La salida del “laberinto Bankia”

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Se ha tratado contundentemente en este foro sobre la exigencia pública de responsabilidades en torno a Bankia. No voy a insistir, pues, en ello, sino echar una mirada hacia delante: ¿Y ahora qué?

 

Cabe preguntarse de entrada: ¿y por qué no dejar que Bankia y demás Cajas que parece que la van a seguir se hundan? Pues porque uno puede marcharse del restaurante sin pagar; pero ya no podrá volver a comer en ese restaurante. Si descartamos la opción de dejar caer a Bankia, porque el efecto en términos de deterioro de la credibilidad del sistema financiero español sería inasumible, deberemos buscar otras. Pero los fondos del FROB son manifiestamente insuficientes (unos 5.000 millones) para arreglar el desequilibrio de Bankia. De ahí que deban buscarse otras soluciones.

 

1. Los medios de comunicación publicaron la primera ocurrencia del Gobierno. Si Bankia-BFA necesita aumentar sus fondos propios, pero no tiene credibilidad para acudir directamente al mercado de capitales, entonces sería el Estado quien suscribiría la ampliación de capital de Bankia-BFA, aunque para eso el Estado tampoco dispone de fondos.  Pues bien: emitamos deuda pública, pero no para colocarla entre los inversores a un precio elevadísimo, sino al precio (interés de la deuda) que convenga, porque no se va a acudir al mercado, sino que se va a entregar esa deuda a Bankia-BFA a cambio de las acciones que ésta va a emitir para ampliar su capital  Es decir, un cambio de cromos.

 

Esta fórmula mágica, sin embargo, tiene dos obstáculos que la hacen imposible. Uno, el que enseguida se apresuró a manifestar Draghi, el Presidente del Banco Central Europeo (BCE): los Tratados prohíben a los Estados “monetizar deuda”, es decir, pagar con deuda en vez de con billetes, sorteando así fulleramente las reglas del juego de la Unión Monetaria, que otorga las potestades de emisión de dinero al BCE (y no a los Estados miembros). Es como si el Estado, ante su creciente déficit, pretendiera pagar a sus proveedores, funcionarios y pensionistas con deuda pública en vez de con billetes de euros.

 

El segundo obstáculo es que la normativa comunitaria sobre sociedades de capital prohíbe (artículo 150 Ley de sociedades de capital) anticipar fondos o conceder préstamos o cualquier otro tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones por un tercero. Y eso es exactamente lo que estaría haciendo Bankia-BFA: prestar dinero al Estado para que éste adquiera sus acciones. Y esa regla de prohibición de asistencia financiera para adquisición de acciones propias no sólo viene exigida por una Directiva comunitaria, sino que es una regla de sentido común financiero. Sería fácil para cualquier sociedad presentar unos Balances con unos fondos propios elevadísimos (engañando así al público) mediante la triquiñuela de aumentar los fondos propios prestando dinero a los propios accionistas que éstos vuelven a aportar (devuelven) a la sociedad.

 

2. La imposibilidad de la anterior solución, obliga a considerar otras diferentes, como que el Estado suscriba la ampliación de capital de Bankia-BFA, para reponer los fondos propios de ésta, aunque no colocando deuda pública a Bankia, sino en el mercado.

 

Pero con unas necesidades de endeudamiento previstas, si se cumplen las previsiones de déficit del 6% del PIB (cosa más que dudosa), de unos 60.000 millones de euros, anunciar al mercado de capitales que el Estado va a necesitar otros 23.500 millones adicionales para arreglar lo de Bankia (y quizá hasta 50 o 60.000 millones para arreglar lo del resto de las Cajas de Ahorro) dispararía la prima de riesgo hasta extremos insoportables, imposibilitando no sólo pagar la factura del rescate de Bankia, sino incluso la posibilidad de financiar el gasto público ordinario.

