a Alfonso Alonso, Javier Maroto y al resto del equipo del gobierno municipal en 2007 por pagar, en un contrato de alquiler de local para oficinas, una renta superior a la que correspondería, condenándoles al pago de 393.862 euros.

Señalaba igualmente la prensa que el Partido Popular tenía decidido recurrir la Sentencia por cuanto veía una intencionalidad política en el fallo dado que la Consejera de Cuentas ponente “fue designada en este caso directamente por el PSOE a propuesta de IU” según una nota de los populares, recurso que habría de ventilarse igualmente ante la Sala del Tribunal de Cuentas y de la que forman parte otros Consejeros que no han sido designados a propuesta de IU, sino del PP (que eligió a siete Consejeros) o del PSOE (que propuso cuatro Consejeros). Dado que la página web del Tribunal no publica la composición de la Sala no nos atrevemos a pronunciarnos acerca de si mayoritariamente estará compuesta por Consejeros propuestos por el PP (cuestión ésta que también sería interesante desde el punto de vista del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley aunque sea en el enjuiciamiento contable).
Entra dentro del juego político el hecho de que los dirigentes populares condenados se defiendan tachando de “política” tanto la sentencia como a la Consejera que la firma, olvidándose de la clásica muletilla de que acatan, aunque no las compartan, las decisiones judiciales.
Dado que la sentencia en cuestión, a día de hoy, no ha sido publicada en la web del Tribunal de Cuentas, preferimos -por razones de elemental prudencia al estar en juego el honor y buena fama de las personas- abstenernos de comentar lo que la prensa dice que dice la Sentencia, ciñéndonos eso sí a los hechos notorios que destaca la prensa local vitoriana:
El local fue adquirido por un empresario en el año 2006 por un precio algo superior a los 2 millones de euros, y un año después el Ayuntamiento, después de acometer a su costa las obras de acondicionamiento, lo alquiló a dedo a ese mismo empresario en unas condiciones muy beneficiosas para éste, pues según el contrato el beneficio total para el empresario por la duración del arrendamiento sería cercano a los 8 millones.
El contrato fue aprobado en su día por Alfonso Alonso, apenas unos meses de las elecciones en las que perdió la alcaldía. La Comisión de Investigación que se celebró en el Ayuntamiento concluyó con que el precio del alquiler era muy superior al valor de mercado de ese tipo de inmuebles, tal y como anteriormente puso de manifiesto un Informe municipal del que se hizo caso omiso, beneficiando al empresario con unas cuotas por encima de mercado y unas cláusulas de actualización de la renta que en algunos ejercicios suponían el incremento del IPC más 5, 6, 7 o 9 puntos. Igualmente se pactó un blindaje excepcional que impedía al Ayuntamiento romper cualquier acuerdo, pues el mismo se obligaba a permanecer como arrendatario del local por veinte años, y en caso de rescindirse el contrato antes de que transcurriera dicho plazo, se obligaba a pagar al arrendatario una cantidad equivalente al importe correspondiente al periodo que quedara por cumplir.
A la vista de tales hechos, que reiteramos no sabemos si son los considerados como probados por la sentencia, no parece que la misma responda a intereses políticos, sino más bien todo lo contrario, esto es, que se ha quedado corta en la condena a los Sres. Alonso y Maroto.

Pero lo que constituye una verdadera noticia, por su excepcionalidad, es que el Tribunal de Cuentas declare a un político –particularmente del partido gobernante- responsable de un perjuicio a los fondos públicos. Y eso que oportunidades para declarar responsabilidades de políticos gestores seguro que se le han presentado durante los últimos años, dado que precisamente la jurisdicción del Tribunal de Cuentas es una jurisdicción especializada –esto es, separada o desgajada de la considerada ordinaria, sea esta la civil o la contencioso-administrativa- para enjuiciar exclusivamente supuestos de perjuicios a los fondos públicos causados u ocasionados por los gestores públicos.

Lo que nos lleva a hacernos otra pregunta: ¿cuántas veces el Tribunal de Cuentas ha declarado a personas relevantes por la responsabilidad política que desempeñan como causantes, por su mala gestión, de daños a los fondos públicos?
La respuesta es fácil y sencilla, muy pocas veces por no decir casi nunca y eso que a la vista del espectáculo de los numerosos episodios de corrupción que nos han aquejado durante los últimos lustros no parece que le hayan faltado las ocasiones. Desde un punto de vista retrospectivo, parece que declarar la responsabilidad contable de políticos metidos a gestores públicos debiera haber sido algo habitual y sin embargo no ha sido así: no sólo apenas se han recuperado los perjuicios económicos provocados por gestores corruptos o que han usado sus poderes al margen de las normas de legalidad, sino que la jurisdicción del Tribunal de Cuentas ha sido incluso percibida al contrario: como una especie de coraza o garantía, que proporcionaría un status de seguridad a los gestores públicos del dinero de los contribuyentes, privando con ello de un elemento ejemplificador y disuasorio de malas prácticas. De ahí que la percepción ciudadana sobre la utilidad del Tribunal de Cuentas sea tan penosa.
Y hay que hacerse inmediatamente otra pregunta: ¿cuáles es la razón? Lamentablemente, la percepción ciudadana sobre la escasa utilidad del Tribunal de Cuentas para castigar de forma personalizada a cargos políticos relevantes por una gestión económica perjudicial para el erario público está ratificada por la cruda realidad estadística. El Tribunal de Cuentas apenas (por no decir casi nunca) ha castigado estas conductas

