El vodevil de las mascarillas como síntoma de un desconcierto creciente

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Son muchas las situaciones sorprendentes que han sucedido desde que se inició la crisis sanitaria derivada del COVID-19, pero una de ellas ha despertado pasiones en los debates, y aún hoy reconozco que no soy capaz de encontrar una explicación razonable a lo sucedido: nos referimos a la recomendación sobre el uso de las mascarillas.

Todos aquellos que no somos médicos, virólogos o epidemiólogos iniciamos esta situación con el miedo a lo desconocido, y la confianza en aquellas personas que por su puesto, condición y experiencia deberían aconsejarnos sobre cómo protegernos ante la amenaza del contagio por el COVID-19. La historia es conocida. El Ministerio de Sanidad, las Consejerías de Sanidad, y los departamentos de salud pública se volcaron en consejos sobre mantener una “distancia social” y lavarse las manos con frecuencia. En estos primeros momentos se desaconsejaba el uso de la mascarilla.

Dentro de nuestro desconocimiento de la materia, todos confiamos que eran las recomendaciones apropiadas. Extrañaba ver que en todos los países que tenían mayor experiencia en la lucha contra la pandemia, especialmente los países asiáticos, el uso de la mascarilla era, si no obligatorio,  fuertemente recomendado. Para algunos esta situación era difícil de entender, y las explicaciones por parte de las autoridades no eran demasiado convincentes. Escuchar a uno de los expertos en uno de los países con más éxito en la lucha contra la pandemia, Corea del Sur, hablar sobre lo imprescindible que era el uso de la mascarilla añadía aún más incertidumbre. Cuando le preguntaban a este experto sobre el comportamiento de los países occidentales con las mascarillas, sus palabras, diplomáticas, indicaban que cada país tenía su cultura. Podíamos adivinar por su lenguaje corporal que su pensamiento indicaba que la prepotencia de los países occidentales con este tema les supondría un grave perjuicio.

Las razones que exponían los expertos en España eran ciertamente sorprendentes. Repasemos las sucesivas explicaciones en este inexplicable vodevil:

  1. Inicialmente hablaban de la escasa cultura en occidente para llevar mascarilla. Este razonamiento parecía tener cierto tono supremacista. El occidente rico que contaban con los mejores sistemas sanitarios del mundo no precisaba este tipo de ayudas.
  2. A esta razón, difícil de comprender, le sucedieron razones de índole práctica: al no estar habituados a llevarlas, a diferencia de los ciudadanos de los países asiáticos, el manipularlas mal podría ser más perjudicial que el no llevarlas. Considerando que las televisiones dedican interminables horas al día en la emisión de contenidos relacionados con la pandemia, uno se pregunta si un breve vídeo mostrando cómo debía utilizarse no sería suficiente. Se trata de una mascarilla, y no parece que el entrenamiento requiera más de unos minutos. Parecería que en estos tiempos en que los gobiernos tienden a tratar a los ciudadanos con condescendencia infantil, los expertos entendían que no estábamos preparados para adquirir destreza en el uso de la mascarilla.
  3. Tras este paso, igualmente difícil de justificar, y con los ciudadanos oscilando entre la perplejidad y la desconfianza, pasamos a explicaciones que indicaban que llevar la mascarilla daba una falsa sensación de seguridad a su portador que no parecía aconsejable, porque descuidaría otras medidas de seguridad. Imposible expresar ya el nivel de sorpresa. Sería como si ante los consejos de llevar cinturón de seguridad en el coche, los expertos afirmasen que quizás no sería apropiado porque podría dar una falsa sensación de seguridad que incitaría a los conductores a ir más deprisa. O si al consejo de llevar casco a los motoristas, los expertos lo cuestionasen indicando que está demostrado que los motoristas con casco van más deprisa por la falsa sensación de seguridad y por tanto no debería aconsejarse su uso. Entenderán que el nivel de confianza de no pocas personas en estos expertos estaba ya rozando niveles mínimos.
  4. La excusa estrella siempre ha sido que las mascarillas más extendidas y más baratas, las quirúrgicas, no protegen al que la lleva, sino que evitan que él contagie, por lo que sólo debían llevarse si estabas contagiado. En una enfermedad en que se sabe que los contagiados no siempre muestran síntomas, parecería prudente aconsejar su uso. Y tras unos segundos de reflexión, uno puede llegar a la conclusión que, aunque las mascarillas más sencillas protegen a los otros, no al portador, si todos la lleváramos, todos estaríamos protegidos. No parece un razonamiento muy complejo.
  5. Para terminar, probablemente la razón real era que el fracaso en la prevención hacía que no hubiese suficiente suministro de mascarillas para toda la población y se quería preservar para el personal sanitario. Aún en esta situación parecería prudente indicar con sinceridad que se aconsejaba encarecidamente su uso, pero que, dada la falta de suministro, mientras esta situación se solucionaba, se aconsejaba a la población intentar su fabricación doméstica. A algunos les sonará exótico, pero es justamente lo que hicieron algunos países, quizás menos conocidos, pero que han combatido con extraordinario éxito la pandemia, como la República Checa. Este vídeo fue ampliamente difundido. Quizás sean gobiernos que consideran a sus ciudadanos capaces de entender la situación y encontrar soluciones si el gobierno les trata con transparencia y como personas adultas.

Llegamos al momento actual, y aún encontramos que a nuestros expertos les cuesta hacer una recomendación, o aún más, un encarecido ruego, para que toda la población lleve una mascarilla cuando salga a la calle. A estas alturas, el nivel de credibilidad en estos expertos está irremediablemente resentido. En una enfermedad que se transmite por las vías respiratorias y que los países más exitosos en la contención de la pandemia que nos habían precedido, su población usaba mascarillas de forma masiva, es difícil encontrar explicación al vodevil de excusas y cambios de criterio sobre el uso de la mascarilla. Muy difícil.

El desconcierto con las mascarillas es quizás el exponente más claro del fracaso de las políticas de salud pública en su esfuerzo por contener la propagación de la pandemia. Quiero incidir en la distinción entre políticas sanitarias y políticas de salud pública. Es difícil pedir más a las primeras. Los profesionales sanitarios se han desvivido por salvar vidas y sacar adelante a suspacientes. Han reorganizado hospitales y UCIs para atender el aluvión de personas infectadas. Se han creado hospitales de la nada en tiempo récord. Los profesionales han trabajo en jornadas interminables para minimizar el coste en vidas. No me refiero a estas políticas, ni a esa gestión. Me refiero a la de salud pública. Aquellas políticas encargadas de detectar situaciones de potenciales epidemias, aquellas encargadas de aconsejar a la población sobre cómo protegerse, y aquellas encargadas de contener los contagios.

Llegará el momento en que habrá que pedir explicaciones, para aprender en situaciones futuras, sobre por qué no se detectó la propagación del virus en los meses de enero y febrero. Son muchas las preguntas. Que una epidemia de gripe especialmente virulenta este año no despertase interés entre estos expertos. Que los muchos rumores sobre el incremento de casos de neumonía en febrero, si esos rumores son ciertos, tampoco hiciesen saltar las alarmas. Que los rumores sobre médicos aconsejando a sus familiares, especialmente los mayores, que no saliesen de casa varias semanas antes de la declaración del estado de alarma, si son ciertos, no originase ningún tipo de acción. Eso ya no tiene solución. Pero las políticas para lograr que la estrategia de desescalada del confinamiento tenga éxito, también dependen en gran medida de unas políticas de salud pública apropiadas. Y de nuevo parece que nos encontramos en una situación demasiado similar a lo sucedido con las mascarillas.

Recordemos, porque en gran medida tendemos a olvidarlo, que el confinamiento es la medida drástica que todos querríamos evitar. La medida fácil de aplicar, pero con un extraordinario coste en condiciones de vida, y en impacto económico. No es un fin en sí mismo. Es el reflejo del fracaso de las políticas de salud pública de contención de la propagación. Y no podemos pensar que pueden mantenerse un tiempo prolongado. Reconducida la situación, llega una segunda oportunidad, pero de nuevo requerirá unas políticas de contención apropiadas. Tenemos que aprender a convivir con el virus, minimizando la probabilidad de contagio. Permítanme que, aunque no sea un experto, me atreva a opinar, sobre las bases del sentido común. Como en tantas ocasiones se ha comentado, no parece haber alternativa a la realización de tests, el aislamiento de contagiados, y el trazado de contagios para romper la cadena de propagación del virus. Lo hemos escuchado cientos de veces, y es la estrategia aplicada por los países que han tenido éxito en la contención. Sorprenden en estos momentos las opiniones que minimizan la importancia de los tests. Pero aún sorprende más el nulo papel reservado al trazado de contagios en esta etapa. Desde el profundo desconocimiento, muestro mi perplejidad.

Leemos sobre cómo el trazado de contagios en las primeras semanas de marzo se vio desbordado por la explosión del número de contagiados. Esta situación hacía inviable, con los medios con que se contaba, proceder al trazado de contagios (llamar a los infectados, preguntarles por las personas con las que había estado en los últimos días, llamar a estas personas y pedirles que se aíslen y procuren hacerse un test cuanto antes …). Dada la constatación de la insuficiencia de los recursos con los que contaban cuando se inició la epidemia, sorprende que en el plan de desescalada no se hable de la contratación masiva de personal para realizar esta tarea. Otros países lo están haciendo (Noruega, Bélgica, Italia, Irlanda, Canadá, …). ¿Se va a realizar en España? La pregunta más crítica para este período no ha merecido aún ningún minuto de los expertos. Para apoyar esta labor otros países están probando Apps de trazado. No son “la” solución, pero sí son una ayuda para hacer más efectiva esta labor. Más allá de la controversia y desinformación sobre estas Apps y su posible invasión de la privacidad de los ciudadanos, poco hemos sabido sobre si el gobierno tiene intención de apoyar la labor de desescalada con estas aplicaciones.

Todos queremos tener confianza en nuestros expertos en salud pública para que guíen con acierto esta nueva etapa. Pero reconozco que yo ya ando escaso de fe, y corto de confianza. Ojalá esté equivocado.

Liquidez judicial: una aportación «creativa» al combate frente al Covid-19

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Desde antiguo, la literatura jurídica se ha ocupado en múltiples y numerosas ocasiones de analizar y estudiar el papel «creativo» de la jurisdicción, es decir, la importancia de la jurisprudencia como fuente creadora del Derecho —cuestión aceptada en los sistemas de common law, y más discutida en los continentales— y su influencia en lo que podríamos denominar como la «vida real»: el entorno tangible de desarrollo humano relacional que es afectado, directa o indirectamente, por las decisiones de los jueces y tribunales. A este respecto, especialmente ilustrativos resultan los trabajos, entre otros muchos, de Taruffo o Ferrajoli. Sin embargo, quizá por ese aspecto o cariz esencialmente estructural o burocrático que Weber se ocupó de imprimir en la Administración, poco o nada se ha escrito sobre el papel «creador» de esa misma Administración que, a veces por un ejercicio de abstracción analítica, otras por simple limitación de progresión práctica, es vista como un mero brazo ejecutor, maquinal y ausente de dirección intelectual cuando, precisamente, es esa la premisa elemental que legitima toda organización pública: su servicio útil al propósito de una idea, creando riqueza en la acepción más amplia del sustantivo. Desde la conciencia en esa consideración de que la Administración y sus servidores públicos debemos ser útiles y creativos, en una manifestación positiva de nuestra propia definición, las líneas siguientes buscan ofrecer una propuesta original, de recorrido necesariamente limitado, sí, pero también de vocación amplia, al servicio de una lucha que se avecina sin cuartel: la que tendrá lugar, superada la crisis sanitaria, frente a los devastadores efectos económicos de la pandemia del coronavirus en el tejido económico.  

