El Tribunal Supremo adapta la doctrina sobre los swaps a la de la Unión Europea

Intentaré una aproximación al tema de los swaps mediante una simplificación de este tipo de contrato de cobertura de derivados financieros. Estos tienen un alto componente aleatorio [i] al intentar cubrir el riesgo de los tipos de interés de operaciones de crédito y, por tanto, directa o indirectamente sometidas a fluctuaciones de los mercados. Un banco facilita un instrumento por el que el acreditado (deudor) o asegurado que ha contratado a tipo variable puede, dentro de una horquilla, cambiar a tipo fijo o a la inversa. Este contrato se introdujo en España a principio de los años noventa, y fue cuajando entre bancos y grandes empresas.

Su inicial acogida positiva, supuso algún susto, pues se evidenció que a través de tecnicismos, en ocasiones, el flujo de riesgo tenía un único sesgo que padecía el acreditado y como remedio la AEB (Asociación Española de Banca) circularizó modelos de contrato para unificarlos y a modo de marchamo de supervisión.

A mediados de los años dos mil la banca española tomó como mayorista operaciones de swap con operadores internacionales y procedió a “colocar” en operaciones de menudeo. Tras la promulgación de la Ley Concursal de 2003,  el RDL 5/2005), para recoger distintas operaciones swap entre las mismas partes -banco y empresa-, reguló la existencia del acuerdo marco” (CMOF) que facilitaba: a) su liquidación mediante una compensación del resultado de signo contrario de las operaciones recíprocas amparadas en el CMOF y, en su caso, b) la exigibilidad judicial del saldo resultante. Dicho RDL 5/2005, al remitirse al artículo 2 (párrafo 2º) de la LMV y a la Ley 1/2005, incluyó la operativa por compensación de operaciones y la reclamación, en su caso, por el saldo neto.

Posteriormente la Ley 16/2009, de 16 de noviembre, y la Ley 7/2011, de 11 de abril, respectivamente, dieron encaje a este tipo de contratos –o mejor dicho de sus liquidaciones en sede concursal-, la primera al incluirla como un supuesto del artículo 61.2 LC (obligaciones recíprocas pendientes entre el concursado y tercero pendientes de cumplimiento); y la segunda al establecer que la resolución de estos contratos constante el concurso, su liquidación o indemnización, que señala 64.2 LC, se debía realizar en la forma pactada y con cargo a la masa del concurso.

Este régimen no tenía una fácil convivencia ni con el art. 61.3 LC que consagra el principio que la declaración de concurso no es causa de extinción de los contratos en que el concursado sea parte; ni con la configuración o finalidad de los “créditos contra la masa” (art. 84.3 LC) su utilidad para la tramitación del propio procedimiento de concurso o en su contribución a la continuación de la actividad del deudor.

Además en el marco comunitario la Directiva 2009/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, modificó la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, y la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito, y no precisamente en la línea seguida por la Ley 16/2009 y la Ley 7/2011, ambas posteriores a la Directiva 2009/44 de 6 de mayo.

El Tribunal Supremo en una reciente Sentencia de 17 de noviembre de 2015 [ii] se ha pronunciado sobre los swaps señalando que:

  • pese a una trasposición inicial correcta, la regulación, actual se había apartado de las Directivas comunitarias sobre Garantías Financieras;
  • el RDL 5/2005 configuró las liquidaciones de swap en sede concursal como “créditos contra la masa” dotándoles de un privilegio singular respecto a la regulación europea;
  • el resultado de las liquidaciones de swap, aún integradas en un CMOF, no son obligaciones recíprocas por existir un saldo a favor de una las partes, bien en el resultado de cada una de las operaciones integradas en el mismo o en el saldo final; esclarecedora es la Sentencia[iii] del mismo magistrado ponente y día bajo referencia 650/2015 “lo relevante no es el sinalagma genético (reciprocidad en el momento de celebrarse el contrato), sino el sinalagma funcional (interdependencia de ambas obligaciones entre sí en cuanto a su cumplimiento, de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente)”; y “el swap no es un contrato que produzca obligaciones recíprocas entre las partes,…, sino obligaciones para una sola de las partes en cada una de las liquidaciones previstas, sin perjuicio de que el riesgo sea bilateral y por la aleatoriedad propia de tal contrato puede que la parte para la que surgen obligaciones no sea la misma en todas las liquidaciones.”
  • un “crédito contra la masa” tiene fundamento en su contribución a la continuación de la actividad del deudor, resultando difícil encajar a los swaps dentro de dicha categoría.

Tras ello, la citada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, concluye, como doctrina jurisprudencial, que:

“Los créditos derivados de contratos de permuta financiera en que el deudor se encuentre en concurso son créditos concursales y no contra la masa, con independencia de que se hayan devengando antes o después de la declaración de concurso”.

Nuestro más Alto Tribunal pone remedio, una vez más, a una regulación realizada por el poder legislativo y el poder ejecutivo, lejos de las obligaciones de España como miembro de la Unión Europea. No descartamos que esta Sentencia del Pleno de la Sala Primera de juego en importantes litigios en trámite y no solo en solicitud de aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial, que queda para los procedimientos concursales, sino que constan suficientes pronunciamientos, esto es argumentos, para cuestionar la infracción de distintas Directivas comunitarias, de aplicación directa y cuya trasposición por las autoridades patrias no solo no existió, sino que se legisló en contra de las mismas.

El editor me pide una opinión, que no justificación, de las iniciativas del poder ejecutivo y legislativo en los años 2009 y 2011, en mi opinión, fueron fruto de un intento de blindar los balances de las entidades bancarias en aras a no castigarlas con un incremento de “provisiones para insolvencias”. Especialmente la reforma mediante la Ley 7/2011 no tiene simetría con la Circular 3/2010 del Banco de España [iv] , o mejor dicho, cuando en verano de 2010 el supervisor bancario modifica el régimen de dotaciones para insolvencias y su calendario vigentes desde la Circular 4/2004 BdE [v], al entonces denominado “mejor sistema bancario europeo”, y que como “perla” señala a los supervisados que la referencia necesaria para la concesión de riesgos es “la capacidad de repago” … pues ante la muestra de músculo ante las autoridades del Banco Central Europeo con la nueva Circular técnica implantada, por otra vía, y de mayor rango, se dio, mediante la Ley 7/2011, un alivio al sistema bancario español, alivio que el Tribunal Supremo ha procedido a corregir.

En cuanto al papel del Tribunal Supremo, desde el principio de absoluto respeto de una generación que fuimos educados bajo el principio que “siendo importante saber pedir justicia mucho más es impartirla” y el caso de “El molinero y el Rey Federico II de Prusia” [vi], estoy convencido y he defendido públicamente que su posición la ampara el artículo 3 del Título Preliminar del Código Civil, por lo debemos reconocer y estar agradecidos al ejercicio de dicha facultad y realizar un brindis a Montesquieu.

Al cierre de la edición tengo cocimiento de dos nuevas y recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 y 18 de diciembre de 2015 [vii], que se deciden por la nulidad de sendos swaps de, respectivamente, BANESTO y BANKINTER, por: (i) haber alegado los acreditados/asegurados error como vicio en el consentimiento ; y b) no haber demostrado las entidades bancarias el cumplimiento de su deber de información como expertos y parte profesional en un producto tan alambicado. Queda patente que el Tribunal Supremo abunda en una mayor exigibilidad hacia la parte profesional de los swaps. Estas dos ultimas resoluciones guardan una especial simetría a lo sentado por la Sentencia de la misma Sala de 16 de febrero de 2010 [viii] cuya ponente fue Encarnación Roca Trías, y que con absoluto respeto me atrevo a reproducir su FJ CUARTO “in fine”:

“Por otra parte, el supuesto en que una persona tiene una relación de confianza con otra que le induce a celebrar un contrato o bien no es lo suficientemente experimentada como para poder calibrar las condiciones de dicho contrato es uno de los casos más típicos del dolo y como vicio independiente ha sido acogido en el artículo 4:109 de los Principios del Derecho europeo de los contratos, que permite la impugnación por parte de aquella persona en quien haya concurrido dicho vicio, que trata como vicio de la voluntad.”

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[i] El efecto buscado por el swap es como el de las apuestas en “la pelota vasca” donde los “expertos” tras cerrar una buena apuesta sobre un equipo o jugador se cubre con otra a favor del contrincante horquillando su exposición a un riesgo aleatorio.

[ii] ROJ: STS 4918/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4918

[iii] ROJ: STS 4919/2015 – ECLI:ES:TS:2015:4919

[iv] www.bde.es/f/webbde/SJU/normativa/circulares/CEC201003.pdf

[v] www.bde.es/f/webbde/SJU/normativa/circulares/4.2004.pdf

[vi] http://elpais.com/elpais/2013/04/26/opinion/1366985774_735007.html

[vii] ROJ: STS 5260/2015 y STS 5261/2015

[viii] ROJ: STS 554/2010.

 

 

 

Ocho ideas sobre los préstamos concedidos por profesionales fuera del circuito bancario

Lo primero que hay que indicar es que la expresión “préstamo no bancario” es excesivamente amplia y por ello imprecisa, y no nos estamos refiriendo en este artículo a los préstamos entre particulares, sino a aquellos en los que interviene un profesional, los cuales  pueden ser tanto personales como hipotecarios.

Los de tipo personal son básicamente préstamos al consumo (créditos, microcréditos, pagos aplazados, pagarés al consumo, etc.) por empresas algunas muy conocidas, otras no tanto, y muchas de ellas con presencia a través de internet. Basta con acudir al buscador y comprobar la ingente cantidad de páginas web que se dedican a esta materia. Es un sector muy en auge. En muchas ocasiones son cantidades pequeñas y plazos muy cortos de devolución.

