Préstamos no hipotecarios intervenidos por notario: algunas ideas y propuestas

Explicar cuál es la función del notario[1] en materia de préstamos y créditos personales, es decir, no hipotecarios, podría llevar literalmente dos palabras: el notario interviene pólizas.  Ahora bien, ¿qué es una póliza?, y ¿qué significa exactamente que el notario la interviene?

Es relativamente frecuente observar en la notaría cómo el cliente bancario asimila en el lenguaje común la expresión “póliza” al crédito en cuenta corriente, por oposición al préstamo. Muchas veces se oye decir que viene a firmar un préstamo y una póliza, siendo ésta última en realidad un contrato de cuenta corriente de crédito.

adicaeLa póliza, en realidad, es algo mucho más general, es, como dice la RAE, el documento justificativo del contrato de seguros, fletamentos, operaciones de bolsa y otras negociaciones comerciales. Es decir, es el soporte formar de contratos mercantiles, y entre ellos los bancarios, por lo que puede hablarse de póliza de préstamo, crédito, leasing, renting, factoring, etc.

La póliza, como tal, es un documento privado, con los efectos que tienen este tipo de documentos en el ordenamiento jurídico.

En determinadas pólizas, en especial las bancarias, se pide que actúe el notario por medio de la llamada “intervención”. Es decir, que el notario desempeñe las funciones que establece el ordenamiento al respecto. Y eso significa lo siguiente:

Respecto del propio documento: la póliza, por el hecho de actuar el notario, pasa de ser documento privado a documento público, con todos los efectos inherentes a esta clase de documento: es fehaciente (no se discute su contenido porque hace fe por sí mismo), es título ejecutivo de modo que puede ejecutarse en caso de incumplimiento sin necesidad de acudir a un declarativo, y es conservada el original por el notario, de modo que solamente circulan copias.

Respecto de la actuación notarial: el notario debe comprobar varios aspectos: la identidad de los firmantes, la capacidad jurídica para otorgar, la legitimación (si son sociedades, por ejemplo, que firme quien tiene poderes suficientes) o la legalidad general del negocio.

Además, deberá asegurarse del cumplimiento de los siempre complejos requisitos de la legislación de blanqueo de capitales, en caso de ser aplicable.

Y, finalmente, también por supuesto deberá informar y explicar a los consumidores del contenido de lo que están otorgando y consintiendo, sea un préstamo, un crédito o cualquier otra cosa. Es evidente la importancia de esta información, que en ocasiones hace que el cliente pida aclaraciones a la entidad si hay algo que no le cuadra, o incluso que desista de firmar. No obstante, a la hora de valorar la labor del notario en la intervención, hay que tener en cuenta que se compone de todo lo que he indicado anteriormente en cuanto al documento y en cuanto al propio notario.

En la práctica diaria, son los préstamos y créditos bancarios los que suelen intervenirse, mientras que los que provienen del llamado shadow banking, en sus muy variadas modalidades, no se intervienen salvo raras excepciones.

De la práctica y experiencia diaria en mi despacho notarial con pólizas mercantiles, puedo exponer las siguientes ideas:

1.- Las pólizas, en especial las de préstamo o crédito, son verdaderamente muy extensas, pueden llegar a tener 15, 20 folios o incluso más. Y ello aunque la póliza sea de condiciones financieras no problemáticas, o sea un préstamo de una cuantía muy modesta (por ejemplo 2000 euros). Que un préstamo así se extienda a lo largo de 20 folios parece algo muy excesivo, una acumulación de datos que, curiosamente, acaban haciendo menos accesible la verdadera información relevante.

Un préstamo o crédito estándar debería tener, a efectos de ser bien entendido por el firmante consumidor, un máximo de tres o cuatro folios.

2.- Por otra parte, la información relevante, en muchas ocasiones se encuentra bastante desordenada y dispersa a lo largo de la póliza  (aunque esto lógicamente varía mucho en función de la entidad que sea), así:

Los deudores aparecen al principio y los fiadores al final.

Hay pólizas en las que está muchas páginas están escritas todas ellas en mayúsculas sin ninguna razón lógica.

En las que la comisión de cancelación está en la página siete mientras que los demás datos en la dos. O que esta comisión se denomina de maneras diferentes, según las entidades.

Hay veces en las que las cifras están en tantos por mil, no tantos por ciento, con la consiguiente confusión.

En las que el tipo de interés está al principio pero las bonificaciones del diferencial están muchos folios después.

Etcétera. No se quiera ver en ello una deliberada voluntad de no ser transparente, este tipo de documento se acaban confeccionando por aluvión, es decir añadiendo cosas a las que ya había, según las necesidades, con lo que se facilita el desorden, y en segundo lugar conforme a las necesidades de un programa informático, en el que muchas veces es más fácil volver a empezar de cero que tocar algo para hacerlo más fácil…

El caso es que la oscuridad existe, no son pocas las veces que los clientes vienen de la entidad financiera con la póliza en la mano, y solicitan que se la explique porque, confiesan, no se la han leído. Si estuviera claro y sencillo el contenido, sin duda no solamente se la habrían leído, sino que la habrían estudiado concienzudamente.

 Una propuesta para minimizar los problemas expuestos en los puntos 1 y 2, sería el crear un modelo estandarizado de póliza, de obligada utilización para las entidades, sencillo, claro, ordenado y visualmente intuitivo, que permitiera al consumidor comprender adecuadamente lo que firma; y si es un consumidor reiterado, hacerse perfectamente con la información porque ya sabe dónde buscar.

Esto sería una propuesta que se sabe complicada de llevar a la práctica, pero una segunda proposición, más sencilla de implementar, consistiría en mantener las pólizas como están, pero incluir una ficha resumen, con formato también claro, ordenado e intuitivo, e igual para todos los prestamistas. Soy partidario de que este tipo de documentos se confeccionen con la participación de instituciones, profesiones y asociaciones que trabajan en la materia, pues son las que mejor pueden conocer qué interesa indicar y cómo expresarlo. Y que, además, fuera sometida esta ficha a pruebas con usuarios reales, a los efectos de valorar su efectividad y comprensibilidad. De ese modo, con bajo coste, se aumentaría mucho la información real que llega al prestatario, en mi opinión.

Para crear una ficha de este tipo no soy demasiado partidario de dejar la iniciativa a la Administración, porque acaba saliendo una FIPRE o una FIPER, que son complejas y nada claras. Entiendo que debería ofrecerse al Gobierno una ficha creada por expertos y chequeada con consumidores de todo tipo, de modo que se tenga la plena seguridad de que va a cumplir su función, y en la que una de sus reglas primordiales debiera ser excluir de ella todo aquello que, en vez de ayudar a la comprensión total, la dificulta por provocar infoxicación, intoxicación por exceso de datos.

Si se trata de entidades no bancarias, sería incluso más partidario de exigir ya no la ficha, sino un modelo estándar de póliza, que obviamente habría que confeccionar y aprobar legalmente.

 3.-  Una cuestión completamente diferente a la anterior es la de los avales. Se suele hablar del problema del sobreendeudamiento, pero también creo que existe otro problema, menos tratado, que es el de la sobregarantía, que consiste en que en muchas ocasiones se exigen garantías, especialmente en forma de avales, que exceden de las necesarias en función del riesgo. Son garantías encima de otras garantías, como pignoraciones, y en su caso, hipotecas. Debería limitarse el aval a aquella parte de la deuda que no está suficientemente cubierta en cuanto a riesgos de otra manera, en vez de seguir con el sistema actual, en el que los avalistas, muchas veces familiares de los deudores, garantizan sin matices toda la deuda.

Los avales son un instrumento jurídico útil pero poderoso, y el avalista, si fallece, traspasa sus obligaciones como tal a sus herederos, los cuales pueden incluso ignorar que el causante hubiera otorgado un aval o fianza. Por ello, debería crearse un registro central de avales a los efectos de conocer siempre quién ha firmado avales y en qué documento. Y también habría que educar financieramente al consumidor, de modo que no avale tan fácilmente como hasta ahora con la excusa que suelen decirle que solamente se trata de “echar una firma”.

4.-  Es una necesidad real el que se determine legalmente, con cifras concretas, cuándo un interés nominal o uno de demora, es usurario o abusivo , según los casos. La jurisprudencia no ofrece reglas generales, porque además no es su función. Se necesita seguridad jurídica y en este aspecto solamente la puede ofrecer el legislador. La ley Azcárate de represión de la usura, ha sido una gran ley y ha tenido efectos muy beneficiosos, pero las circunstancias hacen que se deba dar algunos pasos más. Y lo mismo cabe decir de la legislación de defensa de consumidores y usuarios. Esto además ahorraría muchísimos juicios, con los costes de todo tipo que conllevan.

5.- Continuamente se van añadiendo pequeñas novedades o cambios en las condiciones de los préstamos, en función de objetivos, el criterio de la asesoría jurídica de la entidad, etc. Hay que estar atento a estas cuestiones que vayan saliendo, porque a veces incluso sin mala fe, se acaban ofertando condiciones que no son de recibo. Actualmente se ven préstamos personales con un interés, pongamos del 2%, y con una comisión de cancelación del 5%, es decir, mucho mayor que el propio tipo de interés, lo que parece bastante disuasorio en cuanto a la posibilidad del deudor de cancelar anticipadamente (y no sé si contrario a la legislación de defensa de consumidores).

 

[1] Son las ideas que expuse en una mesa redonda dentro de unas jornadas organizadas por ADICAE el martes 17 de noviembre, en torno al tema general del crédito no hipotecario

Las ayudas de Estado: el caso del rescate de las Cajas de Ahorro

La enmienda que ha introducido el Partido Popular al proyecto de Presupuestos Generales del Estado para 2016 sobre un nuevo impuesto sobre los activos fiscales diferidos (DTAs), ha devuelto a la actualidad la cuestión del rescate de las Cajas de Ahorros y el coste que ha supuesto para las arcas públicas.

Tres años después del rescate del Estado vía Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), el sistema financiero continúa en fase de reestructuración con ejemplos como la venta de Catalunya Banc a BBVA o la petición de más Esquemas de Protección de Activos (EPA) como en el caso de Liberbank. Uno de los puntos esenciales del proceso de saneamiento del sistema financiero es, sin duda, el coste que ha supuesto de forma efectiva y cómo éste está diferido a lo largo del tiempo.

En el último informe de Ayudas de Estado publicado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se contempla cuál ha sido el desembolso total tanto explícito como en avales del Reino de España en materia de ayudas al sector financiero. Desde 2008 hasta 2013, el Estado ha empleado 431.782 millones de euros en el rescate, de los cuales 59.743 millones de euros han ido contra déficit, mientras que el resto se han contabilizado contra deuda.

Una cuestión todavía no dilucidada es cuál ha sido el coste real de estas ayudas al sector financiero, ya que en muchos casos los avales y garantías han vencido sin necesidad de ser ejecutados. A ello se añade el dinero que ya se ha devuelto.

Otro aspecto significativo es el volumen de garantías y avales concedidos por el Tesoro a través de instrumentos como los EPA: 279.257 millones de euros o 21,3 puntos de PIB. Tanto en esta como en el resto de las cifras anteriores, los DTAs o créditos fiscales que acumula la banca para reducir su factura fiscal en el futuro derivados de provisiones que no fueron deducibles cuando tenían pérdidas, no están incluidos aunque en esencia también es una ayuda de Estado que ha reconocido Bruselas como legal. En total, los bancos tienen reconocidos casi 40.000 millones de euros en DTAs con los que están sosteniendo sus ratios de capital de máxima calidad.

post hoy

 

Fuente: CNMC. Informe Anual de Ayudas de Estado

 

El saneamiento del sistema financiero español es un caso de manual de ayudas de Estado. La ayuda pública es un mecanismo por el cual el Estado concede una subvención (muchas veces a fondo perdido) a una industria o a una empresa por realizar actividades que se consideran de interés público, vitales para el crecimiento económico o que tienen un objetivo estratégico contemplado por la política económica.

En este sentido, uno de los factores que se consideran determinantes es la existencia de un sector en crisis, calificado como “vital”. La forma de ayuda pública puede instrumentarse en participación en el capital de las empresas, beneficios fiscales, créditos blandos, créditos fiscales, donaciones, avales o garantías. En cualquier caso, dados unos mínimos legales, todas las ayudas públicas tienen que comunicarse a la Comisión Europea y ésta decide sobre su conveniencia.

En este sentido, la forma de ayudas de Estado para la reestructuración y saneamiento del sistema financiero han sido con participación en el capital de los bancos nacidos como fusión de las antiguas Cajas de Ahorros. En la teoría, las ayudas públicas se conciben como una forma de impulsar empresas dentro de una mala coyuntura económica general o de su sector.