Como punto de partida, debemos subrayar una noción que con demasiada frecuencia es olvidada: el crucial papel que ostentan los órganos judiciales en la ordenación de las relaciones económicas. Efectivamente, y sin necesidad de cita de Adam Smith u otros pensadores que con mucho tino describieron esta realidad, es claro e indiscutido que la penetración de la controversia jurídico-civil en la esfera jurisdiccional conlleva que, en último término, sean los jueces y tribunales quienes hayan de decidir sobre cuestiones con incidencia en los marcos micro y macroeconómico. Pensemos, por ejemplo, en que detrás de un aparentemente anodino contencioso mercantil, muchas veces —muchas— se esconden auténticas batallas por el liderazgo de un sector productivo o por la continuación de una actividad a la que se encuentran ligados, como terceros, proveedores, acreedores y otros interesados. ¿Alguien puede negar que los pleitos de competencia no tienen ya hoy afectación internacional o que la litigación masiva en pleitos de consumidores ha cambiado la forma de articular las relaciones de financiación clásicas entre entidades de crédito y particulares? Actualmente, el binomio Derecho y Economía se ha confundido tanto en sí mismo que es muy costoso, cuando no imposible, diferenciar cuál es una decisión jurídica y cuál una económica. La realidad de todo esto, sin embargo, no va acompañada de una conciencia absoluta sobre este presente ontológico: todavía algunos juristas piensan que sus decisiones no producen derivadas económicas.

Consecuencia de esa mutación de lo jurídico en lo económico es la cuenta de consignaciones y depósitos que se prevé en determinadas leyes (por ejemplo: en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), pero cuya regulación normativa más específica viene dada por el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores. Dicha cuenta de titularidad pública es la caja de recepción de los distintos conceptos económicos judicializados; o si se prefiere «efectos judiciales de una realidad económica»; en este caso, el orden de factores no altera el producto. En la cuenta de consignaciones y depósitos de los distintos órganos judiciales se reciben, día a día, y de forma masiva: multas, indemnizaciones, depósitos para recurrir, cantidades embargadas, retenciones salariales…Y aunque no existan estadísticas fehacientes sobre el volumen de dinero ingresado y gestionado, es más que seguro que éste, diariamente, permite hablar en términos absolutos de millones de euros. Mucho dinero. Muchísimo.

El llamado «inmovilizado judicial» obtiene destino, previo el dictado de las correspondientes resoluciones judiciales o procesales, a través de los diferentes mecanismos que permite la aplicación informática de la cuenta de consignaciones y, por supuesto, el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril; habitualmente: transferencia bancaria directa «cuenta a cuenta», o expedición de mandamiento de pago a favor del beneficiario del activo judicial. Sin embargo, por causa de la crisis financiera de los últimos años, de sus correspondientes modificaciones societarias, de las cesiones de crédito en globo o, en muchas ocasiones, del desinterés de las partes, muchos de esos «inmovilizados» comenzaron a «dormir» en las cuentas de los distintos órganos jurisdiccionales, sin generar interés de ningún tipo —ni económico, ni de otra índole— para nadie. Estos activos olvidados, casi siempre en el ámbito de procedimientos de ejecución forzosa —conocidos en la jerga como los «05» por su código de identificación en el aplicativo— han ido acumulándose a lo largo del tiempo generando «residuos judiciales» cuya salida, si bien prevista por la norma, no obtiene siempre representación práctica. Así, conviene recordar que el artículo 14 del Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, prevé en su dicción que las cantidades que no hayan podido ser entregadas a sus destinatarios, tras haber utilizado los medios oportunos para la averiguación de su domicilio o residencia, y las cantidades correspondientes a mandamientos de pago entregados y no presentados al cobro por sus beneficiarios, sean transferidas a la cuenta de «Fondos Provisionalmente Abandonados» —conocida en el acervo judicial como la «9999», igualmente, por los dígitos que la identifican—.  La dirección y gestión de las cuentas de consignaciones y depósitos, debe recordarse, es encomendada por la norma al Letrado de la Administración de Justicia; atribución competencial coherente y razonable con el papel crucial de dicha autoridad en la ejecución de las decisiones del órgano judicial.

Los efectos económicos del Covid-19 sobre la economía en general, y sobre las empresas en particular, serán, con amplia seguridad, desastrosos. Pese que, a diferencia de lo ocurrido en el año 2008, en esta ocasión no existen altos niveles de sobreendeudamiento privado, lo cierto es que la pandemia generará en los meses inmediatamente posteriores a su superación desde la óptica sanitaria, una contracción del consumo, luego de la producción, y finalmente —y en círculo—, de la financiación. Para paliar en la medida de lo posible ese retroceso natural en el sistema económico, es imprescindible que todos los operadores, sean públicos o privados, intenten recurrir a los distintos instrumentos que, finalmente, garanticen la «sangre» del circuito económico: la liquidez. Y en esa búsqueda de liquidez… ¿Qué mejor que aflorar los activos judiciales «olvidados»? Nótese que la medida apenas tiene coste de ningún tipo y que, generalizada por toda la geografía judicial, permitiría no solamente mejorar el saneamiento del edificio judicial, sino —y sobre todo— incorporar a la economía real dinero —millones— cuya utilidad, a tiempo presente, no supera la de la mera anotación contable abandonada: ninguna. En este sentido, el papel de los órganos judiciales, y específicamente el de los Letrados de la Administración de Justicia, podría ser decisivo para ayudar en unos tiempos en los que, más que nunca, la Administración Pública debe ponerse al servicio quienes la legitiman: los ciudadanos. El servicio público debe ser útil y creativo al propósito de la generación de riqueza. La trágica coyuntura nos impone un reto que, ahora o nunca, debemos aceptar.

Coronavirus: liderazgo, civismo, ejemplaridad.

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La crisis del coronavirus está impregnada de una pátina de duda y desinformación. No tanto en cuanto a la naturaleza y efectos de la enfermedad, que seguramente también, sino más bien en cuanto a sus consecuencias y, particularmente, en cuanto a cómo tenemos que actuar cada uno.

Quizá es que cuando la naturaleza se revuelve, no hay protocolo que valga: hay que agacharse y resistir. Esto, además, nos inclina a comprender y perdonar los errores, dado que no es fácil enfrentarse a algo nuevo, rápido, agresivo, que aparece súbitamente y que no se sabe cómo va a evolucionar. La adopción de medidas preventivas drásticas paraliza un país y produce importantes pérdidas económicas, como está ocurriendo en China; no adoptarlas a tiempo puede facilitar una rapidísima difusión de la enfermedad y unas pérdidas quizás mayores, como en el caso de Italia.

Dicho eso, la crisis del coronavirus tiene también una vertiente ética y política que se traducen en necesidad de liderazgo, civismo y ejemplaridad.

Necesitamos en primer lugar liderazgo, entendido no en el sentido de posesión de las habilidades necesarias para influir en un grupo de personas, sino como un conjunto virtuoso de ejemplaridad y resolución. La política no puede ser sólo la lucha política por el poder, sino también políticas concretas que el poder tiene la responsabilidad de llevar a cabo con mesura pero con decisión, sobre todo en momentos de crisis. Y ello aunque produzca un coste político en términos de molestias a los ciudadanos o un lucro cesante por la pérdida de oportunidades políticas inmediatas. Esto es lo mínimo si entendemos el ejercicio del poder no como una prerrogativa o un privilegio sino como una gran responsabilidad. En definitiva nos podemos preguntar si esto va de parar una epidemia con el menor coste humano y económico posible o de ganar las próximas elecciones. No parece que nuestros políticos a día de hoy lo tengan muy claro, y eso incluye tanto al Gobierno estatal, como a los autonómicos y a los locales. O incluso a la oposición, veáse la convocatoria de Vox de Vistaalegre del domingo pasado.

Viene todo esto a cuento de las medidas anunciadas este lunes, con carácter general, pero particularmente drásticas en Madrid y Álava, ya ampliadas ayer. Se adoptan cuando el día anterior se había permitido la manifestación del 8M (eso sí, algunos ministros del gobierno -hay fotos, aunque luego se ha desmentido- acudieron con guantes de latex) se había celebrado el mitin de VOX y muchísimos partidos de fútbol y otros actos multitudinarios. Se han adoptado en coordinación con las Comunidades Autónomas, por lo que es difícil determinar responsabilidades. Sólo hay un dato sospechoso: aunque es verdad que del domingo al lunes hay un crecimiento importante del número de casos, lo cierto es que la enfermedad venía evolucionando con una curva que no permitía esperar otra cosa. La celebración de un acto como la manifestación del 8M, y además con todo el gobierno y muchos políticos presentes, si no es una irresponsabilidad se le parece mucho. No parece aceptable, la declaración de Fernando Simón, director del Centro de Emergencias y Alertas Sanitarias, de que no se suspende porque es “una convocatoria en la que normalmente participan nacionales, pero no es una afluencia masiva de personas de zonas de riesgo. No es comparable a la maratón de Barcelona“. Y todavía menos aceptable recomendar a los ciudadanos que cada uno haga lo que prefiera: “Si mi hijo me pregunta si puede ir, le voy a decir que haga lo que quiera“. No parecía el mejor consejo médico ni ahora, ni tampoco en el momento en que la hizo; ni parece creíble que él hubiera hecho esa declaración espontáneamente. Máxime cuando precisamente la cuestión de la aprobación del anteproyecto de la ley de Garantía del Consentimiento Sexual en relación con la celebración del 8M parecía constituir un eje esencial de la política del nuevo gobierno, del que no se quería prescindir en estos momentos a pesar de la controversia interna producida. También resulta muy extraño que no se adoptaran ya medidas cuando Italia se clausuraba y cerraba y en cambio aquí llegaban aviones del norte de Italia llenas de tifosi, al parecer sin control alguno. En todo caso, hemos de plantearnos si una actitud populista y demagógica en nuestras democracias no puede hacer tanto daño como la poca transparencia de los regímenes autoritarios.

Quizá carezcamos de datos para hacer un juicio justo de esta situación, pero la sensación y la imagen que ha quedado no es, precisamente, la de resolución y ejemplaridad. De nuevo lo que parece es que los políticos ponen sus intereses cortoplacistas por encima de los intereses generales, que en este caso se refieren nada menos que a la salud de sus conciudadanos. Quizá haya que adoptar medidas todavía más graves en los próximos días a consecuencia de esta irresponsabilidad y entonces deberemos preguntarnos si hubieran podido evitarse. Y lo mismo cabría decir de VOX, uno de cuyos líderes ha resultado infectado, aunque ha publicado un comunicado pidiendo perdón. Quizá el verdadero liderazgo y ejemplaridad habría estado en pensarlo antes y no en acusar al gobierno ahora de que “no les impidió” celebrarlo. En esto de la falta de responsabilidad nuestros políticos no se diferencian mucho unos de otros, aunque sí del estamento y profesionales médico y profesionales, que ponen en peligro su propia salud por motivos deontológicos y éticos.

Pero además, prescindiendo de las consideraciones anteriores, esta crisis también presenta una vertiente cívica, que concierne a la ética individual del ciudadano. El coronavirus en una enfermedad que en términos generales parece leve, aunque, al parecer, no tanto si puede derivar en neumonía. En todo caso es contagiosísima y puede suponer un verdadero peligro para personas mayores o con complicaciones previas. Eso supone que una actitud descuidada e imprudente puede, en primer lugar, colapsar los servicios sanitarios a consecuencia de una extensión rápida y masiva; en segundo lugar, poner en peligro la vida de las personas especialmente vulnerables, en tercer lugar comprometer los servicios sanitarios indispensables para otras personas con otras enfermedades.