Las condiciones de este tipo de préstamos suelen ser notablemente más onerosas que en el circuito bancario, al que muchas veces no pueden acudir los deudores.  Esto se agudiza tratándose de préstamos por internet, o micropréstamos en general que hayan de devolverse casi inmediatamente: basta con hacer una búsqueda por la red para encontrar algunos en la que los propios prestamistas reconocen que la TAE de los mismos, ¡supera el 2000 por ciento!

Por su parte, los préstamos hipotecarios no bancarios están contemplados en la ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y los efectos que atañen a este trabajo destaco lo siguiente de la regulación legal:

 

  • Regula la concesión de préstamos hipotecarios a consumidores por parte de profesionales que no son entidades de crédito.
  • Han de tener un aval o seguro.
  • Han de inscribirse en un registro autonómico con una serie de datos que son poco más que sus datos identificativos y el aval o seguro, y que en la práctica son papel mojado porque no funcionan.
  • La escritura notarial sigue más o menos el esquema de las hipotecas de las entidades de crédito.
  • No dependen del Banco de España sino de las autoridades de consumo autonómicas.

 

Aquí van las ocho ideas prometidas, en forma de sugerencias de futuro:

1.- Debería ser el Banco de España tuviera competencias en estos préstamos, capacidad de inspección y de sanción. Este tipo de actuaciones requiere órganos especializados, coordinados y ágiles. Que se residencie en las autoridades de consumo de las CCAA  supone todo lo contrario, inspectores no especializados, descoordinación, lentitud, falta de medios, y, en consecuencia, descontrol en el más amplio sentido de la palabra.

2.- Habría que regular mejor este tipo de préstamos no bancarios en le caso de los personales (es decir, no hipotecarios). Ahora bien, regular mejor no significa hacer más normas, sino incluso menos a veces, pero más sencillas y eficaces.

Se podría, por ejemplo, crear un modelo estandarizado de póliza, de obligada utilización para las entidades, sencillo, claro, ordenado y visualmente intuitivo, que permitiera al consumidor comprender adecuadamente lo que firma; y si es un consumidor reiterado, hacerse perfectamente con la información porque ya sabe dónde buscar.

Esto sería una propuesta que se sabe complicada de llevar a la práctica, pero una segunda proposición, más sencilla de implementar, consistiría en mantener las pólizas como están, pero incluir una ficha resumen, con formato también claro, ordenado e intuitivo, e igual para todos los prestamistas. Soy partidario de que este tipo de documentos se confeccionen con la participación de instituciones, profesiones y asociaciones que trabajan en la materia, pues son las que mejor pueden conocer qué interesa indicar y cómo expresarlo. Y que, además, fuera sometida esta ficha a pruebas con usuarios reales, a los efectos de valorar su efectividad y comprensibilidad. De ese modo, con bajo coste, se aumentaría mucho la información real que llega al prestatario, en mi opinión.

3.- En esta línea de regular mejor esta materia, aunque en un aspecto completamente distinto al indicado hasta ahora, se encontraría la propuesta de establecer por medio de unos límites legales, y con cifras concretas, cuándo un interés nominal o uno de demora, es abusivo, según los casos. La jurisprudencia no ofrece reglas generales, porque además no es su función. Se necesita seguridad jurídica y en este aspecto solamente la puede ofrecer el legislador. La ley Azcárate de represión de la usura , de 1908, ha sido una gran ley y ha tenido efectos muy beneficiosos, pero las circunstancias hacen que se deba dar algunos pasos más. Es una ley que no contempla el tráfico en masa, sino que está pensando en negocios concretos entre prestamistas no bancarios y prestatarios particulares. La situación actual es completamente diferente y requiere otras soluciones.

Esta idea de limitar sin duda va contra el principio de libertad de contratación, y no debe hacerse de manera que acabe perjudicando a aquel al que se quería proteger, expulsando al deudor incluso del shadow banking a prestamistas aún más opacos y poco fiables. Porque no olvidemos que estamos hablando de personas que tienen necesidades financieras perentorias.

4.- La consideración como habitual por parte del prestamista ha de ser la norma general: la contratación de préstamos entre particulares es algo que se da entre personas que se conocen personalmente (padres e hijos, hermanos, amigos, socios y la propia sociedad…), y se conceden  por unas causas muy específicas. No se puede considerar que sean la regla general. Por tanto, habría que considerar que, salvo que se demuestre lo contrario, en los préstamos entre particulares, el prestamista es habitual, y estos préstamos están sujetos a la legislación especial aplicable a esta materia; y, por tanto, exigir a todos los que otorguen préstamos hipotecarios de particulares que justifiquen su inscripción en el registro correspondiente y su aval o garantía. El notario debe investigar, incluso aunque se manifieste que no existe habitualidad, si esa afirmación reviste suficientes visos de veracidad. Los testaferros están a la orden del día y hay que combatirlos, porque lo que hacen es realizar un fraude de ley al evitar la aplicación de la norma que regula el caso.

5.- Hay que quitar el control que tienen los prestamistas sobre diversos aspectos del préstamo hipotecario, para de esta manera proteger mejor a la parte notoriamente más débil, que es el deudor y minimizar el riesgo de abusos, así:

El dinero tiene que estar todo él justificado ante el notario, no se debe admitir en ningún caso que se diga que se da por recibido, y eso aparte de las limitaciones fiscales existentes de manejo de dinero en efectivo.  Aún más, para evitar que, aunque traigan justificantes de transferencias o cheques con supuestos pagos, después de firmar la escritura se rompan esos cheques o que, antes o después, se retrotraigan fondos de cualquier otra manera, lo ideal sería que el dinero prestado se entregara íntegramente en el momento del otorgamiento de la escritura, e incluso que esa entrega la hiciera el propio notario. Ya tenemos dentro del notariado sistemas de hipotecas con alguna entidad financiera, en los que el cheque de pago del préstamo hipotecario lo extiende el propio notario a favor del deudor desde una cuenta instrumental que mantiene a estos efectos. Pues bien, en este tipo de operaciones de mayor riesgo de fraude o abuso, sería muy eficaz establecer un mecanismo por medio del cual el notario recibiera el dinero que se va a prestar, en una cuenta propia, y fuera él mismo el que entregara esta cantidad al deudor, al firmar la hipoteca, por transferencia o cheque. De este modo, la posibilidad de que se entregue una cantidad real inferior a la declarada, o que se manipule al deudor en este sentido o de otra manera, disminuye considerablemente.

Otra medida para quitar el control al prestamista no bancario de aquello que puede resultar sensible para el deudor, es la relativa al certificado de tasación. Este certificado debe estar siempre incorporado a la escritura, y siempre además en el momento inicial, es decir, no permitir que se incorpore con posterioridad sino exigirlo como documentación imprescindible para el otorgamiento. Y sería una buena medida de lege ferenda que el que eligiera el tasador en este tipo de hipotecas no fuera el acreedor, como ocurre ahora; pero tampoco que se asignara esta función al deudor, puesto que dada la evidente desproporción de fuerza entre ambos en la práctica eso sería lo mismo que decir que lo elija el propio acreedor. Una posibilidad es que fuera, de nuevo, el notario el que se ocupara con carácter previo de solicitar un tasador independiente, por medio de un oficio al colegio profesional correspondiente. Para evitar tasaciones muy a la baja, que existen, y para que exista una total desconexión entre prestamista y tasador. Esto es algo que legalmente ya existe, la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria nos ha atribuido funciones similares a la hora de designar a determinadas personas, como es el caso de los contadores partidores dativos (nueva redacción del artículo 1057. 2 del Código Civil),  o nombramiento de peritos en cuestiones de seguros (nuevo artículo 80 de la Ley del Notariado).

Una forma sencilla de quitar el control, en este caso psicológico, al acreedor, es que con carácter previo, y cuando se estime conveniente, exista una reunión previa, a solas, por parte del notario con el deudor, sin presencia ni de la otra parte, ni de nadie más, en ningún concepto. En materia de testamentos, por ejemplo, es muy frecuente por mi parte que en el momento del otorgamiento solicite estar a solas con la persona que va a otorgarlo, haciendo salir, si es necesario, a cualquiera que le acompañe, sea el otorgamiento en la notaría o fuera de ella. Y, quedándome a solas, en vez de leer y explicar el contenido del documento, hacerle la siguiente petición: “indíqueme, con sus palabras, qué es lo que quiere hacer en su testamento”.  Es un método eficaz para descubrir qué cree exactamente que va a firmar y detectar y aclarar confusiones.

Otra sugerencia sería verificar un aggiornamento de la vetusta e infrautilizada posibilidad que tiene el deudor de comparecer en la notaría con tres días de anticipación a la firma de la escritura de hipoteca para conocer el contenido de la misma. Es mucho más fácil y operativo que el notario remita al deudor por correo electrónico (previamente solicitado) el proyecto de escritura, y no necesariamente con tres días, sino incluso con más días si está preparado, a fin de que el deudor tenga tiempo de leer y consultar las dudas.

6.- No a las hipotecas cambiarias (en este campo concreto, no porque no sean un instrumento jurídico útil en sí mismas). Lo sofisticado legalmente puede llegar ser sospechoso en este tipo de ámbitos. El deudor no necesita sofisticación. Las ventajas de esta hipoteca son la facilidad de su cesión por medio de endoso, y la posibilidad de descontar la letra, pero son complejas, difíciles de entender y el deudor acaba no sabiendo a quién debe el dinero, lo cual significa descontrol y opacidad, que es lo que menos se necesita en estos temas.