De esta forma, la intervención del Estado suele justificarse por motivos de eficiencia y equidad, ya que el Estado entiende que el mecanismo de asignación del mercado no genera una solución eficiente por existencia de los denominados “fallos de mercado”: el sector o empresa son un bien público (bien o servicio sobre el que no hay rivalidad en su consumo ni tampoco exclusión) o genera efectos externos positivos que no son internalizados en el sistema de precios.

Sin embargo, la existencia de ayudas públicas plantea diversos conflictos en el ámbito económico y jurídico. Por un lado, que un Estado como el español subvencione a un determinado sector donde la mayoría de empresas son españolas, podría considerarse como ayuda de Estado discriminatoria frente al resto de países comunitarios, lo cual es ilegal.

Uno de los principios básicos de los tratados comunitarios es lo que podríamos denominar “Cláusula de No Discriminación”, lo cual supone que si se concede una subvención o un beneficio o crédito fiscal, debe concederse a empresas tanto nacionales como extranjeras sin perjuicio de cuál sea su origen en la Unión Europea.

Por otro lado, la subvención de actividades económicas provoca un desvío de rentas que casi siempre produce una dependencia del negocio frente a ellas. Esto es lo que ocurre en industrias que se consideran como “nacientes”, las cuales reciben ayudas para favorecer su desarrollo. Puesto que en el momento inicial de una actividad, el peso de los costes sobre los ingresos potenciales es elevado, la recepción de un flujo de ayuda pública se constituye como el “salvavidas” de la empresa, con un coste de oportunidad que decrece.

Por tanto, la empresa puede convertirse en un agente “dependiente” de las ayudas públicas y con unos incentivos perversos a la hora de salir del círculo de las ayudas y tomar riesgos para hacer crecer su actividad. La ayuda pública, en suma, se convierte en una especie de cobertura de seguro con la que se crea un potente “riesgo moral”.

Precisamente bajo este “riesgo moral” es donde se encuentran las entidades financieras españolas, las cuales saben (y así actúan) que siempre el Estado será su avalista de última instancia sea cual sea su gestión del riesgo y su operativa.

Flash Derecho: I Congreso anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas.

Los días 1 y 2 de octubre se celebrará en Madrid el I Congreso Anual del Instituto Iberoamericano de Derecho y Finanzas bajo la presidencia de honor de Su Majestad el Rey Felipe VI, y será clausurado el viernes 2 de octubre por el Exmo. Sr. D. Rafael Catalá (Ministro de Justicia).

La temática del congreso es de máximo interés y actualidad. Se discutirán aspectos controvertidos del Derecho de sociedades, el Derecho concursal, la regulación financiera y del mercado de valores, la contratación mercantil y bancaria, el derecho contable, la economía y las finanzas corporativas. Los ponentes son académicos y profesionales de prestigio, especializados en la materia.

Fecha: 1 y 2 de octubre de 2015

Lugar: Casa de América. Sala Simón Bolívar. Plaza de Cibeles. Madrid (España).

El programa puede consultarse aquí

Flash Derecho: Debate sobre educación financiera: Entre la necesidad y la utopía

Foto foro

El pasado 25 de junio la Fundación ¿Hay Derecho? organizó un foro sobre educación financiera en el que disfrutamos de un intenso debate con ponentes de lujo, entre los que se encontraba el editor Fernando Gomá, Ismael Sanz Labrador (Director del Instituto Nacional de Evaluación Educativa, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), Julio Gil (Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones. Jefe de División Relaciones Clientela Bancaria. Banco de España) y Pau Monserrat (Economista de iAhorro.com y colaborador de este blog).

Contamos además con un público selecto, preparado e interesado en el tema, lo cual desde luego favoreció el debate. Nuestro agradecimiento, tanto a los asistentes como a los ponentes.

En este blog hemos dedicado mucha atención al problema del sobreendeudamiento de los particulares, que está en el origen de esta crisis financiera que tantos cambios está provocando. Cuando el ciudadano no tiene trabajo, ni dinero que sacar de los bancos, le hace vulnerable frente a todo tipo de radicalismo sencillamente porque no tiene nada que perder. Por eso el problema del sobreendeudamiento privado es muy sensible, debiéndose abordar también en el terreno preventivo. Sin duda alguna, uno de los instrumentos fundamentales para ello es aumentar la cultura financiera de los particulares.

No se trata de formar al ciudadano para que los prestamistas irresponsables no respondan, sino de educar para la prevención, para que, como dijo Fernando Gomá, “el ciudadano aprenda a decir NO”, a decir NO a un producto de inversión inadecuado, NO a un exceso de endeudamiento, a que aprenda a que sólo se puede gastar los recursos que tiene, a tener un consumo responsable, a fomentar el ahorro, en definitiva a ser un consumidor inteligente.

Por ello Fernando es partidario de una asignatura del tipo Educación para la Ciudadanía, con ésta o con otra denominación. Pero siempre y cuando en esa asignatura se enseñe lo que su nombre indica, es decir, conocimientos, información y consejos para ser mejores ciudadanos, lo que significa entre otras cosas ser más conscientes y responsables de los propios actos. Para ello, considera esencial tener unas sencillas nociones de Derecho.

¿Se está haciendo algo en España en materia de educación financiera?

Julio Gil destacó que la mayor complejidad de las relaciones financieras, así como de los productos y servicios financieros que se ofrecen, hace necesario invertir en la educación financiera de los consumidores. La información y la formación de los ciudadanos en materia financiera permite que estos desarrollen las habilidades y confianza precisas para adquirir mayor conciencia de los riesgos y oportunidades financieras, tomar decisiones razonables, saber dónde acudir para pedir ayuda y tomar cualquier acción eficaz para mejora su bienestar financiero. Nos informó del Plan de Educación Financiera puesto en marcha por el Banco de España y la CNMV y del portal “Finanzas para todos” cuyo objetivo es mejorar la gestión diaria de la economía personal de los ciudadanos.

Desde el Ministerio de Educación, Ismael Labrador señaló que muchos países de la OCDE, entre ellos España, han propuesto introducir la educación financiera entre las competencias a adquirir por los estudiantes. Se trata de competencias relacionadas con el día, como saber comprender una nómina, entender las facturas de las compras on-line, saber comprender si interesan las ofertas de los supermercados (como las de lleve tres y pague dos), o la administración de los ahorros. Estas competencias financieras han sido, además, evaluadas de forma opcional en PISA, junto con las opciones principales de matemáticas, lectura y ciencias. Los alumnos españoles de 15 años alcanzaron 484 puntos frente a los 500 de la media de la OCDE, lo que nos sitúa en la tabla media-baja de entre los 18 países que participaron en la opción financiera. Ejemplos de las preguntas que se emplearon en PISA financiera y resúmenes de las principales conclusiones se pueden encontrar en la página web del Ministerio de Educación (aquí).

Por su parte, Pau A. Monserrat manifestó que existe gran interés del público en cuanto a la formación financiera se refiere, pero que los contenidos de las administraciones suelen ser complejos y aburridos, por tanto hay un trecho de mejora en la calidad de los mismos. También señaló que es imprescindible una mayor formación a los propios empleados de banca, y una mayor transparencia en las entidades financieras, ya que en ocasiones no parecen favorecer el conocimiento financiero de sus clientes, y ni siquiera de los propios empleados. A su juicio, hay que constatar que se forma a los clientes y hay que crear mecanismos de educación financiera realmente eficaces. Por otra parte, corresponde a los propios bancos y a los organismos oficiales, velar por los intereses de los usuarios de los productos bancarios.

Estas aportaciones fueron acompañadas de interesantes intervenciones por parte de los asistentes.

Desde luego, tenemos que tener claro que el nuestro Banco no es nuestro “amigo” y que busca el beneficio propio y no el del cliente. Por lo tanto, también el consumidor tiene que poner de su parte para estar informado y saber, por ejemplo, qué significa una hipoteca, qué consecuencias tiene avalar a una persona que solicita un préstamo. Son muchos los esfuerzos que se están realizando a nivel internacional para mejorar la educación financiera, hasta el punto de que en América Latina han considerado oportuno introducirla incluso a través de las telenovelas y el cine…., curioso.

Al margen de introducir cambios en el sistema educativo, podría avanzarse más, por ejemplo, imponiendo la carga de superar unos cursos al deudor que ha entrado en concurso de acreedores. De hecho, así sucede en EEUU y es requisito imprescindible para beneficiarse de una segunda oportunidad.

En fin, lo que está claro es que el abordaje preventivo del sobreendeudamiento privado exige tocar muchas piezas del sistema y la educación es una de ellas. Desde la Fundación ¿Hay Derecho? seguiremos en esta línea de propuestas para la mejora del ordenamiento jurídico fomentando el debate con especialistas.

¡Ay, Derecho! Comisiones de resultados, sin resultados: tonto es el que hace tonterías

El otro día vinieron dos jóvenes dinámicos y suficientemente preparados por cuenta de una agencia de valores con la pretensión de que hiciera una inversión con ellos. Esta es la conversación que mantuvimos, aproximadamente:

Yo: Podemos hablar de lo que queráis, pero os adelanto que soy muy escéptico con todas estas cosas financieras. Os voy a exponer mis reticencias. En resumen: si es un banco el que me dice que me va a dar “asesoramiento financiero” y va a decirme los productos que más me interesan según mi perfil y de acuerdo con unos datos que previamente me pide, lo primero que voy a pensar es que me va a colocar los que más les interesen al banco y no a mí, y por supuesto dentro de los que ellos ofrecen. Por supuesto, la Ford me va a vender sus coches, pero que no le llamen asesoramiento a eso que hacen. Por cierto, espero que vuestras instalaciones no estén llenas de mármoles y oros, que me despiertan vehementes sospechas.

Joven dinámico: ¡No, no! Nuestras instalaciones son normales. Y nosotros no dependemos de nadie, somos una empresa que asesoramos imparcialmente y por tanto vendemos los productos que más interesen al cliente.

Yo: ¡Ah! Pues entonces quiero saber cómo os remuneráis. Es decir, de quién cobráis vosotros. Porque, claro, si recibís una comisión de algún fondo, la tendencia va a ser que me coloquéis el producto que más comisión os dé.

Joven suficientemente preparado: No, no, eso no es problema tampoco. Con nosotros todo es transparente. Cobramos una cantidad concreta por gestión anual. Luego, si se quiere una atención más personalizada, se puede también dar, con una remuneración adicional.

Yo: Ah, bien. Yo casi prefiero pagar por el consejo, pera que el que lo da sea independiente y no haya subterfugios. Pues entonces, a ver, a ver, enseñadme los folletos de vuestros productos.

Joven dinámico: Aquí los tienes: el fondo maximegaplus forring que tiene una trayectoria de crecimiento impresionante.

Yo: Perfecto. Con una comisión anual del 1 % de gestión, ya….pero, y esta “comisión de resultado”, ¿qué es? ¡Pero si es de un 9 por ciento!

Joven suficientemente preparado: Hummm…este….bien…es para cuando haya una gestión muy positiva, un premio.

Yo: ¿Premio? ¿Qué premio? A ver, contadme cómo funciona eso.

Joven dinámico: Bueno, la “comisión de resultado” funciona así: tu pones el 1 de enero 100 euros en un fondo, y al  31 de diciembre vale ese fondo 150 euros. Este 150 es lo que se llama “marca de agua”. Pues bien, si el año siguiente -el segundo- el fondo vale 200, te cobramos un 9 % por la diferencia entre 200 y la marca de agua, por los méritos de la gestión. En este caso sería la diferencia entre los 2oo que vale hoy el fondo y los 150 que valía el año pasado. O sea, un 9 por ciento de 50 euros, 4,5 euros, vamos.

Yo: Pero, esa comisión ¿se cobra en cualquier caso? Porque, vamos, yo no soy un financiero, pero si, por ejemplo, la media del IBEX es 250, o sea, más de lo que mi fondo se haya revalorizado -en el ejemplo que me has puesto, los 200 euros- ¿también me cobran?.

Joven Dinámico: Pues…si, porque ahí ha habido un trabajo de revalorización y merece un premio.

Yo: Vamos a ver, algo se me ha escapado. Por ejemplo: si yo compro una acción de todas y cada una de las compañías del IBEX, o un producto de esos que van sobre el IBEX, puedo perder o ganar, pero me voy a quedar en la media de lo que haga la Bolsa. Para obtener esa remuneración –o pérdida- no hay que ser ningún genio. Lo difícil o meritorio es conseguir una rentabilidad sobre la media al elegir las compañías que suben más y no las que suben menos.

