La libertad de llevar mascarilla

“El triunfo del despotismo es forzar a los esclavos a que se declaren libres”.

(I. Berlin, “Dos conceptos de libertad”, Sobre la libertad, Alianza, 2004, p. 248)

Tal vez, después de tanto tiempo en que algunas de nuestras libertades  se han visto afectadas por prolongados estados de alarma discontinuos, con división de opiniones sobre su procedencia para limitar derechos fundamentales con la intensidad que lo han sido (no entraré en este debate, a punto de resolverse por el Tribunal Constitucional, con una fractura, al parecer, más que evidente en su seno), llegó por fin el día ansiado por tantas personas para prescindir de la mascarilla en espacios públicos, siempre que se den las condiciones exigidas por la norma, complejas, en algunos casos, de determinar de modo claro y contundente. Dentro y fuera son representaciones espaciales sencillas de percibir; pero, a veces, no fáciles de delimitar. Y de lo de “medir” la distancia, mejor no hablemos.

Ciertamente, tiempo habrá de constatar qué impactos reales  se han producido durante estos casi dieciséis meses de anormalidad institucional y constitucional en lo que a la erosión y afectación a nuestro patrimonio de libertades reconocido constitucionalmente respecta. La situación era absolutamente excepcional, y las medidas adoptadas también lo han sido. Seguidas con mayor o menor entusiasmo, y con mayor o menor celo, por la inmensa mayoría de la ciudadanía, con las consabidas y siempre presentes excepciones. No sólo con la convicción o la disuasión, sino también con la coacción se combatió a la pandemia. Hay ciudadanía responsable, pero también la hay “sorda” a tales mensajes.

Este fin de semana pasearse por nuestras ciudades ofrecía una estampa dispar. Había quienes, por fin, mostraban su rostro (dejemos de lado la estupidez de la sonrisa), y también estaban aquellas otras personas que, prudentemente, seguían optando por continuar usando la mascarilla en los espacios públicos, donde muchas veces es imposible materialmente mantener las consabidas distancias o saber a ciencia cierta si estas existen. Tales actitudes, representan dos modos de ejercicio de la libertad, con todos los matices que se quieran: quienes se sentían liberados, y quienes aún pensaban que era temprano para desprenderse de tan incómoda prenda. Probablemente, con el transcurso de los días (y siempre con el permiso de la variante delta y su versión plus) quienes abandonen las máscaras serán cada vez más, y menos quienes se inclinen por seguir con su uso. Un tema de elección personal, donde pueden entrar en juego muchas circunstancias a ponderar; aunque en la mayor parte de la población esa reflexión ni se suscita: ya no es obligatoria; por lo tanto, fuera. Libres de esa obligación.

En efecto, la prohibición generalizada ya no existe en el espacio público, aunque siga perviviendo un espacio borroso para poder determinar con precisión en qué circunstancias debe utilizarse tal protección (propia y para terceros) y en qué otros casos no. Acostumbrados, como estamos, a que en estos últimos tiempos la libertad nos la module con cuentagotas el poder político, y, asimismo, a que la responsabilidad ciudadana sea objeto de innumerables decretos y órdenes de procedencia dispar, sin apenas darnos cuenta se ha impuesto entre nosotros una concepción de la libertad individual positiva, parafraseando a Isaiah Berlin, que en esencia comporta (más aún en situaciones excepcionales) una delimitación por parte del poder público de qué podemos y qué no podemos hacer, así como el momento de hacerlo y las circunstancias de llevarlo a cabo. Dejando ahora de lado las restricciones fuertes al derecho de libertad (desplazamiento, toque de queda, etc.), es el poder quien nos dice cuándo debemos o no debemos llevar mascarilla o, como se ha producido recientemente, nos invita con fuerte carga mediática y alarde benefactor a desprendernos de tan molesto accesorio.

Obviamente, en un contexto de pandemia y una vez que los riesgos ya son aparentemente mínimos (algo que, todo hay que decirlo, una buena parte de los epidemiólogos no lo comparte), se objetará con razón, es tarea del poder público remover los obstáculos que impiden ejercer la tan demandada libertad de no llevar mascarilla. Hay también razones económicas (turismo). Un poder público responsable debe ponderar, y, si realmente se producen las circunstancias adecuadas, levantar esa medida claramente preventiva. Y, en efecto, así es; siempre que se haga de forma cabal y no se juegue a la ruleta rusa con la vida y salud de la ciudadanía, nada cabe oponer. Pero en esta pandemia, como hemos podido comprobar, las verdades absolutas no existen. Ayer se dice una cosa, y hoy otra. O, al menos, los matices, son innumerables. Y el desconcierto, en ocasiones, se apodera de la ciudadanía.

En cualquier caso, no es propio de un poder público responsable ejercer sus atribuciones dando prioridad a la oportunidad frente a la prudencia o precaución, que son las premisas que deben conducir el ejercicio de sus competencias cuando hay en juego aspectos de tanta importancia. Doy por seguro que han realizado una ponderación. Aunque tampoco se han exteriorizado las razones, más allá de que la vacunación “va como un tiro”. Pero, en el peculiar contexto en el que se ha adoptado esa medida de levantamiento, existe la percepción de que, en este caso, tal vez han existido algunas dosis de oportunismo político y otras (menos aireadas) de paternalismo, vendiendo lo bien que todos nos íbamos a encontrar tras la magnánima decisión gubernamental, mostrando ya nuestra cara de felicidad. Ya lo dijo Kant, como recoge el propio Berlin, “el paternalismo es el mayor despotismo imaginable, y no porque sea más opresivo que la tiranía desnuda, brutal y zafia”, sino “porque es una afrenta a mi propia concepción como ser humano, determinado a conducir mi vida de acuerdo con mis propios fines”. Una cosa es levantar una obligación preventiva por cambio de contexto, y otra muy distinta –cuando hay aún muchas posiciones críticas en la comunidad científica- invitar al ejercicio de esa pretendida libertad graciosamente otorgada por el poder a la ciudadanía.

Probablemente, la decisión tomada habrá sido mayoritariamente aplaudida, porque elimina o suprime una restricción a la libertad, y en ese sentido  cabe constatar que el hartazgo de la ciudadanía a la tortura veraniega de portar esa tela, habrá recibido un asentimiento generalizado. Pero, esa liberación subjetiva también nos plantea una duda: ¿puedo ejercer plenamente, por razón de mis convicciones personales o de simple prudencia, mi libertad negativa a no seguir las pautas establecidas que me liberan de tal carga? Evidentemente que sí, contestará cualquiera. Y, en efecto, así es. No obstante, que nadie se extrañe de que, en determinados ámbitos y por ciertas personas, se le tache a quien siga usándola de extravagante (¿lo son, como los hay, los mayores de 60 años, o incluso de menor edad, que aún no han recibido la segunda toma?, ¿o quien no ha recibido ninguna?).

Lo que quizás se conoce menos es que, tal como defendiera magistralmente el propio Berlin, el pluralismo que implica la libertad negativa de no seguir (siempre que ello sea posible normativamente) las directrices generales, de acuerdo con la conciencia de cada cual y su visión de las cosas, aparte de su prevención para no ser contagiado o, en su caso, de la prudencia y del compromiso social de no contagiar a los demás, es –según concluye este autor- “un ideal más verdadero y más humano de los fines de aquellos que buscan en las grandes estructuras disciplinarias y autoritarias el ideal de autocontrol ‘positivo’”. Más aún en tiempos tan vidriosos como una pandemia. Como recordara Schumpeter, en cita también del propio Berlin, “darse cuenta de la validez relativa de las convicciones propias y, no obstante, defenderlas resueltamente, es lo que distingue a un hombre civilizado de un bárbaro”.

La libertad de elección debiera haber sido el mensaje. No lo ha sido. Era la única forma de trasladar a la ciudadanía el ejercicio de su libertad, una vez informada de los hipotéticos riesgos. Esa concepción propia de nuestros días de que la libertad también es una suerte de prestación graciable del poder público, aunque preñada por el contexto pandémico, representa una idea perturbadora de lo que es el Estado Constitucional. Y no diré nada más, por ser prudente. Pero si leen o releen el conocido opúsculo de Berlin, lo descubrirán.

El Registro igualdad retributiva entre hombres y mujeres

El principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos se configura como un objetivo perseguible tutelable, cuya efectividad ha de procurar garantizarse por los poderes públicos, algo que ya se configuró de forma expresa desde mediados del pasado siglo a través del Convenio número 100 de la OIT de 1951, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, el cual fue ratificado por España el 26 de octubre de 1967. Ello supuso la primera ocasión en que tan loable principio se incorporaba a nuestro Ordenamiento, pues ni la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, ni su precedente de la II República, la Ley de idéntica denominación de 21 de noviembre de 1931, recogían previsión alguna al respecto [1].

En línea con la anterior ratificación de instrumento normativo internacional, pero haciéndolo ya normativa propia, el artículo 28 de la redacción originaria del Estatuto de los Trabajadores (Ley 8/1980, de 10 de marzo), preceptuó bajo el inequívoco título de “Igualdad de remuneración por razón de sexo” que “El empresario está obligado a pagar, por la prestación de un trabajo igual, el mismo salario, tanto por salario base como por los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo”, previsión normativa que sirvió de soporte legal fundamentador a la trascedente STC 145/1991, de 1 de julio, que ‑en relación con una discriminación salarial entre “limpiadoras” y “peones” que realizaban las mismas funciones en el Hospital Provincial de Madrid‑ precisó la noción de “discriminación indirecta”, que abarca aquellos tratamientos salariales que, aun no siendo formalmente discriminatorios, acarrean divergencias fácticas entre trabajadores de uno y otro sexo que generan consecuencias desiguales perjudiciales.

Interesa, pues, destacar ‑al menos interesa destacarlo a quien suscribe‑ que una norma nacional fraguada al albur de nuestra Transición Democrática ‑hoy tan denostada por algunos, y que para el suscribiente merece incluso nominarse en mayúsculas, habida cuenta de su excepcional singularidad benefactora‑ consagró normativamente de forma expresa e inequívoca como principio ínsito y puramente propio de nuestro ordenamiento laboral, el principio de igualdad retributiva entre hombres y mujeres. Otro logro más del injustamente vilipendiado “régimen del 78”.

Precisamente para continuar ‑que no, iniciar¸ como con ínfulas mesiánicas algunos pretenden– con el intento de consecución de la eficacia real de tal objetivo de equiparación plasmado a posteriori en otras normas, el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres ‑que entró en vigor el pasado 14 de abril, tras el transcurso del plazo de seis meses a partir de su publicación en el BOE‑ desarrolla ahora diversos instrumentos incidentes en la transparencia retributiva, entre los que se encuentra el registro que paso seguidamente a analizar.

El registro retributivo encuentra su precedente más directo en la modificación introducida por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, en el artículo 28.2 del Estatuto de los Trabajadores que pasó desde entonces a recoger la previsión normativa relativa a la obligación recayente en el empresario de llevar un registro con los datos de retribución salarial desagregados por sexo, datos a los que tendría derecho de acceso la representación legal de los trabajadores.