7.-  Lo nulo es nulo.  Si la normativa aplicable declara que hay nulidad, por ejemplo, cuando se ha recibido menos cantidad de la declarada, si se demuestra que se ha recibido menos, porque de manera directa o indirecta, se hayan apartado cantidades para diversos gastos que no son justificados y que son formalmente lógicos pero simples subterfugios,  podría y debería anularse el negocio por completo, y que el deudor devuelva solamente lo cobrado, menos los gastos hechos y por qué no, una indemnización por daños y perjuicios sufridos.

Y si hay testaferros que firman como teóricos prestamistas para evitar la condición de prestamista habitual y su legislación específica, podría sostenerse que todo es nulo. El pretender eludir la aplicación de una ley protectora del consumidor (o incluso varias) vicia toda la operación y la hace irrecuperable.

8.- Suelo decir que en este siglo XXI la expresión notariado ya no designa únicamente al conjunto de notarios, sino que, con las nuevas tecnologías y el trabajo en red, tiene como tal entidad propia, y puede proporcionar servicios complementarios a la sociedad, diferentes a los de cada notario individual. De hecho es así ya. Los notarios somos una red, que a través del llamado Índice Único Informatizado generamos un contingente de Big Data para las Administraciones Públicas. Nuestros datos se podrían utilizar también para la lucha contra este tipo de fraudes. Por ejemplo, cabría detectar si un prestamista que se presenta ante el notario como no profesional repite este tipo de operaciones en varías notarías que derivan en denuncias de los prestatarios, analizar los préstamos denegados por los notarios a determinados prestamistas, que los hay, y las razones.  O utilizar adecuadamente toda la información sobre titularidad real exigida por la legislación de prevención de blanqueo, que determina quiénes están detrás de las estructuras societarias, para identificar a las personas físicas prestamistas habituales reales, aunque estén detrás de una o más sociedades. Hace falta la colaboración y coordinación de todos -Banco de España, jueces, fiscales, notarios, abogados, etc…- para moderar estos abusos y regular el sector. La información, bien tratada, es un instrumento que permite saber y controlar.

 

Los consumidores españoles nos merecemos un crédito más justo

Una de las principales funciones de las entidades bancarias es el otorgamiento de crédito que se realiza en gran medida utilizando fondos de los depositantes por lo que resultaría obvio asumir que el crédito ha de concederse de una manera responsable. Por lo tanto, los otorgantes de crédito deberían de tener a su disposición herramientas necesarias para evaluar la capacidad de pago de un deudor así como su voluntad de cumplimiento de obligaciones dinerarias. Estas dos premisas – capacidad de pago y voluntad de pago- inciden de modo substancial en las condiciones del crédito a otorgar incluyendo cuantía, término, tasa de interés y garantías.Autores como Japelli o Pagano, Barron y Staten y el propio Stiglitz ya hablan de la asimetría de información entre deudores y acreedores como una de las fallas del mercado de crédito que habría que corregir y del rol que los sistemas de información crediticia (SIC) desempeñan para mitigar esta falla.

La experiencia internacional avala las ventajas que los SIC ofrecen sobre el mercado de crédito y la economía en general. Si bien es cierto que no todos los SIC son igualmente eficientes, en general su funcionamiento tiende a agilizar el otorgamiento de crédito ya que pone a disposición de los oficiales de crédito información de manera inmediata que de otra forma les llevaría tiempo y esfuerzo conseguir. Así mismo contribuye a la reducción del coste del crédito y permite segmentar la cartera de crédito y calcular el precio en función del riesgo de los deudores. Finalmente cuando los SICs son eficientes, los otorgantes de crédito pueden evaluar la capacidad de endeudamiento de un deudor y monitorear el crédito a lo largo de la vida del mismo permitiéndole tomar acciones adecuadas para evitar el sobreendeudamiento del deudor y el deterioro de la cartera de crédito.

Pero ¿a qué nos referimos cuando hablamos de SICs eficientes?. Simplemente a aquellos que como mínimo cumplan los principios generales que en 2011 publicó el Banco Mundial con el apoyo del Banco de Pagos Internacionales (BIS). Estos cinco principios se resumen en lo siguiente: (i) Principio de Datos y Calidad de la Información; Los SIC deberían disponer de suficientes datos, oportunos, precisos y pertinentes –incluyendo datos positivos-, recogidos de forma sistemática de todas las fuentes disponibles apropiadas y fiables, y deberían conservarlos durante un periodo de tiempo suficiente. (ii) Principio de seguridad y eficiencia Los SIC deberían tener estrictas normas de seguridad y fiabilidad, y ser eficientes. (iii) Principio de gobierno corporativo y gestión del riesgo. Los mecanismos de gobernanza de los proveedores de servicios y de los proveedores de datos de los sistemas de información de crédito, deberían garantizar la responsabilidad, transparencia y eficacia en la gestión de los riesgos asociados con este sector de actividad, y el acceso equitativo a la información por parte de los usuarios (iv) Principio de marco jurídico y reglamentario. El marco jurídico y reglamentario relativo a los sistemas de información de crédito debería ser claro, previsible, no discriminatorio, equilibrado y favorable a los derechos del consumidor y de los titulares de datos. El marco jurídico y reglamentario debería incluir mecanismos eficaces, tanto judiciales como extrajudiciales, de resolución de litigios (v) Principio de flujo internacional de datos. Los flujos internacionales se deben facilitar siempre y cuando se den las condiciones necesarias para ello incluyendo el resultado positivo del análisis de coste beneficio, condiciones económicas y nivel de integración regional.

Finalmente estos principios van acompañados de unas recomendaciones acerca de la vigilancia de los SICs. Dicha vigilancia, dada la importancia de estos ficheros para la economía en general, deberían de ser vigilados por alguna autoridad del sector financiero independientemente de que existan otras autoridades con algún tipo de potestad sobre los mismos.

Pensemos en la situación actual española con casi un 96% de los empleos formales en España proporcionados por empresas que cuentan con menos de 9 empleados (según datos de Informa a Septiembre de 2015). Esto es lo que venimos a llamar microempresas. Dichas microempresas necesitan crédito para financiar sus negocios y los bancos y entidades financieras necesitan evaluar el riesgo de crédito por incumplimiento que no sólo viene determinado por el incumplimiento efectivo de las obligaciones sino por el número de exposiciones de crédito, el monto de dichas exposiciones, el historial de cumplimiento o incumplimiento de pago de dichas exposiciones tanto de la empresa en si como de los accionistas de la misma y por supuesto otros factores externos relativos a la economía en general y sector económico en el que opera dicha empresa.

Y ¿cómo consiguen los bancos y entidades financieras esta información de manera asequible? A través de ficheros de solvencia que cuenten con información positiva. Es decir información relativa al número total de exposiciones de crédito y obligaciones dinerarias contraídas por un deudor así como el historial de cumplimiento de pago de cada una de ellas. Esta información es vital para predecir futuros incumplimientos de pago, como también lo es para determinar el nivel adecuado de endeudamiento de un deudor.   Lamentablemente esta información no está disponible hoy en España sino tan sólo existen lo que se denomina como ficheros de morosidad o listas negras.   En Europa solamente hay 2 países que no cuentan con información positiva, España y Francia.

Si hubiera ficheros de solvencia patrimonial con información positiva en España, dejaríamos de ser cautivos de un solo banco, tendríamos incentivos de repago de nuestras deudas y aquellos buenos pagadores, podrían beneficiarse de mejores condiciones de crédito que aquellos que no cumplen con sus obligaciones a tiempo.   Pensemos de nuevo en las pequeñas y medianas empresas (PYMES) aquellas que necesitan crédito para financiar capital de trabajo y asegurar la viabilidad de la empresa. Dichas empresas no cuentan con garantías suficientes y como hemos visto en su mayoría son empresas pequeñas de no más de 9 empleados, si utilizáramos información positiva es decir el historial de pagos de la empresa así como de sus dueños podríamos predecir el comportamiento futuro de pagos y de esta forma muchas empresas que no tienen acceso a crédito tendrían acceso a ello o aquellas que ya tuvieran acceso podrían obtener mejores condiciones de crédito e incluso obtener capacidad negociadora frente a los bancos y entidades financieras solamente haciendo uso de la información de su comportamiento de pago.

Asimismo, nos permitiría distinguir entre aquellos que cumplen a tiempo sus obligaciones frente a los que no, aquellos que se enfrentan a situaciones temporales que inciden en su comportamiento de pago frente a aquellos que demuestran comportamiento consistente tanto de cumplimiento como de incumplimiento. Finalmente el hecho de incorporar los ficheros de información positiva acabaría con los ficheros de morosos que solamente se refieren al incumplimiento.

Estos ficheros están presentes en más de 60 países incluyendo Alemania, Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia, Estados Unidos, India, Italia, Polonia, Panamá, Reino Unido, República Checa, Rumanía, Rusia, Sudáfrica y Turquía entre otros. Según una encuesta de ACCIS (Association of Consumer Credit Information Suppliers) el 75% de los bureaus registrados en dicha asociación recogen información del consumidor con el consentimiento del mismo.