Por tanto, no es usted o yo, sino toda la sociedad la que resulta afectada por nuestra conducta. Si nuestros dirigentes no están a la altura de las circunstancias, estémoslo nosotros. Es cierto que estamos acostumbrados a que nos lo den todo resuelto desde arriba, pero, como tantas veces decimos en Hay Derecho, es preciso que la sociedad civil dé también ejemplo a nuestros representantes. No nos pongamos en situaciones innecesariamente arriesgadas; cambiemos nuestro hábitos, exageremos la higiene; pospongamos compromisos. Como ha dicho Antonio Polito recientemente en el Corriere de la Sera, “hace mucho tiempo que aprendimos a vivir solo de los derechos. Ha llegado el momento, en la historia de la nación, de los deberes“.

La publicación de los listados de los deudores tributarios: un escarnio permanente

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Por la Asociación Española de Ciudadanos Expoliados por la AEAT.

La introducción, mediante la Ley 34/2015, de 21 de septiembre, de modificación parcial de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, del artículo 95 bis en dicha norma ha supuesto la incorporación al ordenamiento jurídico de lo que la denominan “publicidad de situaciones de incumplimiento relevante de las obligaciones tributarias”, que no es más que la publicación de las listas de deudores con la Agencia Tributaria que reúnan diferentes condiciones. En nuestra opinión, este precepto adolece de múltiples ilegalidades que le hacen merecedor de su anulación, tal y como el propio Consejo General del Poder Judicial ya dictaminó cuando emitió el preceptivo informe sobre el Anteproyecto de Ley, dictamen que, dicho sea de paso, no fue atendido ni por el Gobierno ni por las Cortes Generales. Sin embargo, debe señalarse que, como recuerda el voto particular formulado por una Consejera al dictamen emitido por dicho Consejo, cuando se sometió a informe el Anteproyecto de Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana, en el cual se incluía una medida de publicidad similar a la lista de deudores en lo que se refiere a infractores de dicha norma, se dictaminó en contra de su legalidad. El Gobierno procedió, siguiendo el criterio del Consejo General del Poder Judicial, a la retirada de esta medida, lo cual, lamentablemente, no ha sucedido en el caso de la lista de deudores. Probablemente, esta decisión de no retirar la medida esté relacionada con la voluntad del Gobierno de poner en marcha alguna actuación de carácter populista para acallar las críticas derivadas de la aplicación de la denominada amnistía fiscal, primando la oportunidad política mal entendida sobre el rigor jurídico.

Entre las anteriormente citadas ilegalidades que nuestra Asociación considera que concurren en esta regulación podemos citar la vulneración de los derechos que el ordenamiento jurídico español reconoce a los administrados, la falta de adecuación de las actuaciones que establece con la finalidad que manifiesta perseguir y, lo que es si cabe más grave, el incumplimiento de los principios establecidos por el Tribunal Constitucional para poder considerar legítima la vulneración de derechos fundamentales tales como el honor y la protección de datos. Sin embargo, ni estas argumentaciones ni el contenido del citado informe del Consejo General del Poder Judicial parecen tener el peso suficiente para que los recursos contencioso administrativos interpuestos contra la aplicación de esta norma, a juicio de los Jueces y Tribunales, sean merecedores de su estimación.

No obstante, no queremos que este artículo verse sobre cuestiones jurídicas, sobre las que ya se han pronunciado números juristas de reconocido prestigio alertando precisamente de que el contenido de ese precepto no se ajusta a lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico. Nuestra intención es aprovechar esta tribuna para alertar y describir sobre los nocivos efectos que para los afectados, tanto personas físicas como jurídicas, se derivan de dicha publicación.

En primer lugar, es preciso señalar que en estos listados, pese a que pomposamente la Exposición de Motivos que aprueba su elaboración la fundamente en la lucha contra el fraude fiscal, se incluyen deudores y defraudadores, situando a ambos en el mismo plano, con independencia de que hayan recurrido su situación en vía judicial y se encuentre pendiente de la correspondiente sentencia. Es decir, a estos efectos, para la Agencia Tributaria es irrelevante que una persona tenga deudas con dicha institución debido a que, aun queriendo, no pueda pagarla en su integridad o en los plazos establecidos para ello, o que, aun pudiendo, decida voluntariamente eludir el pago de sus impuestos. Le da igual que no se pague porque no se pueda o porque no se quiera.

Al final, la consecuencia va a ser la misma: verse sometida a un escarnio permanente, bajo el foco de medios de comunicación y de aquellos que se autodenominan periodistas cuyo único afán es dar carnaza a las masas excitando las más bajas pasiones. Al decir “escarnio permanente” no nos equivocamos, pese a que la publicidad de los listados está limitada a tres meses desde su publicación. Como se ha venido denunciando de forma reiterada sin éxito alguno, la Agencia Tributaria es incapaz, según sus propios informes, de “impedir la indexación de su contenido a través de motores de búsqueda en Internet”, obligación que textualmente le exige el artículo 95 bis de la LGT. La Administración Tributaria alega que cumple con su obligación retirando de su página web los listados a los tres meses de su publicación, pero su imposibilidad o falta de voluntad en impedir la indexación permite que puedan ser instalados y consultados de forma perenne en cualquier sitio web, sin limitación temporal alguna. Este hecho puede comprobarse con una simple búsqueda en Internet, pudiendo acceder a todos los listados de deudores publicados hasta la fecha.

Esta situación, la del escarnio público, es la única que parece estar siendo buscada por la Agencia Tributaria con la publicidad de los listados, sin que le preocupen las consecuencias en el ámbito personal, familiar e incluso de la salud de aquellos que, teniendo voluntad de cumplir, pero siendo dicho cumplimiento imposible, comprueban que su nombre o el de su empresa están en boca de todo tipo de comunicadores, y no precisamente para indagar en las causas de ese incumplimiento o en si este es voluntario o involuntario. El juicio ya está realizado y la sentencia dictada: quien figura en ese listado es culpable de fraude fiscal y su falta de solidaridad impide que en España tengamos más hospitales, centros educativos o residencias para mayores. Es decir, los que figuran en ese listado son culpables de que España no avance como nos gustaría, por lo que cuanto más escarnio hagamos de ellos mejor le irá al país. Es una demagogia sin límites y sin fundamento, siendo lo más grave que, pese a que los medios de comunicación actúan como altavoces, el origen de todo ello está en la propia Agencia Tributaria. Probablemente, si alguno de esos divulgadores de listados o juzgadores de los demás bajo el prisma de la corrección política conociera el grave daño que generan a los deudores tributarios involuntarios y a sus familias cesaría en su actitud.

No debemos olvidar tampoco que esta permanente publicidad va en contra, aunque no lo quieran reconocer, de los intereses del país. Cuanta más publicidad se haga de la situación deudora de unas personas físicas o jurídicas más difícil será para ellas poder desarrollar actividades comerciales, profesionales o mercantiles que les permitan generar ingresos y saldar sus deudas tributarias. ¿Quién va a querer contratar a un profesional que, aun sin serlo, está siendo de forma permanente tildado de defraudador? Nadie. Estamos ante una muerte civil de las personas que se ven incluidas en estos listados, que ven como por la vía de los hechos se les está impidiendo desarrollar su actividad profesional. No pretendemos, aunque sería lo lógico, que la Agencia Tributaria se preocupe de las negativas repercusiones que de esta situación se derivan para las familias de los incluidos en los listados, que verán cómo se pone en serio riesgo su sostenimiento personal. Para la Agencia Tributaria estas personas son meros números a los que hay que extraer el máximo rendimiento posible. Nos estamos refiriendo a las negativas repercusiones que esta situación conlleva para los que, queriendo pagar, no pueden hacerlo, entre otras cuestiones porque la propia publicidad de su situación les impide desarrollar su actividad profesional. Recientemente hemos leído que en informes del Ministerio de Hacienda se hace hincapié en que la publicación de estos listados ha permitido recuperar parte de la deuda tributaria en ellos incluida. ¿Alguien ha calculado cuanta deuda se podría haber cobrado de haber evitado a los deudores involuntarios esa publicidad que no les distingue de los defraudadores? Nadie, porque lo que interesa no es recaudar, si no hacer escarnio de personas y situaciones para regocijo y alineamiento de las masas.

No quisiéramos finalizar este artículo sin hacer desde la Asociación un llamamiento a la cordura y al sentido común de nuestros políticos para que hagan cesar esta situación de escrutinio público a la que han sometido a los deudores tributarios, sin distinguir entre los que realmente quieren pagar de aquellos que eluden voluntariamente el cumplimiento de sus obligaciones tributarias. No creemos que sea una petición imposible, aunque tal vez sí…

Cientos de sanciones tributarias podrían ser anuladas, a la espera de lo que diga el Tribunal Supremo

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Una de las principales garantías de nuestro derecho sancionador tributario es la tramitación separada, y autónoma, del procedimiento de liquidación y del sancionador. No en vano, dispone el artículo 208 de la Ley General Tributaria (LGT) que “El procedimiento sancionador en materia tributaria se tramitará de forma separada a los de aplicación de los tributos regulados en el título III de esta ley, salvo renuncia del obligado tributario, en cuyo caso se tramitará conjuntamente.”

Y ello, como garantía del derecho a la presunción de inocencia de los contribuyentes, y para garantizar que queda debidamente acreditada la culpabilidad del contribuyente, requisito sine qua non, es posible imponer una sanción tributaria.

Pues bien, dicha independencia del procedimiento de liquidación y sancionador puede verse vulnerada en aquellos casos, muy habituales, en los que se notifica al contribuyente el inicio del procedimiento sancionador, antes de haberle notificado la liquidación.

El Tribunal Supremo va a enjuiciar esta práctica, y del criterio que finalmente adopte, dependerá la subsistencia de cientos de acuerdos sancionadores ya dictados.

LA NOTIFICACIÓN DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ANTES DE DICTAR LIQUIDACIÓN, UN SUPUESTO MUY HABITUAL

En la práctica, estamos ante un supuesto muy habitual, que sobre todo se da ante la inspección de Hacienda. Es habitual que, al notificar las actas de conformidad o disconformidad, se notifique igualmente al contribuyente el inicio del procedimiento sancionador.

Sin embargo, cuando ello ocurre, todavía no se ha dictado una liquidación. Y téngase en cuenta que, en teoría, el inicio del procedimiento sancionador debería traer causa de la liquidación dictada, algo que, en estos casos, no ocurre.

Ciertamente, en este momento la sanción aún no ha sido impuesta. Simplemente se ha iniciado el procedimiento, notificándose la propuesta sancionadora y confiriendo al contribuyente un trámite de alegaciones frente a dicha propuesta. Pero ello no permite negar la evidencia. En estos casos, se está iniciando el procedimiento sancionador antes de haberse dictado la liquidación. Y con ello, se puede estar vulnerando el derecho a la presunción de inocencia del contribuyente, y el principio de culpabilidad.

EL SUPREMO ADMITE A TRÁMITE DOS RECURSOS DE CASACIÓN SOBRE ESTA CUESTIÓN

Finalmente, el tema ha llegado al Tribunal Supremo, que en dos Autos de 9-7-2019 (Recurso 1993/2019) y de 26-9-2019 (Recurso 2839/2019) va a aclarar si la Inspección puede actuar de esta forma.

El primero de estos Autos se refiere a un acta firmada en disconformidad. En estos casos, el artículo 157 de la LGT prevé la práctica de una posterior liquidación, que se notificará al contribuyente.