Ahora se concreta y desarrolla esa previsión en el artículo 5 de la nueva norma, a la que precede un intento ‑altamente voluntarista en mi opinión‑ de acotar qué ha de entenderse por trabajo “de igual valor que otro”, intento definitorio que, pese al señalamiento en el propio real decreto de una serie de criterios delimitadores, no dejará de ser en la práctica algo susceptible de interpretación muy diversa, con la consiguiente litigiosidad. Baste señalar que tan solo uno de los varios criterios acotadores de la valoración que se recogen en la norma obliga a ponderar un concepto tan “indeterminado” (y ahí lo dejo) como el de las “valoraciones sociales que reflejen estereotipos de género”. No es de extrañar que la propia norma previera (D. Final primera) que en el plazo de 6 meses desde su entrada en vigor habría de aprobarse una Orden Ministerial (a propuesta conjunta de los Ministerios de Trabajo y Economía Social y del Ministerio de Igualdad, no vayamos a liarla) contenedora de un procedimiento de valoración de los puestos de trabajo, Orden que ‑al menos hasta donde llega el conocimiento de quien suscribe‑ aun no ha visto la luz pese a haber expirado el plazo previsto.

Partiendo de lo anterior, se establecen a continuación en la norma los criterios generales de este Registro Retributivo que persigue reflejar, desglosadas por sexo, la media aritmética y la mediana de lo percibido por cualquier concepto retributivo (también obligatoriamente desglosados y desagregados en atención a la naturaleza de la retribución) por todos los trabajadores [2] de la empresa, incluyendo de modo expreso a “el personal directivo y los altos cargos”, y diferenciando por grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable. En el caso de las empresas que elaboren la auditoría retributiva asociada su plan de igualdad, el registro retributivo deberá contemplar la información adicional que se contempla en el artículo 6 de la norma. Y el periodo de referencia temporal en ambos casos será el del año natural, sin perjuicio de la necesidad de actualizar el registro cuando se produzca una alteración sustancial de cualquiera de los elementos que lo integran. Tanto la elaboración del registro retributivo como su modificación requerirán de previa consulta a la representación legal de los trabajadores (en adelante, RLT)

Como puede ya observarse por este mero esbozo inicial, la confección de este Registro no ha de resultar tarea fácil y de ahí que ‑conforme a la previsión obrante en la propia norma‑ las páginas web del Ministerio de Trabajo y Economía Social y del Ministerio de Igualdad, ofrezcan ya un modelo voluntario de “Herramienta de Registro Retributivo” consistente en un fichero de Microsoft Excel y una “Guía de Uso” del mismo. La primera impresión que el que suscribe experimentó al ver ese fichero de hojas de cálculo, le acarreó síntomas algo equiparables a los del síndrome de Sthendal (aunque en este caso sin la belleza como causa generadora), estado anímico que no mejoró tras comprobar cómo la “Guía de uso” del mismo se concretaba en un liviano documento explicativo de veintiséis páginas. En fin, uno se consuela pensando en los efectos benefactores que la actividad necesaria para la llevanza y actualización de dicho registro retributivo va a tener sobre el nivel de empleo y la actividad económica en general, no descartando que entre esos “puestos de trabajo” que el propio registro ha de reflejar nos encontremos, no a muy largo plazo, con el especifico puesto de “responsable del registro retributivo”. Algo es algo, y supongo que la EPA lo agradecerá.

Con relación a los datos de este registro retributivo, cualquier trabajador puede en principio solicitar el acceso a los mismos, pero la información a facilitar por la empresa no será en tal caso el íntegro contenido del mismo, sino que se limitará a “las diferencias porcentuales que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres, que también deberán estar desagregadas en atención a la naturaleza de la retribución y el sistema de clasificación aplicable”. Eso sí, el acceso directo a la información (limitada) por parte del trabajador sólo operará en aquellas empresas que no cuenten con RLT, ya que existiendo la misma, el acceso a la información deberá necesariamente canalizarse a través de esta RLT. Y ello con una relevante particularidad, pues frente al carácter limitado de la información del registro que se facilita al trabajador que la solicita directamente, en el caso de mediar la RLT no opera dicha limitación, sino que el trabajador tendrá acceso al contenido íntegro del registro.

Esto es lo que parece querer indicar el artículo 5.3 del Real Decreto, y digo que “parece querer” porque el uso del circunloquio supuestamente inclusivo de “personas trabajadoras” puede llegar a conducir, al menos en mi opinión, a dificultades interpretativas en cuanto al alcance y significado de la previsión legal a este respecto.

El referido artículo señala en su párrafo final lo siguiente: “En las empresas que cuenten con representación legal de las personas trabajadoras, el acceso al registro se facilitará a las personas trabajadoras a través de la citada representación, teniendo derecho aquellas a conocer el contenido íntegro del mismo”.

No sé si lo que se pretende es estimular ‑nuevamente por vía indirecta‑ la presencia de RLT en las empresas, en cuyo caso no cabe otra cosa que constatar cómo de nuevo (y ya van…) se aprovecha cualquier norma de índole laboral, independientemente de su objeto y alcance, para incrementar la presencia, protagonismo y prerrogativas de la RLT, minorando y minusvalorando el alcance de cualquier actuación autónoma por el trabajador. En todo caso, lo cierto es que, con arreglo a la redacción del precepto (y por mucho que el incorrecto empleo de los pronombres demostrativos pueda inducir a confusión) hay que entender como interpretación menos disonante de la norma la consistente en aquella que conduce a resultados discriminatorios, algo paradójico en una norma dirigida a combatir otra discriminación.

En efecto, la redacción del precepto conlleva que el trabajador que, ante la ausencia de RLT, opere su solicitud de manera directa, tenga un derecho de menor calado y alcance que aquél que lo articule a través de la RLT: en el primer caso el trabajador únicamente tendrá acceso a un contenido limitado del registro retributivo (meramente las diferencias porcentuales que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres), mientras que en el segundo caso conocerá el contenido íntegro del mismo. ¿Hay algo que justifique ese peor trato para el trabajador que carece de RLT en su empresa?

La cuestión semántica no resulta, por tanto, en absoluto baladí

Y si lo que la norma pretende decir (que lo dudo) es que la que tendrá acceso al contenido íntegro de la información será sólo la RLT, y que luego ésta suministrará la información limitada al trabajador, no cabe sino recomendarle al redactor de la norma que repase las nociones básicas de la gramática de la lengua española y el uso de los pronombres demostrativos, pues nunca el “aquellas” (plural) puede referirse al sujeto de precedente contextual más cercano (al que correspondería el de “estas”) y que, a mayor abundamiento, aparece como de significación singular (la “representación de las personas trabajadoras”).

Al margen de lo anterior (que, insisto, no resulta en absoluto ser cuestión banal o de mera exégesis de laboratorio, habida cuenta de sus consecuencias) la norma se encarga de plasmar la expresa referencia a la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social) como instrumento sancionador para el caso de posible ausencia o desajuste de la información retributiva, no dejando de incluir el “aviso a navegantes” consistente en la expresa mención a la posibilidad de sanciones por concurrencia de discriminación (infracción de carácter muy grave, con sanción de hasta 187.000 euros) y la aplicabilidad del procedimiento judicial de oficio del artículo 148.c) LRJS, susceptible de iniciarse a consecuencia de “actas de infracción o comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo”.

No sé, puede que de nuevo haya de acudir al orteguiano “No es esto, no es esto”. El tiempo nos aclarará la efectividad y consecuencias asociadas a este registro retributivo e instrumentos complementarios, pero no puedo evitar la sensación de que últimamente las normas ‑muy especialmente las asociadas a ciertos ministerios- vienen presididas por un excesivo componente admonitorio, e incluso aquellas que, como la presente, van orientadas a la consecución de un principio tan loable y perseguible como la efectiva equiparación retributiva entre los trabajadores de uno y otro sexo, no dejan de despedir un cierto tufillo (puede que aroma para algunos) de intervencionismo publico excesivo, si no amenazante, si desde luego muy sermoneador.

En fin, puede que ello obedezca a que aún perduren en mí los síntomas derivados del intento de incursión comprensiva en el arcano fichero de Excel.

[1] Frente a interesados relatos actuales de una supuesta “Arcadia feliz”, no está de más destacar que en esta Ley de la II República se consideraba como no válido el pago de la retribución laboral efectuado directamente a la mujer casada si mediaba la oposición de su marido, algo que la posterior Ley franquista reprodujo.

[2] Como mi entorno ya conoce, me resisto (al menos por ahora) a sucumbir a la expresión ‑contraria al respeto debido a nuestro idioma español‑ de “personas trabajadoras”, que nada aporta y mucho daña.

Las mentiras en democracia

El comienzo y el final del mandato de Trump estaban unidos por un mismo hilo conductor, la alteración de los hechos. Su sesión de investidura, según informes, conto con menos asistentes que la de Barak Obama en 2009. Ante esta constatación su jefe de prensa convocó una rueda de prensa, insistiendo en que había sido la máxima audiencia de la historia para una ceremonia de investidura, tanto de asistentes como de espectadores, argumentando que era consecuencia de un efecto óptico al haberse colocado una moqueta blanca en el National Mall “lo que producía el efecto de destacar las zonas donde no había gente de pie, mientras que en años anteriores, la hierba elimino ese fenómeno visual”.

El final de su mandato concluye con negar los resultados de las elecciones. El Presidente puso en duda el resultado electoral, que había sido, incluso, confirmado por los Tribunales. El día que se reunían ambas Cámaras del Congreso para certificar la victoria de Joe Biden, arengo a miles de simpatizantes que se habían reunido ante el Capitolio. “Nunca concederemos la victoria”, afirmo y reiteró sus aseveraciones sobre el “robo electoral” y les animó a marchar hacia el Capitolio para detener el “fraude”. El resultado fue de cuatro muertos y la ocupación del Capitolio por sus seguidores.

Ambas respuestas ante acontecimientos desfavorables nos muestran cómo se desvirtúan los hechos. Podemos tener diferentes opiniones, podemos valorar el resultado electoral de diferentes formas, pero si no compartimos los hechos no es posible un debate ni un dialogo. Además, los líderes políticos que desvirtúan los hechos huyen de su responsabilidad. Es imposible controlar a un gobierno que niega los hechos, pues, entonces, todos es opinable, hasta la realidad de lo sucedido.

Incluso la ciencia y la historia no se escapan de esta ola de aleatoriedad de la política. La circulación de teorías conspiratorias, la negación de hechos científicos como los efectos de las vacunas o el cambio climático, son una muestra de la paradoja de que en un mundo en el que la ciencia avanza, cada vez más se pone en duda los planteamientos sin argumentos respaldados por alguna evidencia, que nos devuelve a épocas pasadas en las que el ser humano buscaba respuestas a lo inexplicable recurriendo a formulas simples y a la mitología. Los acontecimientos históricos sufren esa puesta en duda que todo lo invade, sirva de ejemplo los negacionistas del Holocausto o los intentos de reescribir la historia. Todo se vuelve vaporoso, nada es cierto, todo es cuestionable, es como si caminásemos a oscuras sobre un suelo inestable en el que a cada paso se hunden más nuestros pies.

El principal enemigo de la democracia, que parecía triunfante tras la caída el muro de Berlín, es la mentira, su utilización como arma política causa un enorme daño a la sociedad y a la democracia. Una sociedad enferma es la que acepta la mentira como norma y permite que sus líderes mientan. El cinismo se apodera la vida pública. Las alarmas llevan tiempo avisando del deterioro de la democracia en el mundo, sin que la sociedad reaccione, bien por agotamiento o por intereses políticos propios, acepta con indiferencia la falta de verdad y, desencantada y desconfiada, se resigna ante las campañas de desinformación, confusión y distracción de la atención. Las redes sociales hacen de altavoz. Las grandes corporaciones tecnológicas en cuanto vehículo de difusión o de veto, como ha sucedido con las cuentas de Trump, se convierten en nuevo poder emergente que suscita serias dudas sobre su actuación.

