La nueva Ley de Protección de los Deudores Hipotecarios: poco más (y de lo mismo)

Pasado el trámite del Senado sin admitir una sola enmienda, está ya aprobada la Ley de protección de los deudores hipotecarios. Se ha desestimado con él la iniciativa contenida en la conocida ILP (iniciativa legislativa popular), que pretendía imponer una dación en pago liberatoria. Aunque hay algunos avances respecto de la situación anterior, la nueva Ley también es una oportunidad perdida para incorporar otras diferentes medidas, realmente efectivas, muchas de las cuales se han defendido con buenos argumentos desde este blog.
 
Las reformas introducidas son, en general, poco ambiciosas. Sobre todo si consideramos la magnitud del drama social que pretende paliarse. En general se ha preferido seguir por caminos ya trillados que atreverse a novedades que en otros países han probado su utilidad. De nuevo, el “sesgo de confirmación” que tan bien nos explicaba Fernando Gomá en este post , es decir, el seguir con lo de siempre con sólo leves retoques, es la tendencia que ha predominado en la acción política y legislativa, a pesar de que la situación requiera un decidido cambio de rumbo. Voy a centrarme en algunas cuestiones fundamentales.
 
La suspensión temporal de los lanzamientos (desahucios) de las personas que se encuentren en situación de especial vulnerabilidad supone un paliativo. No obstante su ámbito sigue siendo muy limitado. Y, en cualquier caso, el problema no se resuelve sino que simplemente se aplaza. La política de la patada hacia adelante tan cara a nuestros gobernantes.
 
Las limitaciones introducidas para los intereses de demora nos parecen muy tímidas. Segismundo Álvarez nos ha explicado en este post  lo injusto del sistema actual, y los negativos efectos que genera. Sin embargo, en lo sustancial, se mantiene. Y las medidas limitativas se restringen a las hipotecas sobre viviendas habituales, como si en los demás casos se justificara el abuso. No creo que tardemos en ver cómo esa extraña discriminación va a encarecer el crédito más importante para las familias: el destinado a la adquisición de tales viviendas.
 
En estos casos se limitan los intereses a tres veces el interés legal, a pesar de la reiterada jurisprudencia que había considerado el límite de abusividad en 2,5 veces. En este caso parece que, ante la nueva situación establecida por la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, que obliga a poder considerar las cláusulas abusivas durante el proceso de ejecución, la medida parece un claro apoyo a las entidades financieras disfrazada de protección al deudor. Aunque al menos introducirá seguridad jurídica en este punto, que es probablemente el que más se va a alegar como contenido abusivo del contrato para obstaculizar las ejecuciones tras la indicada Sentencia.
 
Otras medidas sí son realmente protectoras del deudor, como la prohibición de capitalización de estos intereses de demora (anatocismo), y la aplicación del importe obtenido en la ejecución en último lugar a los intereses de demora, con lo que más parte de capital deja de devengar nuevos intereses.
 
Sin embargo se echan de menos otras dos medidas que contribuirían de una forma más decidida a aliviar la situación del deudor. Por una parte el devengo de los intereses de demora, no sobre todo el capital vencido anticipadamente por el cumplimiento, sino sobre las cuotas que en cada caso habrían ido quedando vencidas e impagadas. Pues es este devengo sobre todo el capital pendiente lo que incrementa de forma brutal la cantidad finalmente debida.
 
Y por otra la capacidad del deudor de escoger el procedimiento, judicial o extrajudicial, de ejecución. Lo que no es baladí, pues este último, por ser mucho más rápido, no permite que se incremente tanto lo debido por demora. La lentitud de los procedimientos judiciales mientras la totalidad del capital anticipadamente vencido va generando intereses de demora es lo que provoca que la cifra de estos alcance hoy proporciones excesivas, y suponga un gran negocio para las entidades financieras (al menos cuando son capaces de cobrarla) que el legislador no parece dispuesto a moderar. Si el deudor tuviera la oportunidad de elegir la vía judicial o extrajudicial de ejecución, lo que no parece descabellado dado que es él el que al final ha de cargar con los gastos del proceso (muy diferentes en uno y otro caso), podría al menos atenuar en gran parte este efecto perverso.
 
Sería también necesario para ello el fortalecer este procedimiento extrajudicial. Hoy, en muchos casos, éste se frustra por la imposibilidad de notificar a deudores que se niegan a ser notificados. Es un problema que tendría fácil solución y esta nueva ley habría sido el ámbito y momento adecuado. Pero sin embargo, inexplicablemente, se limita a remitirse al Reglamento Hipotecario.
 
Esta circunstancia, junto con la suspensión de la venta en el caso de haberse planteado un declarativo sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales, deja en difícil situación a esta vía de la ejecución extrajudicial, salvo el caso de conformidad de ambas partes para conseguir una salida rápida. Muy probablemente se reducirá su utilización a estos supuestos en que el banco y el deudor estén de acuerdo sobre el resultado final.
 
El Proyecto establece controles para garantizar la independencia de de las sociedades de tasación respecto de las entidades financieras, con un control último del Banco de España que esperemos que sea más eficaz de lo que lo ha sido en otras ocasiones. Sin embargo no da el paso de establecer una nueva tasación independiente que tenga en cuenta el indudablemente diferente nuevo valor (ya no “de burbuja”) de los inmuebles para la subasta o, a falta de postores, para la adjudicación. Se sigue con el sistema de porcentajes sobre la antigua tasación, que dan como resultado un valor que puede diferir mucho del real.
 
Se introduce, como novedad, una posible liberación de parte de la cantidad que, después de ejecutada, subastada y adjudicada la vivienda, quede pendiente de pago. Sobre el “resto”, y condicionada a que el deudor sea capaz de abonar o el 65 % en 5 años o el 80 % en diez años de aquella cantidad, incrementada tan sólo por el interés legal del dinero. Se trata de una forma de “earned discharge“, pero muy limitada y basada además en datos objetivos. Creo que el ideal, como han defendido otros autores en este blog, entre otros aquí, aquí, y aquí , es contemplar la situación general del deudor con respecto a todos sus créditos, y la existencia o no de buena fe, en un proceso concursal. Y a partir de ahí dar más facultades al Juez. Sin embargo, igual que el legislador español (y la clase política en general) desconfía de la sociedad civil, también teme atribuir a los jueces muchas facultades discrecionales. Y sin embargo ello es necesario en casos como éstos para conseguir la justicia del caso concreto.
 
En definitiva, si se ha de dar la bienvenida a la introducción de una posibilidad de liberación o descarga del deudor, también se ha de lamentar que se haga de forma tan encorsetada y con tan poca flexibilidad.
 
Se introducen otras mejoras en la ejecución, como bajar los requisitos para tomar parte en la subasta (licitar), facilitar el desembolso ampliando el plazo, la posibilidad de reducción de la deuda hipotecaria al deudor en un 2 % si facilita la inspección previa de la vivienda y colabora con el proceso, el establecimiento de la posibilidad de decidir sobre las cláusulas abusivas en el mismo proceso ejecutivo en plazos breves, y otras.
 
Sin embargo hay otras medidas que se echan de menos. Como las de impulso a la mediación entre el deudor y la entidad acreedora, antes de la ejecución, con el fin de facilitar los acuerdos sobre soluciones alternativas que logren evitarla o, en el peor de los casos, que la faciliten. Estas medidas han tenido éxito en otros países, e incluso en el nuestro allí donde se han desarrollado iniciativas para ello. Y el momento es favorable, dado el poco interés de los bancos en el frecuente resultado de las ejecuciones, y la expectativa de la limitación de su resultado por la posible apreciación de la abusividad de cláusulas. Que en unos momentos en que se tramita una directiva que establece (art. 25) que que los Estados han de establecer medidas extrajudiciales de resolución de los conflictos, como la mediación, respecto a los surgidos entre prestatarios y entidades prestamistas en los créditos para adquisición de vivienda, nuestro legislador siga despreciando (“cuanto ignora”) la potencialidad de esta figura para resolver problemas resulta cuando menos insólito.
 
En relación con eso, si me parece correcto no haber adoptado la solución de la ILP de imponer una dación en pago totalmente liberatoria, sí se echan de menos, y mucho, medidas fiscales destinadas a facilitar esta solución por acuerdo de las partes, y otras destinadas a aliviar la situación del deudor. El que al deudor ejecutado que queda con una deuda pendiente se le sume otra deuda con Hacienda por la pretendida plusvalía en el Impuesto sobre la Renta, y otra frente al Ayuntamiento por el IIVTNU (plusvalía municipal), resulta algo peor que un sarcasmo. Tales operaciones deben estar exentas en ambos impuestos, y además los beneficios de la Ley 2/1994 deben extenderse a cualesquiera modificaciones de los créditos y préstamos en beneficio del deudor, incluyendo las ampliaciones de crédito para facilitar la refinanciación. La dación en pago en favor de la propia entidad debería favorecerse con un tipo reducido del Impuesto de Transmisiones (un 3 o 4 %?) que facilitase esta salida, así como con otras medidas que favorezcan la cancelación de las cargas posteriores en estas soluciones convencionales.
 