Joven suficientemente preparado: Ya, pero sobre la marca de agua se ha obtenido una rentabilidad…

Yo (un tanto molesto): Pues, hijo, a mi me parece un timo que os llevéis un 9 por ciento de la subida cuando la media de la bolsa ha sido superior a la vuestra. Incluso sin hacer ningún esfuerzo, apostando a la media, se habría obtenido una rentabilidad mayor. O sea que técnicamente la gestora lo ha hecho mal, porque ha elegido los valores peores. Y, por cierto, esto no se ve mucho en la información que dais, hay que ponerse bien las gafas de cerca. Haced el favor de hacerme una contraoferta en la que no salga nada de comisión de resultados y mandadme toda la información que tengáis de eso, que a lo mejor hago un post para cierto blog.

No se volvió a saber, por supuesto. Pero preguntando al señor Google, resulta que esto es una cosa que admite la CNMV en una circular (incluso hasta el 18%).

Miren este comentario sobre malas prácticas en esta materia en la que se recomienda, con demasiada blandura, a mi modo de ver, que “la comisión sobre rentabilidad se podría calcular más habitualmente sobre el exceso frente a índices o referencias adecuadas, quizás replanteando la normativa en varios aspectos“. O sea, que esa comisión solo se aplique cuando haya un verdadero beneficio. Claro.

De todo ello deduzco dos cosas alucinantes más:

  • Si el primer año ha habido pérdidas, puede ser que el segundo haya “premio”, porque la marca de agua es más baja.
  • Cabe un “reseteo” de la marca de agua pasados tres años desde que haya conseguido la entidad una comisión de resultado. O sea, que si no consigo beneficios, empezamos de nuevo y reseteamos. Ver aquí un comentario sobre marca de agua y reseteo.

Tonto es el que hace tonterías, que decía el filósofo Forrest Gump, así que antes de comprar, mire usted bien esas comisiones.

 

Pobreza energética y préstamos hipotecarios: nuevas medidas en la reforma del Código de consumo de Cataluña

La reforma del Código de Consumo por Ley 20/2014, del 29 de diciembre está diseñada para cumplir tres objetivos básicos: En primer lugar, regular en una norma con rango de ley las medidas ya adoptadas acerca de la llamada pobreza energética en 2013 mediante Decreto-Ley; en segundo lugar, dar cobertura legal a las prácticas de intermediación con las entidades bancarias que se llevan a cabo actualmente desde la administración pública; y, en tercer lugar, ofrecer un nuevo marco legal para la comercialización de préstamos hipotecarios en una regulación que mezcla los actuales requisitos exigibles por la Orden EHA/2899/2011, y aquellas novedades que plantea la Directiva 17/2014 que regula los préstamos sobre bienes inmuebles de uso residencial –la hipoteca, entre ellos- en una transposición avant la lettre de este texto. Resulta de ello un texto heterogéneo, pero que reúne tres cuestiones básicas en la renovación del marco legal en el caso de deudores de pocos recursos y en un contexto de crisis.

Con todo, el texto tiene una eficacia más reducida de lo que pudiera parecer: Por lo que se refiere a la pobreza energética, pende el recurso ante el TC del Decreto ley 6/2013, que es su antecedente inmediato. ¿Será ahora más comprensivo el Gobierno central? Además, las disposiciones sustantivas sobre los prestamos hipotecarios sólo se aplican a aquellos contratos a partir de la entrada en vigor de la ley, por lo que no afecta a los que ahora están teniendo problemas de morosidad o que ya se están ejecutando. Y, en relación a los primeros, los bancos ya han manifestado su incomodidad, por ejemplo, por la limitación de los intereses de demora a 3 veces el interés legal en el momento del contrato, lo que determina una gran aleatoriedad. Por ello, el ámbito más fructífero es el de la resolución de conflictos, no sólo porque ya se aplica a los préstamos en vigor -que son los que están dando problemas de morosidad-, sino porque explora vías como la mediación obligatoria para los bancos.

La pobreza energética como arma arrojadiza

La regulación sobre la pobreza energética establece la suspensión de los pagos de electricidad y gas de noviembre a mayo para las personas en “situación de vulnerabilidad económica” (unidad familiar con ingresos iguales o inferiores a 1,5 veces el indicador de Renta de Suficiencia –más un 30% a partir del tercer miembro- y que tengan contratadas las llamadas tarifas sociales). No cabe duda de que la medida es mediática y políticamente rentable pues se basa en la asunción, por parte de las compañías suministradoras, de una parte de los costes de la crisis, lo que es absolutamente contraria a la dinámica que a veces ha imperado, de socializar las pérdidas y privatizar las ganancias.

Pero el proceso no ha sido fácil, y, en realidad, todavía no ha acabado: Casi comiéndose los turrones –el 23 de diciembre-, el Gobierno catalán aprobó la tregua en el pago de los suministros de gas o electricidad durante el invierno, que se preveía duro, mediante el Decreto-Ley 6/2013, ya que el consenso para incluir la media en la ley de acompañamiento a los presupuestos no era posible por la oposición del PP. El Gobierno central, en fecha 29 de septiembre de 2014, y alegando un ataque a la unidad de mercado, llevó el tema ante el Tribunal Constitucional pidiendo la suspensión del decreto que fue inmediata (art. 161.2 CE). Su principal argumento fue que este tipo de medidas no pueden adoptarse por Decreto-ley, pero ¿a quién beneficiaba la suspensión? El TC, en auto 23/2015, de 3 de febrero acordó la no necesidad de pronunciarse sobre la suspensión del decreto, por haber finalizado los 5 meses preceptivos, ya que el Decreto-Ley 6/2013 ha sido derogado por la Ley 22/2010 que ahora comentamos. Actualmente, en relación a este nuevo texto, ya se ha puesto en marcha la Comisión bilateral Estado-Generalitat, lo que puede llevar, si no hay un acuerdo, a que el nuevo texto también sea impugnado.

A mi modo de ver, este episodio de recursos ilustra los intereses que mueven las actuaciones políticas: la medida prevista por la ley catalana no es la panacea, ya que los requisitos para acogerse a ella son duros y sólo se pueden beneficiar de ella los colectivos más vulnerables; además, es una medida paliativa: traslada el problema sólo unos meses. Por la otra parte, oponerse directamente a una medida que, aunque limitada, puede hacer la vía más fácil a los colectivos más vulnerables no es de recibo, y si cualquier reforma legal del mercado energético puede tener efectos laterales no deseados, quizás deberían haberse planteado el recurso sin suspensión, y a ver qué pasaba. Es cierto que en este ámbito hay que hacer algo, pero precisamente porque la situación es desesperada para muchas de las familias –hay estudios que cifran en 50.000 familias en Cataluña en esta situación-, quizás hay que hacer algo acerca de las tarifas, ampliando la horquilla de las tarifas sociales o generando estadios intermedios de rebajas de acuerdo con los ingresos –aunque esto siempre es difícil en un país con clara tendencia a huir hacia la economía sumergida-. Y la cuestión de fondo es la misma: mientras muchos consumidores tienen problemas para pagar las facturas, las empresas muestran importantes beneficios: si existe una deuda que saldar con ellas, quizás este no es el mejor momento. Desde luego, la impugnación de esta medida me parece un real despropósito, adecuada sólo para conseguir una guerra de titulares en los informativos y los periódicos: una arma arrojadiza.

Si se puede abrir la renegociación del préstamo con el banco, cualquier medida es buena

El aspecto que me parece más interesante de esta reforma es la regulación en materia de resolución de conflictos porque, a diferencia de lo previsto en relación a los préstamos hipotecarios que sólo afecta a aquellos que se firmen a partir de ahora, estas medidas afectan a los préstamos ya concedidos y que sean conflictivos, es decir, a todos los deudores morosos, incluso dentro del proceso de ejecución, lo que es hoy mucho más útil. El propósito evidente de esta regulación es legitimar las prácticas que, en el seno de la Administración Pública, existen desde al menos 2010, como OFIDEUTE, de la Agencia Catalana del Consumo, en colaboración con los diferentes Colegios de Abogados, Cartas Diocesana de Barcelona, incluso iniciativas universitarias como el CLINHAB (clínica de la vivienda) de la Universidad de Barcelona. Todos ellos con resultados muy buenos que demuestran lo que vale ser imaginativo en un contexto nuevo y desconocido.

La reforma promueve el uso de la mediación que, en materia de préstamos hipotecarios, se convierte en obligatoria. Ya sabemos que acudir a un procedimiento de mediación es voluntario, pero la ley puede imponer la asistencia a la reunión informativa previa. Así, se abre un espacio en el que la entidad bancaria no puede acudir al procedimiento ejecutivo ya que no se acredita haber iniciado la mediación. También es interesante la previsión que el banco –o cualquier prestamista- acepta someterse al sistema arbitral de consumo si no ha comunicado su voluntad en contra al prestatario. La fuerza de esta disposición que ahora se introduce no está en la sumisión a un arbitraje de consumo para problemas de impago de la hipoteca, pues este sistema excluye los procedimientos de ejecución y, por tanto, la ejecución hipotecaria. En cambio, su eficacia está en que, si se considera que la entidad bancaria forma parte del sistema, se abre la fase de mediación previa al arbitraje y, por tanto, se incorpora las entidades bancarias a la mediación. Es esta posibilidad la que puede ser eficaz ya que abre una ventana temporal -3 meses– para la renegociación del préstamo, en la cual no es posible acudir al juicio ejecutivo.

Nuevas pautas en la publicidad y contenido de los préstamos hipotecarios: útil a la espera de la ley del contrato de préstamo.

La comercialización de préstamos hipotecarios se ha demostrado como el principal problema de la actuación de los bancos antes de la crisis. Inexistencia de análisis de solvencia, cláusulas sorprendentes –que no abusivas, con permiso del tribunal Supremo- como las cláusulas suelo; falta de información acerca de que supone firmar una hipoteca… La reforma prevé la regulación de aspectos variados de la publicidad, información previa y contenido de los contratos de préstamo garantizados con hipoteca, pero debemos tener presente que se aplica solamente a los préstamos que han sido contratados a partir de su entrada en vigor, por lo que quedan fuera los que ahora están siendo impagados.

Se aplica a los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda, aunque no hace falta que sea habitual, y desde el punto de vista subjetivo se aplica no sólo a los deudores sino también a los “avaladores” y a los propietarios hipotecantes (art. 261.2.1), solucionando el problema de la responsabilidad de terceros en la deuda hipotecaria, como en el caso de los familiares sin cuya garantía personal o real no se concede el préstamo. El texto regula el contenido mínimo de la publicidad de los préstamos (262.3), donde deben indicarse claramente los precios y detallarse que el importe de las cuotas puede variar a lo largo del tiempo si se trata de un préstamo a interés variable y las consecuencias que el impago de la cuota tiene, al permitir la ejecución de la hipoteca. Se regula también la información previa (art. 262.4). La base del texto es adaptarse a los requisitos de información de los préstamos hipotecarios de la Directiva europea 17/2014; por ello incorpora los requisitos de la FEIN (Ficha europea de información normalizada) que vendrá a sustituir las actuales FIPER/FIPRE de la Orden de 2011; y también detalla el análisis de solvencia que pasa a ser una obligación para el banco. Otras de las disposiciones que contiene dan rango legal a muchos de los preceptos de transparencia bancaria –principio de efectividad de las comisiones, por ejemplo-. Finalmente, se destaca también el papel del Notario que debe informar de los derechos y obligaciones que la constitución de la hipoteca comporta.

En definitiva, la iniciativa es interesante en cuando regula la formación del contrato de préstamo hipotecario y algunos aspectos de su contenido en una norma con rango de ley que aleja la regulación de un contrato como el préstamo de los preceptos de transparencia bancaria que son órdenes ministeriales. Y ello aunque se haga desde la normativa transversal y finalista de protección al consumidor. Con todo, una de las principales conclusiones del nuevo marco legal nacido de la crisis es que cláusulas ahora muy conflictivas como la suelo, ya han dejado de aplicarse y a menos que el marco legal sea suficientemente claro y general, las nuevas prácticas de las entidades bancarias pueden escapar nuevamente al control de la legalidad ¿Para cuándo la regulación sustantiva de los contratos de préstamo entre un consumidor y un profesional? ¿Para cuándo la regulación de los contratos bancarios en general?

Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas

Hace unas semanas, el director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales anunciaba la creación de un grupo de expertos para estudiar cómo simplificar, racionalizar y ordenar el ordenamiento jurídico con el objetivo de hacerlo más eficaz y evitar un exceso que pone en juego la seguridad jurídica, porque el enorme volumen legislativo existente se ha hecho inmanejable para los ciudadanos y para los propios juristas. Unos días después, en el BOE del 28.04.2015 aparece publicada la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que tras poner de relieve la importancia de la pyme -pequeña o mediana empresa de acuerdo con la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, incluyendo a las personas físicas que ejercen actividades económicas de acuerdo con el Estatuto del trabajo autónomo- sobre el bienestar y la estabilidad social y económica del país y su contribución al crecimiento de la renta nacional, al consumo y a la generación de empleo, y persigue corregir los efectos perversos de la bancarización -excesiva dependencia de dichas empresas respecto a la financiación bancaria- en general y particularmente en la última crisis, mediante la búsqueda de canales de financiación diferentes que permitan aportar recursos de forma eficiente desde los agentes con capacidad de ahorro hacia aquellos que necesitan financiación, de forma que sin soslayar la necesidad de potenciar la recuperación del crédito bancario, avanza en el desarrollo de medios alternativos de financiación y sienta las bases regulatorias necesarias para fortalecer en España las fuentes de financiación corporativa directa o financiación no bancaria.

Para ello, el legislador no se corta y modifica la Ley del Mercado de Valores (LMV), la Concursal (LC), la de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, la de Instituciones de Inversión Colectiva, la de mediación de seguros y reaseguros privados, la Ley 12/2012, de 26.12, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, la Ley 22/2014, de 12.11, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4.11, de Instituciones de Inversión Colectiva, la del Impuesto sobre Sociedades, la Ley 41/2007, de 7.12, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25.03, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, la Ley 16/2014, de 30.09, por la que se regulan las tasas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y la de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Tanta reforma me hace recordar el post de Alberto Gil Ibáñez: “El exceso normativo como obstáculo a la competitividad”.

En el ámbito concursal al que me voy a ceñir, la ley contempla una modificación directa y varias modificaciones indirectas. La primera modifica la disposición adicional 2ª, 2, d) de la LC, al incorporar como legislación especial aplicable a los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores el artículo 16.4 y la DA 4ª, punto 7, de la Ley 5/2015. El primero regula los activos susceptibles de incorporación a los fondos de titulización (derechos de crédito del cedente y determinados derechos de crédito futuros que constituyan ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, como el derecho del concesionario al cobro del peaje de autopistas y los restantes derechos de naturaleza análoga que se determinen por circular de la CNMV), su formalización y posible inscripción; y dispone que a tales fondos les sea de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla en el párrafo final del artículo 15 de la Ley de regulación del mercado hipotecario. Por su parte, la DA 4ª regula los llamados “certificados de transmisión de hipoteca”, valores sometidos a la normativa que para las participaciones hipotecarias establece dicha de regulación del mercado hipotecario, con los que las entidades a que se refiere el artículo 2 de la misma –y las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea respecto a hipotecas sobre inmuebles situados en España- podrán, cumpliendo determinados requisitos, hacer partícipes a inversores cualificados –exclusivamente- en todo o parte de uno o varios préstamos o créditos hipotecarios de su cartera, aunque estos préstamos o créditos no reúnan los requisitos establecidos en la sección 2ª de dicha Ley, y sin que en ningún caso el deudor hipotecario pueda resultar perjudicado por la emisión de tales certificados.

Pero no es ésa la única reforma que afecta a los procesos concursales en la Ley 5/2015, que contempla nuevos efectos del concurso de una pyme sobre las entidades de crédito y algunas especialidades del mismo para los establecimientos financieros de crédito, las sociedades gestoras de fondos de titulización, las sociedades cotizadas, las entidades encargadas de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta, las entidades participantes en el sistema de registro y las plataformas de financiación participativa.

En efecto, con el objetivo de favorecer la financiación bancaria de las pymes se establece un derecho de preaviso a su favor en los supuestos de cancelación o reducción del flujo de financiación, entendido éste como el conjunto de contratos de crédito -apertura de crédito, descuento comercial, anticipo, pago aplazado, cesión de créditos o cualesquiera otros que cumplan con una función equivalente de financiación- otorgados a una pyme por una misma entidad de crédito, que obligará a ésta a notificar con una antelación mínima de tres meses su intención bien de no prorrogar o extinguir el flujo de financiación, o bien de disminuirlo en una cuantía igual o superior al 35 por ciento, excepto en dos supuestos: cuando el plazo de duración máximo de dicho flujo, incluidas las posibles prórrogas de los contratos que lo componen, sea igual o inferior a tres meses; y cuando la pyme sea declarada judicialmente en concurso de acreedores, se hayan iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis y en la D.A. 4ª o un acuerdo extrajudicial de pagos de los previstos en el título X LC. La situación concursal de la pyme, considerada en sentido amplio, constituye una excepción al deber impuesto a las entidades de crédito con la finalidad de que aquélla pueda encontrar nuevas vías de financiación o ajustar su gestión de tesorería, de forma que la interrupción o reducción de la fuente de crédito no genere problemas de liquidez que dificulten o incluso imposibiliten cualquier reajuste. Cuando la entidad de crédito venga obligada no obstante a practicar la referida notificación, las situaciones concursales vuelven a recobrar protagonismo y aquélla deberá proporcionar gratuitamente a la pyme, además de un informe de su calificación crediticia -herramienta para la valoración del riesgo en términos comparables-, otro -“Información Financiera-PYME”- sobre su situación financiera e historial de pagos, en un formato estandarizado según los criterios del Banco de España, basado en toda la información recabada de la misma en relación con su flujo de financiación, que deberá incluir, entre otros elementos, el historial crediticio, y dentro del mismo, una relación de los concursos de acreedores, acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pagos, embargos, procedimientos de ejecución y otras incidencias judiciales relacionadas con la pyme en los que sea parte la entidad de crédito, referidos a los cinco años anteriores a la notificación. Se pretende con ello que la pyme pueda buscar fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad.

La segunda modificación indirecta de la LC equipara el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, en todo lo no previsto por la nueva ley, a las entidades de crédito, y específicamente dispone que se les aplicará la regulación sobre participaciones significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos cargos, gobierno corporativo y solvencia contenida en la Ley 10/2014, de 26.06, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y su normativa de desarrollo, así como la normativa de transparencia, mercado hipotecario, régimen concursal y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo prevista para dichas entidades; así como lo dispuesto en la DA 3ª de la Ley 3/2009, de 3.04, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, respecto al régimen aplicable a las operaciones de cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito.

El artículo 33 añade un nuevo efecto a la declaración de concurso de las sociedades gestoras de fondos de titulización, que les obliga a encontrar otra sociedad gestora que las sustituya en la administración, gestión y representación legal de los fondos que gestione, previa autorización de la CNMV -cuyas competencias supervisoras se refuerzan en la ley-, pues de no hacerlo en el plazo de 4 meses se procederá a la liquidación anticipada del fondo y a la amortización de los valores emitidos con cargo al mismo y de los préstamos, de acuerdo con lo previsto en la escritura pública de constitución. Los gastos que origine la sustitución corresponderán a la sociedad gestora, sin que en ningún caso puedan imputarse al fondo, lo que origina un problema en cuanto a la calificación del crédito correspondiente.

En su búsqueda de mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales, se modifica el art. 34.1 LMV y se permite a la CNMV no sólo acordar la exclusión de la negociación de determinados instrumentos financieros, como hasta ahora, sino también de las sociedades en las que se haya abierto la fase de liquidación de acuerdo con la LC, o que se encuentren en fase de liquidación societaria, de conformidad con lo previsto en la LSC, en estos dos últimos supuestos sin necesidad de previa audiencia de la sociedad afectada. También se modifica el artículo 12 bis.1 LMV, al disponer que declarado el concurso de una entidad encargada de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta o de una entidad participante en el sistema de registro, los titulares de valores anotados en dichos registros gozarán del derecho de separación respecto a los valores inscritos a su favor y lo podrán ejercitar solicitando su traslado a otra entidad, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 44 bis.9 y 70 ter.2.f) de la propia Ley.

Por último, la ley crea un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a determinadas actividades de “crowdfunding”, concretamente aquéllas en las que prima el componente financiero, mediante las cuales el inversor pretende recibir una remuneración dineraria por su participación, que se caracterizan por la participación masiva de inversores que financian con cantidades reducidas pequeños proyectos de alto potencial y por el carácter arriesgado de dicha inversión. Esta plataformas ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos, con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento. En el ámbito concursal, los promotores o socios de la entidad promotora, el administrador del promotor o los miembros de su Consejo de Administración no podrán hallarse inhabilitados conforme a lo previsto en la LC o normativa equivalente de otros Estados miembros de la Unión Europea, ni podrán estar cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas contra el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública y la Seguridad Social; y se permite a la CNMV revocar la autorización concedida a una plataforma de financiación participativa, cuando se dicte resolución judicial de apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal.

Según la CEOE, desde 1970 se han dictado en España más de 40.000 normas estatales, 706 sólo en el 2014, un 2,6% más que las aprobadas en 2013 y un 29,7% más que las aprobadas en 2012, y a eso hay que sumar la legislación de las comunidades autónomas. Sólo el BOE publicó el año pasado 169.874 páginas. Con estos datos llegar a saber hoy en día qué esta en vigor representa para todos un verdadero problema. En definitiva, necesitamos menos leyes, pero mejores leyes.

HD Joven: Imaginémonos el dinero

Hoy publicamos un artículo que recoge opiniones que cuestionan algunos conceptos básicos de la Economía y del Derecho y que son compartidas por mucha gente joven que hoy se agrupa en torno a nuevas opciones políticas de previsible éxito en próximas elecciones y que es interesante poder conocer y comentar:

Poderoso caballero es don Dinero, tal y como nos decía el poeta Quevedo haciendo referencia al poder que otorga el oro, y no le faltaba razón. Es muy probable que el lector defienda a capa y espada ciertas medidas económicas, entregue su voto y tiempo a distintas opciones políticas que comparten su visión de cómo debe gestionarse una sociedad y puede que hasta tenga acalorados debates sobre cómo administrar dinero público. ¿Pero a qué nos referimos cuando hablamos de dinero? ¿Sabemos de verdad de donde viene el dinero, quien lo emite y controla y en base a qué? ¿Está relacionado con la deuda? El presente texto intentará dilucidar ciertas cuestiones básicas que tal vez nos permitan entender un poco mejor el pilar sobre el cual se basa nuestra economía de mercado.

¿Y si la premisa es falsa?

La teoría monetaria clásica, desde Adam Smith hasta Joseph Stiglitz sostiene que antes del dinero existía el mero trueque, pero esto parece plantear claros problemas: María quiere intercambiar solomillo por los tomates de Juan, pero él pese a tener excedente de tomates es vegetariano y no le interesa su oferta. Los economistas clásicos asumen que a raíz de situaciones similares nació la necesidad de asignar un valor a algo para realizar mejor el intercambio, ya sean conchas de mar, sal o metales. Pero, ¿Y si todo esto fuera un mito? David Graeber, profesor de la London School of Economics al igual que un número significativo de antropólogos sostienen que en la antigüedad existían muchas formas de economía, pero no existe evidencia antropológica que demuestre que ninguna se basase en el mero trueque. En su lugar, en su aclamado libro “En Deuda”, que pone en jaque muchas de las asunciones de la economía moderna, defiende que históricamente la economía se basaba en distintas formas de deuda social, y que la aparición de la moneda parece estar más ligada al poder estatal que al ingenio ciudadano. Y no tenemos que irnos muy lejos para ver ejemplos de ello dado que el primer banco central moderno es el banco de Inglaterra, creado en 1694 a raíz de un préstamo de banqueros Ingleses por valor de 1,200,000 Libras al Rey a cambio del monopolio para imprimir billetes y pagarés . A día de hoy ese préstamo no ha sido devuelto y jamás será devuelto, ya que de ser así todo el sistema monetario del Reino Unido dejaría de existir. Sin embargo este argumento, pese a ser interesante, es complejo y parece generar más preguntas que respuestas. Centrémonos por tanto en Europa hoy, y veremos como la creación de dinero está conectada con la transformación de la sociedad.

El Oro y la Plata

Hasta hace no demasiado, las instituciones emitían moneda de acuerdo con sus reservas de oro y plata, y por tanto el dinero pretendía ser la representación de algo que tiene un valor intrínseco. Pero desde que el ex presidente de EEUU Richard Nixon Unidos decidiera implementar el acuerdo de Bretton Woods en 1971, que derogaba la convertibilidad del dólar con respecto a los lingotes de oro, el sistema monetario a nivel mundial pasó a ser radicalmente distinto. Lo que usamos ahora se conoce como dinero fiduciario, basado en la pura confianza en quien lo emite pues no está respaldado por ningún tesoro. Por tanto tenemos plena fe en quien emite nuestro dinero, ¿pero quiénes son los magos que crean dinero y como lo hacen?