Sin duda, la principal causa es la que tantas veces hemos puesto de manifiesto en este blog y también resulta del estudio sobre el Tribunal de Cuentas realizado por la Fundación ¿Hay Derecho? y que se puede consultar aquí : La politización de este fundamental órgano de control. En efecto, si bien el Tribunal de Cuentas ha tenido que salir al paso de la acusación de politización manifestada por el Sr. Alonso, señalando que la designación política de sus miembros es lo habitual en instituciones análogas, lo cierto es que el modelo español es una excepción en el Derecho Comparado en relación con otras entidades de fiscalización similares, tal y como pone de relieve el estudio de la Fundación ¿Hay Derecho?. Efectivamente, el ejercicio de la función jurisdiccional propia del Tribunal de Cuentas para enjuiciar supuestos de gestión económica irregular por parte de gestores públicos (en muchos casos designados políticamente) en España se ejerce exclusivamente por personas designadas por el Parlamento por un periodo de nueve años (sólo Dios, los partidos y los agraciados saben con arreglo a qué criterios son nominados y cuales son las deudas que asumen y los favores que tienen que devolver).
Esta situación no responde ni a criterios lógicos (evitar en lo posible la designación política de quienes ejercen funciones jurisdiccionales o de contenido fundamentalmente técnico) ni, contradiciendo al propio Tribunal de Cuentas, a lo que sucede en otros países (a título de ejemplo, Francia, Italia o Portugal) en los que la función jurisdiccional es ejercida por magistrados -bien pertenecientes al Poder Judicial o bien funcionarios de los propios órganos- independientes e inamovibles, reservándose la designación política por el Parlamento al cargo de Presidente de la Institución, encargado de su representación y de la superior dirección de dichos órganos. Del mismo modo la función fiscalizadora o auditora es desempeñada por funcionarios independientes e inamovibles, siendo el Parlamento ajeno a su nombramiento.
Una buena medida para la regeneración democrática sería que un órgano esencial en la estructura institucional del Estado, como el Tribunal de Cuentas, se adaptase a lo que constituye la norma general en instituciones análogas, esto es, que las funciones técnicas y jurisdiccionales se desempeñen por personal funcionario, dotado de las necesarias garantías frente a eventuales intromisiones políticas que son poco o nada comprensibles si se trata de juzgar la responsabilidad que puede surgir de una mala gestión. Con esta adaptación la crítica de politización formulada por el sr. Alonso carecería de sentido y, lo más importante, sería mucho más frecuente la exigencias de responsabilidades a los políticos cuando su gestión económica resulta perjudicial para los intereses generales a los que deben servir.

Una propuesta progresista para la reforma política en España

Creo que la misión de la ciudadanía es la de lograr una democracia eficiente al servicio de los contribuyentes, que son los que la financian.

El sistema político más útil socialmente es el que proporciona a la población más calidad de salario en especie ( sanidad, educación, justicia….) en relación a los impuestos que administra.

La eficacia del Estado dependerá de la capacidad del dirigente público. Cuanto más competente, mejor gestión.

Es muy importante que los gestores estén al tanto de las reformas estructurales que más éxito han tenido en otros países para solucionar los principales problemas de la sociedad, como el desempleo. Porque no son las promesas de los políticos (que repiten en cada elección), sino el éxito de los  productos nacionales en los mercados, los que acaban con el paro.

Y, también es fundamental, que reduzcan los costes de funcionamiento de la administración y establezcan mecanismos para eliminar la corrupción, con el objeto de que revierta a la población el mayor número de ingresos fiscales.

En esta línea están dos líderes progresistas, el italiano Renzi y el francés Valls , ambos socialistas.

Para asegurar la solvencia del Estado y mejorar la capacidad competitiva de su economía, que tanta importancia tiene sobre la renta y el trabajo y en definitiva, el sostenimiento del Estado del bienestar, están acometiendo reformas muy profundas, a pesar de sus riesgos políticos.

Por ejemplo, Valls , con la mejora del régimen legal  empresarial  y especialmente por su significado político, la  reforma laboral que “ va a ser importante, más agresiva que la de España en recursos financieros y  que la que se hizo en Alemania en flexibilización”. Los puntos básicos iniciales eran, la potenciación de la formación, la descentralización de la negociación colectiva, lo que puede afectar al mantenimiento de la semana laboral de 35 horas  y  eliminar las rigideces y los costes de los despidos.  Tenía tantos riesgos, incluso dentro de su propio partido, que ha debido de utilizar, en este mayo, la vía del decreto ( art. 49.3 de la Constitución) sin someterlo a la Asamblea Nacional ante la gran contestación pública,  justificándolo por “la necesidad de mejorar la competitividad de las empresas”. Hoy 26 de mayo, ha declarado que  puede haber modificaciones, mejoras pero volvió a  descartar cambiar el marco y retirar el texto.

Y por otra parte, con la reducción de la estructura administrativa regional, de 22 a 13 regiones.

Y Renzi, con el conjunto de cambios para ampliar la productividad (contrato indefinido de garantías crecientes, variante del contrato único con indemnizaciones crecientes , flexibilidad laboral, facilitando el despido y la contratación con bonificaciones, reducción de impuestos y de trabas para la creación de empresas…) y dos reformas trascendentales.

El ajuste de la organización regional, provincial y municipal y la reforma electoral que garantiza, al otorgar un premio de una mayoría del 55% de los escaños a la lista que supere el 40% de los votos y en el caso de que ninguna de las listas alcanzase tal umbral, las dos más votadas irían a una segunda vuelta. Y fue aprobada por 334 votos a favor y 61 en contra ( El País 4 de mayo de 2.015).

Este cambio tan radical , que Renzi consideró que con ello “ Italia será un país más libre y más justo” ya que opinaba que “ la responsabilidad de la crisis está en mi país y no en Europa y en la competitividad de su economía y en el mal funcionamiento de su Estado” (El País 30/5/2014), está explicado muy claramente  por Sergio Fabbrini (Luiss School of Government) en una interesantísima entrevista en ABC , el 15 de marzo del 2.015. De ésta recojo lo siguiente:

“El desorden fue consecuencia de la reforma realizada en 2.001 por el Gobierno de Massimo D’Alema. Entonces se traspasó a las regiones un considerable número de competencias. El centro-izquierda pretendió así quitar el agua a los peces de una Liga del Norte que era cada día más fuerte. Pero esta situación trajo conflictos constantes entre Roma y los gobiernos regionales en numerosas políticas. El Tribunal Constitucional se vio inundado de conflictos sobre competencias. Y además las regiones recibieron tales competencias han demostrado que no supieron utilizarlas. La corrupción de los políticos del ámbito regional ha superado a la corrupción de los políticos del ámbito nacional.