 

3. Parece, pues, dada la inviabilidad de las dos soluciones anteriores, que habrá que optar porque el dinero para Bankia-BFA provenga de otros países, a través de las instituciones de la Unión Monetaria Europea, bien el FEEF (Fondo Europeo de Estabilidad Financiera) o su futuro sustituto, el MEDE (Mecanismo Europeo de Estabilidad) que empezará a operar desde el próximo 1 de julio. Esta tercera vía parece la única practicable, pero también tiene sus inconvenientes, algunos de tipo intangible, como es el desprestigio de un país que se presenta internacionalmente como tan incompetente que no es capaz de solucionar sus problemas por sí mismo, lo que merecería una depuración de responsabilidades políticas sobre quienes, por inepcia, por desidia o por carencia de altura política, no han ido adoptando de forma paulatina las medidas que ahora se van a venir encima de forma muy brusca y dolorosa. Porque las condiciones para recibir esta ayuda de nuestros socios en la Unión van a ser muy duras. Los mecanismos sólo se ponen en marcha a solicitud del país necesitado y con la simultánea presentación de un programa de ajuste creíble para que la economía del país vuelva a los cauces normales de financiación de su deuda. Ese programa deberá contener dos tipos de medidas; unas de orden coyuntural para equilibrar las cuentas públicas ajustando el gasto a los ingresos, y otras de orden estructural, removiendo rigideces en los mercados de trabajo y de productos. Es decir, lo que durante estos años no se quería hacer, y ahora ni siquiera se podría sin el soporte financiero y bajo el estricto control de los demás países de la Unión Europea. Que Dios nos coja confesados.

 

Los ciudadanos sí buscamos responsabilidades en el caso Bankia y en todos los demás ¿Por qué no se exigen?

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Han aparecido recientemente en prensa numerosas noticias sobre un supuesto “pacto de silencio”  (como dice el autor, este sí que es un auténtico pacto de Estado y no los que piden a gritos los ciudadanos) entre los grandes partidos para no remover mucho la cuestión de las responsabilidades pasadas de los directivos y de los supervisores en la debacle de las Cajas de Ahorro, culminada (por ahora) con la nacionalización de Bankia. Normal, si se tiene en cuenta que todos tienen bastante que perder y poco que ganar si se buscan, y lo que es peor, se encuentran. Por eso la Vicepresidenta dice que el Gobierno no busca responsables en la crisis de Bankia.

 

Pero, con su permiso, los ciudadanos sí que las queremos buscar, porque tenemos mucho que ganar –incluso en términos económicos- y nada que perder averiguando quienes han sido los responsables directos de esta desastrosa gestión así como los responsables indirectos, es decir, los responsables de la supervisión y el control de las Cajas de Ahorro, funciones que no parecen haberse ejercitado con un celo ejemplar precisamente. Aquí tenemos un claro ejemplo más de la falta de sintonía entre los intereses de la clase política (pasar página con respecto a la triste historia de la quiebra de las Cajas de Ahorro) y los intereses de los ciudadanos, interesados en saber por qué, una vez más, toca rescatar con el dinero de sus impuestos a unas entidades que hay que nacionalizar debido a las malas prácticas de directivos poco profesionales, en el mejor de los casos, o directamente de prácticas corruptas de directivos que operaban como meros testaferros de los políticos de turno, cuando no se lucraban directamente, en el peor. Para muestra les dejo este link, donde además de ver lo caldeado que está el asunto en ciertas webs   se puede ver también los sueldos de todos los directivos de Bankia hasta la reciente dimisión del Consejo de Administración en pleno.

 

Pues bien, sin ánimo ni mucho menos de pretender en un post entender, ni menos explicar, qué es lo que ha pasado en las Cajas de Ahorro en este país en los últimos 20 años (aunque recomiendo para quien tenga interés la lectura de los libros “Las cajas de ahorros en España: evolución y régimen jurídico” de Federico Ros Perez editado por Caja Murcia y en cuanto a normativa “Cajas de Ahorros: Nueva normativa” coordinado por Jose María Méndez Alvarez-Cedrón,  editado por la Fundación de las Cajas de Ahorros) lo que sí me gustaría es aclarar que  además de las responsabilidades civiles que son exigibles a los gestores de las Cajas de Ahorro, de las que hablaba Rodrigo Tena el otro día en su post, también hay responsabilidades administrativas que deben y pueden exigirse, y que, en mi modesta opinión, no están ni mucho menos prescritas.