Bancos Centrales

En realidad aquí deberíamos incluir un número importante de actores que en cierto modo influyen en política monetaria, a destacar la Reserva Federal de los Estados Unidos, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y la Organización Mundial del Comercio. Pero para simplificar nos centraremos en la creación de dinero en la eurozona. En Europa parte de esta labor está en manos del Banco Central Europeo, esa institución no sometida a ningún control democrático presidida por un antiguo directivo de Goldman Sachs, Mario Draghi cuya firma aparece en nuestros billetes de Euro. Pese a estar integrado por funcionarios no elegidos por ciudadanos, el BCE es quien autoriza la emisión de euros a los bancos centrales de cada país. Además, y por si fuera poco cada vez mas economistas procedentes de distintas corrientes denuncian el incremento significativo de poder del BCE a raíz de la crisis. Porque el BCE no está autorizado a comprar deuda soberana, pero sí a crear dinero de la nada, prestárselo a los bancos a un bajo interés, y que sean estos los que compren deuda soberana. En otras palabras, esta institución poco democrática presidida por antiguos banqueros tiene el poder de gestionar gran parte de la macroeconomía.

Banca privada

Pero gran parte del dinero que usamos (por cierto se calcula que más del 90% de todo el dinero es virtual, es decir que sólo existe en la pantalla), no nace fruto de medidas de entidades centralizadas, sino de los bancos privados. De hecho ellos tienen la llave de la creación de gran parte de dinero, pues pueden prestar mucho más dinero del que tienen depositado. Se denomina “coeficiente de caja” al porcentaje de dinero que un banco debe mantener en líquido, que en la zona Euro es del 2%, y puede prestar el resto. Es decir, tú depositas 1000 euros al banco, éste debe mantener 20 Euros en líquido y puede prestar 980 a otro cliente. Por lo tanto se ha creado dinero, ya que ahora existen 1000 euros en depósito y otros 980 en metálico. De esta manera el dinero se expande en el sistema financiero y multiplica significativamente la cantidad de dinero, algo que se denomina “expansión múltiple de los depósitos bancarios”. Sacar jugosos billetes de euro de la chistera en lugar de conejos suena bastante más divertido, y la verdad no es un mal truco, pero puede tener consecuencias mucho más peligrosas. Ya que esto también implica que si se dan muchos prestamos a gente que no puede pagar, se genera deuda, y esto a gran escala puede convertirse en una deuda privada (o pública si la acaba absorbiendo el Estado) de grandes dimensiones. Por lo tanto cuando se habla del famoso rescate a la banca, se debe de tener en cuenta que gran parte del dinero inyectado en entidades financieras no está destinado a salvar los ahorros de las personas corrientes, la gran parte de lo rescatado es capital financiero producto de prácticas prestamistas abusivas. Vemos por tanto cómo generando dinero se puede generar deuda, y sin mencionar intereses.

El cómo funciona la maquinita de imprimir dinero puede resultar en una crisis que precisamente acabe beneficiando a quienes fueron parte central de su gestación. Impera por tanto la necesidad de re-abrir un debate sobre la creación del dinero y su control. Está claro que todo dinero se basa en la confianza que los usuarios depositan en que es un medio adecuado de intercambio. Pero el dinero fiduciario implica que no debemos simplemente fiarnos de que un billete es dinero, sino también de quién lo emite y acorde con qué criterios. ¿Pero porque deberíamos depositar semejante confianza en instituciones que parecen velar mas por sus propios intereses y en aumentar su cuota de poder? Dado el déficit democrático del BCE y la expansión múltiple de los depósitos bancarios, junto con los problemas relacionados con la deuda pública y privada, se va haciendo necesario democratizar la economía.

Frente a ello comienzan a surgir interesantes alternativas monetarias. El FairCoin, el dinero Peer-to-Peer, la moneda social o incluso el BitCoin plantean soluciones interesantes que están adquiriendo cada vez más importancia y que ponen en jaque a las políticas monetarias clásicas dado su carácter descentralizado y voluntario. Pero sin la voluntad política de poner freno a la labor del capital financiero y el papel que sigue jugando en la gestión de la recesión, será difícil afrontar los problemas surgidos a raíz de esta crisis. Y es que analizando cómo se produce el dinero y con ello las crisis cíclicas que acaban pagando la mayoría de los ciudadanos, que además sirven para legitimar un giro aún más liberal-económico (véase el Transatlantic Trade and Investment Partnership, aun auténtico asalto a la democracia, más conocido por sus siglas TTIP), va cogiendo fuerza aquello que se lleva un tiempo oyendo en las plazas: Esto no es una crisis, esto es una estafa.

Acciones de Bankia: cómo reclamar

Comoquiera que estoy estudiando el tema para reclamar en nombre de mi suegro, comparto unas reflexiones sobre cómo pedir la devolución del dinero desembolsado con ocasión de la suscripción de acciones de Bankia. Por favor, permítaseme el disclaimer: no lean esto como  un manual de instrucciones, sino como mero pensar en alto, con el ánimo de suscitar críticas y consejos de otros más entendidos.

Hay dos caminos básicos: o pedir la nulidad del negocio de suscripción o exigir responsabilidad por daños y perjuicios.

La nulidad del negocio sería, en particular, nulidad relativa o anulabilidad por vicio del consentimiento, debido a dolo o (simplemente) error del suscriptor. Podría alegarse también nulidad radical o absoluta por vulneración de normas imperativas, pero no parece que sea necesario. Ciertamente, la acción de nulidad radical no está sujeta a plazo mientras que la de anulabilidad lo tiene de 4 años. Pero estamos dentro de este plazo, el cual a tenor del art. 1301 del Código Civil, comienza a correr (en los casos de error o dolo) desde “la consumación del contrato”, la cual habría tenido lugar en la fecha de adjudicación de las acciones (19 de julio de 2011). Bueno, alguna sentencia (en materia de participaciones preferentes) es más flexible y coloca el dies a quo en las fechas en la que se conoce el motivo de anulabilidad, porque salta a la luz el agujero financiero de Bankia (mayo de 2012); también es discutible (véase aquí) si el plazo es de caducidad o prescripción (y por tanto, en este último caso, admite interrupción por reclamación extrajudicial)…; pero yo no me fiaría ni de lo uno ni de lo otro y presentaría la demanda antes del 20 de julio de 2015.

A su vez, el dolo o error podría intentarse imputar a la deficiente información proporcionada por la comercializadora de los valores (a menudo la propia Bankia) o por la emisora de los mismos (Bankia, naturalmente).

El primer argumento remite al estándar de información que debe recibir un inversor, con arreglo a la normativa MiDIF (art. 79 bis Ley del Mercado de Valores). Yo no lo voy a utilizar, porque es dudoso, amén de engorroso.

Alguna Sentencia dictamina que, no siendo la renta variable (unas simples acciones) un producto complejo, el test de conveniencia (que mide los conocimientos y experiencia del inversor) y el de idoneidad de la inversión (que compara las características del producto con los objetivos del inversionista) no resultarían ni siquiera preceptivos.

Quizá se podría combatir esa apreciación y aducir que lo determinante no era la naturaleza del producto, sino si existió una recomendación personalizada de inversión. Sin embargo, esa alegación abre un debate sobre múltiples cuestiones fácticas, con el consiguiente engorro probatorio, que no es preciso soportar, porque el segundo argumento es más simple y está prosperando en las Audiencias.

En efecto, la información que en todo caso, sin ninguna duda, debía servir de orientación al adquirente de renta variable era el Folleto de emisión de las acciones, cuya exactitud era responsabilidad de la propia Bankia. Pues bien, varias Audiencias han admitido que es un hecho notorio (el cual ni siquiera necesita prueba, a tenor del art. 281.4 de la LEC) que dicho documento era engañoso. Motivos: el Folleto se basó en unas Cuentas de 2011 pro forma, que vendían beneficios y solvencia; ante los sucesivas noticias que ponen en duda su salud financiera, Bankia reacciona con comunicados donde proclama con rotundidad que es solvente; todavía a principios de mayo de 2012, Bankia presenta a la CNMV unas Cuentas de 2011, sin auditar, que arrojan un beneficio de 300 M€; pero entonces se produce el cambio de gestión y Bankia presenta unos nuevos estados contables, en los que reconoce unas pérdidas de casi 3000 M€; a la vez se solicita del FROB una inyección para BAF, la matriz, de 19.000 M€ (de los cuales 12.000 € eran para Bankia). Como consecuencia de ello, la acción Bankia sufre un vertiginoso deterioro, hasta perder casi todo su valor.

De los anteriores hechos se desprende que el Folleto estaba ocultando precisamente aquel agujero patrimonial y por consiguiente indujo a los suscriptores a un error (por supuesto excusable) sobre aquello que era, cabalmente, el motivo por el que invertían, su fe en la solvencia y capacidad de la empresa para generar beneficios y dividendos. Ergo, el negocio de suscripción de acciones es anulable.

En este sentido,  se han pronunciado ya numerosos Juzgados de Primera Instancia y al menos, que yo sepa, las Audiencias Provinciales de Valencia (1/12/2014 y 7/1/2015), Ávila (9/2/2015) y Oviedo (23/3/2015).

Ante esta alegación, Bankia se defiende alegando prejudicialidad penal. Existe un procedimiento penal en curso, debido a la querella presentada por el partido UPyD contra los administradores de Bankia por supuestos delitos de falsedad en las cuentas, administración desleal y otros. Y Bankia aduce que los procedimientos civiles deberían suspenderse hasta que se resuelva el penal, pues lo que se determine en este último (en especial, en punto a la falsedad de un documento que se suele aportar en las causas civiles, las Cuentas utilizadas para la salida a Bolsa) tendría “influencia decisiva” sobre lo que se pueda fallar en los primeros (cfr. arts. 10 LOPJ, 114 LECr y sobre todo el 40 LEC).

Sin embargo, el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 1 de diciembre de 2014 ha sido pionero a la hora de rechazar ese argumento. Comienza destacando que la prejudicialidad debe ser objeto de interpretación restrictiva. También apunta que el pleito civil se resuelve sobre la base de un error o dolo civil (que no tiene por qué coincidir con el penal), el cual se demuestra sin necesidad de acudir siquiera a la falsedad de las Cuentas, pues basta constatar la notoria discordancia entre la imagen de solvencia proyectada en el momento de la Oferta de Suscripción y la nefasta realidad económica de la Compañía, reconocida  por la propia Bankia y las autoridades. Concluye que sería contrario a la realidad social admitir la suspensión de los juicios, frustrando de esta manera el resarcimiento de los numerosos afectados.

La consecuencia de la anulación del negocio de suscripción sería la devolución: por parte del suscriptor, de las acciones suscritas (con sus frutos, que no los ha habido) y por parte de Bankia, del importe desembolsado más el interés legal devengado desde la fecha de suscripción.

Por cierto que, como advierte la Audiencia Provincial de Valencia, esta es una solución legítima, de las que puede establecer el Derecho interno como reacción frente a la inexactitud de un Folleto de emisión (así lo declaró Sentencia del TJ de la UE de 19/12/2013). La otra vía de reclamación es la responsabilidad por daños y perjuicios. Algunos la están exigiendo a los administradores, personándose al efecto en la causa penal. Creo que es más sencillo y rápido optar por vía civil y exigir la responsabilidad al propio emisor, quizá como petición subsidiaria de la de anulación o (en el caso de los que vendieron las acciones suscritas o las compraron antes de que se destapara el agujero patrimonial, en mayo de 2012) como petición única. No obstante, para esta acción ya queda poco tiempo. Según el art. 28.3 de la Ley de Mercado de Valores, la acción prescribe a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto. Ese conocimiento se podría presumir a partir del 25 de mayo de 2012 (fecha en la que Bankia comunica a la CNMV las nuevas Cuentas de 2011, ya auditadas y con pérdidas).

Protocolo de crisis y Banco Madrid

España dispone de un buen protocolo para la gestión de las crisis bancarias. Pero no se cumple. Según el protocolo, el Banco de España debe dar la alerta temprana, valorar la situación a tendiendo a la importancia de la entidad para el sistema financiero, diagnosticar con ayuda del FROB la viabilidad de la entidad para reestructurar los bancos viables y liquidar de forma ordenada los inviables. Los casos de menor importancia pueden dejarse a la liquidación societaria o concursal con nombramiento como administrador concursal de la persona propuesta por el FROB.