¿Porqué insisten los bancos y entidades financieras en que esto no es posible? ¿Porqué los bancos y las entidades financieras no permiten que sean los consumidores que cumplen en tiempo y forma lo pactado quienes se beneficien de mejores términos y condiciones que los que no cumplen? El recabar el consentimiento del deudor no puede constituir en ningún caso un impedimento para que los ficheros positivos (cumplimiento de obligaciones dinerarias) operen en España

Si el mayor problema para que los ficheros positivos existan en España es la necesidad del consentimiento del consumidor y teniendo en cuenta el marco de protección de datos que existe en España, no consentiríamos todos en que se use nuestra información de cumplimiento de obligaciones dinerarias si esto nos permitiera obtener mejores términos y condiciones en los créditos y préstamos? Creo que muchos de nosotros lo haríamos. Yo lo haría, ¿vosotros?

Préstamos no hipotecarios intervenidos por notario: algunas ideas y propuestas

Explicar cuál es la función del notario[1] en materia de préstamos y créditos personales, es decir, no hipotecarios, podría llevar literalmente dos palabras: el notario interviene pólizas.  Ahora bien, ¿qué es una póliza?, y ¿qué significa exactamente que el notario la interviene?

Es relativamente frecuente observar en la notaría cómo el cliente bancario asimila en el lenguaje común la expresión “póliza” al crédito en cuenta corriente, por oposición al préstamo. Muchas veces se oye decir que viene a firmar un préstamo y una póliza, siendo ésta última en realidad un contrato de cuenta corriente de crédito.

adicaeLa póliza, en realidad, es algo mucho más general, es, como dice la RAE, el documento justificativo del contrato de seguros, fletamentos, operaciones de bolsa y otras negociaciones comerciales. Es decir, es el soporte formar de contratos mercantiles, y entre ellos los bancarios, por lo que puede hablarse de póliza de préstamo, crédito, leasing, renting, factoring, etc.

La póliza, como tal, es un documento privado, con los efectos que tienen este tipo de documentos en el ordenamiento jurídico.

En determinadas pólizas, en especial las bancarias, se pide que actúe el notario por medio de la llamada “intervención”. Es decir, que el notario desempeñe las funciones que establece el ordenamiento al respecto. Y eso significa lo siguiente:

Respecto del propio documento: la póliza, por el hecho de actuar el notario, pasa de ser documento privado a documento público, con todos los efectos inherentes a esta clase de documento: es fehaciente (no se discute su contenido porque hace fe por sí mismo), es título ejecutivo de modo que puede ejecutarse en caso de incumplimiento sin necesidad de acudir a un declarativo, y es conservada el original por el notario, de modo que solamente circulan copias.

Respecto de la actuación notarial: el notario debe comprobar varios aspectos: la identidad de los firmantes, la capacidad jurídica para otorgar, la legitimación (si son sociedades, por ejemplo, que firme quien tiene poderes suficientes) o la legalidad general del negocio.

Además, deberá asegurarse del cumplimiento de los siempre complejos requisitos de la legislación de blanqueo de capitales, en caso de ser aplicable.

Y, finalmente, también por supuesto deberá informar y explicar a los consumidores del contenido de lo que están otorgando y consintiendo, sea un préstamo, un crédito o cualquier otra cosa. Es evidente la importancia de esta información, que en ocasiones hace que el cliente pida aclaraciones a la entidad si hay algo que no le cuadra, o incluso que desista de firmar. No obstante, a la hora de valorar la labor del notario en la intervención, hay que tener en cuenta que se compone de todo lo que he indicado anteriormente en cuanto al documento y en cuanto al propio notario.

En la práctica diaria, son los préstamos y créditos bancarios los que suelen intervenirse, mientras que los que provienen del llamado shadow banking, en sus muy variadas modalidades, no se intervienen salvo raras excepciones.

De la práctica y experiencia diaria en mi despacho notarial con pólizas mercantiles, puedo exponer las siguientes ideas:

1.- Las pólizas, en especial las de préstamo o crédito, son verdaderamente muy extensas, pueden llegar a tener 15, 20 folios o incluso más. Y ello aunque la póliza sea de condiciones financieras no problemáticas, o sea un préstamo de una cuantía muy modesta (por ejemplo 2000 euros). Que un préstamo así se extienda a lo largo de 20 folios parece algo muy excesivo, una acumulación de datos que, curiosamente, acaban haciendo menos accesible la verdadera información relevante.

Un préstamo o crédito estándar debería tener, a efectos de ser bien entendido por el firmante consumidor, un máximo de tres o cuatro folios.

2.- Por otra parte, la información relevante, en muchas ocasiones se encuentra bastante desordenada y dispersa a lo largo de la póliza  (aunque esto lógicamente varía mucho en función de la entidad que sea), así:

Los deudores aparecen al principio y los fiadores al final.

Hay pólizas en las que está muchas páginas están escritas todas ellas en mayúsculas sin ninguna razón lógica.

En las que la comisión de cancelación está en la página siete mientras que los demás datos en la dos. O que esta comisión se denomina de maneras diferentes, según las entidades.

Hay veces en las que las cifras están en tantos por mil, no tantos por ciento, con la consiguiente confusión.

En las que el tipo de interés está al principio pero las bonificaciones del diferencial están muchos folios después.

Etcétera. No se quiera ver en ello una deliberada voluntad de no ser transparente, este tipo de documento se acaban confeccionando por aluvión, es decir añadiendo cosas a las que ya había, según las necesidades, con lo que se facilita el desorden, y en segundo lugar conforme a las necesidades de un programa informático, en el que muchas veces es más fácil volver a empezar de cero que tocar algo para hacerlo más fácil…

El caso es que la oscuridad existe, no son pocas las veces que los clientes vienen de la entidad financiera con la póliza en la mano, y solicitan que se la explique porque, confiesan, no se la han leído. Si estuviera claro y sencillo el contenido, sin duda no solamente se la habrían leído, sino que la habrían estudiado concienzudamente.

 Una propuesta para minimizar los problemas expuestos en los puntos 1 y 2, sería el crear un modelo estandarizado de póliza, de obligada utilización para las entidades, sencillo, claro, ordenado y visualmente intuitivo, que permitiera al consumidor comprender adecuadamente lo que firma; y si es un consumidor reiterado, hacerse perfectamente con la información porque ya sabe dónde buscar.

Esto sería una propuesta que se sabe complicada de llevar a la práctica, pero una segunda proposición, más sencilla de implementar, consistiría en mantener las pólizas como están, pero incluir una ficha resumen, con formato también claro, ordenado e intuitivo, e igual para todos los prestamistas. Soy partidario de que este tipo de documentos se confeccionen con la participación de instituciones, profesiones y asociaciones que trabajan en la materia, pues son las que mejor pueden conocer qué interesa indicar y cómo expresarlo. Y que, además, fuera sometida esta ficha a pruebas con usuarios reales, a los efectos de valorar su efectividad y comprensibilidad. De ese modo, con bajo coste, se aumentaría mucho la información real que llega al prestatario, en mi opinión.

Para crear una ficha de este tipo no soy demasiado partidario de dejar la iniciativa a la Administración, porque acaba saliendo una FIPRE o una FIPER, que son complejas y nada claras. Entiendo que debería ofrecerse al Gobierno una ficha creada por expertos y chequeada con consumidores de todo tipo, de modo que se tenga la plena seguridad de que va a cumplir su función, y en la que una de sus reglas primordiales debiera ser excluir de ella todo aquello que, en vez de ayudar a la comprensión total, la dificulta por provocar infoxicación, intoxicación por exceso de datos.

Si se trata de entidades no bancarias, sería incluso más partidario de exigir ya no la ficha, sino un modelo estándar de póliza, que obviamente habría que confeccionar y aprobar legalmente.

 3.-  Una cuestión completamente diferente a la anterior es la de los avales. Se suele hablar del problema del sobreendeudamiento, pero también creo que existe otro problema, menos tratado, que es el de la sobregarantía, que consiste en que en muchas ocasiones se exigen garantías, especialmente en forma de avales, que exceden de las necesarias en función del riesgo. Son garantías encima de otras garantías, como pignoraciones, y en su caso, hipotecas. Debería limitarse el aval a aquella parte de la deuda que no está suficientemente cubierta en cuanto a riesgos de otra manera, en vez de seguir con el sistema actual, en el que los avalistas, muchas veces familiares de los deudores, garantizan sin matices toda la deuda.

Los avales son un instrumento jurídico útil pero poderoso, y el avalista, si fallece, traspasa sus obligaciones como tal a sus herederos, los cuales pueden incluso ignorar que el causante hubiera otorgado un aval o fianza. Por ello, debería crearse un registro central de avales a los efectos de conocer siempre quién ha firmado avales y en qué documento. Y también habría que educar financieramente al consumidor, de modo que no avale tan fácilmente como hasta ahora con la excusa que suelen decirle que solamente se trata de “echar una firma”.

4.-  Es una necesidad real el que se determine legalmente, con cifras concretas, cuándo un interés nominal o uno de demora, es usurario o abusivo , según los casos. La jurisprudencia no ofrece reglas generales, porque además no es su función. Se necesita seguridad jurídica y en este aspecto solamente la puede ofrecer el legislador. La ley Azcárate de represión de la usura, ha sido una gran ley y ha tenido efectos muy beneficiosos, pero las circunstancias hacen que se deba dar algunos pasos más. Y lo mismo cabe decir de la legislación de defensa de consumidores y usuarios. Esto además ahorraría muchísimos juicios, con los costes de todo tipo que conllevan.

5.- Continuamente se van añadiendo pequeñas novedades o cambios en las condiciones de los préstamos, en función de objetivos, el criterio de la asesoría jurídica de la entidad, etc. Hay que estar atento a estas cuestiones que vayan saliendo, porque a veces incluso sin mala fe, se acaban ofertando condiciones que no son de recibo. Actualmente se ven préstamos personales con un interés, pongamos del 2%, y con una comisión de cancelación del 5%, es decir, mucho mayor que el propio tipo de interés, lo que parece bastante disuasorio en cuanto a la posibilidad del deudor de cancelar anticipadamente (y no sé si contrario a la legislación de defensa de consumidores).