En la sociedad actual el discurso racional y el sentido común son cada vez menos relevantes, se sustituyen por llamadas a las emociones y al miedo, que sirven para polarizar y dividir a la población. El objetivo es fracturar la sociedad y condenar al otro. Hay una creciente incapacidad para mantener un debate respetuoso con personas que piensan diferente. Se definen los grupos por oposición a otro, no por sus propuestas, se pretende fidelizar a los seguidores convertidos en fanáticos incondicionales. Lo relevante es desacreditar al que opina diferente, no concederle la posibilidad de cometer, ni tan siquiera un error sin mala intención, incluso atribuirle algo que no ha hecho ni ha dicho.

Cuando ni los hechos, ni la verdad, ni la razón importa, entonces todo será posible, pero lo más probable será el caos y la aparición de un tirano que, sin darnos cuenta, nos ofrezca salvarnos del caos creado a cambio de nuestra libertad. Ninguna idea nueva que antes no se haya probado que ha fracasado se ofrece por estos líderes, que en cada país aparecen bajo diferentes ropajes. La verdad es la piedra angular sobre la que se edifica la democracia. De momento la democracia más ejemplar, a pesar del asalto al Capitolio, aguantó el embate ¿Qué sucederá con el resto de democracias?

La transposición de las directivas en España: a propósito de la sanción impuesta por la CE.

El TJUE ha comunicado recientemente la condena al Estado español por la falta de transposición de la Directiva (UE) 2016/680, de protección de datos en el ámbito penal, cuyo plazo expiraba el 6 de mayo de 2018.

La severidad y novedad de la sanción impuesta -multa a tanto alzado de 15.000.000€ más multa diaria de 89.000€- en la STJUE de 25 de febrero de 2020 (Asunto C-658/19) refleja a mi entender tanto la gravedad en la persistencia del hecho sancionado, toda vez que hasta la fecha sigue sin transponerse la directiva en cuestión (párrafo 76 de la Sentencia), así como la reiteración en la conducta de España, habitual incumplidora en los plazos de transposición de directivas europeas. De esta forma, señala el Tribunal que “la prevención efectiva de la repetición futura de infracciones análogas del Derecho de la Unión requiere adoptar una medida disuasoria, como la imposición de una suma a tanto alzado”.

Ante la inactividad del Estado español en la transposición de la directiva, la CE emitió dictamen motivado exhortándole para que tomara las medidas necesarias para tal fin, ante lo que se arguyeron razones derivadas del contexto político particular (Gobierno “provisional” en funciones del PSOE tras la moción de censura a Rajoy) y de las especiales necesidades que exigen la tramitación por la vía de Ley Orgánica (requieren para su aprobación mayoría absoluta del Congreso).

No obstante, el argumento del TJUE no deja lugar a dudas y concluye con una simpleza contundente que “un Estado miembro no puede alegar disposiciones, prácticas ni circunstancias de su ordenamiento jurídico interno para justificar un incumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho de la Unión como la falta de transposición de una directiva dentro del plazo fijado (sentencia de 4 de octubre de 2018, Comisión/España, C599/17, no publicada, EU:C:2018:813, apartado 23).”

En estos términos, lo cierto es que no estamos ante una experiencia novedosa en España, pero sí existe novedad en cuanto a la sanción pecuniaria impuesta, que además se suma a los perjuicios indirectos que genera esta mala praxis.

El retraso en la transposición de directiva no supone únicamente un incumplimiento del derecho de la Unión, con el reproche que ello supone per se de cara a nuestros socios europeos y el buen funcionamiento de las instituciones de la UE, sino que se trata de una mala praxis que afecta directamente a los intereses de los ciudadanos españoles, individuos y empresas, que son privados sistemáticamente de los beneficios que el Derecho de la Unión puede aportarles.

Y es que, en principio, a salvo de las disposiciones específicas que las directivas contengan en materia de transposición y aplicabilidad, la regla general impide que la directiva sea invocada por particulares en relaciones de carácter horizontal hasta que sea transpuesta al ordenamiento jurídico del estado miembro (solo tienen efecto directo vertical). De este modo, los ciudadanos que deseen ejercitar los derechos que dimanan de una directiva cuyo plazo de transposición ha expirado, se encuentran presos del incumplimiento de su propio Estado.

Existen varios ejemplos en los que este hecho ha provocado y está provocando no pocos conflictos. Véase la falta de transposición en plazo de la Directiva 2014/104/UE, de 26 de noviembre (Directiva de daños), la cual, además de otros derechos, amplió el plazo de prescripción de las acciones indemnizatorias derivadas de daños producidos por incumplimientos del derecho de la competencia, de 1 año que regulaba el derecho español, a 5 años. Dicha directiva fue transpuesta fuera de plazo (26 de mayo de 2017), después de que tuviera lugar el hecho desencadenante de la indemnización –dies a quo– (6 de abril de 2017 con la publicación de la Decisión CE que sancionaba a las compañías que integraban el cártel), por lo que los afectados por conductas anticompetitivas podrían no verse beneficiados por la extensión en el plazo de prescripción. Esto ha dado lugar a multitud de resoluciones de tribunales en España que cuestionan la aplicación de dicha directiva y las disposiciones más favorables para los afectados con efectos retroactivos. A ello se suma un régimen transitorio que ha provocado la elevación como cuestión prejudicial al TJUE por parte de la Audiencia Provincial de León, la aplicación retroactiva del régimen de prescripción de la directiva en relación al asunto del cártel de camiones.

La conclusión que se extrae de este caso en concreto es que, de haber hecho lo que se tenía que hacer y cuando se tenía que hacer, no habría habido necesidad de entrar en estos conflictos judiciales que, a la sazón, a quienes afectan es al ciudadano. No olvidemos que el plazo de transposición de una directiva no es corto (generalmente dos años), por lo que la falta de transposición en plazo de la misma debemos buscarla en el proceso interno de transposición en nuestro país.

España está en la cabeza del ranking de países incumplidores en la transposición de directivas (no solo en cuanto a falta de transposición en plazo sino a transposiciones irregulares), habiendo resultado condenada en varias ocasiones por parte del TJUE. Véase el siguiente gráfico sobre incumplimientos en materia de transposición a fecha 31 de diciembre de 2019[1]:

Como digo, la razón de estos incumplimientos sistemáticos ha de buscarse en el procedimiento interno de transposición. En principio podría pensarse que la densidad y dispersión normativa del ordenamiento jurídico español no ayuda a una transposición ágil, y de seguro algo de cierto habrá en ello. Igualmente, para aquellas materias sometidas al principio de reserva de ley en España, los trámites de aprobación parlamentarios pueden demorarse sine die, y más teniendo en cuenta la actual división parlamentaria. Lo cierto es que siempre ha existido la solución de la figura del Decreto-Ley, amparándose en razones de extraordinaria y urgente necesidad que puede justificarse en el hecho irrefutable de que el plazo de transposición ya haya precluido. De este modo, el ejecutivo podría encontrar una vía urgente para la transposición en plazo, aunque la forma no sea la adecuada.

A mayores, el sistema descentralizado de nuestro país exige una labor de transposición en el seno autonómico que no se encuentra expresamente definido en nuestro marco normativo, pero que sí podemos entender que hace competente a las comunidades autónomas cuando la directiva en cuestión afecte a materias cedidas, y todo ello con independencia de la responsabilidad única y exclusiva del Estado para con la UE.

De modo que existen varios factores determinantes en el caso español que pueden explicar el alto grado de incumplimiento en materia de transposición de directivas. Sin embargo, puede que no sea suficiente para explicar el puesto de cabeza, ya que dentro de la UE existen otros países con las mismas circunstancias, lo que sin duda nos indica que debe haber algo más, tal vez relacionado con la eficiencia y capacidad de las Administraciones Públicas.

En tanto no se ponga solución a esta realidad, no solo se estará evidenciando una mala praxis por parte del Estado español, en momentos en que se debe tanto a Europa (véase el último post publicado al efecto: “La Unión Europea: un proyecto necesario”), sino que los propios administrados lo sufrirán en sus relaciones privadas, y a los inversores se les sumará así un nuevo motivo de desconfianza, incidiendo de nuevo en la prosperidad del Estado.

 

 

El mal uso y los abusos en la contratación de emergencia: para salir corriendo y no parar

Lo excepcional deviene normal en momentos excepcionales, como sucede con el actual estado de alarma, en donde la gran mayoría de los contratos del Sector Público se han desenvuelto en el marco del denominado procedimiento de emergencia para su adjudicación. Un procedimiento previsto para casos en los que resulte necesario actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. Esto es lo que establece el artículo 120 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, citada como LCSP en adelante) que resumidamente viene a decir lo siguiente:[1]

1º El órgano de contratación, puede ordenar el otorgamiento de contratos sin obligación de tramitar expediente administrativo, cuando se tenga que actuar de manera inmediata por acontecimientos catastróficos, o situaciones que supongan grave peligro. En estos casos se autoriza contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la LCSP, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito (ojo a esto último que va a resultar crucial).

 2º Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se procederá a formalizar el correspondiente expediente administrativo y el contrato, y en particular, a incorporar la financiación que sea precisa.

 3º El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, desde la adopción del acuerdo que ordenó la ejecución al empresario. Si se excede dicho plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. También transcurrido dicho plazo se rendirá la cuenta justificativa del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los fondos no invertidos.

Finalmente, hay que tener en cuenta que, tratándose de un procedimiento absolutamente excepcional que elude los principios de concurrencia, publicidad e igualdad, las actuaciones que se desarrollen (amparándose en una situación de emergencia) deben ser las estrictamente indispensables para paliar las necesidades más apremiantes. Por eso, el propio artículo 120.2 establece que las “restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley”.

De lo expuesto se siguen, a su vez, dos consecuencias importantes, como son:

  • Que no hay Pliegos rectores, como sucede en el resto de modalidades de la contratación pública (ni Pliego de Condiciones Administrativas Particulares- PCAP- ni Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares -PPTP-), lo cual deja un amplio margen a la Administración para no tener que sujetarse a condiciones especiales de tipo legal (que suelen encontrarse en los PCAP) ni de tipo técnico (que se encuentran en los PPTP). Sin embargo, se exige aprobar este expediente una vez ejecutado el contrato, lo cual supone tanto colocar el carro delante de los caballos, dado que, lógicamente, el expediente se ajustará a lo contratado y no a la inversa, como sería lo normal.
  • Que tampoco se exige la existencia previa de una contracción de gasto para hacer frente al pago del contrato (lo cual es, en el resto de los casos, requisito para la validez del contrato). Es decir, se sustituye la función interventora (control previo), por el control financiero (control posterior).

Ahora bien, ni el articulo 151 ni el artículo 154 de la LCSP excluyen de la obligación de publicar en el perfil del contratante regulado en el artículo 63 de la LCSP, la adjudicación y formalización de los contratos que se hayan tramitado por vía de emergencia.[2] Ojo, por tanto, porque no todo lo relativo a estos contratos es lo que aparece en los perfiles del contratante. Igualmente, conviene recordar que las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia, se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en la Ley.