Son sólo algunas ideas, sobre mejora de las medidas adoptadas y otras nuevas, que debería haber adoptado el legislador pues, sin graves daños para nuestro sistema financiero, o incluso beneficiando al mismo, podrían haber ayudado a rehabilitar al deudor como consumidor y ciudadano económicamente activo, y a conseguir el beneficio adicional de la reactivación de la economía. El legislador hasta ahora ha preferido seguir en su autismo y en su miedo al cambio. Pero no resulta fácil solucionar grandes problemas con mínimas medidas o parches, ni dejando pasar el tiempo. Nuestro Gobierno y su partido todavía no lo han aprendido.
 
 
 

El “mercado negro” de las preferentes. A propósito del informe de la CNMV sobre Bankia

Hace unos días, la web eldiario.es daba a conocer un informe reservado de la CNMV que acusaba a Bankia de haber actuado de manera muy irregular en la venta de preferentes entre particulares (es decir, en segundas ventas) por haber inflado deliberadamente su precio en perjuicio de los que las compraron y con beneficio para los que las vendieron.
 
Las preferentes son un asunto muy enrevesado, con multitud de facetas jurídicas, políticas, judiciales y sociales, y hay un peligro cierto de perderse en la catarata de datos y noticias que diariamente nos proporcionan y que hace que cada vez todo ello tenga peor aspecto, desde luego. Por eso, voy a tratar de explicar de manera sencilla a qué prácticas se refiere el informe de la CNMV (que está enlazado en la noticia de la web eldiario.es).
 
Vamos a echar la vista atrás, para centrar el tema. En 1988, el llamado acuerdo de Basilea I estableció una serie de categorías de instrumentos financieros a los efectos de computar para el ratio de solvencia financiera de cada entidad. Pues bien, las preferentes fueron consideradas como de máxima categoría (Tier 1), junto con las acciones.
 
Por tanto, a los efectos de capitalizarse, las emisiones de preferentes eran, para todos los bancos y cajas, un mecanismo magnífico, y se vendieron masivamente por multitud de entidades ya desde el 2003, año en el que fueron regulados estos instrumentos. Aunque se habla ahora de las preferentes vendidas durante la crisis -desde el 2008- ya en el periodo anterior se comercializaron por valor de más de 15.000 millones. Si bien es cierto que en los últimos años el ritmo de ventas, lejos de reducirse, se incrementó.
 
Pues bien, las preferentes eran un producto perpetuo, es decir, el inversor no podía recuperar directamente lo invertido, “deshacer” la inversión y recibir el dinero. Esta característica era imprescindible, además para que pudieran computar contablemente como Tier 1.
 
Ahora bien, lo que sí se podía hacer era vender a otra persona las preferentes y de esta manera recuperar lo invertido. Eso se podía hacer en el AIAF,  un mercado de renta fija, en el que, aún sin mucha liquidez, los precios de cada emisión están determinados por la oferta y la demanda. Eso quiere decir que el vendedor de preferentes podría tener que soportar una pérdida en su inversión, porque el valor de las preferentes se hubiera depreciado en el mercado AIAF en el momento en que quisiera venderlas.
 
Y es en este punto donde nos encontramos la manipulación. Situémonos. Los bancos y cajas emiten de manera desaforada preferentes porque les resultan de utilidad máxima. Pero son un producto difícil de “colocar” en principio a minoristas, el que sean perpetuas lo complica todo. Bueno, no hay problema, concluyen en los bancos: vamos a decir de manera sistemática y constante que la inversión se puede recuperar en cuestión de pocos días, y que es “como un plazo fijo o como un depósito, pero mejor remunerado”. Y cuando alguien quiera liquidar la inversión no le diremos que no puede, que son perpetuas, sino que lo que haremos es buscar otro cliente de nuestra propio entidad, le liamos aunque no tuviera previsto hacer nada, y le encasquetamos las preferentes.
 
Y así ocurrió. Pero quedaba una última dificultad: no se podían vender a precio de mercado AIAF, porque éste quizá fuera muy inferior al de salida y era de todo punto necesario que, para que no se notara todo el tinglado, el vendedor recuperara  íntegramente lo invertido. Entonces lo que hacen las entidades, cada una con sus reglas propias, es crear una especie de mercadillo interno, opaco, en el que los precios los pone la entidad.
 
En definitiva, la entidad buscaba un cliente-comprador a un otro cliente suyo, comprador que será normalmente un minorista sin conocimientos financieros. Le hacía comprar preferentes (producto que en sí mismo era seguramente tóxico para él), pero, además, se las hacía comprar a un precio superior al fijado en ese momento por el mercado AIAF, un precio falso, inflado, para que el vendedor (que perfectamente podría ser otro minorista desconocedor de todo esto), recuperara todo lo invertido sin pérdidas y no se diera cuenta de en qué producto había estado metido hasta ese momento. Todo muy ético y ejemplar, como ven.
 
Yo creo que con estas explicaciones previas ya estamos en condiciones de entender el informe de la CNMV sobre Bankia. El regulador analiza una muestra muy pequeña de operaciones con preferentes de las entidades que forman Bankia, y en un periodo muy corto, junio 2010-noviembre 2011. Las conclusiones no dejan lugar a dudas:
 
“(las entidades)…intermediaron operaciones por cuenta de sus clientes… dirigidas a inversores minoristas, a precios significativamente alejados de su valor razonable, con el consiguiente perjuicio a los intereses de los compradores, mientras que los clientes vendedores y las entidades se veían beneficiados por dicha operativa” (p.8 del informe)
 
Hay un “incumplimiento generalizado del deber de evaluar la conveniencia del instrumento para el cliente y, en su caso, realizarle las oportunas advertencias” (p.2).
 
El artículo 70.quáter de la LMV ordena a las entidades financieras que eviten los conflictos de intereses entre sus propios clientes, y también obviamente los que existan entre el cliente y la propia entidad. Pues bien, según el informe, “Las entidades no establecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señalados perjudicasen los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto a esos clientes…perjudicándolos en beneficio de otros clientes que, de esta manera, conseguían la liquidez deseada y en beneficio de las propias entidades interesadas en facilitar liquidez a los vendedores” (p.12).
 
Algunos matices complementarios sobre lo expuesto:
 
El informe de la CNMV es sobre Bankia y un periodo muy corto, pero presumiblemente si se investigara en la mayoría de bancos  y cajas y en muchos más años, el escalofriante resultado sería el mismo. Todos actuaban básicamente igual. De modo que puede ser interesante que muchos tenedores de preferentes compradas en segundas ventas, sea cual sea el año de compra y la entidad intermediaria, comprueben si pueden cuál era el precio de mercado entonces y por cuánto las adquirieron.
 
El comportamiento irregular o más bien ilícito de las entidades, inflando el precio, es punible en sí mismo, independientemente de que el producto vendido sea o no tóxico y anulable según los tribunales o los arbitrajes. Sería igualmente ilícito ese comportamiento si lo que se vendiera fueran simples acciones. Eso quiere decir que puede haber tenedores de preferentes que por las circunstancias de su compra (mayor conocimiento financiero, etc.) no pudieran conseguir la anulación del negocio vía judicial o arbitral, pero que sí podrían solicitar vía civil la devolución en su caso del exceso de lo indebidamente pagado por sus preferentes, restando del precio abonado el valor de mercado, consecuencia del absoluto incumplimiento por parte de las entidades de su deber de tutelar al consumidor minorista. Y es posible, aunque no soy penalista, que las entidades pudieran además haber incurrido masivamente en el delito de maquinación para alterar el precio de las cosas, del artículo 284 del Código Penal.
 
El documento de la CNMV tiene fecha 11 de febrero de 2013, cuando ya el daño está hecho, y no es un acuerdo ejecutivo sino un mero informe interno. Su antiguo presidente, Julio Segura llegó a declarar en octubre de 2012 que la CNMV “había  hecho todo lo que podía hacer según la legalidad vigente” . Creo que no soy el único que discrepa radicalmente de esta opinión. Parece evidente a la vista de este informe que el regulador pudo hacer no mucho, sino muchísimo más de lo que hizo, y que existe grave una responsabilidad de los que gobernaron esa institución en los últimos años.
 
El conocimiento de estas prácticas irregulares provocará sin duda nuevas actuaciones judiciales en forma de demandas o querellas, que se sumarán a las ya existentes, que son ya muchas (y no solamente contra Bankia). Las más importantes son las siguientes:
 
* Hay una querella penal de UPyD contra Bankia en junio de 2012 por estafa entre otros delitos, que se refiere a la salida a bolsa de sus acciones. La cito simplemente para destacar que no tiene que ver directamente con el tema de preferentes.
 