 

Y por supuesto, está siempre la responsabilidad penal, en los casos extremos, que se supone que investigará la Fiscalía, y la responsabilidad política, que en este país es inexistente, así que ni siquiera la comentamos, aunque ciertamente es la que sería  más urgente y importante exigir para recuperar, si es que a estas alturas es posible, la credibilidad de nuestra clase política y de nuestras instituciones. Es el tipo de responsabilidades que se asumirían en otros países, o, más modestamente, se debatirían por ejemplo en una Comisión de Investigación en el Parlamento. Pero aquí nada de eso, total solo se ha nacionalizado la cuarta entidad financiera del país después de un proceso de fusión entre Cajas, intervención del FROB y salida a Bolsa perfectamente tutelado y supervisado por las máximas autoridades financieras y económicas de este país en base a una regulación que, sobre el papel,  es muy estricta. Y conviene recordar que la mayor parte de los responsables pasados y presentes de la supervisión y el control de estas entidades siguen en sus puestos o en otros similares, o incluso han sido promocionados a otros de más relevancia.

 

Pero volviendo a las cuestiones jurídicas, podemos distinguir la responsabilidad de Derecho administrativo de los directivos y órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro y la responsabilidad administrativa de los supervisores, es decir, de las personas responsables, a su vez, de vigilar y supervisar esa gestión, y, en su caso, de sancionarla. Los equipos y directivos responsables de la gestión son los órganos rectores de las Cajas de Ahorro. Básicamente el Consejo de Administración, los directivos y la Comisión de Control. Los responsables de la supervisión y control de esta gestión son, en primera instancia, los órganos competentes (la Consejería de Economía y Hacienda) de la Comunidad Autónoma correspondiente al domicilio social de la Caja de Ahorros (por ejemplo, en el caso de Caja Madrid, la Comunidad de Madrid) el Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda.

 

Porque hay que insistir en que se trata, incluso antes de la aparición en escena del FROB, de un sector  muy regulado, de manera que los gestores, al menos según la normativa de aplicación, no podían haber hecho muchas cosas de las que han hecho sin que hubieran saltado todas las alarmas que deberían haber impulsado a los controladores y supervisores a actuar. Entendiendo por actuar la exigencia de las responsabilidades administrativas correspondientes, vía sanciones administrativas, sin necesidad de acudir en primer término o inmediatamente a la vía civil o penal, lo que  también se puede hacer si se dan los supuestos de hecho habilitantes. Pero coincidirán conmigo en que resulta raro pasar directamente del sillón del Consejo de Administración a la cárcel. ¿Es que antes no hay ningún control ni ninguna posibilidad de intervenir?

 

Pues la verdad es que sí lo hay. Como siempre, al menos sobre el papel. Vamos a empezar por las responsabilidades de tipo disciplinario o administrativo de directivos y Consejeros, que podrían y deberían haberse exigido por los correspondientes órganos de control y supervisión. Lástima que fueran tan cercanos y tan condescendientes con los controlados y supervisados. Ya saben, es lo que tiene la proximidad que resulta pues… eso, muy próxima. Hay que decir que con carácter general, las responsabilidades de los miembros directivos de las Cajas de Ahorro, y en particular de los miembros de la Comisión de Control, que son muy específicas, están recogidas en la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, en relación con lo dispuesto en la Ley 31/1985 de 2 de agosto, de Normas básicas de órganos rectores de Cajas de Ahorros. Además todas las CCAA disponen de normativa específica. Por centrarnos en el caso más sonado, la normativa propia de la Comunidad de Madrid se encuentra en la Ley 4/2003 de 11 de marzo, reguladora de las Cajas de Ahorro de la Comunidad de Madrid  que contiene normativa en materia de responsabilidades administrativas y establece los órganos competentes para determinarlas y sancionarlas.