 

[1] Son las ideas que expuse en una mesa redonda dentro de unas jornadas organizadas por ADICAE el martes 17 de noviembre, en torno al tema general del crédito no hipotecario

Las ayudas de Estado: el caso del rescate de las Cajas de Ahorro

La enmienda que ha introducido el Partido Popular al proyecto de Presupuestos Generales del Estado para 2016 sobre un nuevo impuesto sobre los activos fiscales diferidos (DTAs), ha devuelto a la actualidad la cuestión del rescate de las Cajas de Ahorros y el coste que ha supuesto para las arcas públicas.

Tres años después del rescate del Estado vía Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), el sistema financiero continúa en fase de reestructuración con ejemplos como la venta de Catalunya Banc a BBVA o la petición de más Esquemas de Protección de Activos (EPA) como en el caso de Liberbank. Uno de los puntos esenciales del proceso de saneamiento del sistema financiero es, sin duda, el coste que ha supuesto de forma efectiva y cómo éste está diferido a lo largo del tiempo.

En el último informe de Ayudas de Estado publicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se contempla cuál ha sido el desembolso total tanto explícito como en avales del Reino de España en materia de ayudas al sector financiero. Desde 2008 hasta 2013, el Estado ha empleado 431.782 millones de euros en el rescate, de los cuales 59.743 millones de euros han ido contra déficit, mientras que el resto se han contabilizado contra deuda.

Una cuestión todavía no dilucidada es cuál ha sido el coste real de estas ayudas al sector financiero, ya que en muchos casos los avales y garantías han vencido sin necesidad de ser ejecutados. A ello se añade el dinero que ya se ha devuelto.

Otro aspecto significativo es el volumen de garantías y avales concedidos por el Tesoro a través de instrumentos como los EPA: 279.257 millones de euros o 21,3 puntos de PIB. Tanto en esta como en el resto de las cifras anteriores, los DTAs o créditos fiscales que acumula la banca para reducir su factura fiscal en el futuro derivados de provisiones que no fueron deducibles cuando tenían pérdidas, no están incluidos aunque en esencia también es una ayuda de Estado que ha reconocido Bruselas como legal. En total, los bancos tienen reconocidos casi 40.000 millones de euros en DTAs con los que están sosteniendo sus ratios de capital de máxima calidad.

post hoy

 

Fuente: CNMC. Informe Anual de Ayudas de Estado

 

El saneamiento del sistema financiero español es un caso de manual de ayudas de Estado. La ayuda pública es un mecanismo por el cual el Estado concede una subvención (muchas veces a fondo perdido) a una industria o a una empresa por realizar actividades que se consideran de interés público, vitales para el crecimiento económico o que tienen un objetivo estratégico contemplado por la política económica.

En este sentido, uno de los factores que se consideran determinantes es la existencia de un sector en crisis, calificado como “vital”. La forma de ayuda pública puede instrumentarse en participación en el capital de las empresas, beneficios fiscales, créditos blandos, créditos fiscales, donaciones, avales o garantías. En cualquier caso, dados unos mínimos legales, todas las ayudas públicas tienen que comunicarse a la Comisión Europea y ésta decide sobre su conveniencia.

En este sentido, la forma de ayudas de Estado para la reestructuración y saneamiento del sistema financiero han sido con participación en el capital de los bancos nacidos como fusión de las antiguas Cajas de Ahorros. En la teoría, las ayudas públicas se conciben como una forma de impulsar empresas dentro de una mala coyuntura económica general o de su sector.

De esta forma, la intervención del Estado suele justificarse por motivos de eficiencia y equidad, ya que el Estado entiende que el mecanismo de asignación del mercado no genera una solución eficiente por existencia de los denominados “fallos de mercado”: el sector o empresa son un bien público (bien o servicio sobre el que no hay rivalidad en su consumo ni tampoco exclusión) o genera efectos externos positivos que no son internalizados en el sistema de precios.

Sin embargo, la existencia de ayudas públicas plantea diversos conflictos en el ámbito económico y jurídico. Por un lado, que un Estado como el español subvencione a un determinado sector donde la mayoría de empresas son españolas, podría considerarse como ayuda de Estado discriminatoria frente al resto de países comunitarios, lo cual es ilegal.

Uno de los principios básicos de los tratados comunitarios es lo que podríamos denominar “Cláusula de No Discriminación”, lo cual supone que si se concede una subvención o un beneficio o crédito fiscal, debe concederse a empresas tanto nacionales como extranjeras sin perjuicio de cuál sea su origen en la Unión Europea.

Por otro lado, la subvención de actividades económicas provoca un desvío de rentas que casi siempre produce una dependencia del negocio frente a ellas. Esto es lo que ocurre en industrias que se consideran como “nacientes”, las cuales reciben ayudas para favorecer su desarrollo. Puesto que en el momento inicial de una actividad, el peso de los costes sobre los ingresos potenciales es elevado, la recepción de un flujo de ayuda pública se constituye como el “salvavidas” de la empresa, con un coste de oportunidad que decrece.

Por tanto, la empresa puede convertirse en un agente “dependiente” de las ayudas públicas y con unos incentivos perversos a la hora de salir del círculo de las ayudas y tomar riesgos para hacer crecer su actividad. La ayuda pública, en suma, se convierte en una especie de cobertura de seguro con la que se crea un potente “riesgo moral”.

Precisamente bajo este “riesgo moral” es donde se encuentran las entidades financieras españolas, las cuales saben (y así actúan) que siempre el Estado será su avalista de última instancia sea cual sea su gestión del riesgo y su operativa.

Flash Derecho: I Congreso anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas.

Los días 1 y 2 de octubre se celebrará en Madrid el I Congreso Anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas bajo la presidencia de honor de Su Majestad el Rey Felipe VI, y será clausurado el viernes 2 de octubre por el Exmo. Sr. D. Rafael Catalá (Ministro de Justicia).

La temática del congreso es de máximo interés y actualidad. Se discutirán aspectos controvertidos del Derecho de sociedades, el Derecho concursal, la regulación financiera y del mercado de valores, la contratación mercantil y bancaria, el derecho contable, la economía y las finanzas corporativas. Los ponentes son académicos y profesionales de prestigio, especializados en la materia.

Fecha: 1 y 2 de octubre de 2015

Lugar: Casa de América. Sala Simón Bolívar. Plaza de Cibeles. Madrid (España).

El programa puede consultarse aquí

Flash Derecho: Debate sobre educación financiera: Entre la necesidad y la utopía

Foto foro

El pasado 25 de junio la Fundación ¿Hay Derecho? organizó un foro sobre educación financiera en el que disfrutamos de un intenso debate con ponentes de lujo, entre los que se encontraba el editor Fernando Gomá, Ismael Sanz Labrador (Director del Instituto Nacional de Evaluación Educativa, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), Julio Gil (Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones. Jefe de División Relaciones Clientela Bancaria. Banco de España) y Pau Monserrat (Economista de iAhorro.com y colaborador de este blog).

Contamos además con un público selecto, preparado e interesado en el tema, lo cual desde luego favoreció el debate. Nuestro agradecimiento, tanto a los asistentes como a los ponentes.

En este blog hemos dedicado mucha atención al problema del sobreendeudamiento de los particulares, que está en el origen de esta crisis financiera que tantos cambios está provocando. Cuando el ciudadano no tiene trabajo, ni dinero que sacar de los bancos, le hace vulnerable frente a todo tipo de radicalismo sencillamente porque no tiene nada que perder. Por eso el problema del sobreendeudamiento privado es muy sensible, debiéndose abordar también en el terreno preventivo. Sin duda alguna, uno de los instrumentos fundamentales para ello es aumentar la cultura financiera de los particulares.

No se trata de formar al ciudadano para que los prestamistas irresponsables no respondan, sino de educar para la prevención, para que, como dijo Fernando Gomá, “el ciudadano aprenda a decir NO”, a decir NO a un producto de inversión inadecuado, NO a un exceso de endeudamiento, a que aprenda a que sólo se puede gastar los recursos que tiene, a tener un consumo responsable, a fomentar el ahorro, en definitiva a ser un consumidor inteligente.

Por ello Fernando es partidario de una asignatura del tipo Educación para la Ciudadanía, con ésta o con otra denominación. Pero siempre y cuando en esa asignatura se enseñe lo que su nombre indica, es decir, conocimientos, información y consejos para ser mejores ciudadanos, lo que significa entre otras cosas ser más conscientes y responsables de los propios actos. Para ello, considera esencial tener unas sencillas nociones de Derecho.

¿Se está haciendo algo en España en materia de educación financiera?

Julio Gil destacó que la mayor complejidad de las relaciones financieras, así como de los productos y servicios financieros que se ofrecen, hace necesario invertir en la educación financiera de los consumidores. La información y la formación de los ciudadanos en materia financiera permite que estos desarrollen las habilidades y confianza precisas para adquirir mayor conciencia de los riesgos y oportunidades financieras, tomar decisiones razonables, saber dónde acudir para pedir ayuda y tomar cualquier acción eficaz para mejora su bienestar financiero. Nos informó del Plan de Educación Financiera puesto en marcha por el Banco de España y la CNMV y del portal “Finanzas para todos” cuyo objetivo es mejorar la gestión diaria de la economía personal de los ciudadanos.