* Están las demandas de nulidad civil que los inversores que compraron preferentes,  interponen de manera individual.  Y también estos inversores en su caso pueden ir por la vía penal presentando una querella por estafa.
 
* Por su parte, la fiscalía podría también actuar de oficio, únicamente si ve delito (no por cuestiones civiles). La Fiscalía General no es partidaria de considerar que todas las ventas son delitos de estafa pero sí en determinados casos (lo cual tiene su lógica).
 
Tanto las actuaciones de particulares tanto civiles como penales, y las de la fiscalía, no tienen por qué limitarse a reclamar a las entidades intervenidas (no todo es culpabilidad de Bankia), sino que pueden dirigirse a cualquier banco o caja si se dan los supuestos.
 
* Pues bien, además de todo ello, el informe de la CNMV abre un nuevo campo: ya no se trata solamente de que la venta de preferentes por los bancos a los particulares sea nula, sino que las segundas ventas, entre inversores particulares, tenían un enorme sobreprecio producto de la manipulación de la entidad. Respecto en concreto de Bankia ya se anuncian demandas civiles para reclamar la devolución del sobreprecio, pero que también podrían acabar en una querella.  Y la fiscalía anticorrupción ha pedido informes sobre el documento de la CNMV.
 
En todo caso, insisto: el documento se refiere a Bankia y en un periodo muy breve, pero esta práctica me temo que era generalizada durante muchos años y por muchas entidades, por lo que posiblemente el campo de actuación judicial se amplíe muchísimo en el futuro.
 
*Y, finalmente, UPyD presentó el pasado día 15 de abril una segunda querella criminal contra Bankia, ésta sí por todo el escándalo de las preferentes, implicando a Banco de España y CNMV.
 
Todavía no hay, y no es seguro que haya en el futuro, una querella de este tipo, general para depurar todas las responsabilidades, contra otras entidades que no sean Bankia, incluso contra entidades que no hayan sido nacionalizadas. Y me temo que seguramente habría material más que suficiente para ello.
 
 

Nulidad y quita en las preferentes y deuda subordinada tras la Ley 9/2012

Recientemente hemos sabido que el FROB, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la Ley 9/2012 de 15 de noviembre, ha impuesto la readquisición obligatoria de las preferentes de Banco Valencia, con una quita de hasta el 90% en el caso de las preferentes y el 85% en el caso de las obligaciones subordinadas, imponiendo asimismo a los tenedores la obligación de adquirir acciones de la entidad, que se derivarán de la inmediata ampliación de capital. Todo ello en el desarrollo de la “implementación de acciones de gestión de instrumentos híbridos”, que figura como condición suspensiva en el contrato de compraventa de Banco Valencia S.A., suscrito entre el FROB y CaixaBank S.A. el 27 de noviembre de 2012.
 
En fin, este tipo de actuaciones, que se traducen en una quita sobre el nominal invertido que habrán de soportar los inversores, parece referirse a un fracaso sobrevenido de las expectativas existentes en el momento de celebración de un contrato válido: el que en su momento celebraron los inversores con Banco Valencia S.A. (en el caso que nos ocupa) o con otras entidades que colocaron instrumentos híbridos entre sus clientes, tales como preferentes o deuda subordinada, sin que quede claro que sea aplicable a los supuestos de nulidad o en aquellos en los que prosperase la vía penal.
 
Como digo, la reducción del valor nominal, o las obligaciones de recompra a valor distinto del nominal en los términos en que se recoge en la Ley 9/2012, parece referirse al periodo anterior a la consumación del contrato, esto es, el que media entre la perfección y la realización completa de las prestaciones de las partes. Así, el artículo 39 de la Ley establece las operaciones que podrán adoptarse con carácter vinculante por el FROB: el aplazamiento, la suspensión, la eliminación o modificación de determinados derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o alguna de las emisiones de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, señalando a continuación los aspectos del contrato a los que afectará: (entre otros) pago de intereses, fecha de vencimiento, supuestos de incumplimiento…  Claramente dichas operaciones y modificaciones presumen la existencia del contrato mismo.
 
Ocurre, sin embargo, que buena parte de las reclamaciones judiciales no están viniendo por la vía del incumplimiento, sino por la vía de la nulidad por vicio del consentimiento. Concretamente las reclamaciones y los pronunciamientos judiciales se están asentando en la llamada teoría de la perfilación, que tiene su origen en la Directiva sobre Mercados e Instrumentos Financieros (MiFID) y que ha pasado a nuestra Ley 24/1988, del Mercado de Valores en sus artículos 78 y siguientes (en lo que hace a las preferentes y deuda subordinada) o a los 65 y siguientes de la Ley 35/2003, en el caso de Fondos y Sociedades de Inversión. En resumidas cuentas se exige la observancia de unas rígidas obligaciones de información y evaluación del inversor, separando el perfil del inversor profesional del minorista.
 
Para el caso de que estemos ante un inversor si suficiente perfilación, la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información es la falta de consentimiento y, por tanto – y conforme al artículo 1261 en relación con el 1265 del Código Civil – la nulidad del contrato.
 
Y aquí es donde no está nada claro que tengan operatividad las modificaciones que puede introducir el FROB en el contrato, pues la falta del consentimiento supone la inexistencia del contrato. Los efectos restitutorios derivados de la nulidad (1303 CC) suponen la retroacción de la situación patrimonial de las partes al momento inmediatamente anterior al contrato, en los términos señalados, a título de ejemplo, por la reciente Sentencia 3/2013, de 14 de enero del Juzgado de Primera Instancia de Corcubión al declarar precisamente la nulidad de un contrato de depósito y administración de valores preferentes suscrito con Nova Caixa Galicia:    En materia de nulidad, las únicas consecuencias a producir serían las establecidas por el artículo 1.303 del Código civil , es decir, la restitución por las partes del precio recibido más los intereses legales, sin que deba contemplarse ninguna indemnización por incumplimiento contractual al declarar la nulidad de dicho contrato, puesto que como dice las STS 12 julio 2006 , se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador. Para ser precisos, la sentencia obliga a la restitución de la cantidad resultante en minorar el capital invertido con los intereses percibidos, constatando así la reciprocidad del efecto restitutorio de la nulidad declarada.
 
Conviene en este punto aclarar que la viabilidad de la acción de nulidad dependerá de un elemento puramente subjetivo como es la concurrencia o no de consentimiento. Ello supone que los primeros pronunciamientos judiciales de los que se va teniendo noticia evitan establecer una teoría general o unos requisitos  cuya presencia determine per se la nulidad. Por el contrario, los Tribunales están acudiendo a una doctrina jurisprudencial más que consolidada en nuestro derecho, como es la del error sustancial (1266 CC), utilizando una fórmula que puede calificarse de clásica en nuestra Jurisprudencia:  el error y el dolo, como vicios del consentimiento  han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado. A título de ejemplo,  la Sentencia de 27 de diciembre de 2012 de la AP de Baleares se decanta por el incumplimiento contractual en lugar de por la nulidad, considerando que visto el perfil del inversor el error no es de la suficiente entidad como para invalidar la obligación. Por el contrario, la misma Sección (la Quinta) del mismo Tribunal, en Sentencia de 21 de marzo de 2011, se decanta por apreciar la nulidad sobre la base de que no se obró con la diligencia debida, tanto en la elección del inversor (claramente conservador), como en la facilitación de la información necesaria y suficiente para que aquél pudiera decidir con pleno conocimiento de causa.
 
 Más clara resulta la nulidad en el caso enjuiciado por la SJPI nº 1 de Mataró de 5 de febrero de 2012, en el que el inversor padecía la enfermedad de Alzheimer en el momento de suscribir las participaciones preferentes. Son precisamente estos casos especialísimos los que podrían reconducirse a la vía penal, habida cuenta del carácter de última ratio del derecho penal.
 
Por lo tanto, y a la espera de que vayan llegando pronunciamientos judiciales posteriores a la entrada en vigor de la Ley 9/2012, cabe concluir que la dicotomía entre los efectos restitutorios de la nulidad y los indemnizatorios del incumplimiento pueden adquirir una mayor relevancia en lo que hace a los efectos económicos de una u otra declaración, si bien nos encontramos ante una materia en la que el componente subjetivo del supuesto constituye en todo caso el elemento diferenciador que determinará la validez y eficacia del contrato, su incumplimiento, la nulidad o la existencia de conducta penalmente reprochable.
 

Conferencia sobre preferentes, swaps y estructurados del editor Fernando Gomá en el Colegio Notarial de Madrid

El día 7 de febrero de 2013  el notario Fernando Gomá, coeditor del blog,  dictó en el Colegio Notarial de Madrid una conferencia sobre preferentes, swaps, estructurados y otros productos financieros que tantos problemas están causando en los últimos años entre los españoles, en un lenguaje claro y accesible para cualquier persona.
 