El nuevo sistema electoral permitirá que se llegue al “ballottagio” (segunda votación) con dos partidos. No habrá gobiernos de coalición con pequeños partidos que puedan chantajear constantemente a los grandes partidos. Con el sistema anterior, los gobiernos eran débiles: en la primera República duraban una media de once meses y el Gabinete de Prodi en 2.006-2.008 estuvo constituido por doce partidos ¿Cómo se puede gobernar así?

 Después del resultado de nuestras últimas elecciones, Renzi manifestó que “el incierto panorama español confirma cuán acertada fue la reforma electoral aprobada este año en Italia” (La Vanguardia 23-12-2015).

En cuanto a la falta de adaptación de nuestro sistema autonómico al proceso de unificación europea, desde hace años lo hemos considerado un error gravísimo  (Un camino errado ¿Hay Derecho?  27-12-2014).

Mientras los grandes países europeos pasaban a convertirse en una especie de provincias de un nuevo Estado, para asegurar el futuro económico y social de sus pueblos, nuestro país continuó un proceso contradictorio con las obligaciones que había asumido como socio de un proceso de integración política y económica generando, en paralelo a la creación de nuevos órganos y funciones supranacionales con sus costes correspondientes, una estructura territorial inadecuada e inviable económicamente y desarrollando una fragmentación legal contraria a los fundamentos económicos y al régimen constitucional comunitario.

El sistema autonómico (que si se reconvierte nos parece tan fundamental como el resto de administraciones), tal como evolucionó, sin orden ni control, se ha acabado convirtiendo en un sistema obsoleto, ineficiente, conflictivo, ruinoso para los ciudadanos y fuente de escándalos continuados al aflorar, sin descanso, todo tipo de casos de despilfarro de recursos, de corrupción y de incompetencia en buena parte de nuestra geografía. Como ejemplo de ello, lo podéis comprobar en el artículo anterior sobre la insolvencia de la Generalitat Catalana.

Esta reconversión continúa ausente en los programas de nuestros partidos como una prioridad imperiosa. El sobrecoste autonómico, origen de buena parte del endeudamiento público, nos llevará a una situación límite.

El ajuste, entonces, ya no lo harán nuestros políticos que tienen que cuidar a su clientela, sino los prestamistas exteriores que tendrán otra preocupación mayor que la electoral.

¿Arrendadores de corta estancia o cazadores furtivos?

Cada vez es más frecuente comprobar que en la sociedad española actual la evolución en el tratamiento jurídico de ciertas situaciones, más que suponer un avance social, comporta un retroceso que recuerda no solo tiempos pretéritos sino incluso casi olvidados.

Así, con la propiedad privada urbana empieza a pasar como con los bosques medievales, que tras el proceso de feudalización quedaron para uso exclusivo del Rey y de los nobles señores a los que se les concedía por regia disposición, reservándose todos los derechos de caza y pesca, autorizando a los campesinos a recolectar cantidades limitadas de leña y a la recolección de frutos estacionales, siempre pagando el correspondiente derecho.

Nuestra vigente Constitución, partiendo del principio de que las administraciones públicas tan solo persiguen el interés general, determinó, al amparo del art. 33 CE, que el derecho de la propiedad dejara de considerarse un mero derecho subjetivo de la persona para atender sus necesidades, a enfatizar su función social y, en consecuencia, prescribir que la cosa objeto de propiedad sea usada por su titular, pero siempre que tal uso tenga una función que beneficie a la comunidad, en la que todo individuo se integra. Con este fundamento, la legislación urbanística comenzó a limitar los derechos de los propietarios en relación con la edificación y uso de sus propiedades imponiendo una serie de cargas y deberes cuyo incumplimiento puede incluso acarrear al titular la pérdida de su derecho. Poco habría que discutir si tras estas actuaciones no prevalecieran en excesivas ocasiones desviaciones de poder que, como antaño, tan solo benefician a unos pocos elegidos.

La intensidad de la actividad administrativa en esta área se ha visto paulatinamente incrementada hasta tal punto que hoy por hoy nos puede llegar a parecer normal un grado de intervencionismo público que hace pocas décadas se nos antojaría como exorbitante.

Tal vez por eso, está pasando desapercibida una nueva vuelta de tuerca en esta progresiva pérdida de contenido del derecho a la propiedad privada inmobiliaria en entornos urbanos incluso en ámbitos en donde la invocación a la función social de la propiedad cada vez resulta más difusa y complicada de entender. Me refiero a las regulaciones en materia de alquileres de viviendas para usos turísticos que algunas Comunidades Autónomas (Cataluña y Madrid principalmente) están aprobando, tras la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Arrendamientos Urbanos  de “la cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial”, operada por el legislador en virtud de la reforma realizada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas.

Con esta reforma, al convertir determinados actos de administración de los bienes propios en una actividad regida por reglas de derecho administrativo se reducen aún más las facultades dominicales del dueño del inmueble, al acotar esta actividad económica solo a quienes puedan cumplir con los requisitos artificialmente establecidos. Esta limitación resulta particularmente gravosa cuando se aplica a pequeños propietarios que disponen de uno o unos pocos inmuebles heredados o adquiridos como inversión, y que habían encontrado en plataformas web como, entre otras, airbnb o homeway,etc…, una manera barata y razonablemente segura de poder rentabilizar su patrimonio.

Para justificar estas restricciones, las normas autonómicas invocan la finalidad de “establecer unos mínimos requisitos tendentes a proteger los legítimos derechos de los usuarios y consumidores turísticos” (Preámbulo del Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid), sin embargo, en la práctica, se introducen limitaciones tan caprichosas como neutras para los usuarios. Así, por ejemplo, la obligación de que solo puedan realizarse estas cesiones temporales para estancias mínimas de cinco o más días; la exigencia de que se sitúe un rótulo con determinado formato anunciando la existencia de una vivienda de esas características; la imposición de que exista una instalación de wi-fi; la presentación de un plano de la vivienda firmado por técnico competente, visado por el colegio profesional correspondiente;  además de exigirse la inscripción del titular en un Registro de empresas turísticas lo que pudiera conllevar otras obligaciones de tipo tributario o de seguridad social. Se trata de definitiva de imponer trabas burocráticas que incrementen de tal manera los costes de explotación que impida que esta forma de gestionar la propiedad inmobiliaria sea rentable salvo que se realice a gran escala.