Por ello, teniendo en cuenta la exigencia de dicha liquidación, considera el Tribunal Supremo que la cuestión que presenta interés casacional es la de “Determinar si la Administración tributaria está legalmente facultada para iniciar un procedimiento sancionador tributario antes de haberse dictado y notificado el acto administrativo de liquidación, determinante del hecho legalmente tipificado como infracción tributaria -en los casos en que se sancione el incumplimiento del deber de declarar e ingresar correctamente y en plazo la deuda tributaria u otras infracciones que causen perjuicio económico a la Hacienda Pública-, teniendo en cuenta que la sanción se cuantifica en estos casos en función del importe de la cuota liquidada, como un porcentaje de ésta.”

El segundo de estos Autos se refiere a un acta en conformidad. Hay que dejar claro que, cuando se firma un acta en conformidad, la Inspección no está obligada a dictar y notificar un acuerdo de liquidación. Por el contrario, y tal y como dispone el artículo 156.3 de la LGT, la liquidación se entenderá producida y notificada de acuerdo con la propuesta contenida en el acta, si en el plazo de un mes desde la fecha de la misma no se notifica al contribuyente ningún acuerdo del órgano competente para liquidar.

Por tanto, en estos casos la liquidación se notificará dentro del mes siguiente a la fecha del acta. O no se notificará, pero habrá que esperar igualmente a que transcurra el referido plazo de un mes para entenderla producida.

Por ello, considera el Supremo que, en estos casos, presenta interés casacional la cuestión consistente en “Determinar si la Administración tributaria puede iniciar un procedimiento sancionador antes de haberse dictado y notificado (o de entenderse notificado ex artículo 156.3 de la LGT) la liquidación determinante del hecho legalmente tipificado como infracción tributaria -en los casos en que se sancione el incumplimiento del deber de declarar e ingresar correctamente y en plazo la deuda tributaria u otras infracciones que causen perjuicio económico a la Hacienda Pública-, teniendo en cuenta que la sanción se cuantifica en estos casos en función del importe de la cuota liquidada, como un porcentaje de ésta.”

Además, de lo anterior, y como cuestión común a ambos recursos, se refiere el Tribunal Supremo a la prohibición, contenida en el artículo 209.2 de la LGT, de iniciar un procedimiento sancionador cuando hayan transcurrido más de tres meses desde la notificación de la liquidación.

Teniendo en cuenta que el plazo máximo para iniciar el procedimiento sancionador se cuenta desde la notificación de la liquidación… ¿significa ello que hasta que no se dicte la liquidación no se puede iniciar el procedimiento sancionador?

Esta cuestión será resuelta por el Tribunal Supremo, que en los dos Autos comentados considera que también presenta interés casacional la cuestión de “Precisar si el artículo 209.2, párrafo primero, de la LGT , debe interpretarse en el sentido de que, al prohibir que los expedientes sancionadores que se incoen como consecuencia de un procedimiento de inspección – entre otros- puedan iniciarse una vez transcurrido el plazo de tres meses desde que se hubiese notificado o se entendiese notificada la correspondiente liquidación o resolución, han de partir necesariamente de tal notificación como dies a quo del plazo de iniciación, sin que por ende sea legítimo incoar tal procedimiento antes de que tal resolución haya sido dictada y notificada a su destinatario.”

LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA DEFIENDE EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR, ANTES DE DICTAR LIQUIDACIÓN

La Administración, como no podía ser de otro modo, defenderá en vía judicial que el inicio del procedimiento sancionador puede notificarse antes de que se dicte la liquidación.

Considera en primer lugar que el plazo de tres meses del artículo 209.2 de la LGT es un plazo máximo contado desde la notificación de la liquidación, pero no un plazo a partir del cual habría de iniciarse el procedimiento. Y es que, si el legislador hubiese querido establecer también dicho plazo, lo habría hecho expresamente.

Esta tesis ya fue defendida por el Tribunal Económico-Administrativo Central, en su resolución de 19-2-2014 (00/00278/2014), afirmando que “lo que la norma no permite es que, en el caso de expedientes sancionadores que se incoen como consecuencia de un procedimiento de comprobación e investigación, los mismos se inicien una vez transcurridos tres meses desde la notificación de la liquidación, pero nada impide que el procedimiento sancionador se inicie antes de dicha notificación.”

Además, se refiere la Administración al artículo 25 del Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario (Real Decreto 2063/2004). Dicho precepto, a su juicio, vincula el inicio del procedimiento sancionador a la incoación del acta de inspección, y no a la liquidación que derive del acta.

Por último, se alude al principio de celeridad en las actuaciones administrativas, considerando que el inicio del procedimiento sancionador solo requiere que se tenga una noticia suficiente de la posible existencia de una infracción.

Sin embargo, y a pesar de la defensa jurídica que la Administración va a llevar a cabo en este asunto, lo cierto es que no las tiene todas consigo.

HACIENDA COMIENZA A RECULAR

Y es que, en las últimas semanas, algunas Agencias Tributarias (conozco el caso de Cataluña y Valencia), ya no están notificando el inicio del procedimiento sancionador junto con el acta de conformidad o disconformidad, sino que están esperando a que se dicte la liquidación.

Es evidente que, cuando la Administración actúa así, es porque no las tiene todas consigo, y considera que el Tribunal Supremo puede acabar dictando una sentencia que condene dicha práctica administrativa, y suponga la nulidad (o en su caso, anulación), de cientos y cientos de acuerdos sancionadores.

Está claro que la Administración ya nada puede hacer con las sanciones que ya fueron dictadas. Pero sí puede empezar a minimizar el impacto de una hipotética sentencia desfavorable a sus intereses. Y para ello es preciso que, a partir de ahora, no se inicie ningún expediente sancionador sin antes haber notificado al contribuyente la liquidación.

LOS CONTRIBUYENTES DEBEN RECURRIR, HASTA QUE EL SUPREMO RESUELVA

En el caso de que el Supremo considere que la Administración obró incorrectamente, al notificar el inicio de los procedimientos sancionadores antes de dictar la liquidación, cientos de acuerdos sancionadores serán anulados.

Pero para que los contribuyentes puedan beneficiarse de un hipotético criterio favorable del Tribunal Supremo, es preciso que recurran todas las sanciones que se les notifiquen. Y es que, solo los acuerdos que hayan sido recurridos por los contribuyentes, y estén pendientes de resolución, tendrán vía libre para aplicar el criterio que fije el Supremo.

Por el contrario, si los contribuyentes no recurren estos acuerdos, y permiten que los mismos sean firmes, será más difícil luego anular las sanciones dictadas. Tendrán que acudir a algunos de los procedimientos especiales de revisión previstos en la Ley General Tributaria. Y ello comprometerá en gran medida sus posibilidades de éxito.

Recuperar lo pagado cuando la liquidación de plusvalía municipal es firme.

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A la hora de declarar y pagar el impuesto de plusvalía municipal, la regla general es el sistema de declaración con liquidación. En estos casos, el contribuyente presenta una declaración informando de la transmisión realizada, y es el Ayuntamiento el que debe cuantificar y liquidar el tributo. El problema es que, una vez notificada la liquidación, el contribuyente tan sólo cuenta con el plazo de un mes para recurrirla. Y si no lo hace, ésta deviene firme. ¿Significa esto que ya nunca podrá recuperar el impuesto pagado?

LA DISTINTA OBLIGACIÓN DE DECLARAR O AUTOLIQUIDAR LA PLUSVALÍA MUNICIPAL, GERMEN DE LA DESIGUALDAD

He comentado que la regla general es la de declaración con liquidación. Pero, cuando la Ordenanza municipal lo prevea expresamente, podrá imponerse a los contribuyentes la obligación de autoliquidar el impuesto. En este caso, son ellos los que deben declarar la transmisión y a la vez cuantificar el tributo, ingresando en la Hacienda municipal el importe que resulte. Este es el sistema que suelen utilizar los grandes municipios (Madrid, Barcelona, Valencia…).

La diferencia es que, en este caso, el contribuyente tendrá cuatro años para solicitar la rectificación de la autoliquidación presentada. Dicho plazo se cuenta desde el último día que había para presentar dicha autoliquidación.Pues bien, la elección de un método u otro para la gestión del impuesto no es baladí, y ha generado evidentes desigualdades entre los contribuyentes que tuvieron que declarar el impuesto, y los que tuvieron que autoliquidarlo. Y ello porque los primeros, sin comerlo ni beberlo, tan sólo tuvieron el plazo de un mes para recurrir la liquidación que les notificó el Ayuntamiento. Los segundos, sin embargo, han tenido cuatro años para solicitar la rectificación de la autoliquidación presentada, y la devolución de ingresos indebidos.

Muchos contribuyentes se han visto atrapados en dicha madriguera en los últimos años. Es decir, han tenido conocimiento de la posibilidad de recuperar el impuesto indebidamente pagado, con motivo de una transmisión en la que no hubo incremento de valor, y no han podido reclamar. Y ello, porque en su día se les notificó una liquidación, y tan sólo tenían un mes para presentar su recurso. Otros, más afortunados, han podido recuperar lo pagado solicitando la rectificación de la autoliquidación presentada en su día. Y ello, gracias a que tenían cuatro años para hacerlo.

Y para muestra un botón. Mientras los contribuyentes que transmitieron inmuebles en la ciudad de Valencia han tenido cuatro años para reclamar la devolución del impuesto de plusvalía municipal pagado, los que transmitieron inmuebles en la mayoría de los municipios de la provincia de Valencia, sólo tuvieron un mes para hacerlo.

VÍAS PARA RECUPERAR LO PAGADO EN CASO DE QUE LA LIQUIDACIÓN SEA FIRME

Cuando la liquidación es firme, ya no es posible interponer el recurso de reposición. Y es que dicho recurso debió interponerse en el plazo de un mes desde que se dictó la liquidación. Y si se hace con posterioridad, la Administración lo declarará extemporáneo, y ni siquiera entrará a discutir si procedía el pago o no del impuesto.

Tampoco es posible solicitar en estos casos, la devolución de ingresos indebidos. Y ello porque, según dispone el artículo 221.3 de la Ley General Tributaria, “Cuando el acto de aplicación de los tributos o de imposición de sanciones en virtud del cual se realizó el ingreso indebido hubiera adquirido firmeza, únicamente se podrá solicitar la devolución del mismo instando o promoviendo la revisión del acto mediante alguno de los procedimientos especiales de revisión establecidos en los párrafos a), c) y d) del artículo 216 y mediante el recurso extraordinario de revisión regulado en el artículo 244 de esta ley”.

Y es que la devolución de ingresos indebidos requiere que, previamente, se haya obtenido la revisión de la liquidación firme. Y los únicos procedimientos que pueden iniciarse para lograr dicha revisión son el de actos nulos de pleno derecho, el de revocación, y el de rectificación de errores (artículo 219 y 220 de la Ley General Tributaria, respectivamente), además del recurso extraordinario de revisión (artículo 244 de la misma norma).

De los anteriores procedimientos, ni el de rectificación de errores ni el recurso extraordinario de revisión, pueden utilizarse para recuperar la plusvalía municipal en caso de que la liquidación firme, ya que no se cumplen los requisitos previstos, respectivamente, en los artículos 220 y 244 de la Ley General Tributaria. Quedan, por tanto, el procedimiento de revocación y el de revisión de actos nulos de pleno derecho.

¿POR QUÉ ES DIFÍCIL RECUPERAR LA PLUSVALÍA MUNICIPAL MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO DE REVOCACIÓN?

Mediante el procedimiento de revocación, y tal y como dispone el artículo 219.1 de la Ley General Tributaria, “La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados”.