En ella se responden preguntas que están al cabo de la calle, como  ¿por qué se explicaron tan deficientemente?  ¿por qué estaban tan interesados los bancos en vender este tipo de productos?, ¿a qué tipo de clientes fueron vendidos?, ¿qué reparto de responsabilidades cabría hacer? ¿qué podemos esperar para el futuro? ¿cuál debería ser nuestra actitud?
 
Resumiendo, sus ideas y propuestas son:
 
– Las entidades financieras han comercializado productos, como preferentes y swaps, que les eran extremadamente útiles para ellas mismas, pero que para el cliente minorista en muchas ocasiones eran muy perjudiciales y hasta tóxicos. Lo hicieron sin informar de su verdadera naturaleza. Los clientes delegaron su confianza en los bancos y cajas, los cuales incumplieron sistemáticamente toda la normativa de protección al consumidor, sin que los reguladores Banco de España y CNMV, o el Gobierno o el Parlamento, lo impidieran.
 
– No hay ningún indicio serio de que esta actitud vaya a cambiar en el futuro por parte de los bancos.
 
– La mejor prevención para que no vuelvan a suceder este tipo de situaciones no son las reformas -sin duda necesarias- tanto en las normas de protección o las instituciones, sino en la propia actitud del cliente, del consumidor. Debe aprender a decir “no” a lo que no le interesa. A no delegar su confianza.
 
– Para ayudar en este cambio de actitud del ciudadano, que en todo caso ha de partir de su propio convencimiento, hace varias propuestas novedosas:
 
* Que en los cursos de bachiller se estudie una asignatura que podría llamarse algo similar a  Derecho Práctico para la vida diaria, en la que se enseñe qué es un préstamo, una hipoteca, la TAE, un crédito, una compraventa, un leasing, qué significa avalar, etc.
 
* Que existan instituciones salidas de la iniciativa privada destinadas a ofrecer claridad y un lenguaje comprensible para todos de los productos financieros. Las preferentes y swaps pueden explicarse sencillamente. Si no se hizo fue para poder venderlos sin que se supiera qué eran realmente. Para ello sugiere la constitución de una Fundación para la Claridad Jurídica y Financiera, de carácter privado, que deconstruya el complejo lenguaje financiero y ofrezca al consumidor la información que necesita y en un formato que pueda entender.
 
* Que se cree un sistema electrónico por medio del cual se pueda impedir el “spam financiero”, es decir que los bancos no puedan ni siquiera ofrecer al cliente productos que a éste no le convengan en absoluto, aunque los disfracen de nombre atrayentes pero muy engañosos. Esta propuesta ya se hizo extensamente en el post: “Un registro de autolimitación del riesgo financiero”.
 

Mis dudas sobre la cuestión del arbitraje en las preferentes

La cuestión de las preferentes la ha tratado mi hermano Fernando en este blog con profusión (ver aquí y aquí) y lo va a tratar próximamente en una conferencia que va a pronunciar el próximo jueves 7 de febrero en el Colegio Notarial de Madrid, que promete ser muy interesante. Pero en estos últimos días la cuestión vuelve a la palestra por el anunciado (a bombo y platillo) acuerdo PP y PSOE sobre la posibilidad de acudir al sistema de arbitraje en el asunto de las preferentes que, en opinión de alguno de sus protagonistas, “supone decirles a los ciudadanos que los partidos políticos, independientemente de buscar responsabilidades, van a buscar soluciones”, sobre todo para aquéllos que tienen una menor “cultura financiera”
 
Conviene tener en cuenta los siguientes datos. Primero, que en realidad el arbitraje ya estaba funcionando en Novagalicia banco y en Catalunya bank, por lo que en realidad lo que se pretende es extender esta fórmula al tercero de los bancos nacionalizados, Bankia.
 
Segundo, que el que procede es un tipo de arbitraje sujeto a legislación especial, el de consumo, que tiene la particularidad de que es la Administración la que establece el sistema arbitral, con un ámbito local o autonómico según los casos, y que se  ejerce a través de las llamadas Juntas Arbitrales. Véase aquí el de Madrid.
 
Tercero, que va a haber una “comisión de seguimiento” en la que al parecer participaría la CNMV (que es la que entidad que tenía que haber supervisado las preferentes), el Banco de España (otro que tal baila),  los representantes de otros organismos públicos y el Consejo de Consumidores y Usuarios. Esta comisión, aparte de otras funciones de relleno, parece que tendría las de “seguimiento de los procedimientos de arbitraje, en particular mediante la fijación y supervisión de los criterios de carácter objetivo y de perfil del inversor utilizados en el proceso de filtro de solicitudes”, para que después una entidad externa, de acuerdo con esos perfiles, determine si un inversor concreto tiene derecho a la reclamación.
 
Dado que esta es una materia que me interesa mucho –la del arbitraje- me animo a hacer un par (o un trío) de consideraciones, casi en forma de pregunta -inocente-más que de sentencia inapelable. Y lo hago así porque constato la complejidad del asunto y la cantidad de intereses que entran en juego: primero, el de los inversores en preferentes, que se sienten estafados por la comercialización de unos productos que en modo alguno han evolucionado como se creía y que en muchos casos no han recibido la información necesaria; el interés de los bancos y cajas que, en la medida de los posible no quisieran pagar más de lo que corresponda con arreglo a contrato, pero al mismo tiempo no quisieran quedar como estafadores, aunque en realidad han sido ellos quienes para obtener recursos se lanzaron sin miramientos a usar esta fórmula; el interés del Estado que en muchos de los casos tiene un participación concreta en entidades intervenida y que a través del FROB insufla dinero en alguna de ellas; el interés del ciudadano que no tiene preferentes que pudiera verse al final afectado por el reconocimiento del abuso porque quizá al final el Estado acabará pagando; el interés de las diversas instituciones europeas que a su vez insuflan dinero en las entidades españolas y establecen como “condicionalidad” precisamente que los titulares de los preferentes asuman la pérdida. Panorama complejo, pues, en el que la cuestión, como en tantos problemas jurídicos, es quién carga con el mochuelo.
 
Ante este panorama ¿cuál es el papel del arbitraje en este asunto? Lo cierto es que diversas organizaciones de consumidores se han opuesto a este sistema, ya sea porque los organismos encargados de la supervisión forma ahora parte del engranaje (FACUA) o porque es discriminatorio para muchos de los inversores que no sean seleccionados (ADICAE)
 
Yo me confieso totalmente partidario de la vía del arbitraje como medio alternativo de resolución de conflictos, en cuanto supone una vía ágil, rápida y profesional de resolución de las diferencias entre las personas. Básicamente, lo que exige esta vía es un pacto previo o posterior al conflicto en virtud del cual las partes convienen que la diferencia por surgir o ya surgida entre ellas se resolverá por una tercera persona, con carácter definitivo y normalmente en un plazo inferior a los seis meses; pero, eso sí, el acuerdo de acudir al arbitraje excluye también definitivamente la vía judicial con las garantías que ello supone, de manera que quien acuda aquél, si no sale favorecido con el laudo, no podrá recurrir. Y precisamente porque soy partidario del arbitraje no me gustaría que se usara su nombre en vano.
 
Creo, por ello, que procede hacer algunas consideraciones y preguntas. En primer lugar, que uno de los requisitos fundamentales del arbitraje es el de la independencia del árbitro, que tiene que ser como la del juez, pues el art. 17 de la ley de Arbitraje, que se aplica supletoriamente, dice que: “Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”.
 
A la vista de la complejidad de los intereses que entran en juego en el tema de las preferentes, ¿puede considerarse que estas entidades arbitrales –cuya gestión depende de la administración- y estas comisiones de supervisión –de los que forman parte quienes no supervisaron la creación de las preferentes- son enteramente independientes? ¿Qué intereses son los que van a tener básicamente en cuenta? ¿Los del Estado que a lo mejor tiene que poner dinero? ¿Los de la Comunidad Autónoma que ha tenido mucho que decir en las Cajas? ¿O los del inversor?
 
No dudo de la honorabilidad de nadie, pero estamos hablando de independencia, que es algo objetivo, y no sólo de imparcialidad, entendida como una predisposición del espíritu en relación a una cuestión concreta. Y en este sentido véase en el Real Decreto 231/2008 sobre el Sistema Arbitral de Consumo, quién preside las Juntas Arbitrales (art. 7) y quien designa los árbitros (arts. 20 y 21)
 
En segundo lugar, me pregunto: ¿cuál es la razón de que se realice un filtrado previo de los supuestos que pueden ir al arbitraje? Parece desprenderse de ello la idea de que hay casos en los que por la falta de conocimientos financieros o por diversas razones subjetivas hay ciertos inversores que tienen un derecho superior a los demás a la recuperación de su dinero. Desde un punto de vista social, sin duda las personas más ignorantes o necesitadas son más dignas de protección pero, desde un punto de vista jurídico, no hay que olvidar tampoco que pacta sunt servanda, los pactos hay que cumplirlos, y es también obligación de los contratantes leer lo que firman y responsabilizarse de sus declaraciones. Es lo que decía Díez Picazo en una reciente conferencia (y que ya recogía en mi post sobre Ryanair): “Convendría irnos purgando, ir purgando a nuestro Tribunales, ir purgando a nuestros colegas de ese larvado anticontractualismo que anda por ahí(…) y aconsejarles que no es un buen camino aplicar (…) inyecciones de equidad contractual. Si las partes lo han querido, y esa es su voluntad, esa es su voluntad sin que haya que aplicar equidad contractual”. O sea, que los contratos no tienen por qué ser equitativos si las partes han decidido libremente  aceptarlos así.
 