El Banco de España conocía que Banco Madrid tenía graves deficiencias de control interno en materia de blanqueo de capitales. El Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sepblac), que actúa en coordinación permanente con el Banco de España, inspeccionó Banco Madrid entre abril y mayo de 2014. Es cierto que el informe no se terminó hasta el 25 de febrero de 2015, pero la gestión de las dificultades de un banco no se condiciona a la apertura de un procedimiento sancionador. Conocidas las dificultades debieron ser resueltas mediante un plan de actuación temprana.

Todo se precipita cuando el Tesoro de Estados Unidos publica que BPA, matriz andorrana de Banco Madrid, blanquea capitales. En una semana el Banco de España interviene la entidad, sustituye al consejo de administración, solicita la suspensión de pagos, suspende la operativa de la entidad y declara la insolvencia de Banco Madrid, con ejecución de la garantía de los depósitos hasta un importe por titular de 100.000 euros. En esta cadena de decisiones deja abiertas las cajas durante unos días permitiendo la fuga masiva de depósitos. La torpeza del Banco de España ha convertido un caso puntual de blanqueo en una crisis bancaria. Esto ha ocurrido por no cumplir el protocolo. No ha funcionado la alerta temprana y los supervisores se ven desbordados por los acontecimientos.

  • No ha existido plan de alerta temprana

El Banco de España conociendo desde hace meses, por su participación en los órganos de prevención del blanqueo de capitales,las graves deficiencias de organización y de control interno de Banco Madrid no puso en marcha un plan de actuación temprana. Las dificultades se deberían haber gestionado en una operación de fin de semana coordinada con los demás supervisores financieros. La alerta pública suena con la nota del Tesoro de Estados Unidos y el Banco de España se limita a nombrar interventores, dejando la caja abierta a la fuga de depósitos. Era una fuga previsible ante la alarma creada por la denuncia de blanqueo con cierre del acceso a la financiación interbancaria.

  • No se valoró la medida adecuada hasta que el juez lo solicita

Según el protocolo, el Banco de España debía haber valorado con el FROB si el caso Banco Madrid era un caso relevante para el sistema financiero para determinar su viabilidad y decidir la reestructuración con eventuales ayudas públicas, o, en caso de ser inviable, la resolución con liquidación ordenada sin necesidad de dar ayudas públicas. Las declaraciones públicas recogidas por los medios contraponen el rescate público por el FROB a dejar caer el banco, cuando lo cierto es que la resolución por el FROB no entraña ayudas públicas.

En contra del protocolo, el Banco de España se olvida valorar la relevancia del caso y solicitar del FROB que decida sobre una eventual reestructuración o resolución de la entidad, o ante la falta de relevancia proponer al juez un administrador concursal. Es el juez al que el Banco de España había solicitado la declaración del concurso quien se ve obligado a requerir al FROB que se pronuncie sobre la medida adecuada para resolver la crisis.

  • Se ha pretendido dejar en manos del juez el caso solicitando el concurso

En caso de optar por el concurso, el FROB sigue tutelando los intereses generales y particulares de los clientes afectados por la crisis pues está obligado a proponer al juez la persona que debe ser designada como administrador concursal. El FROB y el Banco de España nunca pueden lavarse las manos en la crisis de un banco, por muy pequeño que sea.

  • No ha existido coordinación con los demás supervisores financieros

El Banco de España debía haber coordinado sus decisiones con la CNMV y la Dirección General de Seguros. Banco Madrid es gestor y depositario de fondos de inversión y de pensiones. La insolvencia del gestor o depositario de un fondo no tiene por qué afectar a los partícipes más allá del bloqueo transitorio hasta que se traspasan las posiciones a otra entidad. Los tres supervisores deberían haberse coordinado para traspasar las posiciones en el mismo momento de la declaración de insolvencia del banco, que debería haber tenido lugar en el momento de hacerse público el cierre de la financiación interbancaria consecuencia de la nota del Tesoro de Estados Unidos. En ese mismo momento, la CNMV debería haber valorado las consecuencias de la declaración de insolvencia de Banco Madrid sobre su filial Interdin, sociedad de valores del grupo, para proteger a sus clientes. En todo este asunto, la CNMV actúa a remolque de las circunstancias provocadas por la actuación tardía del Banco de España.

En suma, hay protocolo para gestionar la crisis de un banco, pero hay que tener voluntad de cumplirlo. Razones políticas y personales derivadas de las puertas giratorias condicionan las decisiones de los supervisores, sacrificando el interés general en una solución rápida al menor coste para el contribuyente.

La crisis de Banco Madrid es la primera bajo el nuevo protocolo de crisis bancarias de la Unión Europea. Permite distinguir lo sistémico de lo que no lo es, y sacrificar a los depositantes con importes elevados. Los focos están de nuevo sobre nuestro mercado financiero y el Banco de España no ha estado a la altura de las circunstancias. Debería rendir cuentas en el Parlamento para que no vuelva a producirse una chapuza como la del Banco Madrid.

 

 

¿Los productos bancarios tóxicos son inimpugnables para el usuario informado?

O dicho de otra forma, en el caso de que la entidad bancaria haya cumplido la normativa MiFID y el usuario sea una persona que por su cualificación profesional le resulte complicado probar la excusabilidad del error para alegar vicio del consentimiento, ¿ese usuario no tiene más remedio que soportar los efectos negativos del producto tóxico contratado, aunque le haya causado la ruina?

Pienso que el tema tiene mucha importancia porque, aunque los tribunales están siendo bastante generosos a la hora de declarar la nulidad de estos contratos por vicios del consentimiento (nada menos que un 85-90% de los casos planteados) no podemos olvidarnos de los supuestos en los que los demandantes no obtienen amparo precisamente por no ser merecedores del salvavidas de la excusabilidad. Recordemos que aunque nuestro Código Civil no habla para nada de este requisito (pues se limita a decir en el art.  1266 que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo para celebrarlo) la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo viene exigiendo, y con buenas razones. No puede alegar el error el que desplegando una mínima diligencia, la razonable en función de las circunstancias, hubiera podido despejarlo. Hay aquí un principio de autorresponsabilidad que debe imponerse por encima de la mera voluntad viciada, so pena de hacer inviable el tráfico jurídico.

Sin embargo, el planteamiento que obliga a acudir en estos casos a los vicios del consentimiento siempre me ha parecido completamente insuficiente y revelador de una grave carencia de nuestro Derecho privado que deberíamos intentar solucionar cuanto antes.

Lo primero que llama la atención es que se anulen por vicio del consentimiento (ya sea por dolo o error) un porcentaje tan extraordinariamente alto de contratos sobre productos financieros. ¿Realmente había tanta mala fe en cada caso particular, o tanta ignorancia, o tanta dificultad a la hora de entender lo que el banco estaba vendiendo? En algunos casos, como vender preferentes a un demenciado, la cosa parece bastante clara, ¿pero también cuando el comprador era un profesional –jurista, economista, ingeniero- de nivel medio? Y si se están declarando tantas nulidades también en estos casos, ¿no será porque quizás estamos estirando demasiado este recurso de los vicios del consentimiento con la finalidad de ampararlos?

Si es así, debemos ser conscientes del precio que vamos a pagar por ello. Por un lado, dejar fuera de protección a aquellos que por mucho que estiremos el recurso nunca podremos alcanzar, y que pese a ello intuimos que son merecedores de tutela. Por otro, deformar una institución milenaria y crear incómodos precedentes y extrañas perturbaciones en el tráfico jurídico. Pero lo principal es preguntarse qué justifica amparar casos en los que resulta difícil entender que hubo un vicio del consentimiento, al menos excusable.

Para ello quizás deberíamos descender un poquito más en el análisis del problema y preguntarnos por qué estos productos producen tanto disfavor en los jueces, aun cuando el usuario sea un potencial experto. Es decir, por qué para ellos estos productos son verdaderamente “tóxicos”, al menos en la gran mayoría de los casos. La verdad es que no creo que ocurra porque todos sean de Podemos y odien a la banca, sino más bien porque de manera intuitiva aprecian un desequilibrio estructural entre las partes que el mero consentimiento hace difícil sanar.

Sí, amigos, esta crisis ha resucitado muchos fantasmas que recorren otra vez Europa, y uno es el del precio justo.

Resumir en un breve post la historia de este concepto tan extraordinariamente resistente, por mucho que hayamos querido matarlo una y otra vez, es imposible. Baste decir que sobre él reflexionó con extraordinaria lucidez la escolástica española y que muchos ordenamientos modernos, de alguna manera y por su influjo, se hacen eco de esta figura.

El art. 1674 del Código Civil francés señala que si el vendedor hubiera resultado lesionado en más de siete doceavas partes en el precio de un inmueble, tendrá el derecho de pedir la rescisión de la venta, incluso cuando hubiera renunciado expresamente en el contrato a la facultad de pedir esta rescisión. Por otro lado, cierta legislación especial en materia de fertilizantes y semillas, rescate marítimo y obras de arte, otorgan remedio frente a los precios injustos. Pero fuera de esos casos, los franceses, como nosotros, no tienen más remedio que acudir al error.

Por su parte, los alemanes tienen en su Código Civil un parágrafo bastante comodín a estos efectos, el 138, que han ampliado además por vía de interpretación jurisprudencial. Ya sea invocando el párrafo primero (violación de la moral o de las buenas costumbres) o el segundo (ventaja desproporcionada en casos de dificultad o inexperiencia)o incluso el parágrafo 242 (buena fe), los tribunales alemanes nunca han dudado a la hora de cargarse contratos si los consideraban suficientemente desequilibrados.

EEUU es todavía más generoso. El art. 2-203 del Uniform Comercial Code permite a los tribunales anular un contrato de venta de bienes cuando el precio es manifiestamente injusto. Y la sección 208 de la Second Restatement of Contracts  concede el mismo recurso para otros tipos de contratos.

Pues bien, lo que late en estos productos bancarios que tanta alarma social han causado en España es precisamente este tema del precio justo o, dicho de otra forma, del desequilibrio en la estructura del contrato, especialmente en relación a los riesgos asumidos. Por eso, no se trata de una mera cuestión de información (de asimetría informativa o de desequilibrio subjetivo a la hora de contratar) y, por tanto, de consentimiento. No,es un tema de injusticia, es decir, de desequilibrio objetivo, al margen de lo que lo haya causado.

Comprobémoslo con un caso muy claro, como es el de los swaps hipotecarios (1). Un swap es una permuta financiera por la cual las partes en un préstamo hipotecario (el banco y el prestatario) se “protegían” frente a las variaciones del tipo de interés. Es decir, si el tipo subía el banco debía entregar una mayor cantidad al prestatario y si bajaba una menor cantidad, mientras que el prestatario pagaba al banco siempre un tipo fijo, compensándose trimestralmente la diferencia. Para comprender bien el daño que produjo este producto conviene darse cuenta de que esa cantidad inicial era elevadísima, puesto que el tipo se calculaba sobre un “nocional” muy superior al importe del préstamo. Pongamos que el prestatario pagaba 10000 todos los trimestres y que el banco se comprometía a pagar 10000 al tipo inicial. Si éste no varía nadie paga ni nota nada. De hecho si los tipos suben el prestatario lo que nota es que pese a que su préstamo se encarezca resulta en parte compensado por el banco. Pero el caso es que tras la crisis los tipos bajaron tanto que la aportación que realizaban los prestatarios era descomunal en relación a la que hacía la otra parte, ¡y en relación al préstamo! De ser un instrumento diseñado para reducir el riesgo de la subida de tipos, se convirtió en una auténtica trampa como consecuencia de la bajada en un grado muy superior a los riesgos derivados de una hipotética subida. Por poner un ejemplo real: se pasó en muchos casos de cobrar del banco 280 euros al trimestre a pagarle 7000. Esto hacía, obviamente, que el tipo de interés en relación al préstamos apenas tuviese importancia para el prestatario.

Este producto se ha atacado desde la perspectiva de los vicios del consentimiento, ya sea por error o dolo, alegando una grave asimetría en la información disponible (los bancos sabían que los tipos iban a bajar y además no comunicaron adecuadamente el alcance del riesgo asumido). Pero el verdadero problema de este negocio, como ha señalado el Tribunal Supremo alemán, es que se trataba de un contrato aleatorio en el que casi todo el riesgo lo asumía el cliente, que carecía de posibilidad alguna de ganar. Es como jugar en una ruleta en la que el pleno se remunera con un simple 10% de la postura. El desequilibrio es tan enorme que no hay información ni consentimiento informado que lo purifique.

Si reflexionamos, veremos que lo mismo ocurre en la mayoría de productos bancarios tóxicos, desde los bonos estructurados hasta las participaciones preferentes (e incluso probablemente muchas cláusulas suelo). Estaban diseñados de tal manera que la práctica totalidad de los riesgos los asumía el cliente sin apenas contrapartidas. Un problema de precio justo.