Sin embargo, sólo la Administración puede iniciar este procedimiento. Así de claro lo deja el artículo 10 del Real Decreto 520/2005: “El procedimiento de revocación se iniciará exclusivamente de oficio, sin perjuicio de que los interesados puedan promover su iniciación por la Administración competente mediante un escrito que dirigirán al órgano que dictó el acto. En este caso, la Administración quedará exclusivamente obligada a acusar recibo del escrito. El inicio será notificado al interesado”.

Y éste es el principal problema. Los contribuyentes solo pueden promover la iniciación del procedimiento, y los Ayuntamientos pueden permitirse el lujo de ni contestar al escrito presentado. Cumplen, lisa y llanamente, con acusar recibo de dicho escrito.

Cierto es que algún Tribunal Superior de Justicia ha considerado, en supuestos similares, que la negativa de la Administración a iniciar este procedimiento, cuando se cumplan los requisitos para ello, puede suponer pura arbitrariedad, y vulnerar el artículo 9.3 de la Constitución.

En esta línea, el Tribunal Supremo ha admitido, mediante Auto de 11-4-2019 (Recurso 126/2019) un recurso de casación en el que la cuestión casacional es la de determinar “si el órgano judicial puede sustituir a la Administración competente, en sentencia, acordando la procedencia de una solicitud de revocación -y accediendo a ésta-, presentada por un particular contra un acto de aplicación de un tributo, o si por el contrario debe limitarse, caso de considerar disconforme a derecho la decisión recurrida, por ser atribución exclusiva de aquella la incoación de oficio y decisión del procedimiento de revocación”.

En definitiva, si ante la pasividad de la Administración, puede un Juzgado entrar a conocer sobre la procedencia o no de la revocación. Por tanto, en poco tiempo está cuestión será aclarada por el Tribunal Supremo, y podremos saber si la revocación es una vía apta para obtener la revocación de las liquidaciones firmes de plusvalía municipal.

EL PROCEDIMIENTO DE REVISIÓN DE ACTOS NULOS DE PLENO DERECHO, VÍA MÁS FIABLE PARA OBTENER LA REVISIÓN DE UNA LIQUIDACIÓN FIRME

Por tanto, la vía más factible que existe en la actualidad, para obtener la revisión de una liquidación firme de la plusvalía municipal, es la del procedimiento especial de revisión de actos nulos de pleno derecho, previsto en el artículo 217 de la Ley General Tributaria.

Pero la nulidad de una liquidación firme de plusvalía municipal no puede declararse por cualquier motivo, y no basta con alegar la existencia de una pérdida clara y manifiesta en la transmisión del terreno. Por el contrario, la nulidad sólo procederá cuando se dé alguno de los motivos tasados previstos en el artículo 217.1 de la Ley General Tributaria.

La simple lectura de los motivos previstos en dicho artículo, confirma que el hecho de que la liquidación haya sido dictada en base a preceptos declarados inconstitucionales no constituye, a priori, causa de nulidad. Por ello, es necesario que los contribuyentes busquen acomodo a dicha nulidad, en alguno de los motivos contemplados en el citado artículo 217.1 de la Ley General Tributaria.

Uno de los motivos más utilizados por los contribuyentes es el de la letra g) del citado artículo: “Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal”. Y ello, teniendo en cuenta que el artículo 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que “Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia”.

Sin embargo, el hecho de que el artículo 40.1 de la misma Ley Orgánica impida revisar situaciones de firmeza judicial, y también administrativa (STC 45/1989, de 20 de febrero), y la existencia de algunos pronunciamientos del Tribunal Supremo desfavorables (aunque también alguno favorable) a la declaración de nulidad en casos similares, complica la viabilidad de este motivo, en el caso que nos ocupa. Estamos, en cualquier caso, ante una cuestión que todavía no tiene una respuesta judicial definitiva.

También se ha invocado en algún caso, el motivo previsto en la letra f) del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria: “Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”. No obstante, no parece que en el presente caso estemos en un caso similar, en el que el contribuyente pretende la nulidad de una liquidación firme, y no la de un derecho adquirido.

Considero, por último, que también podría alegarse la causa prevista en la letra e) del citado artículo de la Ley General Tributaria: “Que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en los órganos colegiados”. Y ello, considerando que, cuando esté acreditada la inexistencia de incremento de valor del terreno, para dictar la liquidación se habrán aplicado artículos declarados inconstitucionales y nulos, y expulsados del ordenamiento jurídico “ex origine” (STC 59/2017, de 11 de mayo). Es decir, la liquidación se habrá dictado operando en el vacío, sin norma jurídica en que basarse.

Y es que, tal y como ha declaró en su día la sentencia del Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Zaragoza de 23-6-2017 (Ordinario 320/2016), “Eliminado el 107.1 y 107.2.a, ha desaparecido la definición de la base imponible del tributo, y con ello, no tenemos la limitación de los veinte años, no tenemos la indicación de que lo que debe tenerse en cuenta es el valor del terreno en el momento del devengo y que éste se determina conforme a los apartados 2 y 3; y tampoco se puede aplicar el porcentaje del apartado 4, aplicable en virtud del 107.1, declarado inconstitucional, pues van unidos el 107.1 y el 107.4. En definitiva, operaríamos en el vacío, violaríamos el principio de reserva de ley en materia tributaria, al fijar los elementos determinantes de la base imponible, los periodos y los porcentajes y crearíamos una total inseguridad jurídica, con una aplicación diferente en cada municipio o incluso en cada órgano judicial”.

Se trata, en cualquier caso, de un debate que se prevé largo, existiendo hasta la fecha variedad de interpretaciones en los distintos Juzgados de lo Contencioso, y pocos pronunciamientos de Tribunales Superiores de Justicia. El más reciente, del Tribunal de la Comunidad Valenciana, ha declarado que no procede la nulidad por los motivos previstos en las letras a), c), f) y g) del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria. Habrá que seguir peleando.

 

Transparencia, Participación y Lobbies: la ley más transformadora de la legislatura en la Comunidad de Madrid

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En los últimos minutos del descuento. Así ha sido aprobada en esta legislatura la Ley de Transparencia y Participación de la Comunidad de Madrid tras casi tres años de trabajo legislativo en la Asamblea regional, verdadero trabajo legislativo de los grupos representados en la ponencia de la Ley, si entendemos por ello el análisis comparado, la elaboración, reescritura y reformulación de un texto, bastante obsoleto y deslavazado, que presentó el Grupo Socialista de la Asamblea de Madrid a principios de 2016.

Pero, ante todo, el trabajo parlamentario es negociación. Solo así puede entenderse que con aquel texto base, una mera toma en consideración para decir: “legislemos sobre esto”, hayamos finalmente aprobado un Dictamen de Ley que en nada se parece a aquel texto original, por abrumadora mayoría de toda la cámara salvo el Partido Popular, que lleva casi 30 años en el poder en la Comunidad de Madrid. Han sido más de 500 enmiendas y 50 horas de animadas –en ocasiones demasiado animadas- negociaciones en las que sabíamos que el diablo se escondía en los detalles de cada uno de sus más de 85 artículos.

Un primer acierto del enfoque de esta Ley es no abordar la regulación de la Transparencia y la Participación ciudadana como mera solución a situaciones de opacidad, corrupción y desconexión de los políticos respecto del resto de la sociedad. Es cierto que así se ha justificado en otras CCAA y es cierto que la Comunidad de Madrid ha sido una región especialmente castigada por la corrupción, siempre resultante de la impunidad y el abuso de poder de quienes sabían era difícil que les vieran o, simplemente, controlaban cualquier contrapeso de poder efectivo. Pero no necesitábamos una ley de transparencia como reacción, queríamos una ley que reconociese que la transparencia en la actividad y en la gestión pública es un derecho de los ciudadanos y nunca una prerrogativa con la que el que gobierna juega, reparte caritativamente o dosifica según percibe su popularidad en los sondeos. Necesitábamos una Ley de Transparencia porque tampoco podíamos confiar en que el fin de las mayorías absolutas, por sí solo, fuese a devolver un poder de control a la cámara sobre el Ejecutivo que propiciase una mayor transparencia y una mejor rendición de cuentas de la Administración.

Madrid necesitaba una Ley de Transparencia porque la regulación nacional que trajo el Gobierno de Rajoy -impelido desde la Unión Europea, este Mariano siempre a rastras- era insuficiente e indefinida, y es nuestra competencia desde las CCAA desarrollar legislación básica estatal siempre que respete el marco y ayude a mejorarla. Conviene no olvidar que Madrid era la última autonomía en hacerlo, y la única sin texto en tramitación parlamentaria hasta esta X legislatura que termina. El PP nunca lo vio necesario desde sus mayorías absolutas y presumía de “grandes avances en Transparencia” en los pocos rankings publicados. Simplemente demostraban el enorme retraso de Madrid en la materia: los “grandes avances” era cumplir los mínimos de una deficiente ley nacional. Así estábamos.

Los legisladores de los cuatro grupos de la cámara regional abordamos el reto con desigual interés, de las 268 enmiendas que presentó Ciudadanos Cs, incorporadas al 90% y que reescriben o añaden capítulos enteros como la regulación del lobby, a las 73 enmiendas de Podemos. Incluso el propio Grupo Socialista se autoenmendó, reconociendo que el texto base tenía graves carencias y algún que otro gazapo.

Desde la perspectiva de Ciudadanos Cs, con la corrección de este texto asumimos que el reto era doble: de un lado, mejorar al máximo posible las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública que la ley nacional dejaba por detrás de China, Angola o Marruecos y, por otro lado, reformular todo el planteamiento que hacía el texto socialista de la Participación Ciudadana para garantizar la calidad de la labor de la democracia representativa, sin atajos de supuesta “democracia directa” que acaba siendo dictadura de minorías, y, además, dotar de transparencia, derechos y obligaciones a las actividades de influencia que comúnmente realizan los llamados “lobbies” o Grupos de Interés, algo prácticamente ausente en el texto base socialista salvo por un par de artículos farragosos, inconexos de la Participación, y que los dejaba sin eficacia.

Así pues, en Madrid tendremos, afortunadamente, la última legislación sobre estas materias, en sentido amplio: la última para aprender de los errores de otros y también la última más avanzada comparada con otros países de nuestro entorno y la propia normativa del Parlamento y la Comisión Europea.

Sobre el primer reto, desarrollar las obligaciones de Publicidad Activa de la gestión pública y también mejorar las garantías del Derecho de Acceso a la Información, hemos ido tan lejos como la Constitución Española y los límites de la Ley Nacional de Transparencia lo hacen posible. La reforma de la Ley de Contratos del Sector Público ha sido una ayuda inmensa que ha avalado en esta Ley la publicación de los expedientes completos y también quiénes participan en cada uno de los contratos, no solo de forma genérica conforme a jerarquía… Reforzar la publicidad de los informes previos, o de las motivaciones de los modificados, así como mejorar saber quiénes reciben subvenciones, qué hacen y cómo se financian era fundamental para evitar la financiación pública a dedo… ¡Ay las mamandurrias tan queridas en la época aguirrista…! Sabremos también de los principales indicadores de gestión de servicios públicos, como las listas de espera, de modo recurrente, sin caducidad y en formatos que permitan su análisis. ¿Cuál es el patrimonio de la Comunidad de Madrid, dónde y en qué estado se encuentra? También será posible porque es una obligación de la Administración poner estos datos a disposición de todos.