Pero es que la cuestión no es si unas cuantas personas sin conocimientos financieros han sido engañadas, sino que muchas personas, sin conocimiento o con él, han sido inducidas a creer una cosa que no era real: que esas preferentes se podían vender en el mercado secundario y recuperar fácilmente el dinero y que era muy poco probable que se produjera una pérdida del capital porque esas entidades eran solventes y tendrían beneficios, cuando en realidad ellos sabían que no era así. Es decir, te han vendido un burro enfermo, sabiendo que estaba enfermo. Y ello se puede considerar que es una venta realizada con un vicio del consentimiento llamado dolo o con error o con vicios ocultos. Por tanto, no se acaba de ver por qué se discrimina entre personas: habría que discriminar entre entidades, las que sabían lo que estaban haciendo y las que no, si es que había alguna.
 
Y en tercer y último lugar, me pregunto: aunque admitamos “filtrado” como animal de compañía, ¿para qué acudir al arbitraje? Bastaría con que en esos casos la entidad devuelva lo que ha cobrado y termine con el asunto o que al menos haga una propuesta razonable. Porque no se acaba de ver la necesidad complicar la cosa con la intervención de más entidades o comisiones (algunas de las cuales han estado o están implicadas en el asunto) ni tampoco instituciones como el arbitraje cuando es claro que ha habido abuso en un determinado supuesto. Pues recuérdese que, si estamos ante un verdadero arbitraje, aunque la comisión de seguimiento haya dado su visto bueno, el árbitro puede no darnos la razón porque se supone que hay una controversia sobre la que las partes no se ponen de acuerdo. Y además lo hará rápido y sin ulterior recurso, salvo el de nulidad, y los jueces no podrán ya entrar en el asunto. Si no es así, es un sucedáneo de arbitraje, una especie de concesión graciosa.
 
En definitiva, hubiera bastado -¿soy un iluso?- con que los organismos que están ahora en la “comisión de seguimiento” (CNMV y Banco de España) abrieran los correspondientes expedientes administrativos a las entidades que hubieran actuado mal y que éstas llegaran a un acuerdo con los inversores en aquellos casos que consideren evidentes.
 
A la vista de todo esto, ¿no parece como que nos están dando una solución innecesaria, quizá con el objeto de marear la perdiz, ponerse una medalla, ganar tiempo y ver si la cosa se va resolviendo sola, al tiempo que se devalúa una institución muy importante como la del arbitraje?

La remuneración de los depósitos bancarios: El tercer pacto del pasivo

A partir del próximo miércoles, los grandes Bancos españoles reducirán de forma coordinada la retribución de los depósitos de sus clientes. Ese día entra en vigor el acuerdo alcanzado por los consejeros delegados de los siete grandes y ratificado posteriormente por los presidentes en los últimos días.
El acuerdo, que se ha denominado “segundo pacto del pasivo” establece que estas entidades bancarias reducirán los tipos de interés de las imposiciones e iniciarán un proceso de supresión del sistema de pago en especies, que deberá desaparecer para las primeras marcas antes de octubre. Todo ello forma parte de la decisión de las entidades financieras de reducir el precio del dinero. Primero se llevó a cabo una rebaja de los tipos de interés de activo –créditos-, y ahora se ha extendido al pasivo –de depósitos.
Según este pacto ninguna entidad podrá ofrecer remuneraciones superiores al xx por 100 anual (…) Fuentes bancarias consultadas por este periódico señalaron que, aunque el pacto solamente haya sido acordado por los siete grandes, es casi seguro que todos los Bancos reduzcan su retribución del pasivo en las próximas semanas, siguiendo la iniciativa de los grandes.
Este acuerdo entre los Bancos se enmarca en el proceso de rebaja de los tipos de interés que tanto la Administración como los empresarios y las propias instituciones financieras han considerado necesario.”
 
Al lector de ¿Hay Derecho? seguro que le es familiar la noticia sobre la bajada de las remuneraciones de los depósitos bancarios que ha tenido lugar últimamente. El texto que acaba de leer (entrecomillado y en cursiva) merece, sin embargo, una aclaración: el truco está en la fecha de la noticia que, aunque podría ser de hace diez días, es de ¡29 de julio de 1984! Llevaba el siguiente título: Desde el próximo miércoles la banca pagará menos por los depósitos de los clientes y aparecía en la portada de ABC de aquel día.
 
El efecto déjà vu es tremendo: un alineamiento a la baja de los intereses de los depósitos bancarios ejecutado a plena luz del día (en las portadas de los periódicos) con la aquiescencia de la Administración Pública y en perjuicio de los consumidores/ahorradores… ¡Es como si hubiésemos retrocedido 30 años! Llamo la atención al sufrido lector de este blog sobre el hecho de que el de 1984 era ya el segundo pacto del pasivo, así que el de ahora, el de 2013, sería (que sepamos) el tercer pacto del pasivo de la banca española.
 
Creo innecesario extenderse sobre quién gana y quién pierde con este movimiento que supone la fin de la llamada “guerra del pasivo”: como siempre que se produce una restricción de la competencia, ganan las empresas que pactan precios o condiciones comerciales y pierden los consumidores; ganan los bancos porque, como afirmaba sin ningún pudor en Expansión un representante de la Banca March, “la menor remuneración de los depósitos implica un mayor beneficio para la entidad”. Pierden los ahorradores que recibirán una remuneración menor por esos depósitos o tendrán que invertir en otros productos con una rentabilidad menor (miren, si no, la opinión de la OCU sobre este tema). Gana el Estado también, porque el final de la competencia en este mercado eleva el atractivo de la deuda pública (para más detalle lean este artículo: Los depósitos bancarios: “Pa” echarse a la calle). En fin, cómo otras prácticas anticompetitivas esto es un robo: una expropiación del excedente del consumidor en beneficio de las empresas oferentes…
 
Queda por analizar el papelón del Banco de España en esta historia. A día de hoy no sabemos exactamente cómo ha sucedido este alineamiento de los tipos de interés de los depósitos bancarios: al principio todo parecía indicar que había sido una decisión unilateral del Banco de España; unos días más tarde, sin embargo, parecía recular dando señales de que no había habido ninguna recomendación general, que los límites se establecerían caso por caso y sólo para las entidades intervenidas, etc. Aparentemente, sin embargo, el lunes 14 los bancos ya habían alineado la remuneración de sus depósitos…
 
Desde el punto de vista formal, la actuación del Banco de España deja bastante que desear, porque esta intervención radical en el mercado habría requerido de algún tipo de respaldo normativo (no sé, una circular, dados los efectos generales de la medida). Lo chusco del caso es, sin embargo, que no sabemos dónde estamos (y no lo sabe el ahorrador que acaba de ver limitadas sus posibilidades de inversión): no hay circular, el Banco de España ni confirma ni desmiente que ha habido una recomendación, hay una tabla con rentabilidades por plazos pero no se sabe quién la ha establecido… En fin, no sigo que los lectores de este blog dedicado al Estado de Derecho se me pueden poner nerviosos…
 
¿Qué es lo único que no es igual que en 1984 de toda esta historia un tanto lamentable? Pues que ahora , al menos formalmente, tenemos una autoridad de competencia operativa y, como no podía ser de otro modo, ha levantado una ceja en cuanto se han empezado a oír las noticias de que se acababa la competencia en este mercado. Efectivamente, la CNC ha lanzado alguna señal de que no ve claros estos movimientos. Y habrá que estar pendientes de lo que hace Competencia porque si el Banco de España se desdice y declara que no ha habido recomendación por su parte, la única explicación que quedaría para el alineamiento de los tipos de interés de los depósitos sería un pacto de los bancos.
 
[Para cuando los responsables de las entidades financieras se dispongan a desmentir que haya ningún tipo de pacto para alinear los tipos de interés de los depósitos, les ahorro un trabajo y les recomiendo que reproduzcan las declaraciones de Rafael Termes, presidente a la sazón de la Asociación Española de Banca, asegurando en 1984 que “no puede existir ese pacto y no creo que exista”. De nada.]
 
Looking back in anger!