Este tema (ligado además al de la causa de los contratos) necesita más espacio y en un post no disponemos de mucho. Prometo volver sobre él, pero voy anticipando mi conclusión: es necesario superar de una vez nuestro cruel artículo 1293 del CC, que señala que ningún contrato se rescindirá por lesión fuera de los casos mencionados en los números 1 y 2 del art. 1291 (pupilos y ausentes), principio que, como hemos visto, se encuentra absolutamente superado en países bastante más liberales que el nuestro.

 

(1) Sigo en este punto el clarísimo trabajo de Fernando Gomá (“La supuesta complejidad de los llamados productos financieros complejos y la claridad como derecho del consumidor”), en la obra colectiva coordinada por Matilde Cuena Préstamo Responsable y Ficheros de Solvencia (Madrid, 2015).

Flash Derecho: Jornada y presentación del libro sobre “Préstamo responsable y Ficheros de solvencia patrimonial”

El próximo día 27 de Febrero de 2015 tendrá lugar en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid, la jornada dedicada a “Préstamo Responsable y Ficheros de Solvencia” coordinado por la editora Dña. Matilde Cuena Casas y D. Lorenzo Prats Albentosa y publicado por la editorial Thomson Reuters-Aranzadi.

Analizaremos aspectos clave relacionados con la prevención del sobreendeudamiento privado: obligación de evaluar la solvencia por parte del prestamista, información crediticia de los consumidores y privacidad financiera.
Contaremos con representantes de los sectores afectados: Asociaciones de consumidores, Agencia de Protección de Datos, Agencias privadas de información crediticia.

Horario: 10,00- 14.00 horas

Entrada gratuita

Inscripciones:  Elena.Alvarez@experian.com

Invitación jornada

Bankia: un fraude del sistema en dos etapas

En 2008, tras dos décadas de ocupación por los partidos políticos, las cajas de ahorros eran unas empresas en graves dificultades. Habían dejado atrás el negocio tradicional de recibir depósitos para dar el crédito que necesitaban sus comunidades. Aprendices de brujo de la banca de inversión, se dedicaban a la concesión irresponsable de hipotecas, lo que les permitía  generar recursos titulizando estos activos desde paraísos fiscales.

Tras la quiebra de Lehman Brothers se congela el mercado interbancario y se paralizan las titulaciones. Ante la falta de recursos salen a flote los excesos y el fraude. La vinculación política había favorecido operaciones vinculadas tanto públicas como privadas, con créditos concedidos para caprichos políticos y personales. En lugar de analizar la situación y gestionar la crisis, las autoridades en connivencia con el sector deciden prolongar el negocio mediante fusiones frías que multiplican los gastos y dificultan la solución. Con unos recursos propios exhaustos se decide entonces recapitalizar las cajas recurriendo al ahorro de los clientes. En una operación promovida por el Banco de España, con el visto bueno de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se diseña un fraude del sistema en dos etapas. En la primera se colocan participaciones preferentes entre los clientes de las sucursales como si fueran productos de ahorro con alta remuneración. En la segunda, se refuerzan los recursos propios saliendo a Bolsa, colocando las acciones en las redes de sucursales.

Pero el expolio había sido de tal envergadura que ni siquiera con estos nuevos recursos las cajas podían sobrevivir. Además había filtraciones que hacían inviable el saneamiento en esas condiciones. Se estaba incumplido unos de los principales estándares internacionales de la gestión de crisis, según el cual antes de sanear un banco es necesario sustituir a los gestores ineptos o deshonestos. La recapitalización se realizó manteniendo en los consejos a los políticos responsables de la situación. De este modo no se daba ningún incentivo al cambio en la gestión o a la «manera de hacer banca» por llamarlo de algún modo.

Ante la falta de medidas eficaces, la situación se deteriora, pone en peligro a la economía española, y se impone el rescate de la Unión Europea para no verse contagiada. Se trata de un rescate condicionado al sacrificio de los inversores que habían adquirido participaciones preferentes o acciones en la salida a Bolsa. Pero este sacrificio creaba un problema político. Cientos de miles de ahorradores habían sido defraudados. Puedes defraudar a uno mucho, o a muchos un poco, pero lo que un político no debe hacer nunca es defraudar mucho a muchos. La paz financiera exigía buscar una vía para calmar los ánimos. Para las preferentes, primera etapa del fraude, la solución se encontró en un arbitraje ficticio controlado por las auditoras de las propias cajas, con el objetivo de cribar a los beneficiarios, con el fin de pagar a la mayoría de los pequeños ahorradores. Los  demás, con pérdidas más elevadas, quedaban abocados a ir a juicio. De este modo se paraba la primera ola de indignación. Poco importaba que con este mecanismo se pervirtiera el arbitraje de consumo o se inundaran los tribunales de decenas miles de procedimientos. Lo importante para los políticos implicados era salvar su responsabilidad.

Además la creación del FROB  y la Sareb facilitaban el rescate con ayudas públicas tanto de las cajas como de sus responsables. La Sareb permitía a las cajas trasladar los activos tóxicos a cambio de una liquidez. A su vez, el FROB pasaba a controlar las cajas en dificultades. De este modo Bankia pasó a estar controlada por el FROB. Pero este control del capital no se ejerció para situar al frente de las cajas a funcionarios del Banco de España. Hubo renovación pero también continuidad en la gestión. La máxima era pasar página y no revisar la gestión de los antiguos administradores. Ni siquiera se cuestionaron las jubilaciones doradas de los gestores responsables del expolio.

Cuando ya daban por amortizado el problema surge el fraude la salida a Bolsa de Bankia. Quienes acuden a una oferta pública de acciones saben lo que adquieren. Las acciones son un instrumento financiero simple. Los accionistas de las sociedades cotizadas asumen el riesgo de mercado. Si sube la cotización ganan, si baja pierden. Lo que no tienen porqué soportar es el fraude. Ante un folleto falso, tienen derecho a ser indemnizados de la pérdida de su inversión. En la salida a Bolsa de Bankia se captaron tres mil millones de trescientas mil personas. Estos inversores pensaban de buena fe que habían perdido su dinero por jugar en Bolsa, y se encuentran ahora ante un nuevo fraude del sistema, consentido por las autoridades. Un fraude que no habría sido posible sin la participación del Banco de España, según declaró en el Congreso el ministro de Economía. Dos peritos designados por el Banco de España han analizado la situación y concluido en dictamen ratificado ante el juez que el folleto no reflejaba la imagen fiel de Bankia, con todo lujo de detalles sobre el fraude del sistema. Llama la atención la participación de iniciados en el tramo institucional, que una vez creada la ficción de que existía un interés institucional en la compra de acciones con el fin de atraer hacia la oferta el ahorro minorista, se precipitaron a vender tras cerrarse con éxito la oferta.

El dictamen de los peritos no estaba en el guión. ¿Qué hacer?, se preguntan las fuerzas vivas. Podemos reconocer la situación y gestionar las indemnizaciones o negarlo y tratar de minimizar el impacto. Por lo pronto vamos a poner en marcha un conjunto de asesores pagados por el contribuyente para que maten al mensajero. Como si fuera un enemigo político, capitaneados por el FROB, con Goirigolzarri de escudero, se han lanzado a desacreditar el trabajo profesional de los peritos. Lo tienen complicado, pues el fraude de la salida a Bolsa de Bankia es un hecho notorio, difícil de rebatir. Podremos discutir si llueve cuando caen unas gotas, pero cuando llueve a cántaros es difícil mantener lo contrario.

Otra cuestión es quien va a pagar la factura. Debería pagarla Bankia, beneficiaria de la salida a Bolsa. Sin embargo, el pago de las indemnizaciones afecta a la solvencia de Bankia y compromete los planes de pagar dividendo. ¿Por qué no acudir al FROB cien por cien del Estado para que asuma la mayor parte de las pérdidas? Dicho y hecho. De nuevo se juega con el dinero de todos para salvar la reputación de unos pocos. Bankia tiene un tercio de capital privado que debería hacer frente a esta pérdida. Sin embargo, se llega a un pacto político para que sea el FROB quien asuma la mayor parte.

La gestión de la crisis de las cajas está teniendo un efecto demoledor para las instituciones y para la seguridad jurídica en el mercado financiero. Malas decisiones tienen consecuencias imprevistas. Muchas malas decisiones tienen consecuencias catastróficas. Fue una mala decisión retrasar la gestión de la crisis de las cajas. Las fusiones frías empeoraron la situación. La recapitalización con cargo a los ahorradores fue un fraude del sistema en dos etapas. La no exigencia de responsabilidades a los gestores es un incentivo a que este tipo de situaciones se vuelva a producir. Respecto a los afectados, la CNMV se debería haber encargado de gestionar las indemnizaciones como solicitó ante el Congreso el Defensor del Pueblo. Pero en lugar de ocupar el lugar al que estaba llamada, su  presidenta se ha limitado a echar balones fuera, defendiendo a ultranza la actuación del organismo.  Puede ahora rectificar con ocasión del fraude de la salida a Bolsa. ¡Que reconozca los hechos y gestione las indemnizaciones!

Sastre Papiol, guardián de la banca en el Tribunal Supremo

Vivimos momentos de crisis institucional en los que la corrupción generada por los partidos políticos hace tambalearse las bases de nuestro sistema. Pocas instituciones resisten. Entre ellas destaca el Tribunal Supremo, columna vertebral del Estado de Derecho, último eslabón de la Justicia. La independencia de sus magistrados infunde confianza y esperanza en el futuro. En esta situación hay que cuidar con delicadeza los conflictos de interés que pudieran afectar a sus decisiones y quebrar la confianza de los ciudadanos. Como dice Sansón Carrasco en Hay Derecho “o es independiente o la justicia no es justicia”.

Hay un caso paradigmático de falta de independencia: Sebastián Sastre Papiol, un magistrado que actúa como si fuera el portavoz de los intereses de la banca y a  quién no le importa expresar su discrepancia en conflicto de interés.

Portavoz de la banca

Sastre Papiol empezó a trabajar como abogado del Banco Atlántico, después pasó a ser letrado jefe del Banco de Europa, y ha sido desde 1985 director ejecutivo de la asesoría jurídica de La Caixa, hasta su nombramiento en 2012 como magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Una dedicación profesional a la banca que no le ha impidió hacer carrera en la Universidad de la mano de Rafael Jiménez de Parga, quién presidio su tribunal de doctorado y la comisión que le nombró profesor titular. Eran compañeros de profesión, Rafael Jiménez de Parga en aquellos tiempos asesor jurídico de Banesto —por cierto, condenado junto a Alfredo Sáenz por acusación falsa en el caso Olavarría y luego indultado—.

Sastre Papiol además de compatibilizar su cargo en La Caixa con su dedicación a la universidad, tenía su propia firma de abogados. Es esta última característica la que el Consejo General del Poder Judicial destacó en su nombramiento como jurista de reconocida competencia para acceder por el quinto turno a la condición de magistrado. Pero no era un abogado cualquiera. Siempre ha sido un jurista beligerante en la defensa del interés de la banca aunque fuera a costa de sacrificar el de los clientes.

Tras su nombramiento, en un momento en el que la banca en general y La Caixa en particular han incurrido en excesos que están siendo juzgados, Sastre Papiol debía haberse preocupado de disipar toda sombra de duda sobre su independencia. Como director de La Caixa participó en el diseño y comercialización de los más diversos productos financieros. Los afectados confían en la Justicia y la mera sospecha de que un magistrado del Tribunal Supremo pudiera no ser independiente tendría desastrosas consecuencias. Ajeno a estas consideraciones, Sastre Papiol se ha dedicado a hablar de las bondades de las participaciones preferentes, de los swaps y de otros productos financieros que por su complejidad y riesgo resultan inadecuados para los clientes minoristas.

Diseñador de malas prácticas

El mayor mérito académico de Sastre Papiol es la publicación de un artículo  sobre el pagaré en blanco en el que defiende el uso de este efecto cambiario como garantía del reembolso del préstamo bancario. Según esta práctica al otorgar el préstamo la banca recoge la firma del cliente en el pagaré en blanco. De este modo la banca puede completar el pagaré y cobrar del cliente mediante el juicio ejecutivo cambiario, al margen de las garantías que proporciona el pacto de liquidez puesta de relieve por el Tribunal Constitucional (STC 14/1992). Estamos ante la defensa de la forma sobre la substancia, desprotegiendo al cliente de sus naturales garantías procesales. Este artículo de Sastre Papiol era el fruto de una idea defendida ante los asesores jurídicos de las cajas de ahorros según reseñaba el juez Rafael Saraza Jimena en la réplica titulada “El pagaré en blanco: La historia interminable”, en la que califica la posición de Sastre Papiol de fraude de ley, lo que los romanos calificarían de «fraus» o “ruptura de la regla de conducta”.