Con frecuencia se ha confundido hacer política con administrar bienes públicos. La Política es el arte de priorizar objetivos de interés social, de negociar para hacer posible lo más urgente o lo más importante para la mayoría. Cuando viene una crisis seria no es tan evidente que lo importante, que necesita tiempo para madurar soluciones, sea mejor que lo urgente. La apertura de datos públicos, por ejemplo, ayuda a que, desinteresadamente, muchos colaboren para llegar a las soluciones óptimas. Los políticos raramente se dedican con carácter científico a ello porque no es su función, y la mayoría de las veces tampoco es la función de los técnicos que trabajan para ellos. Confundir Política con gestión de la administración o, peor, confundir información sobre gestión o patrimonio público con cesión de poder –y la información puede ser un arma poderosa- no nos pone a la altura de los mejores, ni en gestión, ni en Administración, ni, mucho menos, en calidad política respecto a nuestro entorno. Cuántas veces habremos oído, con prevención, “¿a ver si esto de la Transparencia no me va a tocar aplicarlo a mi, si gobierno?” Nadie que aspire a regenerar la función pública puede caer en semejante mediocridad, la miseria de quien aspira a gestionar en lo mediocre.

No solo el núcleo central de la Administración estará obligada a publicar organigramas, retribuciones, funciones y personal eventual. También los ayuntamientos, universidades, partidos políticos y organizaciones empresariales y sindicales tendrán que ser más transparentes en su organización, patrimonio, contratos y financiación, especialmente detallada la de aquellos que reciban subvenciones públicas.

En todo aquello que no sea obligatorio publicar por defecto, pero que siendo público cualquiera tenga derecho a solicitar, hemos mejorado los plazos y hemos sido más precisos acerca de la responsabilidad que tiene la Administración en gestionar con agilidad y diligencia este derecho de acceso a la información. No puede recaer sobre el ciudadano entender la estructura burocrática sino que es la Administración la que tiene que ordenarse para dar mejor y más rápida respuesta. A lo largo de la negociación de la Ley se han escuchado excusas verdaderamente bochornosas de quien luego saca pecho con su “eficiencia en la gestión”. Si otro acierto traerá esta Ley, derivado de sus obligaciones, es la necesidad de modernizar los sistemas de gestión de la Comunidad de Madrid, verdaderamente obsoletos y a años luz de otras CCAA pese a casi 30 años de gobiernos del PP con mayorías absolutas, un legado verdaderamente “conservador”.

El segundo reto, articular la Participación Ciudadana y encajar en ella la regulación de los Grupos de Interés, ha sido la verdadera novedad que nos trae esta Ley. Mientras en otras CCAA, e incluso en la Ley Nacional, las leyes de transparencia lo son también de Buen Gobierno, es otro acierto de esta negociación no haber encallado en las siempre eternas discusiones morales sobre baremos y límites del Buen Gobierno. Desde Ciudadanos Cs entendimos que regular las actividades de influencia en las políticas públicas (lobbying) forma parte esencial de una ley integral de Transparencia y Participación, y no una cosa marciana separada de estas. La dificultad original estuvo en que el texto base del Grupo Socialista definía la Participación Ciudadana, y sus herramientas, de una manera muy difusa, poniendo incluso en riesgo la utilidad de la labor representativa y el margen de libertad operativa del Ejecutivo, y, además, no abordaba prácticamente nada de la actividad de lobby, que es un tipo específico de participación. Esto era un agujero evidente para prevenir la opacidad y la influencia de redes clientelares contra la libre competencia, y tampoco garantizaba la igualdad ante la Administración de quienes defienden –legítimamente- intereses propios o de terceros.

Desde Ciudadanos Cs hicimos un verdadero esfuerzo por reelaborar el planteamiento de la Participación Ciudadana, un derecho constitucional, y encajarlo con una regulación solvente de las actividades de los Grupos de Interés, contando con la experiencia de los profesionales de las relaciones institucionales (APRI) y también con la experiencia de intentos parciales en las normativas de la CNMC, otras CCAA y, por supuesto, la referencia de las instituciones europeas.

Podemos decir, sin lugar a dudas, que la Comunidad de Madrid tendrá la regulación más avanzada de las actividades de influencia en las políticas públicas: las agendas de altos cargos serán publicadas de forma íntegra y no como meras “agendas de actos públicos”. Reflejarán quiénes se reúnen, con qué objeto y qué tipo de documentación se aporta, debiendo ser actualizadas con posterioridad también a la reunión. La responsabilidad de la veracidad de dichas agendas recaerá en los responsables políticos, mientras que los grupos de interés deberán acreditar estar inscritos en un Registro de Transparencia obligatorio para reunirse y ejercer esta y otras actividades de influencia directa o indirecta que marca la Ley, y conllevará el cumplimiento de un Código Ético, también detallado. Además, de forma análoga a la Comisión y Parlamento Europeo, se establece qué tipo de información han de facilitar para su inscripción en el Registro, y esta información ha de ser pública, de forma ordenada y estructurada, en el Portal de Transparencia de la Comunidad de Madrid.

Todo ello facilitará la comprensión y ordenará de modo transparente la participación de la sociedad civil en las políticas públicas, además de reconocer su contribución directa en leyes y normativas de las que sean expertos o formen parte de su interés declarado. Regeneración también es conocer si una norma está inspirada por todos los afectados representados o solo por una parte, y, además, incentiva a los legisladores a hablar con todas las partes afectadas y ser transparentes también en las prioridades que escogen defender por vía legislativa, dando a esta selección un sentido político. Se dota así de verdadero contenido a la función de representación pública, que va mucho más allá de ser mero transmisor de los intereses de unos pocos mejor o peor conectados con el poder.

Este doble reto que abordamos, garantizar la disponibilidad de la información pública y articular la participación ciudadana, no hubiera servido de nada si la Ley no tuviese un régimen sancionador detallado para incumplimientos y si no se hubiese establecido un procedimiento claro para aplicarlo. La Ley crea un Consejo de Transparencia regional colegiado pero austero, nombrado por la Asamblea de Madrid por mayoría reforzada y, por tanto, independiente del Ejecutivo. Este Consejo será el encargado de iniciar los expedientes ante cualquier denuncia o reclamación de incumplimiento, así como de instruir y señalar la sanción que corresponde. La aplicación definitiva de la sanción señalada será, sin embargo, competencia del responsable máximo de aquel que haya cometido la infracción.

Esta última cuestión sobre la potestad sancionadora del Consejo de Transparencia, plena o no hasta su aplicación definitiva, ha sido el punto de mayor debate en la negociación de la Ley. Para Ciudadanos Cs era fundamental evitar cualquier atisbo de impunidad que dejase la norma en papel mojado, como ya sucede con la ley nacional que trajo el PP en 2013. El propio Consejo Nacional de Transparencia y Buen Gobierno ha pedido para sí una reforma en este sentido. Por ello, en Ciudadanos Cs fuimos los únicos que llevamos la potestad sancionadora plena en nuestras enmiendas, detallando cómo una Oficina de Conflictos, adscrita al Consejo, instruiría los expedientes, resolviendo la presidencia del Consejo la sanción. Esto solo hubiese sido posible con un Consejo constituido como Autoridad Administrativa Independiente, gracias a la nueva legislación de 2015 que permite este tipo de órganos en las CCAA. Por desgracia, estas enmiendas no fueron aceptadas por PP ni PSOE quedando el Consejo adscrito a la Asamblea dentro del Legislativo, y, por tanto, incapacitado desde la separación de poderes para resolver sanciones contra funcionarios, miembros del Ejecutivo, alcaldes y personal de entes locales ni de otros organismos como universidades. La aplicación final de la sanción que señale el Consejo recaerá en los propios responsables de estos organismos. En nuestra opinión, este es un punto de mejora urgente que quedará pendiente en la Ley, y en este sentido será interesante ver la evolución de la doctrina del Consejo Nacional de Transparencia, toda vez que este sí es una Autoridad Administrativa Independiente y ya existen antecedentes de resoluciones y sanción de este tipo de árbitro a terceros.

Queda pendiente también, para futuros legisladores, mayor ambición de transparencia para los diputados del Legislativo a través del Reglamento de la Cámara, y aterrizar en el reglamento de la propia Ley la gestión de los dos registros que propone – el de solicitudes de Acceso a la Información y el de Transparencia obligatorio para actividades de lobby-, así como el funcionamiento y custodia de los Ficheros de Participación, que son aquellos que la Administración necesita para activar las herramientas de participación que detalla la Ley, diferentes de la actividad de lobby, y, en todo caso, de carácter voluntario. Terminando la elaboración de la Ley dimos marcha atrás con la inclusión de enmiendas que prescribían el silencio administrativo positivo, ya que una reciente sentencia del TC lo inadmitía. Garantizar la plena constitucionalidad de la norma ha sido también una de nuestras prioridades junto al respeto de la privacidad, también queremos incentivar que se compartan los máximos recursos posibles con un único Registro de Transparencia para lobbies o un acceso único a través del Portal de Transparencia de la Comunidad para todas las obligaciones de publicidad activa que marca la Ley.

Dejamos, de modo destacado, nuestro agradecimiento a aquellas asociaciones que han participado codo con codo en la elaboración de enmiendas a la Ley, como la Fundación Civio y APRI, cuyas aportaciones han sido fundamentales y muy estimadas por su experiencia y trayectoria. También recibimos sugerencias y comentarios de la Federación Madrileña de Municipios, recogiéndose en las disposiciones adicionales de la Ley una asistencia especial a aquellos municipios más pequeños que pudieran tener dificultades de implantación.

Seguramente, la experiencia y rodaje de esta Ley, en vigor el 1 de enero de 2020 y, por tanto, necesitada de ser dotada presupuestariamente por el próximo nuevo gobierno de la Comunidad, aflorará ajustes y evidenciará carencias imposibles de prever por los legisladores. Ninguna ley es a priori la mejor posible pero sí podemos afirmar, sin lugar a dudas, que la Comunidad de Madrid tendrá por fin la Ley de Transparencia y Participación más avanzada en su categoría, verdaderamente necesaria para impulsar la transformación de la Administración madrileña y nacional.

Breves apuntes sobre los contratos modificados en la Ley de Contratos del Sector Público

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Antes de analizar la actual regulación de los contratos modificados, se considera oportuno hacer una sucinta referencia a lo que respecto de éstos establecen las Directivas Comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE.

Como es sabido, el Derecho de la Unión Europea pivota sobre la idea de la libertad de concurrencia y no discriminación cristalizando en tales Directivas los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, si de lo que se trata es de promover la competencia en el mercado interior de la contratación pública, no basta con establecer normas que aseguren la concurrencia efectiva en la licitación, es necesario, además, evitar que adjudicado el contrato, se introduzcan modificaciones que por su cuantía o naturaleza terminen desvirtuando la licitación primitiva al adjudicarse nuevos contratos sin procedimiento competitivo.

Consecuencia de lo expuesto, las citadas Directivas Comunitarias articulan dos grandes grupos de modificación contractual: las modificaciones previstas en el Pliego que rige la contratación y las que resultan imprevisibles.

Respecto de las primeras, deben estar previstas expresamente en el pliego y ser exhaustivas para que sean susceptibles de control en base a criterios objetivos.

Las segundas, en cambio, tienen que ser de tal naturaleza que no hubieran podido preverse por un poder adjudicador diligente; es decir, que se trate de un hecho extraordinario en la economía del contrato.

En lo que a nuestra Ley de Contratos se refiere, se debe destacar –en primer término- que de conformidad con lo prevenido en los artículos 25 y 26 de dicho cuerpo legal, el régimen jurídico de los modificados resulta de aplicación a los contratos administrativos, a los contratos privados de poderes adjudicadores sujetos a regulación armonizada y, para concluir, a los contratos privados de poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública.

Por otro lado y siguiendo la agrupación realizada por las Directivas Comunitarias, nuestra Ley de Contratos, también distingue entre las modificaciones previstas en el Pliego de aquellas otras que no lo están dado su carácter imprevisible.

A.- Consecuencia de ello, en primer lugar se hará mención a las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas.