Artículo de nuestro colaborador Segismundo Alvarez en “El País”: “Desahucios y banco malo, mucho por hacer”

En psicología se denomina habituación al proceso por el que ante un estímulo repetido, la respuesta de la persona es cada vez menos intensa. Pero a pesar de la reiteración de normas de reforma financiera y de apoyo a los deudores, no nos podemos ignorar ni permanecer pasivos ante las de los últimos meses, porque con el tema de los desahucios nos jugamos la paz social, y con el destino de los activos inmobiliarios de los bancos, la recuperación económica.
 
El Real Decreto-Ley 27/2012 sobre protección de los deudores hipotecarios paraliza durante dos años el lanzamiento de la vivienda habitual de los deudores más vulnerables. La intención es buena pero la determinación legal de quién merece esta protección es criticable: quizás tenga sentido que se limite a unidades familiares con miembros especialmente vulnerables, pero los límites de ingresos producirán graves injusticias. Además, la protección solo se aplica si el adquirente tras la ejecución es el propio acreedor, de forma que una familia, aunque cumpla todos los requisitos legales, puede ser expulsada de su casa si tiene la mala suerte de que en la subasta la compra un tercero. Finalmente, la norma no evita la pérdida de la propiedad, ni impide al banco reclamar el resto de la deuda —que seguirá produciendo altísimos intereses de demora—, por lo que al que al cabo de los dos años la familia será desahuciada y seguirá debiendo una cantidad que no podrá pagar.
 
Es decir que la ley aplaza, pero agrava, la situación de exclusión social que pretende evitar. A la norma la redime en parte el raro mérito de reconocer sus limitaciones, pues admite en su preámbulo la necesidad de reformar el sistema en profundidad, lo que debe hacerse siguiendo el diálogo que iniciaron gobierno y oposición. Es necesario que se eliminen las situaciones de abuso, estableciendo un límite a los intereses de demora. Para evitar que se llegue a la ejecución, hay que otorgar incentivos -fiscales y otros— a los deudores y a los bancos que acuerden soluciones alternativas como la dación en pago o la refinanciación. El vigente código de buenas prácticas solo será útil si se amplían las familias que pueden acogerse a él, al menos en cuanto a la posibilidad de imponer durante un periodo la carencia de capital y la reducción de intereses.
 
Las reformas en la ejecución hipotecaria no deben entorpecerla sino hacerla eficaz, transparente y rápida, y permitir que se obtengan en ella precios de mercado y que el deudor que colabore (entregando la vivienda, buscando un comprador) obtenga ventajas por ello. La ley aplaza, pero agrava, la situación de exclusión social que pretende evitar
 
No es menos lo que queda por hacer en relación con la nueva reforma bancaria. Para que los bancos vuelvan a facilitar el crédito al resto de la economía, se ha creado una sociedad (el banco malo o SAREB) que comprará los activos tóxicos —básicamente inmuebles y créditos dudosos— a las entidades financieras en dificultades. Los socios de la SAREB son el FROB (es decir nosotros, los contribuyentes), otros bancos no intervenidos, y aseguradoras. En el sistema son evidentes ciertas contradicciones: el FROB controla las entidades que venden los activos, pero pone también el dinero para comprarlos; se persigue que los bancos inyecten dinero en la economía, pero al mismo tiempo se pide a los no intervenidos que lo inviertan en la SAREB.
 
El problema más grave es el conflicto de intereses en la fijación del precio de los activos, pues el FROB está a ambos lados de la mesa. El criterio legal es que se transmitan por su valor de mercado —con el máximo de su valor contable tras provisiones—, valor que en la actualidad es dificilísimo de determinar, y que además no se entiende como permitirá alcanzar las rentabilidades que anunciaba el plan de negocio de la SAREB (nada menos que el 15% anual). Existe además otro conflicto de interés entre la SAREB y la economía nacional, pues para la reactivación de ésta es esencial que se reactive el mercado de vivienda, lo que a su vez requiere la vuelta del crédito y una mayor bajada de precios.
 
Resumiendo, solo si la SAREB compra lo bastante barato como para vender rápido y sin pérdida, será parte de la solución. En otro caso se habrá vestido de nuevo la insolvencia de los bancos con otro traje, pero seguirá paralizando nuestra economía y empeorando las cuentas públicas.
 
Los ciudadanos no perdonarán a PP y PSOE que en un tema como los desahucios hagan prevalecer sus respectivos intereses electorales sobre los generales. Es necesario que demuestren capacidad para llegar a un acuerdo y para ello han de evitar tanto las presiones de los bancos como las tentaciones de la demagogia. Por otra parte, el Gobierno y los ciudadanos tenemos que vigilar que la última norma de reestructuración financiera no suponga, otra vez, una transferencia de dinero del contribuyente en beneficio de los accionistas y obligacionistas de los bancos, y de sus gestores —incluyendo, ahora, los del SAREB—. Queda todo por hacer.

El jefe de la asesoría jurídica de La Caixa, nombrado magistrado del TS de la Sala que juzgará preferentes y swaps

El día 29 de noviembre de 2012, el pleno del CGPJ acordó por mayoría nombrar al abogado Sebastián Sastre como nuevo magistrado de de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el turno de juristas de reconocida competencia. Parece en principio una noticia de carácter exclusivamente judicial, un nuevo magistrado que cubre una vacante.  Ahora bien, si se añade el dato de que el nombrado es el jefe de los servicios jurídicos de La Caixa y lo ha sido durante 25 años, y que la sala de lo civil es la que tiene que conocer de asuntos como las preferentes, los swaps, los productos estructurados o del posible carácter abusivo de ciertos intereses de demora o de la cláusula suelo en las hipotecas, pasa de ser una noticia meramente judicial o serlo también desde el punto de vista del consumidor y de las entidades financieras. Estos son los datos:
 
Sebastián Sastre es abogado y desde 1969 trabaja para entidades financieras: Banco Atlántico, Banco de Europa y desde 1985 y durante más de 25 años, director ejecutivo de la asesoría jurídica de La Caixa y secretario del Consejo de Administración  de distintas empresas del grupo “La Caixa”.
 
Durante su etapa como jefe de la asesoría jurídica en La Caixa, y en el desempeño de sus funciones, figura como responsable del contenido, en nombre de la caja, de los productos financieros la misma que ofrece, como éste de renta fija y deuda subordinada.
 
En este mismo desempeño, ha defendido a la entidad con los correspondientes documentos y argumentaciones frente a las reclamaciones de los consumidores clientes de la misma, por ejemplo en este escrito respecto de una reclamación por un swap ante el Banco de España, fechado en 2010, en el que se alega que este producto era adecuado para el reclamante, cliente minorista de la caja (enlace obtenido desde este blog).
 
Tiene una posición doctrinal de cierto prestigio en su ámbito jurídico, pero claramente escorada hacia la posición de los bancos frente a los clientes. Pasa por ser el introductor en España del pagaré en blanco como garantía de cumplimiento de un contrato de préstamo mercantil, el cual, prescindiendo de detalles técnicos, es un mecanismo que ofrece enormes ventajas a los bancos frente y en perjuicio de sus clientes, parte débil, y que el autor de este artículo, en sus conclusiones, considera que es una figura en fraude de ley y claramente abusiva.
 
Se da la circunstancia de que todos los candidatos finalistas para el puesto, excepto el elegido, eran catedráticos; el nuevo magistrado tiene la categoría de profesor titular.
 
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es también la competente para conocer de los asuntos de  Derecho Mercantil, y ello incluye todos los polémicos asuntos acerca de comercialización de productos financieros a consumidores, como preferentes, swaps y estructurados: Y también temas como la determinación del carácter abusivo o no de la cláusula suelo en las hipotecas o de los a veces muy elevados intereses moratorios.
 
No voy a prejuzgar ni criticar algo que no se ha producido, como es la posición que adoptará el nuevo magistrado en estos asuntos o en otros en los que puedan estar implicados entidades financieras y consumidores. Pero con los datos que ya tenemos sí se pueden hacer algunas consideraciones y preguntas, tanto de presente como de futuro. Juzgar es una actividad compleja y sutil que exige del juzgador un análisis y un discurso racionales que le permitan valorar el caso concreto para ofrecer una solución justa y conforme al ordenamiento jurídico. En este interesante artículo se analizan lo que se denominan sesgos cognitivos  en el ámbito judicial, es decir procedimientos mentales de simplificación que tienden a reducir la complejidad de la información recibida de modo que sea posible tomar decisiones de forma eficiente. Uno de ellos es el llamado sesgo de confirmación: “Este proceso mental se caracteriza por la tendencia del sujeto a filtrar una información que recibe, de manera que, de forma inconsciente, busca y sobrevalora las pruebas y argumentos que confirman su propia posición inicial, e ignora y no valora las pruebas y argumentos que no respaldan la misma. El sesgo de confirmación es una tendencia irracional a buscar, interpretar o recordar información de una manera tal que confirme alguna de nuestras concepciones iniciales o hipótesis. La evidencia de que el juez instructor se ve afectado por este sesgo ha llevado al legislador separar las funciones instructora y decisoria, de manera que, el Juez que instruye una causa, no puede fallar sobre la misma.
 