También se alega que estas medidas pretenden impedir la competencia desleal, cuando lo cierto es que la consecuencia directa de estas regulaciones supone limitar la oferta de plazas de alojamientos disponibles en el mercado turístico de estas grandes ciudades, impidiendo la incorporación de pequeños competidores, en un subsector que durante los últimos años se caracteriza por sufrir un proceso de concentración empresarial de la oferta pues entre 2003 y 2011, el porcentaje de plazas hoteleras ofertado por las principales cadenas hoteleras ha pasado del 47,3% al 53,6% del total de plazas disponibles (Evolución y Retos del sector hotelero en España Tesis doctoral de Gonzalo González Jimenez de la Espada), tendencia que con la crisis se ha tenido que agudizar.

Se abunda en la justificación de limitar la incorporación de estas viviendas al mercado turístico en base a que no tributan, cuando lo cierto es que simplemente están sometidas a un régimen tributario distinto pues, cuando la propiedad del inmueble arrendado corresponde a personas físicas y se trata de inmuebles urbanos que no constituyan su vivienda habitual, se encuentran sometidos al IRPF, el cual, al margen de establecer la obligación del propietario declarar los ingresos obtenidos mediante estos negocios jurídicos, por defecto, mediante el sistema de imputación de rentas las grava con carácter general con un 2% de su valor catastral. En este sentido, a diferencia de las empresas hoteleras, los particulares tienen mucho más complicado deducir los gastos necesarios para gestionar su actividad.

Por último, resulta recurrente la afirmación de que este tipo de alquiler de corta duración es un nicho de economía sumergida, lo que resulta una afirmación genérica tan gratuita como la de presumir que no existen actuaciones defraudadoras a la Hacienda Pública entre las empresas dedicadas al sector hotelero aun cuando, según se desprende de los “Papeles de Panamá”, resulta notorio que algunas de las principales cadenas operan en paraísos fiscales. Si se considera que existe fraude, que se realice una campaña específica de inspección en el sector, a este respecto, los ingresos derivados de la comercialización de viviendas turísticas a través de redes sociales de economía colaborativa son fácilmente rastreables por los servicios de la Inspección tributaria, pues en su mayor parte se verifican a través de transferencias bancarias.

Pero siguiendo con el paralelismo con el que comenzamos este artículo, del mismo modo que en el medioevo al cazador furtivo se le podía castigar con la amputación de una mano si se le sorprendía cazando en los bosque, la regulación actual dispone -para quien furtivamente utilice su propia casa para realizar esta actividad de cesión temporal entre particulares, aunque sea de manera esporádica-, un régimen sancionador casi igual de desproporcionado.

Así, en el caso de la normativa madrileña, la realización de esta actividad sin presentar la declaración responsable necesaria para inscribirse en el correspondiente Registro, se considera -en su interpretación más estricta- una falta muy grave (falta grave en el caso de la norma catalana), gravada con una sanción de multa de 30.001 a 300.000 euros (art. 59.a en relación con el art. 61.3 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, a la que se remite el Decreto 79/2014); y la falta de cumplimiento de alguno de los requisitos mínimos impuestos en el mencionado Decreto, cómo no colocar el rótulo preceptivo, o no suministrar wi-fi al inquilino, supone una falta grave sancionada con multas de 3.001 a 30.000 euros.

Este régimen sancionador ya se aplica en todo su rigor. En la actualidad constan en las bases de datos jurídicas, al menos tres sentencias de Juzgados de lo contencioso-administrativo de Barcelona que resuelven recursos contra sanciones dictadas al amparo de la Ley 13/2002, de 21 de junio de la Generalitat de Cataluña en esta materia. Es importante destacar que para alguna sentencia (SJCA nº 7 de Barcelona de 26 de febrero de 2015) “el anuncio en una página web de la puesta a disposición de la vivienda de los recurrentes constituye en sí el inicio de la actividad. Es decir, no es necesario que se alquile la vivienda para considerar iniciada la actividad, sino que la mera puesta a disposición ya es suficiente” y mantiene la calificación de falta grave si bien reduce la sanción al arrendador furtivo de los 12.000€ iniciales a 3.001€. Ese mismo juzgado en otra sentencia ulterior de 16 de abril de 2015, atendiendo a las circunstancias del caso concreto rebaja la calificación de la falta a la categoría de leve, criterio reiterado por otra SJCA nº 10 de Barcelona de 7 de diciembre de 2015.

Para ponderar adecuadamente la desproporción de este mecanismo sancionador podemos ver un ejemplo concreto: si al propietario de un estudio del centro de Madrid que pudiera estar valorado en unos 150.000€ se le descubre realizando un alquiler de corta duración sin haberse inscrito debidamente y haber realizado la preceptiva declaración responsable (falta muy grave), la norma prevé que se le impondrá una sanción mínima de 30.001€, equivalente a cas el 25% del valor del propio inmueble. En comparación, para un empresario hotelero que contrate sin dar de alta a un perceptor de prestaciones de Seguridad social (falta muy grave), la sanción mínima prevista es de 10.001€ (art. 23.a) en relación con art. 40.1.f) de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social. ¿Alguien puede considerar que resulta proporcional el tratamiento sancionador dado a cada caso con los bienes jurídicos respectivamente merecedores de protección?

Y paradojas de la vida, mientras la regulación administrativa es tan diligente y rigurosa a la hora de cercenar el derecho de administración del propietario, la usurpación de viviendas vacías por medio de ocupaciones ilegales resulta casi impune en lo penal cuando no es violenta y, para las autoridades municipales o autonómicas ni siquiera merece la consideración de un ilícito administrativo.