Respecto de éstas, el art. 204 LCSP previene que los contratos podrán modificarse, durante su vigencia, hasta el máximo del 20% del precio inicial; límite que contrasta –en negativo para la legislación española- con el margen que permite la legislación comunitaria del 50 % de cada modificado.

En lo que al límite del 20 % se refiere, se debe destacar que este porcentaje se refiere (ex art. 205.2.a LCSP) al 20 % del precio del contrato por cada modificado; dado que el indicado precepto restringe el límite cuantitativo al 50 % del contrato, aislada o conjuntamente; interpretación a la que se llega resultado de la concordancia de la literalidad del indicado precepto con lo prevenido en el art. 204.1 del mismo cuerpo legal.

Así y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204 LCSP, la previsión de la modificación debe ser clara, precisa e inequívoca, debiendo precisar -respecto de su contenido- con detalle suficiente su alcance, límites y naturaleza, así como las condiciones en las que haya de hacerse uso de la misma y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. De igual modo, la cláusula de modificación establecerá que la novación no podrá suponer el establecimiento de precios unitarios no previstos en el contrato.

En la misma línea y siguiendo con la exigencia de la claridad y la precisión, el párrafo segundo, apartado b) del art. 204, exige que la formulación y contenido de la cláusula de la modificación, deberá de ser tal que permita a los candidatos y licitadores comprender su alcance exacto, permitiendo –consecuencia de ello- al órgano de contratación comprobar el cumplimiento por parte de los primeros de las condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por éstos.

B.- En segundo lugar y respecto de las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas, se debe distinguir entre las modificaciones sustanciales y las modificaciones no sustanciales.

B.1.- En lo que a las modificaciones sustanciales se refiere, se pueden hacer dos grandes grupos, i) por adición de obras y servicios adicionales y ii) por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Respecto de las modificaciones sustanciales por adición de obras y servicios adicionales, estamos en este escenario cuando el cambio del contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico que obligaran a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas tan distintas que dieran lugar a incompatibilidad o dificultades. En este caso, la modificación no puede alcanzar, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, el 50 % del precio inicial (IVA excluido).

En lo que a las modificaciones por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles se refiere, en primer término, se considera oportuno advertir que las circunstancias imprevisibles se consideran en relación con lo que una Administración diligente hubiera podido prever.

Al respecto, la Ley recoge dos límites adicionales. Uno sustantivo a que está sujeta toda modificación; que la misma no altere la naturaleza global del contrato, ex art. 205, 2, b), 2º en concordancia con el art. 204.2 que previene que la sustitución de las obras, servicios o suministros por otros o el cambio en el objeto del contrato, afecta per se a la naturaleza global de éste.

Y el de carácter cuantitativo, que exige que no exceda conjunta o separadamente con otras modificaciones del 50 % del precio inicial, ex art. 205.

B.2.- En lo que a las modificaciones no sustanciales se refiere, la Ley realiza una definición inversa; es decir, define lo que se entiende como modificaciones sustanciales, siendo las no sustanciales las que no están incluidas entre las siguientes:

• Cuando el valor de la modificación supere la cuantía del 15 % del precio del contrato si se trata de un contrato de obra, o de uno 10 % cuando se refiera a los demás.
• Cuando supere los umbrales que definen a los contratos sujetos a regulación armonizada.

Respecto de los indicados casos se debe indicar, que se computan todas las modificaciones, incluyendo las que pudieran haberse generado por circunstancias previsibles, ya que el art. 205.2.3º no limita las modificaciones a las causas imprevistas, como sí lo hace el apartado 2.a). 2º del mismo precepto legal.

Como se ha expuesto, la manera en la que el legislador aborda este grupo es mediante una delimitación negativa de la causa habilitante; es decir, indicando cuando se produce una alteración sustancial del contrato para que, cuando no se produzca ésta, quede abierta la modificación contractual.

Grosso modo y de manera concluyente se puede indicar que (ex art. 205.2 c LCSP) son modificaciones sustanciales del contrato aquellas que i) introduzcan condiciones que, de haber existido en el proceso de adjudicación del contrato, hubieran permitido la selección de candidatos distintos del adjudicatario, ii) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato de una manera no prevista en el contrato inicial y iii) que la modificación amplié de forma esencial el ámbito contractual.

Con lo narrado en este artículo se pretende esclarecer, junto a opiniones de otros compañeros, los supuestos que permiten modificar los contratos en la nueva legislación de contratos del Sector Público.

El Dedómetro

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En nuestro reciente estudio del índice de gobernanza de las instituciones españolas en la AIReF defendíamos la relevancia que tiene para la calidad de nuestro Estado de derecho el buen funcionamiento de las instituciones. El tener malas o buenas instituciones tienen un efecto directo sobre nuestro bienestar social y sobre la salud de nuestra economía. Y si queremos buenas instituciones necesitamos que estén dirigidas por buenos profesionales. Los mejores disponibles en cada momento, con un profundo conocimiento y experiencia sobre el tema correspondiente, con reconocida capacidad de gestión, con amplitud de miras y con independencia para tomar las mejores decisiones al servicio de los intereses generales. Profesionales formados y conocedores de sus materias y alejados de los, normalmente egoístas y cortos de mira, intereses partidistas. Es la meritocracia frente a la politización y el amiguismo, la búsqueda del bien común frente a la extracción de rentas con fines interesados. Un asunto que hemos tratado de forma recurrente en nuestro blog, y del que existe evidencia empírica que muestra que “contar con una burocracia meritocrática —no politizada— tiene un efecto positivo y significativo sobre la calidad de gobierno en democracias avanzadas” como la española (Lapuente, 2010, párr. 1).

Pero medir el nivel de ocupación partidista de las instituciones no es tarea sencilla. Tradicionalmente se ha hecho por países o regiones usando encuestas a expertos o análisis de percepciones (Charron, Dahlström, & Lapuente, 2016). Un buen ejemplo son los análisis basados en los datos —del año 2013— proporcionados por The Quality of Government Institute (University of Gothenburg, Sweden, 2019) sobre la percepción que tienen 85.000 ciudadanos de 24 países europeos sobre si el éxito en el sector público se debe al trabajo duro (meritocracia) o a los contactos y la suerte (sistema politizado) [1. Para ello usan una escala de 1 a 10, donde 1 indica meritocracia perfecta y 10 relevancia exclusiva de los contactos y la suerte]. Esta encuesta es interesante porque, además, permite analizar la visión de los empleados públicos por un lado y del resto de la sociedad por otro.

Y España está, como es habitual, en una posición intermedia poco reconfortante, especialmente en cuanto a la percepción de los ciudadanos que se sitúa en un 6,55 (recordemos que la escala va de 1 —mejor— a 10 —peor—). Estamos peor que los países considerados tradicionalmente más “avanzados” como los nórdicos, Reino Unido, Alemania, pero mejor que otros países mediterráneos como Italia, Portugal o Grecia. Lo habitual. Todo ello se ve en el siguiente gráfico:

En España también llama la atención la diferencia tan acusada entre la percepción de los empleados públicos y los ciudadanos (mayor cuanto más se aleja el valor de la diagonal). Si entramos en el detalle por comunidades autónomas y empezando por la percepción de los ciudadanos, vemos que en la cola se encuentra Cataluña con un 6,88. Los ciudadanos catalanes perciben que su administración está fuertemente politizada y es poco meritocrática. Una revelación poco sorprendente con todo lo que estamos viendo. Llaman la atención las proclamas de algunos líderes catalanes manifestando que quieren convertirse en la Dinamarca del sur de Europa. De momento parece que les queda un camino bastante largo por recorrer, mejor harían en ventilar un poco su administración. Le siguen de cerca Andalucía y Galicia, resultados esperables. En cualquier caso, todas las comunidades se mueven en un estrecho margen de 1 punto.

Si analizamos la percepción de los empleados públicos la peor situada es Andalucía. Los funcionarios de Andalucía son los que consideran que su administración es la menos meritocrática, lo cual después de varias décadas de gobierno del mismo color no resulta nada sorprendente. En cualquier caso, también aquí todas las comunidades se mueven en un estrecho margen.

Pero lo que resulta más curioso que los empleados públicos tienen una percepción de su administración más meritocrática que el resto de los ciudadanos. En algunas comunidades, como Baleares, esa diferencia se acerca a los 2 puntos. Es un asunto relevante y que denota cierto alejamiento entre la burocracia y la ciudadanía y que pide ser investigado. Puede que los empleados públicos ya se hayan acostumbrado a ese entorno politizado y lo consideren normal (o incluso saquen rédito de él), mientras que los ciudadanos, que lo ven con cierta distancia, tengan una percepción menos sesgada de la realidad; pero también podría ser que los ciudadanos, como clientes del sistema, sean más críticos y tengan una opinión con un sesgo demasiado negativo sobre la situación real.

En cualquier caso, malos resultados. Solo 3 comunidades consiguen bajar del 5 en la percepción de los empleados públicos y todas se encuentran por encima del 6 en la percepción de los ciudadanos [2. Para ser justos, Murcia baja del 6 con un 5,98].

Efectivamente, ya sabemos que, en nuestro país, el cambio de Gobierno lleva aparejada la rotación de cientos o miles de puestos de responsabilidad en las instituciones, puestos en la mayor parte de las veces de perfil técnico, pero que nuestra clase política se ha acostumbrado a manejar a su antojo para colocar a amigos, acólitos y “leales”. En definitiva, para saldar las deudas de nuestro sistema clientelar. Y los ciudadanos, así lo perciben.

Esta “ocupación” institucional tiene varios efectos muy perversos. El primero, en nuestra opinión el más visible pero menos grave, es el despilfarro de fondos públicos para “financiar” a toda esa grasa del sistema, gente que aporta muy poco, sin preparación ni experiencia para desempeñar los puestos asignados. Y decimos que es el menos grave porque, aunque tiene un impacto económico, este es conocido y acotado. El segundo, menos aparente en el corto plazo, pero mucho más dañino, es el progresivo deterioro y el desprestigio de nuestras instituciones. Instituciones tan relevantes como correos, RENFE, la CNMV, el CIS, RTVE, sin una estrategia firme, que se ven sujetas a los intereses partidistas sin que se les deje desempeñar de forma eficaz las relevantes misiones que tienen encomendadas y que conducen irremediablemente a la pérdida de calidad de nuestro sistema democrático y nuestro estado de derecho con todas las consecuencias sobre el conjunto de la sociedad y la economía. Y finalmente, la eliminación de contrapoderes entre los políticos y los gestores públicos en un sistema clientelar fomenta un entorno mucho más proclive a la corrupción [3. Hay evidencia empírica del efecto de la falta de meritocracia en la corrupción e ineficiencia de las administraciones (Charron, Dahlström, Fazekas, & Lapuente, 2016; Charron, Dahlström, & Lapuente, 2016; Mueller Hannes, 2015).] con todos los efectos perversos que eso conlleva, entre otros la merma de confianza en el sistema y el auge de peligrosos movimientos populistas. Seguramente sería más rentable para nuestro país mantener a toda esa panda de allegados pagándoles un sueldo en sus casas, pero permitiendo que se pudieran contratar a buenos e independientes profesionales al frente de las instituciones.

Datos como los analizados en este post nos permiten llegar a conclusiones muy interesantes. Pero tienen una importante carencia; solo nos permiten hacer análisis agregados sin entrar en el detalle de cada institución. De hecho, ni siquiera sabemos si los resultados se refieren a la administración central, la autonómica o la local.

Por eso, desde Hay Derecho hemos decidido poner en marcha el “dedómetro”.