Cuando al TS lleguen cuestiones derivadas de enfrentamientos judiciales entre entidades bancarias y consumidores, parece realmente muy complicado que alguien con esta actividad profesional sea capaz de obviar todo su pasado y de evitar este sesgo congnitivo. Ha estado asesorando sobre productos financieros y creando su estructura legal; ha defendido a la entidad con argumentación jurídica en todas las instancias; ha creado líneas de defensa analizando el Derecho desde el punto de vista de la caja y para su beneficio; tiene una posición doctrinal legítima, pero militante en la defensa de los intereses de los bancos (y por tanto en contra del cliente reclamante)… En aquellos asuntos en los que una parte sea un banco y otra un consumidor, aún cuando quisiera librarse del peligro del sesgo de confirmación ¿sería posible abdicar de la perspectiva de toda una vida? El artículo 219.13 LOPJ prevé como causas de abstención o recusación  “haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo”. Si llega al TS una reclamación por un swap de La Caixa ¿se abstendría? ¿Y si es de Banco Santander? ¿Y si es de BBVA pero los argumentos empleados provienen inicialmente de La Caixa? ¿Y si los argumentos de una de las partes, la bancaria, son directamente obra intelectual del nuevo magistrado? ¿Y si no son suyos pero sí de compañeros de otras entidades con los que ha hablado e intercambiado ideas sobre estos temas en las reuniones sectoriales? ¿Y si son de Unicaja pero los argumentos que utiliza el consumidor son los mismos que ya ha rebatido en escritos como asesor jurídico de La Caixa?… ¿Es oportuna esta elección? ¿Qué mensaje se está ofreciendo?
 
Hay una famosa crítica de una obra de teatro de hace unas décadas que simplemente dijo: “Ayer, en el teatro *** se estrenó la obra ***. ¿Por qué?”.
 
Por qué, efectivamente, ésta es la cuestión. No era el único candidato.
 
El nombramiento por parte del CGPJ se ha producido por 13 votos a favor en segunda votación. Al respecto caben dos posibilidades. La primera constituye el supuesto ideal: los integrantes del Consejo, de manera independiente, sin aceptar ninguna presión, valorando exclusivamente los méritos de todos los candidatos y su aptitud para servir a la sociedad de manera adecuada en un puesto de tanta responsabilidad, han optado por este candidato. El problema es que hemos llegado a una situación de descreimiento tal que esta primera posibilidad, tal y como la he formulado, si no se aclara que se está proponiendo en serio, parece que se está siendo sarcástico. Nadie sostiene seriamente que el CGPJ, en las decisiones de importancia política, actúe con criterios de bien común, eficacia y excelencia. Por el contrario, como hemos expuesto en muchas ocasiones en este  blog, aquí y aquí por ejemplo, está completamente politizado, esto es, sometido a los intereses de esa élite extractiva que conforman los partidos mayoritarios y sus terminales de la que habla César Molinas.  Pero vamos, tampoco es un secreto, el mismo presidente del CGPJ, Gonzalo Moliner, admite que es un órgano politizado, dándole un sentido positivo a la expresión, pero se olvida de añadir que la política que hace no es la que interesa al Poder Judicial y a la defensa de su independencia, sino la que le dicta el establishment político.
 
La segunda posibilidad es, sencillamente, la contraria: el nombramiento no ha sido hecho exclusivamente con criterios técnicos, sino políticos, de conveniencia de los integrantes de la enquistada clase política y económica que tenemos en España, entre los que existe una indiscutible relación de apoyo y defensa mutuos. Y es evidente que así ha sido. Una cosa es no prejuzgar el futuro y otra ser un ingenuo.  Como dijo ayer mismo el coeditor Rodrigo Tena hablando de otro Rodrigo (Rato) en este post, “el conglomerado político financiero que controla este país no responde de nada, ya sean políticos-empresarios o empresarios-políticos. Se indultan unos a otros, se contratan unos a otros, se colocan unos a otros”.  Quizá habría que añadir que también se juzgan unos a otros.

Porque yo lo valgo (sobre las declaraciones de los Consejeros de Bankia en la Audiencia Nacional)

El esperpéntico desfile de los antiguos gestores de Bankia por la Audiencia Nacional como imputados (a raíz de la interposición de una querella por UPYD de la que ya hablamos aquí  ha culminado -por ahora- con la declaración de D. Rodrigo Rato, ex Presidente de la entidad. momento que seguramente recordarán los libros que se escriban en el futuro próximo sobre estos años. No está de más recordar que a los 33 exconsejeros imputados, así como a Bankia y a BFA en calidad de personas jurídicas, se les atribuyen indiciariamente y de forma genérica los delitos de falsificación de cuentas, administración desleal, maquinación para alterar el precio de las cosas y apropiación indebida. Sus nombres los tienen aquí

 

A mi juicio este caso pone de manifiesto con crudeza la grave enfermedad moral, – a estas alturas no sabemos si ya incurable- que ha padecido nuestra sociedad durante los últimos años, la de la irresponsabilidad aguda de muchas personas cercanas al Poder, es decir, incapacidad de reconocer ningún error o/y la de asumir responsabilidad por los propios actos.

 

En ese sentido las declaraciones de los Consejeros de Bankia (incluidos los que tenían responsabilidades ejecutivas y los miembros de la Comisión de Auditoría) no han podido ser más reveladoras: ninguno tenía capacidad para desempeñar las funciones que teóricamente les correspondían, ninguno sabía nada de la gestión de la Caja primero y del Banco después, todos confiaban  ciegamente en el buen funcionamiento del “Sistema”, todos hacían lo que otros les mandaban, ninguno se ha planteado ni siquiera la mera posibilidad de que el desastre ocurrido y que tanto dinero nos ha costado a los contribuyentes españoles tenga algo que ver con su actuación por acción o por omisión. Pero, eso sí, todos estos señores y señoras sin trayectoria profesional previa que avalase su presencia en este Consejo cobraban unos sueldos más que considerables que recibían, me imagino, con la conciencia tranquila de quien está haciendo bien su trabajo.

 

A modo de ejemplo, aunque hay donde elegir, podemos seleccionar algunas declaraciones particularmente llamativas para ilustrar esta actitud. Así tenemos el caso de D. Arturo Fernandez, ex vicepresidente de la CEOE, Consejero de Bankia y empresario de cabecera del PP madrileño que confiesa que nunca se había leído sus cuentas, dada su total confianza en los auditores (Deloitte) que, al parecer, le eximía de tan engorrosa tarea. De la misma manera, Mercedes Rojo-Izquierdo miembro de la Comisión de Auditoría confiesa su ignorancia y su falta de capacidad para el puesto que desempeñaba (circunstancias de las que al parecer tuvo el detalle de avisar) lo que no le impidió ni ocuparlo ni cobrar el sueldo. Otros, matan al mensajero, en este caso al partido que osó querellarse contra el Régimen; así Jesús Pedroche considera que su imputación no se debe a su participación como Consejero en un desastre financiero sin precedentes sino a habladurías y chismorreos.

 

La pregunta del millón es entonces ¿qué tipo de trabajo hacían estos Consejeros que no sabían nada de cuentas, ni de auditorías, ni de gestión financiera? Porque ese es el quid de la cuestión. Parece que el trabajo consistía básicamente en obedecer órdenes y en seguir instrucciones, no precisamente de los impositores, por cierto. Se trataba, al parecer, de seguir las directrices que se les daban y aprobar aquellas operaciones que eran propuestas o recomendadas por el partido, los empresarios afines o por la Comunidad Autónoma. Pero, aunque a algunos les sorprenda, resulta que en la vida profesional ordinaria o en el mundo real los sueldos no se suelen cobrar por estos motivos, ni se consideran una recompensa por la fidelidad pasada o los servicios prestados: cobran a cambio de un trabajo, de unos resultados y de una responsabilidad. O por lo menos eso establecen todavía nuestras leyes, no por incumplidas menos vigentes. Y lo más interesante de todo es que precisamente porque se cobran esos sueldos y se asumen unas obligaciones determinadas (obligaciones que suelen estar en relación con la magnitud del sueldo, de forma que el CEO no cobra lo mismo que el becario, para entendernos) se responde en vía administrativa, civil e  incluso penal si las cosas salen mal. Son las reglas del juego, aunque en este país cada vez más las reglas del juego solo se apliquen a unos (ciudadanos de a pie) y no a otros (los que las hacen, o sus familias y clientelas políticas o consaguineas)

 

Ah, y por supuesto el supervisor de todo este desaguisado, la Comunidad de Madrid, tampoco tiene nada que ver y se lava las manos además de bloquear en la Asamblea Regional la correspondiente Comisión de Investigación con la mayoría absoluta del PP. Pues para ese viaje se podían haber ahorrado la Ley de la Comunidad 4/2003 de 11 de marzo reguladora de las Cajas de Ahorro de la Comunidad de Madrid que describe los mecanismos que la hubieran permitido –de haber tenido la intención- haber prevenido o evitado el desastre. Conviene repetirlo para que no se nos olvide, la Comunidad de Madrid era la competente de la supervisión de Caja Madrid. Pero, al ocupar políticamente la Caja, se convirtió a la vez en el supervisor y el supervisado. De este tema ya escribí en su momento en relación con la CAM (ya saben, lo peor de lo peor hasta que llegó Bankia)  pero el caso de la Comunidad de Madrid es exactamente el mismo como también comenté en su día aquí. 