El Decreto 79/2014, de 10 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se regula los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, cuyas otras carencias son estudiadas detenidamente en este post, ha sido recurrido y, aunque soy escéptico, aún estamos a tiempo de que la autoridad judicial anule total o parcialmente una regulación que tiene toda la apariencia de haberse redactado al dictado de determinados estamentos económicos en su propio beneficio y en perjuicio una vez más de las clases medias, en esta ocasión los pequeños propietarios urbanos, reducidos casi a la mera condición de simples pecheros del Antiguo Régimen.

De nuevo sobre el “revolving door”. La actual regulación en relación con los altos cargos de la AGE y su grado de efectividad

Como de nuevo entramos en periodo electoral, es probable que oigamos nuevas propuestas electorales (o las mismas de la otra vez) el fenómeno de la “revolving door”, es decir, el tránsito de lo público a lo privado y viceversa sin solución de continuidad.  Dado que nuestra clase política no suele afinar mucho, quizá no viene mal hacer algunas aclaraciones en relación con el concepto y su regulación actual en España, dado que existe algo parecido a una alarma social.  Que se centra sobre todo a los supuestos en que políticos o altos cargos pasan del sector público al privado sin solución de continuidad y en particular a sectores regulados, como ocurre tipícamente con los numerosos ex políticos y ex altos cargos que trabajan en empresas del sector eléctrico según noticias como ésta.   Sin duda su presencia tienen mucho que ver con el exitoso lobby de un sector que ha conseguido que los contribuyentes asumamos una parte muy importante de sus costes, como recordaba aquí Nacho Gomá sobre los costes de transición a la competencia  o con que soportemos la factura de la luz más alta de Europa excluyendo tasas e impuestos (si los incluimos es la cuarta más cara) según esta noticia  Y es que no cabe duda de que un político profesional puede tener una gran capacidad de lobby, simplemente “tirando” de agenda. Recordemos que en Españano existe todavía una regulación transparente de los lobbies, por lo que nos seguimos moviendo en la opacidad y en los pasillos.

Dicho eso, hay que insistir en que el problema básico que subyace a la “revolving door” es el del conflicto de intereses, o más bien el de la captura del interés público por el privado, dado que el segundo suele ser -en términos económicos- el más interesante, y por tanto el que prevalece. Por tanto,  el que transita del sector público al sector privado puede tener la tentación de “hacer méritos” de cara a su futuro empleador sacrificando los intereses generales a los privados particularmente en aquellos sectores donde hay más posibilidades de ganancia, como son los regulados y el de la contratación pública.

Pues bien, la legislación española que los regula ha sido modificada el año pasado con la aprobación de la Ley 3/2015 de 30 de marzo, reguladora del ejercicio de alto cargo de la Administración General del Estado  que ha endurecido en algunos aspectos la normativa anterior, que deroga. Sin embargo lo primero que hay que señalar es que su ámbito de aplicación es muy reducido, dado que se refiere sólo a los altos cargos de la Administración del Estado, que no son muchos, y a Presidentes y Vocales de los Organismos reguladores. Existe también legislación autonómica específica para sus altos cargos como la  Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura o la Ley 13/2005, de 27 de diciembre, del régimen de incompatibilidades de los altos cargos al servicio de la Generalidad.  Algunas son más innovadoras y otra más similares a la normativa estatal. En todo caso no hay una regulación única de los conflictos de intereses de todos los altos cargos como a mi juicio sería lo deseable.

Lo segundo que hay que apuntar  es que (como ha ocurrido con algunas  otras normas aprobadas en la última legislatura del PP) va en la dirección correcta pero se queda corta. En primer lugar por su propio ámbito de aplicación, como hemos dicho, dado que quedan fuera todos los cargos autonómicos que tendrán o no su propia regulación y todos los cargos locales, además de todos los parlamentarios electos. Más allá de las cuestiones competenciales, en las que no voy a entrar, no cabe duda de que atiende por tanto solo a una parte muy pequeña de los problemas que plantea la revolving door, aunque sin duda es la más parte vistosa (Baste recordar el fichaje de la ex Ministra Elena Salgado por la filial de Endesa, Chilesa, por el sencillo expediente de que no la contrataba la matriz, que no hubiera podido, sino otra empresa del grupo). En ese sentido, también se “eleva” el rango del órgano encargado de velar por el cumplimiento de estas normas, la Oficina de Conflicto de Intereses, cuyo titular pasa de ser Subdirector a Director General pero manteniendo la dependencia orgánica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas  y, suponemos, los mismos recursos que antes del “upgrade”. Pero no hay nada parecido a una Oficina independiente del Gobierno y que rinda cuentas directamente al Parlamento, como sería lo deseable. Hay que insistir en que no se trata de un problema de independencia de las personas que ocupan en cada caso el cargo de Director de la Oficina,  sino de un problema de diseño institucional.

En tercer lugar la legislación española sigue siendo extremadamente formalista, en un afán por contemplar todos los posibles supuestos de conflicto de intereses y dejar poco margen a la discrecionalidad y valoración de la propia Oficina, lo que hace inevitable que surjan agujeros y lagunas que pueden ser aprovechados para, cumpliendo la letra de la ley, incumplir su finalidad. De nuevo nos encontramos con una tendencia muy española y muy poco compatible con las mejores prácticas en Derecho comparado, que tratan de analizar caso por caso si existe o no, en un supuesto determinado, el conflicto de interés. Aquí se trata de “objetivarlo” a toda costa con carácter previo y abstracto y de que además se deje constancia documental. Es decir, a ser posible que haya una “firma” que permita adjudicar alguna “resolución” a algún sujeto concreto en una cuestión de las previstas específicamente en la norma.

Esta concepción tan estrecha impide apreciar que en la realidad un Ministro, por ejemplo, puede tener una gran capacidad de influencia sobre sus subordinados sin tener que firmar nada o sin acudir a ninguna reunión de la que se levante acta. O que una empresa interesada en algún alto cargo tiene muchos medios y buenos abogados  para burlar las prohibiciones de la Ley (una fundación, una  asociación, una entidad que pueda controlar, etc, etc) como ocurrió en el caso famoso de Salgado o en el igualmente famoso del ya fallecido David Taguas (que fichó por SEOPAN, el Observatorio del sector de empresas de la construcción a la que pertenecen las empresas más importantes del mismo).