Así, “lo que ampara la normativa de emergencia es una situación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 4 de febrero de 2010, en cita de la STS de 7 de abril de 1983. Por otra parte, y al efecto de verificar la debida adecuación a los presupuestos previstos en la norma (y con el fin de prevenir situaciones de mal uso o de abuso de esta figura jurídica), la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha publicado una Nota informativa en la que puntualiza algunos requisitos, que, si bien vienen referidos a la Administración General del Estado, pueden extrapolarse al conjunto de las Administraciones Públicas. Tales requisitos son los siguientes:[3]

  • Publicidad y Transparencia. La tramitación por vía de emergencia no excluye de las obligaciones de publicidad y transparencia, siempre bajo el estándar de proporcionalidad que permitan las circunstancias. Se mitiga, de este modo, la falta de control posterior.
  • Formalización del contrato. Si bien la emergencia puede justificar que no se lleve a cabo inicialmente la tramitación del expediente de contratación, eso no impide que se lleven a cabo los trámites que puedan llevarse a cabo antes de iniciar la actividad contratada y no excluye que, posteriormente, pueda dar lugar a una formalización por escrito y a la publicación de los extremos propios del contrato en cuestión.
  • Justificación de la emergencia. Resulta esencial que el órgano de contratación ofrezca una justificación razonada y sólida que demuestre que no ha hecho un uso inadecuado de esta fórmula legal.[4]

Y hay algo más que no ha de ser olvidado, como es el hecho de que todo contratista debe contar con una “solvencia” mínima, tanto técnica como económica, requisito que hasta ahora se cumplía acudiendo a empresas con las que tenía contratos similares vigentes la Administración para remediar situaciones de catástrofes (como puedan ser las inundaciones padecidas), a fin de garantizar esa “mínima solvencia”. Quede, pues, claro todo lo que precede ca los efectos de analizar el régimen especial de los contratos de emergencia en el estado de alarma.[5]

Pues bien, teniendo en cuenta estas características generales de los contratos adjudicados mediante el procedimiento de emergencia, se han dictado tres disposiciones regulando esta clase de procedimiento de contratación durante el estado de alarma. En primer lugar, el RDL 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (artículo 16) limitándose, prácticamente, a declarar aplicable el sistema de emergencia para contratos relacionados a medidas de protección contra el COVID 19 [6]. La redacción de este precepto fue posteriormente modificada por la Disposición final sexta del RDL 8/2020 de 17 de marzo, que poco vino a añadir a la regulación inicial, salvo la dispensación de garantía en caso de abonos a cuenta por actuaciones preparatorias. [7] Por último, la Disposición final segunda del RDL 9/2020 9/2020, de 27 de marzo volvió a modificar dicho precepto, quedando redactado en la siguiente forma:

“1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.
3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 podrá realizarse a justificar.
4. Cuando la contratación para la atención de estas necesidades deba producirse en el exterior, porque los contratos se formalicen o ejecuten total o parcialmente en el extranjero, la formalización de los contratos corresponderá al Jefe de la Misión o Representación Permanente, con sujeción a las condiciones libremente pactadas por la Administración con el contratista extranjero, cuando la intervención de éste sea absolutamente indispensable para la ejecución del contrato, por requerirlo así la atención de las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, y así se acredite en el expediente. No obstante, esta competencia podrá avocarse por el titular del departamento Ministerial competente por razón de la materia. Los contratos deberán formalizarse por escrito y se sujetarán a las condiciones pactadas por la Administración con el contratista extranjero.
Los libramientos de los fondos a los que se refiere el apartado tercero de este artículo podrán realizarse bien a favor de cajeros en España, bien a favor de cajeros en el exterior, manteniéndose la gestión financiera en el ámbito del Ministerio de Sanidad y con cargo a su presupuesto, sin perjuicio de que pudiera realizarse igualmente el pago en firme a través del cajero de pagos en el exterior. No obstante, la persona titular del ministerio de sanidad podrá delegar esta competencia de gestión financiera en órganos o entidades, sean o no dependientes.
Cuando fuera imprescindible de acuerdo con la situación del mercado y el tráfico comercial del Estado en el que la contratación se lleve a cabo, podrán realizarse la totalidad o parte de los pagos con anterioridad a la realización de la prestación por el contratista, en la forma prevista en el apartado 2. El riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado.
5. Se excluye de la obligación de facturación electrónica establecida en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a los expedientes a los que hace referencia este artículo”.

Esta modificación fue realmente importante (añadiendo los dos últimos apartados), puesto que se permite realizar el pago completo de la prestación anticipadamente (esto es, antes de que se ejecute el contrato), lo cual supone alterar, drásticamente, uno de los principios esenciales de la contratación administrativa, como es que el pago de la prestación debe realizarse una vez que ésta ha sido cumplida y no antes (artículo 198 de la LCSP).[8] Y ello, sin perjuicio de la posibilidad de realizar “abonos a cuenta” o “abonos por acopios” en la forma y condiciones previstas en el citado precepto, lo cual no altera ese principio general que consiste en realizar primero la prestación y luego percibir el precio pactado. Porque en estos contratos (principalmente mascarillas, EPI, respiradores, guantes y test rápidos de Covid-19) que requieren realizar compras en el extranjero y el proveedor impone el pago por anticipado:

  • se posibilita el pago, incluso total, con anterioridad a la realización de la prestación,
  • el riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado y
  • se excluye de la obligación de facturación electrónica a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a estos expedientes.

De esta forma, la “seriedad” del contrato y la del empresario con quien se contrata se encuentran severamente comprometidas, por cuanto que es la propia Administración quien asume todos los riesgos (incluido el pago por anticipado) en caso de que el material suministrado no cumpla con los requisitos exigidos. Habrá realizado el pago total, ante la ausencia de garantía alguna definitiva por parte del contratista, con lo que la “chapuza” está servida.[9]

No es de extrañar, por tanto, que bajo semejante marco legal de “permisividad” absoluta, se hayan otorgado contratos de forma completamente arbitraria a empresas que carecen de toda clase de solvencia (tanto técnica como económica), porque el sistema se presta a toda clase de “amaños”. Si se abona la totalidad del precio por anticipado a quien no tiene ninguna clase de solvencia, no resultará extraño que buena parte del mismo se “pierda” en comisiones y la Intervención del Estado y los ciudadanos carezcamos de cualquier medio para conocer el destino real de nuestro dinero.

Pero como el espacio apremia, voy a limitarme a poner de manifiesto uno de los muchos casos en donde concurren todas estas circunstancias como es el contrato para suministro de respiradores, otorgado por el Ministerio de Sanidad -Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA)-. y publicado en el BOE de 28 de abril. Se trata de un contrato para el suministro de respiradores, por importe de 8.200.000 € en donde se hace constar un domicilio “desconocido” para el contratante. Increíble, pero cierto … Un supuesto “error” que fue subsanado en el BOE de 12 de mayo (fecha en la que también se rectifican los “domicilios desconocidos” de otros 14 contratos del mismo Ministerio). Así cualquiera suscribe un contrato similar, porque n hace falta tener empresa ni ser experto en nada; basta con un contacto que cobre una “comisión” y que sepa cómo realizar el objeto del contrato (compra de respiradores) en el mercado. Con el dinero por adelantado, la cosa no debe resultar difícil, sobre todo si luego se “escamotea” en resultado del contrato (precio real de la mercancía) y el importe de las comisiones.

Ojo; que no digo que se haya hecho así (no me consta y no tengo forma de conocer el contenido real y resultado de este contrato), pero me parece evidente que, la trasparencia brilla por su total ausencia. Todo esto, como muestra de lo que podría ser calificado como incompetencia -cuando menos- del Ministro de Sanidad que es, nada menos, que en quien se piensan delegar todas las competencias si el estado de alarma es prorrogado (que esa es otra). Porque, para colmo, además de no velar por el “uso indebido” de nuestro dinero, se lo están repartiendo a “manos llenas” entre sus amigos colocándolos “a dedo”, con lo que incrementan, más aún, el tremendo déficit de España. Un déficit al que habrá que hacer frente entre todos los pocos que queden tras la destrucción masiva de puestos de trabajo (cuestión en la que está poniendo el Gobierno tales dosis de dejadez, que no puedo dejar de pensar que es premeditada).[10] Por eso (y por otras muchas cosas) solo se me ocurre decir…¡¡¡dejen paso, por favor, que se trata de una emergencia!!!

Con estas reflexiones -nada optimistas, por cierto- me despido, dejando mi sonrisa etrusca congelada, y deseando que este confinamiento sea lo más corto posible.

 

NOTAS:

[1] El texto de este precepto es el siguiente:

1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional:

a) El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.

c) El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.

d) Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.

En el supuesto de que el libramiento de los fondos necesarios se hubiera realizado a justificar, transcurrido el plazo establecido en la letra c) anterior, se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no invertidos.

2. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley.

[2] En estos preceptos se establece lo siguiente:

“Articulo 151.1 La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de 15 días

“Artículo 154 La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea»”

[3] Asimismo, resulta de interés la anterior resolución de la Junta Consultiva de Contratación del Estado nº 17/2019, dictada con ocasión de los procedimientos de emergencia tramitados para el desarrollo del proceso electoral de 2019.

[4] Debido a ello es necesaria la exposición razonada de los motivos por los cuales no es posible resolver la situación mediante otros procedimientos menos restrictivos y la explicación razonada de que la actividad contratada se limita a lo estrictamente indispensable para prevenir y remediar los daños derivados de la situación de emergencia y de que no se prolongará fuera de tal situación.

[5] Cabe destacar, también que, el hecho de al no existir expediente administrativo en la tramitación de emergencia, implica que tampoco es necesaria la aprobación del gasto, pues, como regla general, la aprobación del expediente supone la del gasto (artículo 117 LCSP 2017). Así, de forma expresa, el artículo 120 LCSP 2017 permite que incluso no exista crédito suficiente, y en caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación, mientras que en el caso de que exista habrá de acompañarse la oportuna retención de crédito. De este modo, aunque la contratación de emergencia sea posible sin existencia de crédito, no debe haber demora en su imputación al presupuesto. Hasta aquí, por tanto, el régimen general previsto para este tipo especialísimo de procedimiento de contratación.

[6] El texto de este precepto era el siguiente:

1.      La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014

2.      De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia.

3.       El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar.

[7] El nuevo texto fue el siguiente:

1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19  justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.

3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar.

[8] Por otra parte, y conforme a la modificación efectuada por la disposición final 2 del Real Decreto-ley núm. 9/2020 de 27 de marzo, en lo que respecta a la financiación de estos contratos, es posible actuar de tres modos (tal y como pone de manifiesto Jaime Pintos en el siguiente link: https://www.jaimepintos.com/expediente-de-emergencia/)

•            Si la propuesta realizada por el órgano promotor viene acompañada de la correspondiente retención de crédito y del contratista que va a realizar la prestación, y el acuerdo que se dicte se especifica que la ejecución del contrato la realizará el operador económico propuesto, el procedimiento que se seguirá será el procedimiento ordinario, en el que el reconocimiento de la obligación sobreviene tras verificar el respeto de la regla de “servicio hecho” una vez que el acreedor de la Administración ha cumplido la prestación que constituía el objeto de la relación obligacional.

•            Si el acuerdo por el que se declara la tramitación de emergencia viene acompañado de la correspondiente retención de crédito, pero no se conoce al acreedor concreto aun sabiendo que el gasto va a realizarse, o existe una pluralidad de acreedores por una misma causa, por lo que resulta mucho más sencillo hacer el pago a una única persona para que se encargue de satisfacer la deuda a cada uno de los acreedores, se pueden librar fondos con el carácter de “a justificar” al objeto de resolver la emergencia surgida, al no haber posibilidad de poder aportar la documentación justificativa exigida que acredite la realización de las actuaciones objeto de este régimen excepcional.