 

Simplificando y resumiendo, las responsabilidades son las mismas que en la Ley estatal, pero la competencia en este caso corresponde a la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid y, en su caso, a su Consejo de Gobierno, aunque en determinados casos se requiere informe del Banco de España. En concreto, según la normativa autonómica de las Cajas de Ahorros, quienes ostenten cargos de administración o dirección en las mismas que infrinjan normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito incurrirán en responsabilidad administrativa sancionable con arreglo a lo dispuesto en la legislación básica estatal, que es la Ley 26/1988 y en la propia  ley autonómica.

 

Son personas responsables las que ejerzan en las Cajas cargos de administración o dirección, que serán responsables de las infracciones muy graves o graves si son imputables a su conducta dolosa o negligente, pero también lo son los  miembros de sus órganos colegiados de administración, control y dirección, salvo que hayan votado en contra o salvado su voto en la toma de decisiones que constituyan la infracción, o bien cuando éstas decisiones sean exclusivamente imputables a Directores Generales u otras personas con funciones ejecutivas en la Entidad. Bueno, pues por lo que hemos  leído no parece que los Consejeros de las Cajas de Ahorro, por ejemplo, de Caja Madrid, hayan votado en contra de ninguna decisión o hayan salvado mucho su voto, aunque pudiera equivocarme. En todo caso, en las actas correspondientes constará. Por otro lado, los directivos parece que han tenido una responsabilidad muy directa en las decisiones adoptadas, incluyendo las relativas a las concesiones de préstamos a personas o entidades próximas sin mirar mucho los riesgos, las de la fijación de sueldos e indemnizaciones, maquillajes de balances o contabilidad creativa y autoconcesión de préstamos en condiciones muy interesantes.

 

Las infracciones cometidas pueden ser muy graves, graves y leves. Como no se trata aquí de apabullar a los lectores, ni de resumirles toda la Ley, simplemente señalo alguna de las conductas que, siempre en función de las noticias aparecidas en prensa, pudieran ser constitutivas de algún tipo de infracción, admitiendo claro que  las responsabilidades por este tipo de conductas de existir deberán determinarse en el correspondiente expediente administrativo sancionador. Constituyen infracciones muy graves, por ejemplo el incumplimiento del deber de veracidad informativa a los clientes y al público en general si, por el número de afectados o por la importancia de la información, tal incumplimiento puede estimarse como especialmente relevante, la realización de actos fraudulentos o la utilización de personas físicas o jurídicas interpuestas con la finalidad de conseguir un resultado cuya obtención directa implicaría la comisión de, al menos, una infracción grave o presentar deficiencias en la organización administrativa y contable o en los procedimientos de control interno, siempre que por poner en peligro la viabilidad de la entidad tales deficiencias puedan estimarse especialmente relevantes. ¿Les suena?

 

Además, específicamente, constituyen infracciones muy graves de los miembros de la Comisión de Control la negligencia grave y persistente en el ejercicio de las funciones que legalmente tienen atribuidas (si, las de controlar lo que pasa), así como  no proponer a la Consejería competente la suspensión de acuerdos adoptados por el órgano o los cargos de administración y dirección, cuando éstos infrinjan manifiestamente la Ley y afecten injusta y gravemente a la situación patrimonial, a los resultados, al crédito de la Caja de Ahorros o a sus impositores o clientes, o no requerir en tales casos al Presidente para que convoque Asamblea General con carácter extraordinario.