La sentencia 3892/2014 del Supremo termina con la historia del pagaré en blanco al sentar que: “La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, sin intervención de fedatario público, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquel, en el que el importe por el que se presentara la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria”. Sentencia que zanja el debate que Sastre Papiol y Saraza habían mantenido veinte años antes considerando abusiva la práctica patrocinada por Sastre Papiol y aplicada en La Caixa bajo su dirección. Quién le iba a decir a Sastre Papiol que tras veinte años se iba a encontrar en el Tribunal Supremo compartiendo Sala con Saraza y que la propia Sala le iba a afear su conducta como ideólogo de una mala práctica bancaria.

Voto particular en conflicto de interés

En el año que antecede a su jubilación llega al Supremo un caso de enorme relevancia sobre los denominados unit linked, producto en el que CaixaBank mantiene un saldo de 1.252 millones de euros. La sentencia 460/2014, de 10 de septiembre aborda la colocación de este producto financiero como si fuera un seguro de vida sin informar de sus riesgos, cuyo régimen jurídico es el previsto en la Ley del mercado de valores para la prestación de servicios de inversión. Sastre Papiol, pese a haberlo hecho con las participaciones preferentes, consciente de la importancia que tiene esta sentencia para su antigua casa, decide en este caso no abstenerse y discrepar de la mayoría con un voto particular. Es un salto cualitativo. Pasa de abstenerse en los casos de preferentes a ser protagonista en el de unit-linked. En esta ocasión puede más su pasión por La Caixa que la independencia que exige su labor de magistrado. Sin importarle los conflictos de interés discrepa del sentir de la mayoría con un voto particular sesgado, incompleto, basado en meros tópicos. Habla de la póliza sin mencionar que su entrega fue posterior a la orden de contratación. Se refiere a la responsabilidad del mediador del seguro cuando el régimen aplicable es el del prestador de servicios de inversión. Considera adecuado hacer referencia a la «rentabilidad negativa» como aviso de pérdida, para concluir con el manido estamos ante un «caso fortuito», pues nadie podía prever la crisis financiera. Es revelador el lapsus linguae en que incurre en su voto particular al utilizar en lugar del habitual «unit-linked», elegido en la sentencia de la mayoría, el inusual «United-Linked» utilizado por el grupo La Caixa.

Sastre Papiol es sin duda un hombre virtuoso pero como dijo La Rochefoucauld: “Las virtudes se pierden en el interés como las flores en el mar”.

Cancelaciones de hipoteca y Servicio de Reclamaciones del Banco de España

El señor X.S.C. pagó su préstamo hipotecario en el año 2011, y confiado acudió a la oficina bancaria donde lo había contratado, y fue allí donde empezaron las desventuras que les paso a relatar.

Pidió que le cancelasen la hipoteca y que por parte de sus apoderados, se pusiesen en contacto con una notaría, para otorgar la correspondiente escritura de carta de pago y que sería él quien recogería la escritura y gestionaría su inscripción en el Registro de la Propiedad.

El primer contratiempo vino porque en la oficina bancaria, le informan que, además del pago de una comisión de 55 euros, debía de someterse al procedimiento de cancelación que tiene constituido el Banco, que consiste en acudir a su notario, y que sea la gestoría del banco la que recoja la escritura y la presente en la oficina liquidadora correspondiente y en el Registro de la Propiedad, lo cual supondría, unos gastos de 300 euros, además, del pago de la Notaría y del Registro de la Propiedad y de los 55 euros antes señalados, todo lo cual debe abonar por adelantado, para lo cual le piden una provisión de fondos, de 800 euros. Evidentemente, todo se dice verbalmente al cliente, pues es perfectamente consciente de que ello es contrario a ley, pero, en cualquier caso, no otorga la escritura de cancelación que le habían solicitado.

No conforme con lo que le dicen, nuestro ciudadano decidió acudir al Servicio de Reclamaciones del Banco de España, que dicta una resolución (expediente R2011329138), que empieza muy bien pero acaba muy mal.

En primer término, parece ser un auténtico defensor del cliente bancario, pues dice:

1.- Las entidades financieras, no están legitimadas, con arreglo al artículo 82 de la ley hipotecaria y acorde con criterios de buena práctica bancaria, para el cobro de importe alguno por la simple emisión de un certificado de cancelación económica de la deuda ni, alternativamente, por su comparecencia en Notaría, si la declaración de aquella se incorpora en escritura pública.
2.- Que los clientes pueden llevar a cabo por si mismos los trámites necesarios para la cancelación registral de su hipoteca, obtenida la certificación de haberse pagado la deuda.
3.- Que las comisiones que puedan exigir la entidades financieras por la preparación de la documentación necesaria para la cancelación de hipoteca, tienen como presupuesto que se haya prestado un verdadero y efectivo servicio al cliente, sin que quepa incluir en este concepto la entrega al cliente de la documentación relativa a la extinción de la deuda ni el desplazamiento del apoderado de la entidad a la Notaría que indique el cliente.

Decíamos que la resolución acaba muy mal, porque después de lo manifestado, dice que su pronunciamiento, exclusivamente, versa sobre las cuestiones sobre las que ha existido acreditación documental y como ni en el momento de presentación de la reclamación ni en el plazo transcurrido hasta la presentación por el reclamante de su escrito de contra-alegaciones se ha producido la cancelación de la hipoteca controvertida, no puede someter a valoración la conducta de la entidad.

Estos son los hechos, cuyo análisis requiere explicar, previamente, dos cuestiones:

1.- En primer lugar, qué es una cancelación de hipoteca, para lo cual me remito a la exposición que tiene hecha en todos sus aspectos, Francisco Rosales, en la entrada de su blog “Cancelación de hipoteca mitos y leyendas” , que muy gráficamente dice que pagada la hipoteca esta está muerta, y hay que enterrarla, como cualquier muerto; pero igual que cuando se entierra a alguien, resulta que hay unos gastos por entierro y funeral, el “entierro” de la hipoteca lleva aparejado unos gastos.

2.- Siguiendo con el símil funerario, hay entidades financieras, que piden vela en entierros para los que nadie les llama, y así hay que hacer referencia a la práctica de centralizar todo el volumen de sus cancelaciones, incluso a nivel nacional, en uno o determinados notarios, e imponer una gestoría para que lleve a cabo los trámites antes explicados, lo quiera o no lo quiera, el que consiguió pagar la hipoteca. Todas las entidades financieras tienen constituido el sistema, la diferencia está en que algunas, simplemente lo sugieren a sus clientes, mientras que otras lo imponen.

Todos estos hechos vamos a intentar analizarlos cotejándolos con los mecanismos existentes de protección de los consumidores frente a posibles abusos bancarios y comprobar si efectivamente cumplen su función.

Con arreglo a la normativa que lo rige, la actuación del SERVICIO DE RECLAMACIONES DEL BANCO DE ESPAÑA debe de ajustarse a los principios de independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y representación. El principal problema deriva de que el servicio no tiene funciones ejecutivas y por tanto sus actuaciones no son actos administrativos, y tampoco es una instancia judicial. Sus informes son meras recomendaciones, que no obligan a las entidades financieras, añadiendo a esto, que tiene como regla no aceptar manifestaciones verbales que no sean admitidas por ambas partes ya que lo contrario, se alega, implicaría dar más credibilidad a una parte que a la otra, lo que no podría hacer puesto que la valoración de pruebas es tarea exclusiva de los tribunales.

Esta forma de actuar es muy cómoda, pero es manifiestamente ineficiente (no quiero hablar de injusta) en el caso del tema que nos ocupa de las cancelaciones de hipoteca, por la facilidad de llegar a probarse el hecho de que el banco no ha cumplido la petición del cliente y respecto de la que se ha manifestado que tiene razón.

Dicho esto, habría que hacerse la siguiente pregunta, ¿y entonces para que sirve el servicio de reclamaciones?. Se argumenta, que a pesar de la falta de vinculación para las partes de sus Resoluciones tienen la fuerza derivada de la auctoritas que representa un Servicio independiente y que a veces los abogados utilizan el Servicio de Reclamaciones con objeto de preconstituir una prueba pseudopericial.

Pero lo cierto, es que el servicio de reclamaciones tal y como está articulado, lejos de ser una solución administrativa para los afectados por abusos bancarios, lo que hace es retrasar la reclamación judicial. Esto hace que las resoluciones que dicta no se cumplan, y así según la memoria del año 2012, la banca española ignoró el 82 por ciento de las reclamaciones favorables a clientes.

Se ha dicho que el problema de fondo no es la normativa, sino que es la actitud del organismo la que es manifiestamente mejorable. A mi entender el Servicio de Reclamaciones peca de falta implicación cuando no usa las facultades que tiene atribuidas que le permiten, si en la tramitación de los expedientes de reclamaciones o quejas revela datos que puedan constituir indicios de conductas sancionables, en particular, cuando se dedujese el quebrantamiento grave o reiterado de normas de transparencia o protección a la clientela, poner los hechos en conocimiento del departamento u organismo competente en la materia a los efectos oportunos. He intentado informarme a través del Banco de España si me podían dar datos de haber utilizado esta facultad, y me han contestado que no, pero intuyo que poco uso se ha hecho de la misma.

En mi opinión para que este SERVICIO DEL BANCO DE ESPAÑA pueda cumplir la función que puede desprenderse le corresponde de su denominación, debe de tener una configuración distinta, en el sentido de que sus decisiones sobre las reclamaciones de los ciudadanos deben de ser vinculantes y tener potestades sancionadores en caso de incumplimientos reiterados.

La configuración de este servicio no deja de ser una decisión política pues la normativa europea ha dado libertad a los estados sobre el carácter que deben tener las decisiones de los sistemas de resolución alternativa de disputas de sus estados miembros –entre los que se encuentra, por ejemplo, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España- y se limita a determinar que sus resoluciones pueden ir desde “recomendaciones no vinculantes a decisiones vinculantes, solo para el prestador del servicio o para ambas partes y el acuerdo de las partes.

Volviendo a nuestro ciudadano nos encontramos que tiene una resolución favorable, en el sentido de que su reclamación es correcta, pero no le sirve de nada, porque el banco no cumple. Ante esta situación, sus alternativas serían dos: a) pagar y luego reclamar, como es la máxima en el ámbito del derecho administrativo; b) o bien acudir a la vía judicial.

El problema es que la entidad financiera no es un órgano administrativo y si paga, y accede a pasar por el sistema de la entidad para cancelar la hipoteca, ésta se habrá curado en salud, obligándole firmar todos los documentos precisos para que se pueda acreditar en todo momento su conformidad con la práctica y las comisiones que le están cobrando, lo cual dificultaría –no anularía- una posterior vía judicial.

Si acude directamente a la vía judicial, sería para exigir el otorgamiento de una escritura pública de cancelación, cuya procedencia estaría acreditada por la resolución del Banco de España, seguro que se planteará la pregunta, ¿por una comisión de 300 euros me merece la pena meterme en pleitos?.

Del conocimiento de esta situación se valen las entidades financieras, porque a la larga, el cliente se verá obligado a pasar por el aro, pues llegará el momento en que tenga que acreditar la cancelación de la hipoteca, frente a un posible comprador o por el motivo que sea.

Es por ello, y como han señalado otros comentarios de este blog, que la protección de los consumidores queda huérfana si no está acompañada de los mecanismos procesales oportunos, a lo que yo añado si tampoco se dotan a los tribunales de los medios legales necesarios para desincentivar posibles prácticas “dudosas”. La vía procesal existente y con todas las limitaciones que tiene son las llamadas acciones de clase a las que se ha referido Matilde Cuena en ese mismo blog “Defensa colectiva de los consumidores y protección de datos personales”; pero para que los tribunales pudiesen ejercer una labor de protección de consumidores, sería deseable que tuvieren reconocidas facultades semejantes a los punitive damages del derecho anglosajón, “for the purpose of punishing the defendant, o teaching him no to do it again, and of deterring others form following his example”. Sin embargo, en el Civil Law la posibilidad de interponer sanciones está vedada a los Tribunales, razón por la cual es preciso que el SERVICIO DE RECLAMACIONES tenga las facultades ejecutivas.

Epílogo. A fecha de hoy la hipoteca sigue sin haberse cancelado, y por la información que me ha dado el interesado, una empleada de la entidad se ha apiadado de él, e intentará que solo le cobren 160 euros por la gestión de la cancelación.