•            Cuando, en cambio no se dispongan de los fondos necesarios la procedencia de seguir el régimen general de pagos o el de pagos a justificar, una vez se cuente con los fondos necesarios, vendrá determinada por la posibilidad o no de poder aportar la documentación justificativa de la realización de las actuaciones en el momento de efectuar el reconocimiento de la obligación.

[9] A mayor abundamiento, la Intervención General de la Administración del Estado ha dictado una resolución de fecha 20 de marzo de 2020 sobre las medidas a adoptar en el ámbito de la comprobación material de la inversión, durante el periodo de duración del estado de alarma declarado como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, especificando lo siguiente:

“Primero. … que se autoriza a que los actos de recepción correspondientes a las entregas que se produzcan durante el periodo de duración del estado de alarma, se puedan realizar sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General.

Segundo. Cuando la fecha en la que vaya a tener lugar el acto formal de recepción de dichas entregas, … esté comprendida en el periodo de duración del estado de alarma, los representantes designados por la Intervención General comunicarán al gestor si asistirán o no a dicho acto.

Tercero. …, cuando la comprobación de la inversión se realice sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General, … la comprobación de la inversión se justificará con el acta [o con el certificado] de conformidad firmada por quienes participaron en la misma …, en la que se expresará, con el detalle necesario, la circunstancia de haberse ejecutado la prestación o servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que hubieran sido previamente establecidas. …, el órgano gestor deberá remitir al Interventor designado en el menor plazo posible el acta de recepción o el certificado suscritos”.

[10] Según las últimas cifras conocidas hay un total de 19.924.007 personas que, bien por su situación previa, bien por la crisis sanitaria, deben sus ingresos a ayudas, prestaciones o programas de gasto dependientes del Estado. Por comparación, el número de trabajadores que están ocupados en el sector privado y que mantienen su empleo intacto asciende a 10.711.030 personas (cifra que se alcanza tomando como referencia los 19 millones de afiliados a la Seguridad Social que reportó el gobierno a comienzos de abril y restando a dicha cifra el número de empleados públicos, autónomos que perciben la prestación por cese de actividad, asalariados afectados por ERTE y ocupados de baja por la covid-19). Esta cifra puede verse agravada con la aprobación de la renta mínima vital, un programa en el que se espera al menos un millón de hogares y que dejaría la rúbrica final en el entorno de los 21 millones de personas dependientes, de una u otra manera, de las ayudas y el gasto que desembolsa el Estado. Datos extraídos del siguiente link:

https://www.libremercado.com/2020-04-24/coronavirus-la-crisis-acentua-la-dependencia-casi-20-millones-de-personas-viven-del-estado-1276656423/

 

 

Artículo previamente publicado aquí.

El ingreso mínimo vital: una primera valoración

A día de hoy, y pese a cualquier incertidumbre que pueda persistir en torno a su duración y magnitud, es innegable que los efectos de la crisis del coronavirus (COVID-19) sobre el crecimiento y el empleo serán considerables y se harán patentes a lo largo de, por lo menos, todo el año 2020, con una caída del PIB que alcanzarán los dos dígitos y una destrucción de empleo elevada y, sobre todo, muy concentrada en el tiempo. Con más de 7 millones de personas cubiertas por diversas medidas de sostenimiento de rentas, se ha acelerado la puesta en marcha, por parte del Gobierno, de un sistema de renta mínima estatal, bajo la denominación de “Ingreso Mínimo Vital” (IMV).

En España, tal y como señaló la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIReF) en su informe sobre rentas mínimas, el sistema de garantía de ingresos está muy fragmentado, cubriéndose distintas necesidades mediante diversas prestaciones gestionadas por el Estado (por ejemplo, la prestación por hijo a cargo), las Comunidades Autónomas (fundamentalmente a través de las rentas mínimas, sobre las que pivota el sistema) y los ayuntamientos. A los grandes problemas de las prestaciones del gobierno central (su ulterior fragmentación, su baja cuantía y el hecho de que dejan fuera del sistema a determinadas categorías de la población) se suman unos evidentes problemas de desigualdad territorial, derivados de la diferente evolución del gasto entre CC. AA. y de unas cuantías e índices de cobertura muy bajos en algunas de ellas. Desde hace varios años, como consecuencia de la baja cobertura del sistema de protección social, tanto estatal como autonómico, se ha venido contemplando el establecimiento de una prestación de ingresos mínimos en el ámbito de la Seguridad Social.

El desarrollo de una prestación de este tipo, prevista desde 2015 en los distintos programas electorales tanto del Partido Socialista como de Unidas Podemos, fue incluido en el acuerdo de gobierno entre ambos partidos, aunque en su momento no se planteó como algo inminente. Sin embargo, la situación de fuerte crisis económica en la que nos encontramos ha provocado que se adelante su diseño definitivo e implementación. Así, a lo largo de estas semanas, se ha generado un intenso debate no solo sobre la oportunidad, sino también sobre la naturaleza de un sistema de este tipo.

Por ejemplo, se ha discutido, incluso dentro del propio Gobierno, si la prestación debía nacer como una “renta puente” de carácter temporal, al estilo de las “rentas de emergencia” para hacer frente a la crisis del COVID-19 defendidas por algunos autores, o si debía ser desde el principio un esquema permanente. Además, se ha generado una cierta confusión (en ocasiones, deliberadamente buscada) entre el IMV y otros sistemas de rentas públicas. Por un lado, ha vuelto a resurgir el debate sobre la “renta básica universal”, pese a que esta, básica y universal como su propio nombre indica, sería más un “punto de referencia normativo” en el ámbito de la filosofía política que un instrumento de política pública económica y políticamente factible. También se ha aprovechado para atribuir la defensa del IMV a quienes, como Luis de Guindos, solamente han defendido una “renta de pandemia” claramente temporal.

Sin embargo, el hecho de que el debate se haya avivado durante estas semanas no debería suponer una vinculación entre la crisis actual y el IMV. Por una parte, no parece poder adaptarse ágilmente a las urgentes necesidades actuales de quienes han perdido el trabajo o han sufrido graves mermas de ingresos por la crisis. Por otra, la necesidad de una red última de seguridad económica que ofrezca protección a los hogares cuyos recursos son insuficientes, es (o debería ser) independiente de la situación excepcional de crisis económica en la que nos encontramos.

De hecho, la pobreza y la exclusión social distan de ser fenómenos coyunturales en nuestro país, como lleva mostrando la Encuesta de Condiciones de Vida del INE desde hace años. En 2018, último año para el que tenemos datos, una de cada cuatro personas en España se encontraba en riesgo de pobreza o exclusión social: es decir, tuvieron ingresos inferiores al 60% de la renta mediana, viven en hogares con carencia material severa (no pueden hacer frente a una serie de gastos considerados básicos) o en hogares con muy baja intensidad de trabajo, derivada de la parcialidad laboral o de trabajar de manera intermitente a lo largo del año. Esta situación es especialmente grave en el caso de los hogares monoparentales, con uno o más niños dependientes, el 82% de los cuales está encabezado por una mujer.

Pese a todo este debate, hasta hace unos días, solo conocíamos cierta información sobre la medida a través de las entrevistas y comparecencias de los diferentes miembros del Gobierno. Sin embargo, se ha ido conociendo, por medio de la prensa, detalles del contenido de un borrador del Real Decreto-ley que regulará esta prestación, que el Gobierno prevé que se encuentre lista en el mes de junio.

De momento conocemos su cuantía base provisional, de 462 euros, algo más del 80% del IPREM, lo que sitúa al IMV en la órbita de los programas de rentas mínimas autonómicas. También sabemos que se concederá a la “unidad de convivencia”, variando su cuantía en función de la estructura de esta (es decir, en función del número de personas adultas y menores que compongan el hogar), hasta alcanzar un máximo de 1.015 euros para hogares con dos personas adultas y más de dos menores. Según los cálculos del Gobierno, se beneficiarán del IMV el 20% de la población en situación de pobreza severa, aproximadamente un millón de hogares (tres millones de personas), con un coste para las cuentas públicas de unos 3.000 millones de euros, un cuarto de punto de PIB. Su cuantía obligaría, especialmente en las circunstancias actuales y dado que se trata de un incremento de gasto permanente, a “encuadrar su puesta en marcha en un plan presupuestario a medio plazo que permita compensar el incremento estructural de gasto”, como recomendaba la AIReF en su informe sobre rentas mínimas.

Por otra parte, el nivel de estos umbrales será una pieza clave del diseño, porque determinarán en gran medida la elegibilidad: de momento, se sabe que el IMV cubrirá “la diferencia existente” entre los ingresos de la unidad de convivencia y “el importe máximo de la prestación”. Esto, unido al hecho de que esta ha sido diseñada de tal manera que no desincentive la obtención de ingresos (se prevé que el Gobierno dé “un incentivo a quienes obtengan la renta básica pero logren ingresos adicionales”), no deduciendo la totalidad de estos ingresos de la cuantía de la prestación, acerca el diseño del IMV al de un “impuesto negativo” o un “complemento salarial”.

Además, se ha fijado como requisito indispensable que el solicitante esté buscando de manera activa trabajo, debiendo seguir un “itinerario individualizado y personalizado de inserción” que supondrá ahondar en las actividades ya contenidas en la Cartera Común de Servicios del Sistema Nacional de Empleo, como el diagnóstico de la empleabilidad y otras medidas de políticas activas de empleo dirigidas a mejorar esta. A nivel comparado, todos los países  de la UE exigen la disponibilidad explícita para la búsqueda de empleo. Y es que una de las críticas más habituales a este tipo de esquemas es precisamente que pueda desincentivar la búsqueda de empleo o incentivar el trabajo en la economía sumergida.

Otro de los argumentos en contra de este tipo de prestaciones es la posibilidad de fraude (de la que no está exenta ninguna ayuda, por otra parte). En este sentido, el borrador de la norma prevé la posibilidad de que el Instituto Nacional de Seguridad Social (como organismo supervisor) pueda llevar a cabo “comprobaciones, inspecciones, revisiones y verificaciones”. En caso de que fuese necesario, se podría incluso suspender cautelarmente la prestación e incluso establecer multas y/o devoluciones de lo recibido.

Finalmente, se objeta habitualmente que los beneficiarios del IMV puedan destinar el dinero a gastos no considerados “necesidades básicas”. Si bien parece, según el borrador de Real Decreto-ley, que esto ha sido previsto (se deberá aplicar la prestación “a la cobertura de las necesidades básicas de todos los miembros de la unidad de convivencia”), un exceso de celo en el destino de la ayuda no solo puede suponer un problema de gestión, que obligaría a intensas comprobaciones ex post, sino que sería el reflejo de una filosofía un tanto paternalista respecto de las personas en situación de vulnerabilidad, que ya ha sido denunciada en otras ocasiones.

En general, la propuesta es relativamente similar en enfoque y finalidad (y en cierto modo deudora) a la iniciativa legislativa popular (ILP) que se materializó en Proposición de Ley sobre establecimiento de una prestación de ingresos mínimos en el ámbito de protección de la Seguridad Social, debatida a lo largo de la XII Legislatura en el Congreso de los Diputados y que decayó con el fin de esta. Sin embargo, en esta nueva propuesta se han corregido algunos aspectos que ya fueron señalados por la AIReF en su informe de evaluación, cuando el ministro Escrivá era Presidente de este organismo.