Queremos entrar en el detalle de cada institución, conocer quienes las dirigen y qué perfil tienen, tanto en la actualidad como su evolución histórica, para poder reconocer a aquellas instituciones que se han esforzado por contar con los mejores profesionales y señalar con claridad aquellas otras que han dejado de estar al servicio del bien común para ponerse al servicio de los partidos. Queremos, en definitiva, poder sacar conclusiones que faciliten la rendición de cuentas y la toma de decisiones en cada una de las instituciones.

Aunque nos gustaría abarcar todo el sector público español, tenemos necesariamente que reducir la muestra porque en España existen nada menos que 18.780 entes públicos, lo que da idea de la magnitud del trabajo. Una interesante reflexión que dejamos para otro momento es si de verdad se necesitan ese número de entes públicos para gestionar la administración pública en España. La siguiente gráfica muestra el número de entes públicos por nivel de la administración e España [4. Todos los datos de los entes públicos los hemos sacado del inventario de entes públicos del Ministerio de Hacienda (Hacienda, 2019).].

Si nos restringimos al sector público estatal, el número se reduce considerablemente hasta los 452. En cualquier caso, un número muy elevado que se distribuyen así según su forma jurídica:

En una primera fase nos vamos a centrar en aquellas instituciones de la AGE —después entraremos en comunidades autónomas y entidades locales— donde consideramos que la meritocracia es especialmente importante y exigible: empresas públicas y entes públicos empresariales por su propia naturaleza de carácter empresarial (suman un total de 117 sociedades mercantiles y 14 entes públicos empresariales) y aquellas entidades públicas de especial relevancia por sus cometidos (otras 20). Nuestro objetivo es hacer un análisis retrospectivo de los últimos 15 años con lo cual abarcaríamos gobiernos de distinto color (Zapatero, Rajoy y Sánchez).

Ya hemos comentado que tradicionalmente los análisis sobre la meritocracia se han hecho en base a encuestas a expertos o encuestas de percepción a la ciudadanía. Nosotros queremos ir un paso más allá y analizar directamente el perfil de cada uno de los directivos públicos para ver si los conocimientos, experiencia y formación se corresponde a lo esperado para el puesto que ocupan (indicador de meritocracia) o si, por el contrario, no se ve ninguna relación razonable. Por tanto, es un trabajo complejo y ambicioso y lo vamos a llevar a cabo utilizando crowd-tasking, es decir contar con voluntarios que se adjudiquen una institución y se encarguen de la búsqueda de datos y del análisis correspondiente a la misma. Para garantizar la calidad y homogeneidad de los resultados hemos definido una detallada metodología y plantilla de trabajo que tienen a su disposición —cualquier ayuda será bienvenida.

Aunque sabemos que los cambios son lentos y difíciles, creemos que este proyecto aportará un valioso granito de arena a la mejora de nuestro entramado institucional. Nuestro objetivo es mantener el dedómetro actualizado, proporcionar los resultados en formatos muy amigables y darle mucha difusión. Queremos que cualquier ciudadano, desde su ordenador o su móvil, pueda conocer de forma cómoda y precisa el nivel de ocupación de nuestras instituciones. Y todos los años haremos un “reconocimiento” a los dedos más gordos y feos. Por lo menos que los dedazos no queden impunes.

El extraño caso de las subvenciones públicas para pagar impuestos

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¿Subvenciones para pagar impuestos? Sí. El derecho administrativo lo aguanta casi todo. ¿Por qué no iba a haber administraciones públicas que otorguen subvenciones para atender el pago de los impuestos que ellas exigen?

Instituciones públicas que presentan dos comportamientos opuestos en una misma persona, como el Dr. Jekyll y Mr. Hyde. Exigen impuestos y subvencionan el pago de esos mismos impuestos. Intentaremos en este post analizar algunas de las dimensiones de este fenómeno, que podría ser tema central de “Cuarto milenio”.

En épocas de contracción económica los medios de comunicación suelen hacerse eco de las “hilarantes” cosas que se subvencionan en España. Por citar solo dos, (se pueden encontrar muchas más en internet), LibreMercado el 19-04-2016 en “Algunas de las subvenciones públicas más surrealistas y vergonzosas de España”, o ABC el 07-04-2014 “Subvenciones públicas desconcertantes o desternillantes, según se mire”.

Las políticas subvencionales dan para muchos artículos divertidos, pero… ¿subvenciones para pagar impuestos? ¿Qué me dice: que una administración otorga subvenciones para pagar los mismos impuestos que ella exige? Cosas veredes, amigo Sancho, que farán fablar las piedras.

En el año 2018, según la Base de Datos Nacional de Subvenciones del Ministerio de Hacienda, los ayuntamientos españoles (con mucha mayor densidad en la región noreste), han publicado 41 convocatorias de subvenciones para pagar su propio IBI.

Éstos son los interfectos, con sus códigos de convocatoria (se anima a los lectores a buscar alguna en el citado portal):

Ayuntamiento Códigos BDNS
CONSTANTÍ 429286
VELILLA DE SAN ANTONIO 429066
ELORRIO 425088
MANRESA 422294
CARREÑO 421774
SOPELA 421657
LLORET DE MAR 420406
CREVILLENT 420208
SANT ANDREU DE LA BARCA 417298
MOLLET DEL VALLÈS 412791; 412792; 412793; 412795
SABADELL 412503
POBLA DE VALLBONA, LA 412200
CASTELLANOS   MORISCOS 412175
BARBERÀ DEL VALLÈS 392749; 410890; 410891
BERMEO 410699
TORDERA 409053
LA BISBAL DEL PENEDÈS 407296
VILAFRANCA DEL PENEDÈS 407254; 407258
GUADALAJARA 406388
ALBALAT DELS SORELLS 405067
LENA 405057
VIDRERES 403673
PREMIÀ DE MAR 402764
POZUELO DE ALARCÓN 401162
ONTINYENT 400634
MONTCADA I REIXAC 394731
TORREMOLINOS 394194
ELCHE/ELX 394003
CORNELLÀ   LLOBREGAT 392839
FRANQUESES DEL VALLÈS, LES 392038
L’ESCALA 385324
ALGINET 381524; 384765
CALAFELL 381854
SANTPEDOR 380423

Pero estos fenómenos no se limitan al IBI. Se dan casos en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos, en el Impuesto de Vehículos de Tracción Mecánica y hasta en las tasas de basuras.

Vamos a intentar desmenuzar este fenómeno en su vertiente jurídica y económica.

En España, en lo más hondo de la crisis económica reciente, surge una interesante burbuja en la que todo munícipe que se precie se cree llamado a redimir a la humanidad de la pobreza, real o fingida, que la aflige. Recordemos, a este respecto, la carrera que se produjo hace cuatro años entre los políticos de Madrid (de todo signo) por ver quién encontraba más miles de niños desnutridos en las calles. Y una de las medidas más originales que se les ocurre es la de dar subvenciones para pagar los propios impuestos. Qué bueno es el alcalde, que nos da dinero para pagarle el IBI.

Pero no es una medida general. Así en unos casos se dirigen a familias monoparentales, en otras a pensionistas y jubilados, a quienes pongan la vivienda en alquiler, a quien esté en situación de vulnerabilidad… pero igualmente podrían dirigirse “a los que vivan en un barrio que me votan” o “a los que no me votan”. Una poderosa herramienta en manos de los alcaldes, que consiguen así dos objetivos:

1) Ser los buenos, que dan subvenciones.

2) Mantener la presión fiscal aparente, con lo que no hay efectos negativos sobre la corresponsabilidad fiscal y su participación en los ingresos del Estado (esto debería se profundizado por expertos en financiación local).

Los elementos esenciales de un tributo son aquellos a través de los que se determina el importe de la cuota líquida, y el obligado a pagarla. La Ley Reguladora de las Haciendas Locales (Artículo 9.1) dice que “No podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas con rango de ley o los derivados de la aplicación de los tratados internacionales”. Y el Tribunal Constitucional determinó (STC 37/1981 y STC 102/2005) que “si bien la reserva de ley en materia tributaria ha sido establecida por la Constitución de manera flexible, tal reserva cubre los criterios o principios con arreglo a los cuales se ha de regir la materia tributaria, y concretamente la creación ex novo del tributo y la determinación de los elementos esenciales o configuradores del mismo”.

Además, en el artículo 60 dice “El Impuesto sobre Bienes Inmuebles es un tributo directo de carácter real que grava el valor de los bienes inmuebles en los términos establecidos en esta ley”, fijando las bonificaciones obligatorias y potestativas, respectivamente en los artículos 73 y 74.

La Ley establece el rango de discrecionalidad que el ayuntamiento puede ejercer en sus propios tributos. Y ese rango se rompe mediante un mecanismo subvencional. En definitiva, una alteración de un elemento básico del tributo, para el cual no tiene competencia el Ayuntamiento (principio de reserva de ley).

Además, se transforma un tributo directo de carácter real en un tributo de naturaleza personal, considerando circunstancias personales (monoparentalidad, edad, etc.) para determinar la cuota tributaria.

El efecto jurídico real de estas subvenciones, lo determinó la STS 1979/2014:

“….partiendo del respeto a la autonomía local y a la posibilidad legal de que los Ayuntamientos apliquen en las Ordenanzas fiscales beneficios potestativos, éstos se fijarán con respeto a las previsiones legales del TRLHL y de la Ley General Tributaria (arts. 9.1 y 12.2TRLRHL), debiendo fijar las cuotas del IBI conforme a lo dispuesto legalmente (art. 15.2 TRLHL), lo que nos lleva a sentar que las reducciones que se realicen en las cuotas impositivas deberán regirse por las determinaciones legales (art. 71 TRLHL)”….”en lugar de utilizar el peculiar sistema de subvenciones, ajenas en su naturaleza jurídica y fines al ámbito fiscal…”

Entiende este economista, lego en materias jurídicas, que el TS dice que tales subvenciones son ilegales. Pese a ello, todos los años se convocan en 40 o 50 ayuntamientos.

Desde el punto de vista económico es una decisión absurda y aberrante, porque la acción público-administrativa no es gratis. Hay costes de exacción de impuestos, y hay costes de gestión de subvenciones. En definitiva, hay una absorción de recursos de las familias y las empresas, y una parte se retorna a las familias, pero disminuido por los costes de gestión.

Si de un municipio retiramos 100 vía impuestos, y gestionar esos impuestos nos cuesta 10, quedan 90. Si de esos 90 dedicamos 10 a subvencionar el pago de los 100 de impuestos, y gestionar esa subvención nos cuesta otros 10, hemos perdido entre ambas operaciones (exacción y subvención) 20. ¡Vaya negocio! Habría sido mucho más sensato reducir los impuestos con generalidad, y mantener muchos más recursos en poder del ciudadano consumidor.

Las cifras anteriores son imaginarias. Que cada uno ponga lo que quiera. No sabemos lo que le cuesta a un ayuntamiento recaudar el IBI, ni sabemos lo que cuesta en ninguna administración gestionar subvenciones. La contabilidad analítica pública no lo informa. De hecho, no podemos ni saber con certeza cuánto dinero del contribuyente se va en subvenciones en España. La contabilidad pública no está diseñada para ello (o al menos el que suscribe es incapaz de encontrarlo).

Alguna aproximación nos da el monto total de subvenciones que informa la Base de Datos Nacional de Subvenciones, que es de 15.800.000.000€ en el año 2018. ¿Cuánto cuesta gestionar esto?

Y un último efecto, indirecto (y no buscado por nuestros alcaldes): estas subvenciones, aumentan la recaudación de la AEAT. Todas las subvenciones (las ilegales también) son tributables, salvo las contenidas en el artículo 7 de la Ley del IRPF y 2 del Reglamento.