 

Es verdad que el Banco de España tiene también una parte importante de culpa, pero no nos olvidemos de la Comunidad, que es lo que sus dirigentes quieren a toda costa. Conviene recordar que con carácter general, las responsabilidades de los miembros directivos de las Cajas de Ahorro, y en particular de los miembros de la Comisión de Control, que son muy específicas, están recogidas en la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en relación con lo dispuesto en la Ley 31/1985 de 2 de agosto, de Normas básicas de órganos rectores de Cajas de Ahorros. Además todas las CCAA disponen de normativa específica. Por centrarnos en el caso más sonado, la normativa propia de la Comunidad de Madrid se encuentra en la Ley 4/2003 de 11 de marzo, reguladora de las Cajas de Ahorro de la Comunidad de Madrid  que contiene normativa en materia de responsabilidades administrativas y establece los órganos competentes para determinarlas y sancionarlas.

 

En fín, solo nos queda esperar que en este caso,  como en tantos otros, la maltrecha Administración de Justicia ponga las cosas en su sitio. De entrada, pase lo que pase con los imputados en el procedimiento penal, me imagino que la siguiente vez que les ofrezcan un “chollo” de esta naturaleza  a lo mejor se lo piensan. O a lo peor, no.

 

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Los paraísos fiscales, la banca, el blanqueo de capitales y otras esferas de arbitrariedad política y económica

Hace pocos días asistí a la presentación multitudinaria ofrecida por una entidad bancaria que abría nuevas oficinas en mi ciudad, en la que se expusieron en detalle los espectaculares ratios de la entidad en todos los coeficientes típicos de la banca, y se detalló un ambicioso plan de expansión en la región para los próximos años. Dicha entidad, según nos explicaron sus directivos a todos los presentes, pertenece desde hace un tiempo a un grupo bancario radicado en un paraíso fiscal, y ofrece sus servicios de inversión a través de una red de oficinas situadas en Suiza, Liechtenstein, Panamá, Uruguay y Andorra, entre otras. La presentación contó con la presencia de buen número de políticos, entre ellos algunas de las principales autoridades de la Comunidad Autónoma, que hicieron discursos loando la presencia de dicha entidad en la ciudad, y considerando que tal presencia activa constituiría una importante contribución a la tan esperada y necesaria recuperación económica.

 

Mientras tanto, un grupo de profesionales jurídicos que nos encontrábamos en un rincón del amplio salón, sonreíamos nerviosamente sin poder salir de nuestro asombro. Discretamente, en reducido corrillo, estuvimos comentando que cualquier operación, aunque fuera de cuantía insignificante, procedente de cualquiera de los países de los que nos estaban ofreciendo en ese momento sus atentos y eficaces servicios financieros, nos supondría un enorme trajín de comunicaciones a los órganos encargados de la prevención del blanqueo de capitales, con unas responsabilidades exorbitantes para todos nosotros en caso del más mínimo error, descuido o incumplimiento. Y ello nos resultaba a todos especialmente sorprendente y hasta paradójico, tras haber vivido en nuestra tierra, no hace demasiado tiempo, algunas intervenciones espectaculares relacionadas de algún modo con estas materias.

 

Pero muy al margen de nuestras preocupaciones, las principales autoridades económicas de la Comunidad Autónoma y del Ayuntamiento de la ciudad, en unión de buen número de empresarios, tras los laudatorios discursos de rigor, bendecían -canapé y copa en mano- la presencia de dicha entidad y la amabilidad de sus directivos, congraciándose todos de que alguna empresa importante realice un plan de expansión en la región los momentos tan delicados que nos está tocando vivir.

 

Por otro lado, las personas medianamente informadas conocemos que determinadas emisiones de participaciones preferentes realizadas en los últimos años por determinadas Cajas de Ahorros y otras entidades financieras se realizaron, por evidentes razones de ahorro fiscal, desde algunos paraísos fiscales, con la bendición expresa del Banco de España. También que ciertos bancos extranjeros, y algunos nacionales, radicados en nuestro país, y con pleno conocimiento del supervisor, ofrecen sin ningún rubor inversiones en fondos de Liechtenstein, Suiza o Singapur, o la simple apertura de cuentas en tales países, o en cualesquiera otros, para facilitar la salida de fondos de España ante un eventual abandono del euro. Incluso sabemos que el propio Gobierno de la nación ha ofrecido públicamente una sorprendente amnistía fiscal a contribuyentes titulares de fondos opacos, cuestión que ha sido brillantemente comentada en el blog por mi compañero y amigo Jesús Morote  en este post, para conseguir, tapándose la nariz, una repatriación parcial de los mismos. Además, nuestra maravillosa Unión Europea consiente la existencia de múltiples paraísos fiscales literalmente adosados a sus fronteras (Andorra, Gibraltar, Islas del Canal de la Mancha, Liechtenstein, Mónaco), sin adoptar medida alguna que dificulte o frene el inevitable tráfico de fondos entre lugares tan cercanos, y sin contribuir eficazmente a su desaparición, especialmente ahora que parece toca cerrar los ojos dadas las dificultades económicas de muchos gobiernos del continente.

 

Y, visto todo ello, un jurista responsable acaba por preguntarse… ¿a qué estamos jugando en este país y en Europa en general?, ¿a qué debemos atenernos los profesionales jurídicos en nuestro cada vez más complejo trabajo diario?, ¿cómo se explica todo lo antes expuesto mientras nosotros vivimos prácticamente aterrorizados a diario por la agobiante normativa de prevención del blanqueo de capitales?, ¿puede un banco que ofrece llevarse el dinero a Panamá o a Liechtenstein estar abierto legalmente –y bendecido por las autoridades- a escasos metros de una notaría en donde todo eso está proscrito bajo las más graves amenazas?, ¿resulta serio todo esto?

 

En un post anterior  ya expuse mi opinión, fundamentada en una triste experiencia personal, sobre la hiperdesarrollada legislación del blanqueo de capitales y el uso arbitrario que se hace de la figura en los últimos tiempos, especialmente en un mundo globalizado y con una inevitable, necesaria y lícita contratación transnacional. Que nadie me acuse de ser contrario a la persecución de la delincuencia internacional, que la hay, y en abundancia. Soy el primero que reclama la máxima contundencia y eficacia contra cualquier tipo de delito. Pero es un hecho que en España se ha utilizado la normativa antiblanqueo “a la carta”, para unos sí y para otros no. Mientras los modestos profesionales jurídicos nos la jugamos cada día, la gran banca y los poderosos amigos de los gobiernos de turno tienen barra libre, muchas veces consagrada legislativamente, para hacer lo que quieran con los fondos que manejan. Y los propios gobiernos -y a los hechos vividos en persona me remito- utilizan esta normativa en determinadas ocasiones con la mayor arbitrariedad posible, para montar “numeritos” mediáticos en lugares de su interés, o para perseguir a determinados enemigos económicos o políticos propios o de algunos países amigos o aliados. La gran mayoría de operaciones espectaculares “antiblanqueo” en las zonas turísticas están acabando en los Tribunales, pese a que sus instigadores andan por ahí “sacando pecho”, con meras condenas tributarias por Impuesto de Transmisiones, Renta de no Residentes o Patrimonio. De blanqueo, nada o casi nada. O sea que están utilizando espúreamente el claramente tipificado delito de blanqueo de capitales para hacer inspecciones fiscales más contundentes de lo normal, o para retransmitir por los medios de comunicación actuaciones intimidantes para “aviso a los navegantes”. Y, en la realidad, el blanqueo de capitales es un delito no tan extendido como algunos nos quieren vender, pero mucho más importante y que requiere una persecución discreta, eficaz y muy especializada.

 

En definitiva señores, seamos serios. En esta materia, y por desgracia en bastantes otras, este es un país de opereta, con el anterior gobierno, con éste y me temo que con el que venga. Los delitos económicos, y todos los demás, no se deben persiguir “a la carta”, ni por modas o por conveniencias políticas o económicas. La justicia está obligada a ser ciega, y como tal -con sus ojos vendados- se representa en todos los edificios públicos donde se ejerce. Pero aquí muchos se levantan la venda de los ojos -para echar un rápido vistazo, no se vaya a mosquear alguien poderoso- con demasiada facilidad….