En particular, se ha clarificado su articulación y su compatibilidad respecto de las rentas mínimas autonómicas, aspecto que no estaba resuelto y que generó controversia ya en el debate de toma en consideración de la citada ILP. En este sentido, el Diputado del Partido Nacionalista Vasco señalaba que, si bien la propuesta se sustentaba en el artículo 149.1.17.ª de la Constitución (que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas) se producía “un solapamiento” y una “cierta desnaturalización del título competencial” recogido en el artículo 148.1.20.ª de la Constitución (que señala que las CC. AA. podrán asumir competencias en materia de asistencia social), abogando por “la existencia de esta prestación” pero “en el ámbito más cercano posible al ciudadano”.

De este modo, el IMV será compatible con las rentas mínimas autonómicas, hasta el punto de que estas no computarían en la determinación de los ingresos de la unidad de convivencia. Esto introduciría un matiz importante respecto a la ILP, no contemplado en el análisis de la AIReF, que proponía simplificar el sistema de rentas mínimas evitando el solapamiento entre las prestaciones de diferentes administraciones y que estimaba un ahorro de 2.000 millones de euros al suprimir duplicidades, puesto que contemplaba la sustitución de las prestaciones existentes (nacionales y autonómicas), permitiendo a las comunidades autónomas complementar la prestación tanto en términos de cobertura como de generosidad.

Por último, ¿qué sabemos de la eficacia de este tipo de medidas? Desde una perspectiva general, sabemos que las transferencias monetarias son herramientas útiles para hacer frente a la pobreza. Por otra parte, el impacto de la renta mínima autonómica “canónica”, la Renta de Garantía de Ingresos vasca, sobre la reincorporación al empleo ha sido estudiado (De la Rica y Gorjón, 2017), arrojando resultados muy positivos, constituyendo una herramienta efectiva para prevenir la exclusión social, al tiempo que no retrasa la incorporación al empleo.

Finalmente, la evaluación ex ante de la AIReF de la ILP de rentas mínimas estimaba, para algo más de un millón de hogares beneficiarios, una pequeña reducción de la desigualdad y una reducción considerable de la tasa de pobreza severa, con un coste de 7.200 millones de euros anuales. Asimismo, el organismo proponía dos diseños alternativos de la prestación, más cercanos a la propuesta actual, que, con un coste menor, de 3.500 millones de euros, lograría alcanzar a más hogares (1,8 millones), reduciendo más la tasa de pobreza severa, al estar mejor enfocada en aquellos hogares de menor renta, los que se sitúan por debajo de este umbral.

En definitiva, de acuerdo a lo que conocemos, una vez clarificado el diseño institucional y la coordinación del IMV con el resto del sistema de rentas mínimas, estaríamos hablando de una medida que podría reducir el riesgo de pobreza y exclusión social de cientos de miles de personas con una eficiencia bastante alta, un coste fiscal moderado y los incentivos adecuados para transitar hacia un empleo. Recordemos que, aunque España se encuentra en la media de la OCDE en cuanto a la reducción de la desigualdad tras impuestos y transferencias, se encuentra entre los países en los que un menor porcentaje de transferencias van a parar al quintil de población con menor nivel de renta.

¿Juicios telemáticos? Sin garantías procesales, no hay juicio

Llevamos más de dos meses de estado de alarma y los juzgados siguen vacíos. Más allá de los llamados “servicios esenciales” y actuaciones judiciales que no requieren de presencia, como las deliberaciones de los órganos colegiados, los juzgados de España están a la espera de que se levante el veto que impide celebrar juicios y que mantiene los plazos procesales suspendidos. Decenas de miles de profesionales de la justicia atraviesan una situación crítica ante tan prolongada situación.

Llevamos semanas denunciando la situación de la Justicia que, por su histórico abandono por parte de los poderes públicos, ya se encontraba en una situación poco halagüeña antes del 14 de marzo de 2020. Durante este tiempo, escuchamos a juristas, políticos y ciudadanos hablar de los juicios telemáticos como la solución milagrosa al colapso post-pandemia que se producirá en los tribunales. Unos juicios telemáticos que no han sido desarrollados técnicamente de ninguna manera.

Una abogada me decía el otro día que le preocupaba que se pretendiera “agilizar” la dramática situación actual de la justicia a costa de pasar por encima de los derechos de los justiciables o mediante la práctica de actuaciones judiciales con pocas garantías. A mí también. Pero me preocupa aún más la falta de conciencia de esta amenaza por parte de los operadores jurídicos que, en aras a demostrar su particular predisposición a adaptarse a la nueva situación –como si los demás no la estuviéramos-, consideran accesorios elementos que, en realidad, son tan relevantes que constituyen la razón por la cual el procedimiento judicial tiene garantías y sirve al fin pretendido. Los atajos en Justicia son siempre malas soluciones a medio plazo.

El artículo 19 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas organizativas en materia de Justicia para hacer frente a la pandemia, establece que, «durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello». Y excluye, como no podía ser de otra manera, el enjuiciamiento de delitos graves en el orden penal. Le queda ahora al Consejo General del Poder Judicial elaborar una guía que acote cuáles juicios y en qué condiciones se pueden celebrar. En ello están.

Los juicios telemáticos pueden constituir una herramienta accesoria que permita la agilización de determinados trámites procesales, vistas y comparecencias, pero han de garantizar la seguridad jurídica.

Las declaraciones a distancia de detenidos en sede policial, por ejemplo, ya practicadas durante estos días de confinamiento por los juzgados de guardia, cuentan con la adveración de la identidad del detenido efectuada por la policía y con la garantía de defensa del abogado defensor, que vela por la integridad del testimonio y por que sea prestado sin vicio. Este tipo de actuaciones no dejan de ser videoconferencias semejantes a las practicadas por los órganos judiciales antes del confinamiento: un funcionario del juzgado transcribe o graba la declaración prestada como si el detenido y su abogado estuvieran en sede judicial.

Las comparecencias penales que no conlleven práctica de prueba (de prisión, de adopción de órdenes de protección y otras medidas cautelares, etc) llevan años realizándose de forma telemática por parte del representante del Ministerio Fiscal cuando no puede asistir presencialmente. La absoluta insuficiencia de efectivos en fiscalía obliga a estos a multiplicarse, motivo por el cual el legislador recogió la posibilidad de que utilizasen medios telemáticos para poder atender las distintas diligencias. La rácana administración de justicia nos ha obligado a acostumbrarnos a administrar miserias, asumiendo como idóneo un parche que, en realidad, supone una disminución de la calidad de atención a las víctimas y victimarios. Que exista la posibilidad de la presencia a distancia del fiscal no puede llevar a conformarnos. Se deben crear más plazas de fiscales, no saturar a los ya existentes.

La videoconferencia, por tanto, debe ser concebida como algo excepcional, prevista únicamente para casos en los que no pueda realmente realizarse la actuación judicial de manera presencial o que esta no esté aconsejada (situación actual de riesgo de contagio, por ejemplo). Mantener que lo telemático “ha venido para quedarse” es poner a la Justicia en bandeja tanto a este como a futuros gobiernos que fácilmente optarán por no crear nuevos efectivos y saturar aún más a los ya existentes. Por ello, considero indispensable que seamos los propios operadores jurídicos los que prestigiemos nuestra función. De lo contrario, nos veremos reducidos a un número o a un eslabón en la cadena de producción. No podemos olvidar que nuestro trabajo afecta a derechos fundamentales. Un busto parlante no puede meter a nadie en prisión.

Pasando de las comparecencias y diligencias judiciales expuestas a la propuesta de generalizar los  juicios telemáticos mientras dure el estado de alarma, debe aceptarse su implementación de manera temporal y excepcional y siempre partiendo de la base de un sistema cifrado que preserve el contenido de lo actuado, la protección de datos personales y la identidad de los actuantes. Así, las conformidades con el fiscal, los actos de conciliación, las mediaciones, arbitrajes, las audiencias previas civiles, los juicios documentales o las conclusiones orales, por ejemplo, pueden ser celebrados íntegramente de forma telemática con mínimos medios técnicos que garanticen la fe pública judicial y permitan la grabación. De hecho, la aportación de prueba documental puede realizarse por los mismos medios técnicos, compartiendo en pantalla los documentos. Pero veo inviable la práctica de prueba testifical y pericial de parte en juicios telemáticos. Únicamente, cabría la posibilidad de que los profesionales asistieran telemáticamente desde sus respectivos despachos -contemplando incluso la posibilidad de que las partes les acompañen, dada la tasada valoración de la prueba de interrogatorio- y, el resto de deponentes (testigos y peritos), lo harían en sede judicial ante el juez, garantizando tanto la identidad como la integridad de la declaración. Una testifical prestada en lugar donde no haya funcionario público que identifique al declarante y verifique la ausencia de vicio no puede ser valorada como tal.

Por otra parte, la inmediación judicial es imprescindible para poder valorar correctamente la prueba, por lo que excluiría de la posibilidad de celebrar juicios telemáticos los de la jurisdicción penal. La inmediación se ve gravemente afectada en el contacto telemático, al igual que no es igual tomarse un café con un amigo que dialogar con él por Zoom. La videoconferencia te hace perder detalles del entorno y del lenguaje corporal. En determinadas actuaciones como las exploraciones de menores, los procesos de familia o la protección de derechos fundamentales, la cercanía humana es imprescindible. Si no aceptamos que un internista nos diagnostique a distancia, ¿Por qué aceptamos una decisión judicial así?

Aunque es cierto que existen supuestos legales en los que se compromete la inmediación, como la preconstitución de prueba en el ámbito penal, se trata de casos excepcionales en los que se prima la evitación de la victimización secundaria de quien ha sufrido un delito traumático o la garantía de la prueba en casos de víctimas extranjeras que se marchan a su país (ius puniendi del Estado) frente a la inmediación judicial y, por ello, la ley ha permitido la excepción.

Finalmente, quiero resaltar que los juicios telemáticos impiden la publicidad de los juicios, en contra de lo establecido por el legislador. Además, permiten dejar en manos de los intervinientes el buen desarrollo de la vista, ya que, ante la eventualidad de un juicio desfavorable, se puede caer en la tentación de desconectar y apelar a la nulidad de lo actuado por fallos de conexión.

En definitiva: sí a los medios telemáticos con garantías técnicas de protección de datos, de identificación de los intervinientes y de integridad del contenido de lo actuado, pero como instrumento accesorio que permita reducir la presencia de personas en sede judicial en actuaciones sencillas. No podemos aceptar burocratizar la justicia bajo la excusa de una epidemia. La adopción de decisiones razonables que permitan la contención de los contagios siempre deben estar iluminadas por la conciencia de servicio público de calidad, que debe volver al contacto personal una vez pasen las restricciones. Y determinadas actuaciones nunca deberían celebrarse de forma telemática. Los derechos de los ciudadanos están en juego.

El vodevil de las mascarillas como síntoma de un desconcierto creciente

Son muchas las situaciones sorprendentes que han sucedido desde que se inició la crisis sanitaria derivada del COVID-19, pero una de ellas ha despertado pasiones en los debates, y aún hoy reconozco que no soy capaz de encontrar una explicación razonable a lo sucedido: nos referimos a la recomendación sobre el uso de las mascarillas.

Todos aquellos que no somos médicos, virólogos o epidemiólogos iniciamos esta situación con el miedo a lo desconocido, y la confianza en aquellas personas que por su puesto, condición y experiencia deberían aconsejarnos sobre cómo protegernos ante la amenaza del contagio por el COVID-19. La historia es conocida. El Ministerio de Sanidad, las Consejerías de Sanidad, y los departamentos de salud pública se volcaron en consejos sobre mantener una “distancia social” y lavarse las manos con frecuencia. En estos primeros momentos se desaconsejaba el uso de la mascarilla.