Desde el Ministerio de Educación, Ismael Labrador señaló que muchos países de la OCDE, entre ellos España, han propuesto introducir la educación financiera entre las competencias a adquirir por los estudiantes. Se trata de competencias relacionadas con el día, como saber comprender una nómina, entender las facturas de las compras on-line, saber comprender si interesan las ofertas de los supermercados (como las de lleve tres y pague dos), o la administración de los ahorros. Estas competencias financieras han sido, además, evaluadas de forma opcional en PISA, junto con las opciones principales de matemáticas, lectura y ciencias. Los alumnos españoles de 15 años alcanzaron 484 puntos frente a los 500 de la media de la OCDE, lo que nos sitúa en la tabla media-baja de entre los 18 países que participaron en la opción financiera. Ejemplos de las preguntas que se emplearon en PISA financiera y resúmenes de las principales conclusiones se pueden encontrar en la página web del Ministerio de Educación (aquí).

Por su parte, Pau A. Monserrat manifestó que existe gran interés del público en cuanto a la formación financiera se refiere, pero que los contenidos de las administraciones suelen ser complejos y aburridos, por tanto hay un trecho de mejora en la calidad de los mismos. También señaló que es imprescindible una mayor formación a los propios empleados de banca, y una mayor transparencia en las entidades financieras, ya que en ocasiones no parecen favorecer el conocimiento financiero de sus clientes, y ni siquiera de los propios empleados. A su juicio, hay que constatar que se forma a los clientes y hay que crear mecanismos de educación financiera realmente eficaces. Por otra parte, corresponde a los propios bancos y a los organismos oficiales, velar por los intereses de los usuarios de los productos bancarios.

Estas aportaciones fueron acompañadas de interesantes intervenciones por parte de los asistentes.

Desde luego, tenemos que tener claro que el nuestro Banco no es nuestro “amigo” y que busca el beneficio propio y no el del cliente. Por lo tanto, también el consumidor tiene que poner de su parte para estar informado y saber, por ejemplo, qué significa una hipoteca, qué consecuencias tiene avalar a una persona que solicita un préstamo. Son muchos los esfuerzos que se están realizando a nivel internacional para mejorar la educación financiera, hasta el punto de que en América Latina han considerado oportuno introducirla incluso a través de las telenovelas y el cine…., curioso.

Al margen de introducir cambios en el sistema educativo, podría avanzarse más, por ejemplo, imponiendo la carga de superar unos cursos al deudor que ha entrado en concurso de acreedores. De hecho, así sucede en EEUU y es requisito imprescindible para beneficiarse de una segunda oportunidad.

En fin, lo que está claro es que el abordaje preventivo del sobreendeudamiento privado exige tocar muchas piezas del sistema y la educación es una de ellas. Desde la Fundación ¿Hay Derecho? seguiremos en esta línea de propuestas para la mejora del ordenamiento jurídico fomentando el debate con especialistas.

¡Ay, Derecho! Comisiones de resultados, sin resultados: tonto es el que hace tonterías

El otro día vinieron dos jóvenes dinámicos y suficientemente preparados por cuenta de una agencia de valores con la pretensión de que hiciera una inversión con ellos. Esta es la conversación que mantuvimos, aproximadamente:

Yo: Podemos hablar de lo que queráis, pero os adelanto que soy muy escéptico con todas estas cosas financieras. Os voy a exponer mis reticencias. En resumen: si es un banco el que me dice que me va a dar “asesoramiento financiero” y va a decirme los productos que más me interesan según mi perfil y de acuerdo con unos datos que previamente me pide, lo primero que voy a pensar es que me va a colocar los que más les interesen al banco y no a mí, y por supuesto dentro de los que ellos ofrecen. Por supuesto, la Ford me va a vender sus coches, pero que no le llamen asesoramiento a eso que hacen. Por cierto, espero que vuestras instalaciones no estén llenas de mármoles y oros, que me despiertan vehementes sospechas.

Joven dinámico: ¡No, no! Nuestras instalaciones son normales. Y nosotros no dependemos de nadie, somos una empresa que asesoramos imparcialmente y por tanto vendemos los productos que más interesen al cliente.

Yo: ¡Ah! Pues entonces quiero saber cómo os remuneráis. Es decir, de quién cobráis vosotros. Porque, claro, si recibís una comisión de algún fondo, la tendencia va a ser que me coloquéis el producto que más comisión os dé.

Joven suficientemente preparado: No, no, eso no es problema tampoco. Con nosotros todo es transparente. Cobramos una cantidad concreta por gestión anual. Luego, si se quiere una atención más personalizada, se puede también dar, con una remuneración adicional.

Yo: Ah, bien. Yo casi prefiero pagar por el consejo, pera que el que lo da sea independiente y no haya subterfugios. Pues entonces, a ver, a ver, enseñadme los folletos de vuestros productos.

Joven dinámico: Aquí los tienes: el fondo maximegaplus forring que tiene una trayectoria de crecimiento impresionante.

Yo: Perfecto. Con una comisión anual del 1 % de gestión, ya….pero, y esta “comisión de resultado”, ¿qué es? ¡Pero si es de un 9 por ciento!

Joven suficientemente preparado: Hummm…este….bien…es para cuando haya una gestión muy positiva, un premio.

Yo: ¿Premio? ¿Qué premio? A ver, contadme cómo funciona eso.

Joven dinámico: Bueno, la “comisión de resultado” funciona así: tu pones el 1 de enero 100 euros en un fondo, y al  31 de diciembre vale ese fondo 150 euros. Este 150 es lo que se llama “marca de agua”. Pues bien, si el año siguiente -el segundo- el fondo vale 200, te cobramos un 9 % por la diferencia entre 200 y la marca de agua, por los méritos de la gestión. En este caso sería la diferencia entre los 2oo que vale hoy el fondo y los 150 que valía el año pasado. O sea, un 9 por ciento de 50 euros, 4,5 euros, vamos.

Yo: Pero, esa comisión ¿se cobra en cualquier caso? Porque, vamos, yo no soy un financiero, pero si, por ejemplo, la media del IBEX es 250, o sea, más de lo que mi fondo se haya revalorizado -en el ejemplo que me has puesto, los 200 euros- ¿también me cobran?.

Joven Dinámico: Pues…si, porque ahí ha habido un trabajo de revalorización y merece un premio.

Yo: Vamos a ver, algo se me ha escapado. Por ejemplo: si yo compro una acción de todas y cada una de las compañías del IBEX, o un producto de esos que van sobre el IBEX, puedo perder o ganar, pero me voy a quedar en la media de lo que haga la Bolsa. Para obtener esa remuneración –o pérdida- no hay que ser ningún genio. Lo difícil o meritorio es conseguir una rentabilidad sobre la media al elegir las compañías que suben más y no las que suben menos.

Joven suficientemente preparado: Ya, pero sobre la marca de agua se ha obtenido una rentabilidad…

Yo (un tanto molesto): Pues, hijo, a mi me parece un timo que os llevéis un 9 por ciento de la subida cuando la media de la bolsa ha sido superior a la vuestra. Incluso sin hacer ningún esfuerzo, apostando a la media, se habría obtenido una rentabilidad mayor. O sea que técnicamente la gestora lo ha hecho mal, porque ha elegido los valores peores. Y, por cierto, esto no se ve mucho en la información que dais, hay que ponerse bien las gafas de cerca. Haced el favor de hacerme una contraoferta en la que no salga nada de comisión de resultados y mandadme toda la información que tengáis de eso, que a lo mejor hago un post para cierto blog.

No se volvió a saber, por supuesto. Pero preguntando al señor Google, resulta que esto es una cosa que admite la CNMV en una circular (incluso hasta el 18%).

Miren este comentario sobre malas prácticas en esta materia en la que se recomienda, con demasiada blandura, a mi modo de ver, que “la comisión sobre rentabilidad se podría calcular más habitualmente sobre el exceso frente a índices o referencias adecuadas, quizás replanteando la normativa en varios aspectos“. O sea, que esa comisión solo se aplique cuando haya un verdadero beneficio. Claro.

De todo ello deduzco dos cosas alucinantes más:

  • Si el primer año ha habido pérdidas, puede ser que el segundo haya “premio”, porque la marca de agua es más baja.
  • Cabe un “reseteo” de la marca de agua pasados tres años desde que haya conseguido la entidad una comisión de resultado. O sea, que si no consigo beneficios, empezamos de nuevo y reseteamos. Ver aquí un comentario sobre marca de agua y reseteo.

Tonto es el que hace tonterías, que decía el filósofo Forrest Gump, así que antes de comprar, mire usted bien esas comisiones.

 

Pobreza energética y préstamos hipotecarios: nuevas medidas en la reforma del Código de consumo de Cataluña

La reforma del Código de Consumo por Ley 20/2014, del 29 de diciembre está diseñada para cumplir tres objetivos básicos: En primer lugar, regular en una norma con rango de ley las medidas ya adoptadas acerca de la llamada pobreza energética en 2013 mediante Decreto-Ley; en segundo lugar, dar cobertura legal a las prácticas de intermediación con las entidades bancarias que se llevan a cabo actualmente desde la administración pública; y, en tercer lugar, ofrecer un nuevo marco legal para la comercialización de préstamos hipotecarios en una regulación que mezcla los actuales requisitos exigibles por la Orden EHA/2899/2011, y aquellas novedades que plantea la Directiva 17/2014 que regula los préstamos sobre bienes inmuebles de uso residencial –la hipoteca, entre ellos- en una transposición avant la lettre de este texto. Resulta de ello un texto heterogéneo, pero que reúne tres cuestiones básicas en la renovación del marco legal en el caso de deudores de pocos recursos y en un contexto de crisis.