 

Pues bien,  acreditada la existencia de dichas infracciones, se pueden imponer sanciones a la entidad o a las personas físicas (recogidas en los artículos 85 y ss. de la Ley) Incluyen multas de una relativa importancia económica. Aunque viendo las retribuciones de directivos y Consejeros creo que las podrían pagar perfectamente sin despeinarse. Estas multas, por cierto, se ingresan en la Hacienda de la Comunidad de Madrid, a la que no le vendrían nada mal, dado que Consejeros en Caja Madrid había unos cuantos. También hay otras sanciones no pecuniarias, pero interesantes desde el punto de vista del futuro de estos brillantes gestores, que suponen la suspensión en el ejercicio del cargo, la separación con inhabilitación para ejercer cargos de dirección y administración en la propia entidad y la inhabilitación para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier otra entidad de crédito o del sector financiero.

 

Y lo mejor de todo: no parece que estas infracciones estén prescritas, dado que según el art. 94, las infracciones muy graves y las graves prescribirán a los cinco años, y las leves a los dos años. En ambos casos el plazo de prescripción se contará desde la fecha en que la infracción hubiera sido cometida. En las infracciones derivadas de una actividad continuada, la fecha inicial del cómputo será la de finalización de la actividad o la del último acto con el que la infracción se consume.

 

Eso sí,  tenemos un pequeño problema, que es el de quiénes son los competentes para exigir estas responsabilidades. La ley de la Comunidad de Madrid por ejemplo establece que  el órgano responsable dentro de la Comunidad de Madrid de ejercer las funciones de disciplina y sanción es la Consejería de Economía y Hacienda. Es decir, las funciones de disciplina, inspección y sanción respecto de las Cajas de Ahorros corresponden a la Consejería competente de la Comunidad Autónoma en la que tengan su domicilio social. Se prevé además que en materia de disciplina e inspección, la Consejería competente podrá celebrar convenios con el Banco de España. Desconozco si se han firmado, por si algún lector nos puede ilustrar.

 

Conclusión un tanto desoladora: la Consejería es entonces la competente para instruir los correspondientes expedientes sancionadores y para imponer sanciones graves y leves. Si las sanciones son muy graves le corresponde al Gobierno de la Comunidad de Madrid. Además, en el  supuesto de infracciones muy graves o graves, la propuesta de resolución deberá ser informada preceptivamente por el Banco de España. Por supuesto, cuando los órganos competentes de la Comunidad de Madrid tengan conocimiento de hechos que puedan ser constitutivos de infracción que deba ser sancionada por los órganos competentes de la Administración General del Estado o por el Banco de España, darán traslado de los mismos al Banco de España. Y claro está, estos órganos están demasiado próximos a los gestores a los que tendrían que haber controlado. Ya saben, la famosa proximidad que acerca la Administración al ciudadano también ha acercado peligrosamente el controlado o el supevisado a los controladores o supervisores.

 

Pero para que no se depriman mucho, les prometemos otro post sobre qué posibilidades tienen los ciudadanos de organizarse para suplir a sus poco diligentes Administraciones controladoras y ejercitar algún tipo de acción judicial –cuestión que ya se ha planteado en comentarios a algún otro post- y también sobre la propia responsabilidad en que pueden incurrir los responsables de estas funciones de control y supervisión si las incumplen. Pero les advierto que no va a ser fácil y se van a resistir mucho.  Tienen mucho que perder y nos van a intentar convencer a nosotros de que también tenemos mucho que perder si buscamos responsabilidades. No les crean.

 

La responsabilidad civil de los gestores de las cajas de ahorros

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Los graves errores y los manifiestos abusos cometidos por algunos gestores de cajas de ahorros han provocado perjuicios al país de enorme calado. No sólo se trata de todo el dinero público invertido en su momentánea salvación y del que todavía habrá que destinar (se habla de 15.000 millones de euros, dos billones y medio de las ¿antiguas? pesetas), sino también de la grave desconfianza que como consecuencia de esa mala gestión ha terminado por afectar al país en su conjunto frente a los inversores extranjeros, con el consiguiente aumento en el coste de nuestra financiación exterior. Lógica consecuencia de ello es que esos gestores, algunos de ellos muy bien remunerados por cierto, deban asumir algún tipo de responsabilidad. Y no sólo ellos, los gestores de las entidades financieras, sino también los gestores públicos teóricamente encargados de vigilarlos y controlarlos, que han fracasado completamente en ese cometido. Esta asunción de responsabilidades es una exigencia básica en cualquier tipo de organización social que aspire a regirse por los principios de justicia e igualdad que consagra el artículo uno de nuestra Constitución.