En todo caso, se regulan los tres tipos de conflicto de intereses que se pueden producir.

a)La entrada en el sector público de alguien que viene del sector privado, al que como he dicho se suele prestar menos atención en España, quizá porque es menos frecuente dado el carácter fuertemente endogámico (y funcionarial) de nuestra clase política. En esos casos, se le exige simplemente al candidato que proporcione información a la Oficina de Conflicto de Intereses, básicamente una declaración de sus actividades, y una declaración de sus bienes y derechos. Esa información es posterior al nombramiento, y no queda claro cuáles serían las consecuencias de que de la información se derivara la existencia de un conflicto de intereses, máxime con el nombramiento ya hecho. Sin embargo, experiencias como la del ex Ministro Arias Cañete, que con sus participaciones en petroleras –suponemos que declaradas- no encontró ninguna dificultad para ser Ministro de Agricultura y Medio Ambiente en España a diferencia de la que encontró para ser Comisario de Energía y Medio Ambiente –tuvo que vender las participaciones- ya nos dan una idea de lo que podría pasar, básicamente nada.

b) Los conflictos de interés  durante el ejercicio del cargo. Tampoco se les presta demasiada atención y sin embargo deberían preocuparnos bastante dada las relaciones de nuestros políticos con personas cercanas que ocupan puestos muy importantes en empresas reguladas . Lo que se prevé en la ley es que la Oficina informe a los altos cargos de los supuestos de conflictos, y de su deber de abstención, así, en general. El problema de la abstención es que depende de la propia percepción; y uno no suele apreciar en sí mismo el conflicto de intereses, o por lo menos no lo suele apreciar con la misma intensidad con que lo aprecia un tercero, por ejemplo vía recusación. Todos tendemos a pensar que, llegado el momento, a nosotros no nos va a pasar y que podemos mantener la neutralidad. ¿Debió abstenerse el Ministro Arias Cañete cuando se aprobó una amnistía fiscal de la que se benefició su mujer?  ¿Debió de abstenerse la vicepresidenta en las decisiones sobre Telefónica ya que su cónyuge trabaja allí? (Al parecer lo hizo aunque dejando claro que no estaba obligada legalmente). En todo caso los supuestos de abstención están previstos en la norma, pero de manera absolutamente formal. No se contempla se contempla la posibilidad muy real de un poderoso Vicepresidente o Ministro de influir en la toma de decisiones sin figurarer formalmente  y tampoco hay cauces o procedimientos claros de recusación si quien debe abstenerse no lo hace. Y para concluir, resulta que no haberse abstenido cuando se debía –suponiendo que alguien se entere, que esa es otra- ni siquiera constituye una infracción prevista en la Ley, dado que para que la haya hay que vulnerar el deber de abstención reiteradamente.

c) Los conflictos al terminar el ejercicio del cargo. Son los que tienen más visibilidad y los que más preocupan a la clase política. En nuestra normativa se establece un plazo de dos años durante el cual el ex alto cargo no puede realizar ciertas actividades, de nuevo recogidas minuciosamente en la letra del art.15 de la Ley, que prohibe prestar servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado. La prohibición se extiende tanto a las entidades privadas afectadas como a las que pertenezcan al mismo grupo societario (para que no vuelva a pasar lo de Elena Salgado).

Con respecto a titulares o miembros  de un órgano u organismo regulador o de supervisión, durante los dos años siguientes a su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan estado sujetas a su supervisión o regulación. Por último el párrafo 3º del artículo especifica en qué casos hay que entender que se han tomado decisiones en las que el alto cargo haya participado.

Tan prolija regulación seguramente no impedirá en el futuro otros casos similares a los de Salgado o Taguas. Conviene insistir en que el problema que tiene intentar acotar supuestos para ser lo más objetivo posible y no dejar margen para la discrecionalidad es que siempre quedan otros supuestos sin cubrir. Y una empresa importante suele estar bien asesorada; si quiere contratar a un ex alto cargo sin incurrir en vulneración formal de la norma seguro que encontrará la vía. Y en estos casos es inevitable que el ciudadano de a pie, que no se desenvuelve entre tecnicismos jurídicos, perciba con claridad que alguien se ha ido a un sector con el que había una relación directa o sobre el que había tomado decisiones importantes. Es más que razonable atender a este tipo de percepciones y utilizar conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad –que no arbitrariedad- que debe permitir a la Oficina de Conflicto de intereses ir al fondo de cada caso. Si no, corremos el riesgo de que todo se quede en un simple papeleo, máxime cuando la Oficina de Conflicto de Intereses depende normalmente para adoptar sus decisiones de los informes que le proporciona el propio organismo del que proviene el alto cargo.

En definitiva, un poco más de realismo y sensibilidad y menos formalismo en la normativa respecto a la “revolving door”, así como su extensión a todos los altos cargos del Reino (por la vía que se estime técnicamente más pertinente) y una mayor independencia y más medios para la Oficina de Conflictos de Intereses -que en su caso le permitan investigar si lo que le están diciendo es o no verdad- vendrían mucho mejor que una prohibición radical o una ampliación de plazos desmesurada. Aquí, como en tantas otras materias, todo está inventado. Sobre el papel parece que tenemos una de las normativas más restrictivas en materia de “revolving door”. Sobre el papel.

Diseño de políticas públicas, ¿una asignatura pendiente?

El lunes 18 de abril tuvo lugar, en la Escuela de Técnica Jurídica de Madrid, la mesa redonda ‘Diseño de políticas públicas, ¿una asignatura pendiente?’.

Organizado por la Fundación ¿Hay Derecho?, el acto estuvo moderado por Ramón González Ferriz, director de Ahora Semanal, y contó con la participación de profesionales expertos en esta materia.

Rafael Rivera (socio de la consultora Iclaves) abrió el turno de intervenciones con ‘El inexistente análisis de políticas públicas en España’, subrayando la diferencia entre hablar “de política” y hacerlo “de políticas” y lamentando que en España sea tan escaso el interés por debatir sobre políticas públicas concretas. Rivera dio algunas pinceladas sobre el necesario análisis de políticas públicas y explicó que en nuestro país se pretende cambiar las cosas con grandes leyes y reformas ideológicas en lugar de abordar poco a poco las problemáticas y poner el acento en que las políticas funcionen.