Con todo, el texto tiene una eficacia más reducida de lo que pudiera parecer: Por lo que se refiere a la pobreza energética, pende el recurso ante el TC del Decreto ley 6/2013, que es su antecedente inmediato. ¿Será ahora más comprensivo el Gobierno central? Además, las disposiciones sustantivas sobre los prestamos hipotecarios sólo se aplican a aquellos contratos a partir de la entrada en vigor de la ley, por lo que no afecta a los que ahora están teniendo problemas de morosidad o que ya se están ejecutando. Y, en relación a los primeros, los bancos ya han manifestado su incomodidad, por ejemplo, por la limitación de los intereses de demora a 3 veces el interés legal en el momento del contrato, lo que determina una gran aleatoriedad. Por ello, el ámbito más fructífero es el de la resolución de conflictos, no sólo porque ya se aplica a los préstamos en vigor -que son los que están dando problemas de morosidad-, sino porque explora vías como la mediación obligatoria para los bancos.

La pobreza energética como arma arrojadiza

La regulación sobre la pobreza energética establece la suspensión de los pagos de electricidad y gas de noviembre a mayo para las personas en “situación de vulnerabilidad económica” (unidad familiar con ingresos iguales o inferiores a 1,5 veces el indicador de Renta de Suficiencia –más un 30% a partir del tercer miembro- y que tengan contratadas las llamadas tarifas sociales). No cabe duda de que la medida es mediática y políticamente rentable pues se basa en la asunción, por parte de las compañías suministradoras, de una parte de los costes de la crisis, lo que es absolutamente contraria a la dinámica que a veces ha imperado, de socializar las pérdidas y privatizar las ganancias.

Pero el proceso no ha sido fácil, y, en realidad, todavía no ha acabado: Casi comiéndose los turrones –el 23 de diciembre-, el Gobierno catalán aprobó la tregua en el pago de los suministros de gas o electricidad durante el invierno, que se preveía duro, mediante el Decreto-Ley 6/2013, ya que el consenso para incluir la media en la ley de acompañamiento a los presupuestos no era posible por la oposición del PP. El Gobierno central, en fecha 29 de septiembre de 2014, y alegando un ataque a la unidad de mercado, llevó el tema ante el Tribunal Constitucional pidiendo la suspensión del decreto que fue inmediata (art. 161.2 CE). Su principal argumento fue que este tipo de medidas no pueden adoptarse por Decreto-ley, pero ¿a quién beneficiaba la suspensión? El TC, en auto 23/2015, de 3 de febrero acordó la no necesidad de pronunciarse sobre la suspensión del decreto, por haber finalizado los 5 meses preceptivos, ya que el Decreto-Ley 6/2013 ha sido derogado por la Ley 22/2010 que ahora comentamos. Actualmente, en relación a este nuevo texto, ya se ha puesto en marcha la Comisión bilateral Estado-Generalitat, lo que puede llevar, si no hay un acuerdo, a que el nuevo texto también sea impugnado.

A mi modo de ver, este episodio de recursos ilustra los intereses que mueven las actuaciones políticas: la medida prevista por la ley catalana no es la panacea, ya que los requisitos para acogerse a ella son duros y sólo se pueden beneficiar de ella los colectivos más vulnerables; además, es una medida paliativa: traslada el problema sólo unos meses. Por la otra parte, oponerse directamente a una medida que, aunque limitada, puede hacer la vía más fácil a los colectivos más vulnerables no es de recibo, y si cualquier reforma legal del mercado energético puede tener efectos laterales no deseados, quizás deberían haberse planteado el recurso sin suspensión, y a ver qué pasaba. Es cierto que en este ámbito hay que hacer algo, pero precisamente porque la situación es desesperada para muchas de las familias –hay estudios que cifran en 50.000 familias en Cataluña en esta situación-, quizás hay que hacer algo acerca de las tarifas, ampliando la horquilla de las tarifas sociales o generando estadios intermedios de rebajas de acuerdo con los ingresos –aunque esto siempre es difícil en un país con clara tendencia a huir hacia la economía sumergida-. Y la cuestión de fondo es la misma: mientras muchos consumidores tienen problemas para pagar las facturas, las empresas muestran importantes beneficios: si existe una deuda que saldar con ellas, quizás este no es el mejor momento. Desde luego, la impugnación de esta medida me parece un real despropósito, adecuada sólo para conseguir una guerra de titulares en los informativos y los periódicos: una arma arrojadiza.

Si se puede abrir la renegociación del préstamo con el banco, cualquier medida es buena

El aspecto que me parece más interesante de esta reforma es la regulación en materia de resolución de conflictos porque, a diferencia de lo previsto en relación a los préstamos hipotecarios que sólo afecta a aquellos que se firmen a partir de ahora, estas medidas afectan a los préstamos ya concedidos y que sean conflictivos, es decir, a todos los deudores morosos, incluso dentro del proceso de ejecución, lo que es hoy mucho más útil. El propósito evidente de esta regulación es legitimar las prácticas que, en el seno de la Administración Pública, existen desde al menos 2010, como OFIDEUTE, de la Agencia Catalana del Consumo, en colaboración con los diferentes Colegios de Abogados, Cartas Diocesana de Barcelona, incluso iniciativas universitarias como el CLINHAB (clínica de la vivienda) de la Universidad de Barcelona. Todos ellos con resultados muy buenos que demuestran lo que vale ser imaginativo en un contexto nuevo y desconocido.

La reforma promueve el uso de la mediación que, en materia de préstamos hipotecarios, se convierte en obligatoria. Ya sabemos que acudir a un procedimiento de mediación es voluntario, pero la ley puede imponer la asistencia a la reunión informativa previa. Así, se abre un espacio en el que la entidad bancaria no puede acudir al procedimiento ejecutivo ya que no se acredita haber iniciado la mediación. También es interesante la previsión que el banco –o cualquier prestamista- acepta someterse al sistema arbitral de consumo si no ha comunicado su voluntad en contra al prestatario. La fuerza de esta disposición que ahora se introduce no está en la sumisión a un arbitraje de consumo para problemas de impago de la hipoteca, pues este sistema excluye los procedimientos de ejecución y, por tanto, la ejecución hipotecaria. En cambio, su eficacia está en que, si se considera que la entidad bancaria forma parte del sistema, se abre la fase de mediación previa al arbitraje y, por tanto, se incorpora las entidades bancarias a la mediación. Es esta posibilidad la que puede ser eficaz ya que abre una ventana temporal -3 meses– para la renegociación del préstamo, en la cual no es posible acudir al juicio ejecutivo.

Nuevas pautas en la publicidad y contenido de los préstamos hipotecarios: útil a la espera de la ley del contrato de préstamo.

La comercialización de préstamos hipotecarios se ha demostrado como el principal problema de la actuación de los bancos antes de la crisis. Inexistencia de análisis de solvencia, cláusulas sorprendentes –que no abusivas, con permiso del tribunal Supremo- como las cláusulas suelo; falta de información acerca de que supone firmar una hipoteca… La reforma prevé la regulación de aspectos variados de la publicidad, información previa y contenido de los contratos de préstamo garantizados con hipoteca, pero debemos tener presente que se aplica solamente a los préstamos que han sido contratados a partir de su entrada en vigor, por lo que quedan fuera los que ahora están siendo impagados.

Se aplica a los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda, aunque no hace falta que sea habitual, y desde el punto de vista subjetivo se aplica no sólo a los deudores sino también a los “avaladores” y a los propietarios hipotecantes (art. 261.2.1), solucionando el problema de la responsabilidad de terceros en la deuda hipotecaria, como en el caso de los familiares sin cuya garantía personal o real no se concede el préstamo. El texto regula el contenido mínimo de la publicidad de los préstamos (262.3), donde deben indicarse claramente los precios y detallarse que el importe de las cuotas puede variar a lo largo del tiempo si se trata de un préstamo a interés variable y las consecuencias que el impago de la cuota tiene, al permitir la ejecución de la hipoteca. Se regula también la información previa (art. 262.4). La base del texto es adaptarse a los requisitos de información de los préstamos hipotecarios de la Directiva europea 17/2014; por ello incorpora los requisitos de la FEIN (Ficha europea de información normalizada) que vendrá a sustituir las actuales FIPER/FIPRE de la Orden de 2011; y también detalla el análisis de solvencia que pasa a ser una obligación para el banco. Otras de las disposiciones que contiene dan rango legal a muchos de los preceptos de transparencia bancaria –principio de efectividad de las comisiones, por ejemplo-. Finalmente, se destaca también el papel del Notario que debe informar de los derechos y obligaciones que la constitución de la hipoteca comporta.

En definitiva, la iniciativa es interesante en cuando regula la formación del contrato de préstamo hipotecario y algunos aspectos de su contenido en una norma con rango de ley que aleja la regulación de un contrato como el préstamo de los preceptos de transparencia bancaria que son órdenes ministeriales. Y ello aunque se haga desde la normativa transversal y finalista de protección al consumidor. Con todo, una de las principales conclusiones del nuevo marco legal nacido de la crisis es que cláusulas ahora muy conflictivas como la suelo, ya han dejado de aplicarse y a menos que el marco legal sea suficientemente claro y general, las nuevas prácticas de las entidades bancarias pueden escapar nuevamente al control de la legalidad ¿Para cuándo la regulación sustantiva de los contratos de préstamo entre un consumidor y un profesional? ¿Para cuándo la regulación de los contratos bancarios en general?

Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas

Hace unas semanas, el director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales anunciaba la creación de un grupo de expertos para estudiar cómo simplificar, racionalizar y ordenar el ordenamiento jurídico con el objetivo de hacerlo más eficaz y evitar un exceso que pone en juego la seguridad jurídica, porque el enorme volumen legislativo existente se ha hecho inmanejable para los ciudadanos y para los propios juristas. Unos días después, en el BOE del 28.04.2015 aparece publicada la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que tras poner de relieve la importancia de la pyme -pequeña o mediana empresa de acuerdo con la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, incluyendo a las personas físicas que ejercen actividades económicas de acuerdo con el Estatuto del trabajo autónomo- sobre el bienestar y la estabilidad social y económica del país y su contribución al crecimiento de la renta nacional, al consumo y a la generación de empleo, y persigue corregir los efectos perversos de la bancarización -excesiva dependencia de dichas empresas respecto a la financiación bancaria- en general y particularmente en la última crisis, mediante la búsqueda de canales de financiación diferentes que permitan aportar recursos de forma eficiente desde los agentes con capacidad de ahorro hacia aquellos que necesitan financiación, de forma que sin soslayar la necesidad de potenciar la recuperación del crédito bancario, avanza en el desarrollo de medios alternativos de financiación y sienta las bases regulatorias necesarias para fortalecer en España las fuentes de financiación corporativa directa o financiación no bancaria.

Para ello, el legislador no se corta y modifica la Ley del Mercado de Valores (LMV), la Concursal (LC), la de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, la de Instituciones de Inversión Colectiva, la de mediación de seguros y reaseguros privados, la Ley 12/2012, de 26.12, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, la Ley 22/2014, de 12.11, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4.11, de Instituciones de Inversión Colectiva, la del Impuesto sobre Sociedades, la Ley 41/2007, de 7.12, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25.03, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, la Ley 16/2014, de 30.09, por la que se regulan las tasas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y la de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Tanta reforma me hace recordar el post de Alberto Gil Ibáñez: “El exceso normativo como obstáculo a la competitividad”.

En el ámbito concursal al que me voy a ceñir, la ley contempla una modificación directa y varias modificaciones indirectas. La primera modifica la disposición adicional 2ª, 2, d) de la LC, al incorporar como legislación especial aplicable a los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores el artículo 16.4 y la DA 4ª, punto 7, de la Ley 5/2015. El primero regula los activos susceptibles de incorporación a los fondos de titulización (derechos de crédito del cedente y determinados derechos de crédito futuros que constituyan ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, como el derecho del concesionario al cobro del peaje de autopistas y los restantes derechos de naturaleza análoga que se determinen por circular de la CNMV), su formalización y posible inscripción; y dispone que a tales fondos les sea de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla en el párrafo final del artículo 15 de la Ley de regulación del mercado hipotecario. Por su parte, la DA 4ª regula los llamados “certificados de transmisión de hipoteca”, valores sometidos a la normativa que para las participaciones hipotecarias establece dicha de regulación del mercado hipotecario, con los que las entidades a que se refiere el artículo 2 de la misma –y las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea respecto a hipotecas sobre inmuebles situados en España- podrán, cumpliendo determinados requisitos, hacer partícipes a inversores cualificados –exclusivamente- en todo o parte de uno o varios préstamos o créditos hipotecarios de su cartera, aunque estos préstamos o créditos no reúnan los requisitos establecidos en la sección 2ª de dicha Ley, y sin que en ningún caso el deudor hipotecario pueda resultar perjudicado por la emisión de tales certificados.

Pero no es ésa la única reforma que afecta a los procesos concursales en la Ley 5/2015, que contempla nuevos efectos del concurso de una pyme sobre las entidades de crédito y algunas especialidades del mismo para los establecimientos financieros de crédito, las sociedades gestoras de fondos de titulización, las sociedades cotizadas, las entidades encargadas de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta, las entidades participantes en el sistema de registro y las plataformas de financiación participativa.

En efecto, con el objetivo de favorecer la financiación bancaria de las pymes se establece un derecho de preaviso a su favor en los supuestos de cancelación o reducción del flujo de financiación, entendido éste como el conjunto de contratos de crédito -apertura de crédito, descuento comercial, anticipo, pago aplazado, cesión de créditos o cualesquiera otros que cumplan con una función equivalente de financiación- otorgados a una pyme por una misma entidad de crédito, que obligará a ésta a notificar con una antelación mínima de tres meses su intención bien de no prorrogar o extinguir el flujo de financiación, o bien de disminuirlo en una cuantía igual o superior al 35 por ciento, excepto en dos supuestos: cuando el plazo de duración máximo de dicho flujo, incluidas las posibles prórrogas de los contratos que lo componen, sea igual o inferior a tres meses; y cuando la pyme sea declarada judicialmente en concurso de acreedores, se hayan iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis y en la D.A. 4ª o un acuerdo extrajudicial de pagos de los previstos en el título X LC. La situación concursal de la pyme, considerada en sentido amplio, constituye una excepción al deber impuesto a las entidades de crédito con la finalidad de que aquélla pueda encontrar nuevas vías de financiación o ajustar su gestión de tesorería, de forma que la interrupción o reducción de la fuente de crédito no genere problemas de liquidez que dificulten o incluso imposibiliten cualquier reajuste. Cuando la entidad de crédito venga obligada no obstante a practicar la referida notificación, las situaciones concursales vuelven a recobrar protagonismo y aquélla deberá proporcionar gratuitamente a la pyme, además de un informe de su calificación crediticia -herramienta para la valoración del riesgo en términos comparables-, otro -“Información Financiera-PYME”- sobre su situación financiera e historial de pagos, en un formato estandarizado según los criterios del Banco de España, basado en toda la información recabada de la misma en relación con su flujo de financiación, que deberá incluir, entre otros elementos, el historial crediticio, y dentro del mismo, una relación de los concursos de acreedores, acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pagos, embargos, procedimientos de ejecución y otras incidencias judiciales relacionadas con la pyme en los que sea parte la entidad de crédito, referidos a los cinco años anteriores a la notificación. Se pretende con ello que la pyme pueda buscar fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad.

La segunda modificación indirecta de la LC equipara el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, en todo lo no previsto por la nueva ley, a las entidades de crédito, y específicamente dispone que se les aplicará la regulación sobre participaciones significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos cargos, gobierno corporativo y solvencia contenida en la Ley 10/2014, de 26.06, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y su normativa de desarrollo, así como la normativa de transparencia, mercado hipotecario, régimen concursal y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo prevista para dichas entidades; así como lo dispuesto en la DA 3ª de la Ley 3/2009, de 3.04, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, respecto al régimen aplicable a las operaciones de cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito.

El artículo 33 añade un nuevo efecto a la declaración de concurso de las sociedades gestoras de fondos de titulización, que les obliga a encontrar otra sociedad gestora que las sustituya en la administración, gestión y representación legal de los fondos que gestione, previa autorización de la CNMV -cuyas competencias supervisoras se refuerzan en la ley-, pues de no hacerlo en el plazo de 4 meses se procederá a la liquidación anticipada del fondo y a la amortización de los valores emitidos con cargo al mismo y de los préstamos, de acuerdo con lo previsto en la escritura pública de constitución. Los gastos que origine la sustitución corresponderán a la sociedad gestora, sin que en ningún caso puedan imputarse al fondo, lo que origina un problema en cuanto a la calificación del crédito correspondiente.

En su búsqueda de mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales, se modifica el art. 34.1 LMV y se permite a la CNMV no sólo acordar la exclusión de la negociación de determinados instrumentos financieros, como hasta ahora, sino también de las sociedades en las que se haya abierto la fase de liquidación de acuerdo con la LC, o que se encuentren en fase de liquidación societaria, de conformidad con lo previsto en la LSC, en estos dos últimos supuestos sin necesidad de previa audiencia de la sociedad afectada. También se modifica el artículo 12 bis.1 LMV, al disponer que declarado el concurso de una entidad encargada de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta o de una entidad participante en el sistema de registro, los titulares de valores anotados en dichos registros gozarán del derecho de separación respecto a los valores inscritos a su favor y lo podrán ejercitar solicitando su traslado a otra entidad, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 44 bis.9 y 70 ter.2.f) de la propia Ley.

Por último, la ley crea un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a determinadas actividades de “crowdfunding”, concretamente aquéllas en las que prima el componente financiero, mediante las cuales el inversor pretende recibir una remuneración dineraria por su participación, que se caracterizan por la participación masiva de inversores que financian con cantidades reducidas pequeños proyectos de alto potencial y por el carácter arriesgado de dicha inversión. Esta plataformas ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos, con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento. En el ámbito concursal, los promotores o socios de la entidad promotora, el administrador del promotor o los miembros de su Consejo de Administración no podrán hallarse inhabilitados conforme a lo previsto en la LC o normativa equivalente de otros Estados miembros de la Unión Europea, ni podrán estar cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas contra el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública y la Seguridad Social; y se permite a la CNMV revocar la autorización concedida a una plataforma de financiación participativa, cuando se dicte resolución judicial de apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal.

Según la CEOE, desde 1970 se han dictado en España más de 40.000 normas estatales, 706 sólo en el 2014, un 2,6% más que las aprobadas en 2013 y un 29,7% más que las aprobadas en 2012, y a eso hay que sumar la legislación de las comunidades autónomas. Sólo el BOE publicó el año pasado 169.874 páginas. Con estos datos llegar a saber hoy en día qué esta en vigor representa para todos un verdadero problema. En definitiva, necesitamos menos leyes, pero mejores leyes.