 

A tales efectos cabría exigir diversos tipos de responsabilidad: civil o mercantil, administrativa, penal y política.

 

Pues bien, en este primer post vamos a ocuparnos de la responsabilidad civil o mercantil, que es la más evidente y probablemente también la más efectiva. Existe un principio básico en nuestro Derecho patrimonial que exige reparar el menoscabo o daño causado cuando se actúa con negligencia o mala fe y que se reconoce tanto en el ámbito contractual como extracontractual (es decir, tanto si se produce en desempeño de las prestaciones a las que uno se encuentra vinculado por virtud de un contrato, como si se produce al margen del mismo). Pero también cuando el origen de esa obligación de diligencia, cuyo incumplimiento genera el daño, es legal o cuasicontractual.

 

En el caso que estamos comentando, la responsabilidad de los gestores puede derivarse de su contratación por dichas entidades, que obliga a desempeñar el cargo en los términos del contrato, o del incumplimiento de las obligaciones que directamente les impone la ley por ocupar dichos cargos. Si se trata de sociedades anónimas (pensemos en el caso de Bankia y de su matriz, el Banco Financiero y de Ahorros), las obligaciones de los administradores quedan fijadas en la Ley de Sociedades de Capital. Concretamente, los artículos 225 y ss. imponen una serie de deberes y obligaciones a los gestores, como desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario, informándose diligentemente de la marcha de la sociedad, defendiendo el interés social, sin realizar en beneficio propio o de personas a él vinculadas inversiones o operaciones ligadas a los bienes de la sociedad en determinados supuestos. A la vista de estos deberes, especialmente del de informarse, sorprende la defensa de algunos de esos gestores delegando toda responsabilidad en otros de carácter más ejecutivo. Pues bien, el incumplimiento de estos deberes desata una responsabilidad por los daños causados frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores, de carácter solidario (cada uno responde por el todo), y sin que quepa exoneración alguna por la razón de que el acto lesivo haya sido autorizado por la Junta General (art. 236). Es obvio que tampoco procede en estos casos alegar la exoneración del art. 237 por desconocimiento de la existencia de los acuerdos dañosos o por haber hecho todo lo posible para evitar el daño.

 

Sin duda la clave del asunto está en distinguir adecuadamente cuándo nos encontramos ante deberes incumplidos y cuándo ante contingencias externas (como la derivada de la situación económica general) o ante opciones estratégicas menos afortunadas que las posibles alternativas pero que no llegan al extremo de poder ser consideradas negligentes, en definitiva, lo que se denomina riesgo de empresa. Desde un punto de vista teórico éste sin duda es un tema apasionante y remito su estudio a la tesis doctoral de nuestra colaboradora Blanca Villanueva, de inminente lectura. Sin embargo, en el caso de las cajas (reconvertidas o no a bancos) la cuestión está mucho más clara, especialmente si atendemos a los siguientes factores: incompetencia o falta de preparación técnica de la mayoría de los gestores (que pese a ello no tuvieron ningún reparo en aceptar los cargos y cobrar su sueldos), diferencia de resultados con otras empresas del sector, incluso de cajas (lo que demuestra que la situación económica general no ha sido un imponderable), y constatación de errores financieros de bulto motivados por consideraciones políticas ligadas a los intereses de los partidos dominantes en las correspondientes CCAA, y no a los de la propia entidad. De esta manera parece bastante evidente la concurrencia de una conducta antijurídica (por la violación de normas legales), o al menos la existencia de culpa en la gestión empresarial, y de una relación de causalidad suficiente entre aquellas y el daño, lo que bastaría para desencadenar esa responsabilidad.