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Miguel A. Fernández Ordóñez (autor de Economistas, políticos y otros animales), en su ponencia El papel del Parlamento en la elaboración de las políticas públicas’, desmintió que en España no existan expertos sobre políticas públicas y se quejó del fracaso en la planificación de infraestructuras o la regulación de monopolios. “¿Por qué, si sabemos lo que hay que hacer, no se hace?”, se preguntó. Fernández Ordóñez insistió en la necesidad de dedicar tiempo a la formación de los electores y concedió un papel fundamental a los medios en el acercamiento de las políticas públicas a la ciudadanía: “En televisión hay tertulianos expertos en generalidades, pero no se habla de políticas públicas”.

La presidenta de AEVAL, Ana Mª Ruiz, intervino para contar El papel de la AEVAL en la evaluación ex-ante como herramienta para el diseño de políticas públicas’. Ruiz habló de la implantación como fase crítica de las políticas públicas y destacó la importancia de las evaluaciones: “No sabemos asumir de forma natural que una evaluación siempre arroja resultados grises”.

Por último Octavio Medina (economista y editor de Politikon), en su ponencia Integrando la evaluación en el proceso de diseño de políticas: experiencias recientes’utilizó la experiencia de EEUU y de la administración de Obama para profundizar en cómo se desarrolla una correcta evaluación de políticas públicas y poner algunos ejemplos prácticos: “El incrementalismo suele funcionar bastante mejor que tratar de cambiar el sistema en diez segundos”.

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? agradecemos a la mesa el interesante contenido de sus ponencias y a los asistentes su participación activa en este evento, que se pudo seguir en Twitter con el hashtag #PolíticasHD.

Flash Derecho: Diseño de políticas públicas, ¿una asignatura pendiente?

La Fundación ¿Hay Derecho? organiza, el próximo lunes 18 de abril a las 19 horas, la mesa redonda ‘Diseño de políticas públicas, ¿una asignatura pendiente?‘.

La mesa redonda se desarrollará en la sede de la Escuela de Técnica Jurídica de Madrid. Estará moderada por Ramón González Férriz, director de Ahora Semanal, y contará con las siguientes ponencias:

  • ‘El inexistente análisis de políticas públicas en España’, por Rafael Rivera, experto en políticas públicas de Iclaves.
  • ‘El papel del Parlamento en la elaboración de las políticas públicas’, por Miguel A. Fernández Ordóñez, autor del libro Economistas, políticos y otros animales.
  • ‘El papel de la AEVAL en la evaluación ex-ante como herramienta para el diseño de políticas públicas’, por Ana María Ruiz, presidenta de AEVAL.
  • ‘Integrando la evaluación en el proceso de diseño de políticas: experiencias recientes’, por Octavio Medina, economista y editor de Politikon.

Se ruega confirmación de asistencia mediante un correo electrónico a info@fundacionhayderecho.com.

Ilícitos penales y simples infracciones administrativas: conveniencia de no mezclar churras con merinas

Entiendo que hay temas más importantes (como pueda ser la decisión de quién y cómo va a gobernarnos) pero mientras se dirime este proceso –que parece va para largo- hay cuestiones que no deben ser demoradas. Evidentemente, la corrupción es un problema, pero no tanto porque sea de ahora sino porque es ahora cuando se está destapando una trama tras otra ante la horrorizada mirada de quienes, como ciudadanos, nos preguntamos en manos de quien hemos dejado las cosas públicas.

No voy a tratar de eso ahora – de la corrupción- pero si de algo muy ligado a la misma como es el evidente efecto que esto tiene en nuestras Administraciones públicas. Tanto los funcionarios como quienes ostentan cargos políticos, se muestran reacios y temerosos a tratar con los empresarios por el temor (fundado, creo) a ser anticipadamente juzgados y condenados por la comisión de algún tipo de ilícito penal. Ese temor es real y puede apreciarse en el quehacer diario de nuestras Administraciones que, antes de dar la razón ante cualquier recurso –por muy fundamentado que se encuentre- prefieren optar por el silencio o  por una desestimación del mismo (raramente bien fundada). Hoy por hoy no existe la denominada “eficiencia y servicio a los ciudadanos” que proclama nuestra Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) sencillamente porque la Administración no actúa. Y no lo hace, en buena parte, ante el temor a que “dar la razón” al particular (cuando la tenga) equivale a estar en connivencia con el mismo y, en consecuencia, a incurrir en alguno de los múltiples delitos que contempla nuestro Código Penal.

Vaya por delante que no soy, ni me considero, experto en Derecho Penal, pero sí conozco bastante, en casi todos sus aspectos, el campo de la contratación administrativa que es donde, en mayor medida, parece estar incidiendo la corrupción y esta confusión entre el ilícito penal y la simple infracción administrativa. Por ello, y ante el temor a una situación de parálisis de nuestras Administraciones en este terreno –absolutamente vital para la economía- entiendo que resulta conveniente y urgente realizar algunas precisiones al respecto. Insisto en que estas precisiones las realizo desde la perspectiva del Derecho Administrativo (esta es mi especialidad) y no bajo la del Derecho Penal y, además, desde una óptica puramente personal en la que no pretendo ni quiero representar a nadie más que a mí mismo.

La contratación administrativa se ha regido secularmente (desde el siglo XIX) por toda una serie de reglas y principios –no escritos pero siempre respetados- que ningún legislador ha llegado a plasmar en toda su integridad. No es éste el foro adecuado para tratar de semejante tema en profundidad, pero sí para dejar constancia de que en la relación Administración-contratista no todo está regido por las normas vigentes en cada momento. Y ello porque, como en otros muchos ámbitos, la norma nunca puede prever todos los posibles comportamientos, ya que  el Derecho no es, ni mucho menos, un sistema cerrado en sí mismo y la parcela de realidad que pretende regular -en este caso, la contratación administrativa- es mucho más proteica que lo que cualquier norma pueda regular. Entiendo que ajustarse a la letra de estas normas y no atender a su finalidad real, llegando incluso a pervertir la misma, es uno de los males endémicos de nuestras Administraciones públicas actuales, que debe ser remediado cuanto antes.