Dentro de nuestro desconocimiento de la materia, todos confiamos que eran las recomendaciones apropiadas. Extrañaba ver que en todos los países que tenían mayor experiencia en la lucha contra la pandemia, especialmente los países asiáticos, el uso de la mascarilla era, si no obligatorio,  fuertemente recomendado. Para algunos esta situación era difícil de entender, y las explicaciones por parte de las autoridades no eran demasiado convincentes. Escuchar a uno de los expertos en uno de los países con más éxito en la lucha contra la pandemia, Corea del Sur, hablar sobre lo imprescindible que era el uso de la mascarilla añadía aún más incertidumbre. Cuando le preguntaban a este experto sobre el comportamiento de los países occidentales con las mascarillas, sus palabras, diplomáticas, indicaban que cada país tenía su cultura. Podíamos adivinar por su lenguaje corporal que su pensamiento indicaba que la prepotencia de los países occidentales con este tema les supondría un grave perjuicio.

Las razones que exponían los expertos en España eran ciertamente sorprendentes. Repasemos las sucesivas explicaciones en este inexplicable vodevil:

  1. Inicialmente hablaban de la escasa cultura en occidente para llevar mascarilla. Este razonamiento parecía tener cierto tono supremacista. El occidente rico que contaban con los mejores sistemas sanitarios del mundo no precisaba este tipo de ayudas.
  2. A esta razón, difícil de comprender, le sucedieron razones de índole práctica: al no estar habituados a llevarlas, a diferencia de los ciudadanos de los países asiáticos, el manipularlas mal podría ser más perjudicial que el no llevarlas. Considerando que las televisiones dedican interminables horas al día en la emisión de contenidos relacionados con la pandemia, uno se pregunta si un breve vídeo mostrando cómo debía utilizarse no sería suficiente. Se trata de una mascarilla, y no parece que el entrenamiento requiera más de unos minutos. Parecería que en estos tiempos en que los gobiernos tienden a tratar a los ciudadanos con condescendencia infantil, los expertos entendían que no estábamos preparados para adquirir destreza en el uso de la mascarilla.
  3. Tras este paso, igualmente difícil de justificar, y con los ciudadanos oscilando entre la perplejidad y la desconfianza, pasamos a explicaciones que indicaban que llevar la mascarilla daba una falsa sensación de seguridad a su portador que no parecía aconsejable, porque descuidaría otras medidas de seguridad. Imposible expresar ya el nivel de sorpresa. Sería como si ante los consejos de llevar cinturón de seguridad en el coche, los expertos afirmasen que quizás no sería apropiado porque podría dar una falsa sensación de seguridad que incitaría a los conductores a ir más deprisa. O si al consejo de llevar casco a los motoristas, los expertos lo cuestionasen indicando que está demostrado que los motoristas con casco van más deprisa por la falsa sensación de seguridad y por tanto no debería aconsejarse su uso. Entenderán que el nivel de confianza de no pocas personas en estos expertos estaba ya rozando niveles mínimos.
  4. La excusa estrella siempre ha sido que las mascarillas más extendidas y más baratas, las quirúrgicas, no protegen al que la lleva, sino que evitan que él contagie, por lo que sólo debían llevarse si estabas contagiado. En una enfermedad en que se sabe que los contagiados no siempre muestran síntomas, parecería prudente aconsejar su uso. Y tras unos segundos de reflexión, uno puede llegar a la conclusión que, aunque las mascarillas más sencillas protegen a los otros, no al portador, si todos la lleváramos, todos estaríamos protegidos. No parece un razonamiento muy complejo.
  5. Para terminar, probablemente la razón real era que el fracaso en la prevención hacía que no hubiese suficiente suministro de mascarillas para toda la población y se quería preservar para el personal sanitario. Aún en esta situación parecería prudente indicar con sinceridad que se aconsejaba encarecidamente su uso, pero que, dada la falta de suministro, mientras esta situación se solucionaba, se aconsejaba a la población intentar su fabricación doméstica. A algunos les sonará exótico, pero es justamente lo que hicieron algunos países, quizás menos conocidos, pero que han combatido con extraordinario éxito la pandemia, como la República Checa. Este vídeo fue ampliamente difundido. Quizás sean gobiernos que consideran a sus ciudadanos capaces de entender la situación y encontrar soluciones si el gobierno les trata con transparencia y como personas adultas.

Llegamos al momento actual, y aún encontramos que a nuestros expertos les cuesta hacer una recomendación, o aún más, un encarecido ruego, para que toda la población lleve una mascarilla cuando salga a la calle. A estas alturas, el nivel de credibilidad en estos expertos está irremediablemente resentido. En una enfermedad que se transmite por las vías respiratorias y que los países más exitosos en la contención de la pandemia que nos habían precedido, su población usaba mascarillas de forma masiva, es difícil encontrar explicación al vodevil de excusas y cambios de criterio sobre el uso de la mascarilla. Muy difícil.

El desconcierto con las mascarillas es quizás el exponente más claro del fracaso de las políticas de salud pública en su esfuerzo por contener la propagación de la pandemia. Quiero incidir en la distinción entre políticas sanitarias y políticas de salud pública. Es difícil pedir más a las primeras. Los profesionales sanitarios se han desvivido por salvar vidas y sacar adelante a suspacientes. Han reorganizado hospitales y UCIs para atender el aluvión de personas infectadas. Se han creado hospitales de la nada en tiempo récord. Los profesionales han trabajo en jornadas interminables para minimizar el coste en vidas. No me refiero a estas políticas, ni a esa gestión. Me refiero a la de salud pública. Aquellas políticas encargadas de detectar situaciones de potenciales epidemias, aquellas encargadas de aconsejar a la población sobre cómo protegerse, y aquellas encargadas de contener los contagios.

Llegará el momento en que habrá que pedir explicaciones, para aprender en situaciones futuras, sobre por qué no se detectó la propagación del virus en los meses de enero y febrero. Son muchas las preguntas. Que una epidemia de gripe especialmente virulenta este año no despertase interés entre estos expertos. Que los muchos rumores sobre el incremento de casos de neumonía en febrero, si esos rumores son ciertos, tampoco hiciesen saltar las alarmas. Que los rumores sobre médicos aconsejando a sus familiares, especialmente los mayores, que no saliesen de casa varias semanas antes de la declaración del estado de alarma, si son ciertos, no originase ningún tipo de acción. Eso ya no tiene solución. Pero las políticas para lograr que la estrategia de desescalada del confinamiento tenga éxito, también dependen en gran medida de unas políticas de salud pública apropiadas. Y de nuevo parece que nos encontramos en una situación demasiado similar a lo sucedido con las mascarillas.

Recordemos, porque en gran medida tendemos a olvidarlo, que el confinamiento es la medida drástica que todos querríamos evitar. La medida fácil de aplicar, pero con un extraordinario coste en condiciones de vida, y en impacto económico. No es un fin en sí mismo. Es el reflejo del fracaso de las políticas de salud pública de contención de la propagación. Y no podemos pensar que pueden mantenerse un tiempo prolongado. Reconducida la situación, llega una segunda oportunidad, pero de nuevo requerirá unas políticas de contención apropiadas. Tenemos que aprender a convivir con el virus, minimizando la probabilidad de contagio. Permítanme que, aunque no sea un experto, me atreva a opinar, sobre las bases del sentido común. Como en tantas ocasiones se ha comentado, no parece haber alternativa a la realización de tests, el aislamiento de contagiados, y el trazado de contagios para romper la cadena de propagación del virus. Lo hemos escuchado cientos de veces, y es la estrategia aplicada por los países que han tenido éxito en la contención. Sorprenden en estos momentos las opiniones que minimizan la importancia de los tests. Pero aún sorprende más el nulo papel reservado al trazado de contagios en esta etapa. Desde el profundo desconocimiento, muestro mi perplejidad.

Leemos sobre cómo el trazado de contagios en las primeras semanas de marzo se vio desbordado por la explosión del número de contagiados. Esta situación hacía inviable, con los medios con que se contaba, proceder al trazado de contagios (llamar a los infectados, preguntarles por las personas con las que había estado en los últimos días, llamar a estas personas y pedirles que se aíslen y procuren hacerse un test cuanto antes …). Dada la constatación de la insuficiencia de los recursos con los que contaban cuando se inició la epidemia, sorprende que en el plan de desescalada no se hable de la contratación masiva de personal para realizar esta tarea. Otros países lo están haciendo (Noruega, Bélgica, Italia, Irlanda, Canadá, …). ¿Se va a realizar en España? La pregunta más crítica para este período no ha merecido aún ningún minuto de los expertos. Para apoyar esta labor otros países están probando Apps de trazado. No son “la” solución, pero sí son una ayuda para hacer más efectiva esta labor. Más allá de la controversia y desinformación sobre estas Apps y su posible invasión de la privacidad de los ciudadanos, poco hemos sabido sobre si el gobierno tiene intención de apoyar la labor de desescalada con estas aplicaciones.

Todos queremos tener confianza en nuestros expertos en salud pública para que guíen con acierto esta nueva etapa. Pero reconozco que yo ya ando escaso de fe, y corto de confianza. Ojalá esté equivocado.

Liquidez judicial: una aportación «creativa» al combate frente al Covid-19

Desde antiguo, la literatura jurídica se ha ocupado en múltiples y numerosas ocasiones de analizar y estudiar el papel «creativo» de la jurisdicción, es decir, la importancia de la jurisprudencia como fuente creadora del Derecho —cuestión aceptada en los sistemas de common law, y más discutida en los continentales— y su influencia en lo que podríamos denominar como la «vida real»: el entorno tangible de desarrollo humano relacional que es afectado, directa o indirectamente, por las decisiones de los jueces y tribunales. A este respecto, especialmente ilustrativos resultan los trabajos, entre otros muchos, de Taruffo o Ferrajoli. Sin embargo, quizá por ese aspecto o cariz esencialmente estructural o burocrático que Weber se ocupó de imprimir en la Administración, poco o nada se ha escrito sobre el papel «creador» de esa misma Administración que, a veces por un ejercicio de abstracción analítica, otras por simple limitación de progresión práctica, es vista como un mero brazo ejecutor, maquinal y ausente de dirección intelectual cuando, precisamente, es esa la premisa elemental que legitima toda organización pública: su servicio útil al propósito de una idea, creando riqueza en la acepción más amplia del sustantivo. Desde la conciencia en esa consideración de que la Administración y sus servidores públicos debemos ser útiles y creativos, en una manifestación positiva de nuestra propia definición, las líneas siguientes buscan ofrecer una propuesta original, de recorrido necesariamente limitado, sí, pero también de vocación amplia, al servicio de una lucha que se avecina sin cuartel: la que tendrá lugar, superada la crisis sanitaria, frente a los devastadores efectos económicos de la pandemia del coronavirus en el tejido económico.  

Como punto de partida, debemos subrayar una noción que con demasiada frecuencia es olvidada: el crucial papel que ostentan los órganos judiciales en la ordenación de las relaciones económicas. Efectivamente, y sin necesidad de cita de Adam Smith u otros pensadores que con mucho tino describieron esta realidad, es claro e indiscutido que la penetración de la controversia jurídico-civil en la esfera jurisdiccional conlleva que, en último término, sean los jueces y tribunales quienes hayan de decidir sobre cuestiones con incidencia en los marcos micro y macroeconómico. Pensemos, por ejemplo, en que detrás de un aparentemente anodino contencioso mercantil, muchas veces —muchas— se esconden auténticas batallas por el liderazgo de un sector productivo o por la continuación de una actividad a la que se encuentran ligados, como terceros, proveedores, acreedores y otros interesados. ¿Alguien puede negar que los pleitos de competencia no tienen ya hoy afectación internacional o que la litigación masiva en pleitos de consumidores ha cambiado la forma de articular las relaciones de financiación clásicas entre entidades de crédito y particulares? Actualmente, el binomio Derecho y Economía se ha confundido tanto en sí mismo que es muy costoso, cuando no imposible, diferenciar cuál es una decisión jurídica y cuál una económica. La realidad de todo esto, sin embargo, no va acompañada de una conciencia absoluta sobre este presente ontológico: todavía algunos juristas piensan que sus decisiones no producen derivadas económicas.