 

Constatado el daño al patrimonio de la sociedad y la responsabilidad de los gestores, correspondería exigirla a la propia entidad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día (art. 238). Dado que, en el caso de Bankia, el Estado es ahora el accionista de referencia, en mi opinión el Gobierno del PP tiene, no sólo el derecho, sino la obligación, al menos la política y moral, de adoptar dicho acuerdo exigiendo al nuevo órgano de administración de la entidad la interposición de las correspondientes reclamaciones ante los tribunales de justicia. Para ello basta con que solicite la convocatoria de junta y en ella proponga y adopte el correspondiente acuerdo. Si la acción exigiendo responsabilidad afectase a alguno de los administradores todavía en el cargo, el acuerdo de junta implicará su cese inmediato. Todo ello al margen del ejercicio subsidiario de la acción social por la minoría de accionistas que representen el 5 % del capital social (por esta vía el Estado también podría ejercitarla) o  por los acreedores o, incluso del ejercicio de la acción individual de responsabilidad cuando el concreto acto lesivo hubiera ocasionado un daño directo en el patrimonio de los accionistas o terceros.

 

Un tema interesante es hasta qué punto podría accionarse contra los antiguos gestores de la entidad. No hay que olvidar que muchas de las actuaciones que han motivado el rescate actual se originaron o decidieron por gestores que hace mucho que abandonaron el cargo. En el caso de Bankia, recordemos que las peores decisiones estratégicas se adoptaron por el equipo capitaneado por el Sr. Blesa. Lo que se plantea, en definitiva, es el tema de la prescripción de la acción de responsabilidad.

 

La ley no aclara nada al respecto y la doctrina entiende, por aplicación del art. 949 del C. de C., que el plazo sería de cuatro años. Ahora bien, ese plazo debe computarse a contar desde el momento en que produjo el daño, es decir, desde el momento en que ese daño ha quedado revelado, lo que evidentemente acontece en el momento del rescate. En consecuencia, opino que ese acuerdo de exigencia de responsabilidades podría alcanzar también a los antiguos gestores de la entidad. Es cierto que parte de la doctrina entiende que el cómputo debe comenzar desde el momento en que se cesa en el cargo, lo que estaría conforme con el tenor literal del art. 949 citado, pero esto puede conllevar la evidente injusticia de no poder actuar contra administradores cuya actuación negligente ha ocasionado daños que sólo se manifiestan años después de cesar, por lo que debería entenderse que el plazo se cuenta desde el cese sólo cuando el daño ya se ha producido, pues, ¿cómo puede prescribir una acción que nunca se pudo ejercitar?

 

Ahora bien, aunque aceptemos la opinión más restrictiva en cuanto al cómputo, no hay que olvidar que los antiguos gestores no se sujetaban a la legislación reguladora de las sociedades de capital, sino a una distinta, la específica de las cajas de ahorros, concretamente a la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro, que posteriormente fue modificada por el Real Decreto Ley 11/2010 cuya finalidad fue conseguir un mayor nivel de profesionalidad en la composición de los órganos rectores de estas entidades, precisamente para salir al paso de las disfunciones anteriormente comentadas. Pues bien, ni una norma ni la otra contienen ninguna previsión expresa relativa a la responsabilidad de los gestores parecida a la ya comentada en materia de sociedades. No obstante, esto no significa que aquellos puedan hacer de su capa un sayo, evidentemente. Tienen fijados unos deberes de diligencia muy claros, sobre los que ha insistido el RDL 11/2010, cuya vulneración trae consigo una clara responsabilidad.