En una obra pública es constante –y necesario- el intercambio de opiniones y criterios entre el empresario que la ejecuta y la Administración, normalmente, a través de su representante en la misma que es la Dirección Facultativa. Y en ese intercambio de opiniones se toman decisiones que unas veces favorecen a la Administración (las más de las veces) y otras al contratista, sin que en ello medie la comisión de ninguna clase de ilícito penal. Es, simplemente, el discurrir diario de una obra que, debido a la posible complejidad que encierra –estoy pensando ahora en la cantidad de túneles en fase de ejecución que existen en la actualidad- requiere de decisiones rápidas no siempre, o casi nunca, exactamente previstas por el legislador o por el contrato. En la norma aplicable pueden encontrarse situaciones asimilables, pero no necesariamente idénticas a las que requieren soluciones eficaces y de esto no ha de seguirse necesariamente, sea cual sea la decisión que se tome, que tras ella se encierre un ilícito penal.

Esto es, por tanto, lo primero sobre lo que quiero poner el acento: la actuación administrativa no debe paralizarse ante el temor (infundado, a mi juicio) de incurrir en posibles delitos, ya que de otro modo podemos caer en un estado de paralización rayano en el encefalograma plano. O sea, la parálisis de uno de los sectores más claves de nuestra economía, como es la contratación pública. Y todo, por ese miedo a actuar que parece estar inundando a nuestras Administraciones públicas a lo que bien podría aplicarse la frase atribuida a Einstein “triste época la nuestra; es más fácil desintegrar un átomo que un prejuicio”.

Por otra parte, también ese temor ante el posible ilícito penal está teniendo lugar una desestimación sin precedentes de reclamaciones administrativas en materia contractual, bajo la premisa subyacente –entiendo- de que quien deniega algo (por muy fundamentado que esté) no tiene responsabilidad alguna, pero no así quien acepta lo reclamado por el particular. Triste error y temor que conduce a una proliferación creciente de recursos en vía judicial con el consiguiente doble perjuicio, ya que i) de un lado se obliga al particular a recorrer la lenta e incierta ruta de la vía judicial (con el consiguiente coste en términos de tesorería) y de otro ii) si el particular obtiene una sentencia favorable, la Administración tendrá que abonar los correspondientes intereses además de aquello que se reclama. Es decir, “pan para hoy y hambre para mañana” lo cual no parece ser un lema muy adecuado ni para la economía de la nación ni para los intereses públicos (los que debían de haber sido tenidos en cuenta cuando se forzó a acudir a la vía judicial). O sea, todo un despropósito.

Por último, tanto funcionarios como autoridades, a todos los niveles, deberían tener claro que una cosa es la infracción de una norma (civil o administrativa) y otra muy diferente la comisión de un ilícito penal. De otro modo quien pierde un proceso contencioso administrativo (en donde siempre ha de estar presente la Administración) por infracción de cualquier clase de precepto debería ser objeto, cuando menos, de investigación criminal. Evidentemente, las cosas no discurren así y la infracción meramente administrativa no implica, de suyo, la comisión de ninguna clase de delito. Sin embargo, bajo la simplista convicción de que “dar la razón al contratista”, aunque la tenga, constituye algo reprochable, lo que está teniendo lugar –y esto no es de ahora- es todo un rosario de infracciones a la norma por parte de las Administraciones públicas que también debe ser denunciado.

Me limitaré a citar uno de los supuestos sobre los cuales se han vertido más ríos de tinta como es el caso de los denominados “modificados”. Una expresión que parece aludir, en sí misma, a alguna clase de “enjuague” entre Administración y contratista para los profanos en la materia pero que en modo alguno es eso. La modificación del contrato (o de su objeto) es una institución secular que se encuentra reconocida en todas las regulaciones sobre contratación pública hasta la actual y en las correspondientes Directivas de la Unión Europea. En consecuencia, nada hay de malo (ni mucho menos de ilícito) en modificar un contrato cuando esta modificación resulta necesaria para el buen fin de la obra. Porque esto es en definitiva –el buen fin de la obra- el objetivo primigenio de todo contrato de obra y no el ahorro de caudales públicos cuando ello redunda en perjuicio de ese objetivo primigenio.

Sucede, además, que las diferentes Administraciones públicas tienen a gala la disminución de los modificados en sus contratos cuando esto no es ni mucho menos indicativo de la buena marcha de estos contratos. Y es que si se ordena al contratista realizar obras no previstas o realizarlas de forma diferente a lo pactado debe tramitarse y aprobarse el correspondiente modificado (siempre que se cumplan las limitaciones y requisitos impuestos por la legislación aplicable). Lo que no es de recibo –y lamentablemente es muy corriente- es que cumpliéndose estas limitaciones y requisitos las Administraciones se nieguen de forma sistemática a aprobar el correspondiente modificado. Un comportamiento que se traduce en unos perjuicios y mayores costes para el contratista que reclamará cuando finalice la obra, con lo cual el abono de estos mayores costes le corresponderá a quien se encuentre al frente de esa Administración en ese momento. O sea, “patada a seguir” para el lucimiento personal de quien deniega el modificado, pero el pan para hoy se traducirá en “hambre para mañana” con este tipo de actuaciones.

Es decir, se perjudica conscientemente al contratista bajo la falsa creencia de que cuanto más oposición se preste al mismo mejor se defienden los intereses públicos. Creencia a la que está contribuyendo el clima mediático desatado por el descubrimiento incesante de enormes casos de corrupción que obligan a los responsables del poder, y a quienes tratan con los mismos, a ser escrupulosos. Sin embargo, esto es una cosa y otra muy diferente confundir la honestidad con el ataque frontal y sistemático a los contratistas de la Administración. Son casos y cosas diferentes, como las churras y las merinas o, dicho de forma más elegante como la esperpéntica confusión del pobre Quijote entre los gigantes y los molinos. Pues eso  ….