Consecuencia de esa mutación de lo jurídico en lo económico es la cuenta de consignaciones y depósitos que se prevé en determinadas leyes (por ejemplo: en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), pero cuya regulación normativa más específica viene dada por el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores. Dicha cuenta de titularidad pública es la caja de recepción de los distintos conceptos económicos judicializados; o si se prefiere «efectos judiciales de una realidad económica»; en este caso, el orden de factores no altera el producto. En la cuenta de consignaciones y depósitos de los distintos órganos judiciales se reciben, día a día, y de forma masiva: multas, indemnizaciones, depósitos para recurrir, cantidades embargadas, retenciones salariales…Y aunque no existan estadísticas fehacientes sobre el volumen de dinero ingresado y gestionado, es más que seguro que éste, diariamente, permite hablar en términos absolutos de millones de euros. Mucho dinero. Muchísimo.

El llamado «inmovilizado judicial» obtiene destino, previo el dictado de las correspondientes resoluciones judiciales o procesales, a través de los diferentes mecanismos que permite la aplicación informática de la cuenta de consignaciones y, por supuesto, el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril; habitualmente: transferencia bancaria directa «cuenta a cuenta», o expedición de mandamiento de pago a favor del beneficiario del activo judicial. Sin embargo, por causa de la crisis financiera de los últimos años, de sus correspondientes modificaciones societarias, de las cesiones de crédito en globo o, en muchas ocasiones, del desinterés de las partes, muchos de esos «inmovilizados» comenzaron a «dormir» en las cuentas de los distintos órganos jurisdiccionales, sin generar interés de ningún tipo —ni económico, ni de otra índole— para nadie. Estos activos olvidados, casi siempre en el ámbito de procedimientos de ejecución forzosa —conocidos en la jerga como los «05» por su código de identificación en el aplicativo— han ido acumulándose a lo largo del tiempo generando «residuos judiciales» cuya salida, si bien prevista por la norma, no obtiene siempre representación práctica. Así, conviene recordar que el artículo 14 del Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, prevé en su dicción que las cantidades que no hayan podido ser entregadas a sus destinatarios, tras haber utilizado los medios oportunos para la averiguación de su domicilio o residencia, y las cantidades correspondientes a mandamientos de pago entregados y no presentados al cobro por sus beneficiarios, sean transferidas a la cuenta de «Fondos Provisionalmente Abandonados» —conocida en el acervo judicial como la «9999», igualmente, por los dígitos que la identifican—.  La dirección y gestión de las cuentas de consignaciones y depósitos, debe recordarse, es encomendada por la norma al Letrado de la Administración de Justicia; atribución competencial coherente y razonable con el papel crucial de dicha autoridad en la ejecución de las decisiones del órgano judicial.

Los efectos económicos del Covid-19 sobre la economía en general, y sobre las empresas en particular, serán, con amplia seguridad, desastrosos. Pese que, a diferencia de lo ocurrido en el año 2008, en esta ocasión no existen altos niveles de sobreendeudamiento privado, lo cierto es que la pandemia generará en los meses inmediatamente posteriores a su superación desde la óptica sanitaria, una contracción del consumo, luego de la producción, y finalmente —y en círculo—, de la financiación. Para paliar en la medida de lo posible ese retroceso natural en el sistema económico, es imprescindible que todos los operadores, sean públicos o privados, intenten recurrir a los distintos instrumentos que, finalmente, garanticen la «sangre» del circuito económico: la liquidez. Y en esa búsqueda de liquidez… ¿Qué mejor que aflorar los activos judiciales «olvidados»? Nótese que la medida apenas tiene coste de ningún tipo y que, generalizada por toda la geografía judicial, permitiría no solamente mejorar el saneamiento del edificio judicial, sino —y sobre todo— incorporar a la economía real dinero —millones— cuya utilidad, a tiempo presente, no supera la de la mera anotación contable abandonada: ninguna. En este sentido, el papel de los órganos judiciales, y específicamente el de los Letrados de la Administración de Justicia, podría ser decisivo para ayudar en unos tiempos en los que, más que nunca, la Administración Pública debe ponerse al servicio quienes la legitiman: los ciudadanos. El servicio público debe ser útil y creativo al propósito de la generación de riqueza. La trágica coyuntura nos impone un reto que, ahora o nunca, debemos aceptar.

Coronavirus: liderazgo, civismo, ejemplaridad.

La crisis del coronavirus está impregnada de una pátina de duda y desinformación. No tanto en cuanto a la naturaleza y efectos de la enfermedad, que seguramente también, sino más bien en cuanto a sus consecuencias y, particularmente, en cuanto a cómo tenemos que actuar cada uno.

Quizá es que cuando la naturaleza se revuelve, no hay protocolo que valga: hay que agacharse y resistir. Esto, además, nos inclina a comprender y perdonar los errores, dado que no es fácil enfrentarse a algo nuevo, rápido, agresivo, que aparece súbitamente y que no se sabe cómo va a evolucionar. La adopción de medidas preventivas drásticas paraliza un país y produce importantes pérdidas económicas, como está ocurriendo en China; no adoptarlas a tiempo puede facilitar una rapidísima difusión de la enfermedad y unas pérdidas quizás mayores, como en el caso de Italia.

Dicho eso, la crisis del coronavirus tiene también una vertiente ética y política que se traducen en necesidad de liderazgo, civismo y ejemplaridad.

Necesitamos en primer lugar liderazgo, entendido no en el sentido de posesión de las habilidades necesarias para influir en un grupo de personas, sino como un conjunto virtuoso de ejemplaridad y resolución. La política no puede ser sólo la lucha política por el poder, sino también políticas concretas que el poder tiene la responsabilidad de llevar a cabo con mesura pero con decisión, sobre todo en momentos de crisis. Y ello aunque produzca un coste político en términos de molestias a los ciudadanos o un lucro cesante por la pérdida de oportunidades políticas inmediatas. Esto es lo mínimo si entendemos el ejercicio del poder no como una prerrogativa o un privilegio sino como una gran responsabilidad. En definitiva nos podemos preguntar si esto va de parar una epidemia con el menor coste humano y económico posible o de ganar las próximas elecciones. No parece que nuestros políticos a día de hoy lo tengan muy claro, y eso incluye tanto al Gobierno estatal, como a los autonómicos y a los locales. O incluso a la oposición, veáse la convocatoria de Vox de Vistaalegre del domingo pasado.

Viene todo esto a cuento de las medidas anunciadas este lunes, con carácter general, pero particularmente drásticas en Madrid y Álava, ya ampliadas ayer. Se adoptan cuando el día anterior se había permitido la manifestación del 8M (eso sí, algunos ministros del gobierno -hay fotos, aunque luego se ha desmentido- acudieron con guantes de latex) se había celebrado el mitin de VOX y muchísimos partidos de fútbol y otros actos multitudinarios. Se han adoptado en coordinación con las Comunidades Autónomas, por lo que es difícil determinar responsabilidades. Sólo hay un dato sospechoso: aunque es verdad que del domingo al lunes hay un crecimiento importante del número de casos, lo cierto es que la enfermedad venía evolucionando con una curva que no permitía esperar otra cosa. La celebración de un acto como la manifestación del 8M, y además con todo el gobierno y muchos políticos presentes, si no es una irresponsabilidad se le parece mucho. No parece aceptable, la declaración de Fernando Simón, director del Centro de Emergencias y Alertas Sanitarias, de que no se suspende porque es “una convocatoria en la que normalmente participan nacionales, pero no es una afluencia masiva de personas de zonas de riesgo. No es comparable a la maratón de Barcelona“. Y todavía menos aceptable recomendar a los ciudadanos que cada uno haga lo que prefiera: “Si mi hijo me pregunta si puede ir, le voy a decir que haga lo que quiera“. No parecía el mejor consejo médico ni ahora, ni tampoco en el momento en que la hizo; ni parece creíble que él hubiera hecho esa declaración espontáneamente. Máxime cuando precisamente la cuestión de la aprobación del anteproyecto de la ley de Garantía del Consentimiento Sexual en relación con la celebración del 8M parecía constituir un eje esencial de la política del nuevo gobierno, del que no se quería prescindir en estos momentos a pesar de la controversia interna producida. También resulta muy extraño que no se adoptaran ya medidas cuando Italia se clausuraba y cerraba y en cambio aquí llegaban aviones del norte de Italia llenas de tifosi, al parecer sin control alguno. En todo caso, hemos de plantearnos si una actitud populista y demagógica en nuestras democracias no puede hacer tanto daño como la poca transparencia de los regímenes autoritarios.

Quizá carezcamos de datos para hacer un juicio justo de esta situación, pero la sensación y la imagen que ha quedado no es, precisamente, la de resolución y ejemplaridad. De nuevo lo que parece es que los políticos ponen sus intereses cortoplacistas por encima de los intereses generales, que en este caso se refieren nada menos que a la salud de sus conciudadanos. Quizá haya que adoptar medidas todavía más graves en los próximos días a consecuencia de esta irresponsabilidad y entonces deberemos preguntarnos si hubieran podido evitarse. Y lo mismo cabría decir de VOX, uno de cuyos líderes ha resultado infectado, aunque ha publicado un comunicado pidiendo perdón. Quizá el verdadero liderazgo y ejemplaridad habría estado en pensarlo antes y no en acusar al gobierno ahora de que “no les impidió” celebrarlo. En esto de la falta de responsabilidad nuestros políticos no se diferencian mucho unos de otros, aunque sí del estamento y profesionales médico y profesionales, que ponen en peligro su propia salud por motivos deontológicos y éticos.

Pero además, prescindiendo de las consideraciones anteriores, esta crisis también presenta una vertiente cívica, que concierne a la ética individual del ciudadano. El coronavirus en una enfermedad que en términos generales parece leve, aunque, al parecer, no tanto si puede derivar en neumonía. En todo caso es contagiosísima y puede suponer un verdadero peligro para personas mayores o con complicaciones previas. Eso supone que una actitud descuidada e imprudente puede, en primer lugar, colapsar los servicios sanitarios a consecuencia de una extensión rápida y masiva; en segundo lugar, poner en peligro la vida de las personas especialmente vulnerables, en tercer lugar comprometer los servicios sanitarios indispensables para otras personas con otras enfermedades.

Por tanto, no es usted o yo, sino toda la sociedad la que resulta afectada por nuestra conducta. Si nuestros dirigentes no están a la altura de las circunstancias, estémoslo nosotros. Es cierto que estamos acostumbrados a que nos lo den todo resuelto desde arriba, pero, como tantas veces decimos en Hay Derecho, es preciso que la sociedad civil dé también ejemplo a nuestros representantes. No nos pongamos en situaciones innecesariamente arriesgadas; cambiemos nuestro hábitos, exageremos la higiene; pospongamos compromisos. Como ha dicho Antonio Polito recientemente en el Corriere de la Sera, “hace mucho tiempo que aprendimos a vivir solo de los derechos. Ha llegado el momento, en la historia de la nación, de los deberes“.