 

En defecto de norma específica hay que acudir al artículo que fija el régimen de la responsabilidad contractual en nuestro Derecho, art. 1101 del CC, que señala que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. Artículo aplicable aun en el caso de que la vinculación que une a estos gestores con sus entidades no sea propiamente contractual, pues como nos enseña Carrasco Perera, ese régimen es de aplicación al incumplimiento de cualquier obligación con independencia de cuál sea su origen. Por eso, esa responsabilidad puede alcanzar a los miembros no sólo del consejo de administración, sino también a los integrantes de la asamblea general y de la comisión de control. Y aquí su plazo de prescripción es el general del art. 1964: quince años, a contar además desde que la obligación pudo ser ejercida (art. 1969), es decir, desde el daño, siendo muy discutible la aplicación a esta figura del art. 949 del C. de C.

 

La legitimación activa corresponde a la propia entidad que ve mermado su patrimonio o lesionados sus derechos por la actuación de sus administradores. Tendrá que ser el consejo de administración el que ejercite la acción correspondiente, directamente o en virtud de un acuerdo específico de la propia asamblea general. Por ese motivo pienso que los actuales gestores están obligados a ejercitar esas acciones para reintegrar en lo posible el patrimonio de la entidad, y de no hacerlo incurrirían, a su vez, en una evidente responsabilidad.

 

En cuanto a la responsabilidad administrativa, cuya regulación es además prolija y detallada, la comentaremos en un próximo post.

 

La reforma del sector financiero. Una visión panorámica.

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Los bancos necesitan fondos para poderlos prestar a sus clientes y que éstos realicen sus proyectos de inversión o de consumo; y para eso el banco tiene que acudir al mercado  de capitales. Pero el éxito de la captación dependerá, tanto en términos del volumen colocado como del precio que el mercado va a exigir por invertir en el banco, de la solvencia de éste, es decir, en principio, del volumen de los fondos propios que figuran en el Balance de la entidad bancaria. Pero también de la fiabilidad que a los inversores les merezca la información contable facilitada por el banco. O lo que viene a ser lo mismo: la confianza en que se han dotado adecuadamente las provisiones de a) cobertura de las depreciaciones de los activos y b) del riesgo latente de impago de los créditos en el Balance del banco. Y ahí tenemos el problema: los inversores, nacionales y extranjeros, no se fían de los Balances de los bancos españoles.

 

La primera solución implementada fue el (Real Decreto-ley 2/2012 de 4 de febrero) . En cuanto a la excesiva valoración de activos inmobiliarios (o lo que es lo mismo: la deficiente provisión contable de su pérdida de valor), el Gobierno salía por peteneras, renunciando a obligar a los bancos a realizar una tasación independiente de tales activos y estableciendo en cambio unos porcentajes a tanto alzado de las provisiones a dotar. En cuanto a la falta de provisión adecuada por riesgo de impago de créditos vivos en los Balances bancarios de origen inmobiliario, se renunciaba también a una evaluación personalizada e individual de los riesgos, fijándose asimismo unos porcentajes de provisiones a tanto alzado.

 

No ha hecho falta esperar al 31 de diciembre de 2012, plazo que fijaba el Real Decreto-ley 2/2012, para que el fracaso en la aspiración de recuperar la confianza de los inversores en la realidad contable de los Balances de los bancos se haya hecho evidente. Han bastado tres meses.

 

Si el Real Decreto-ley 2/2012 obligaba a los bancos a dotar provisiones del 7% con carácter general por cualquier financiación de suelo, construcción o promotor inmobiliario por el hecho de serlo, sin necesidad de que existieran sobre él indicadores específicos de riesgo, el nuevo (Real Decreto-ley 18/2012, de 12 de mayo)   mantiene ese 7% para la financiación de promoción terminada, pero lo eleva al 22% si la obra está en curso y al 45% si se trata de suelo o si la financiación carece de garantía real (normalmente hipoteca). Eso hará que la información contable sobre los fondos propios de la entidad bancaria sea más aceptable en términos de reflejar el riesgo para los futuros inversores. No obstante, sigue sin establecerse medida alguna en relación con los préstamos y créditos del banco a particulares.

 

En cuanto a los tan cacareados “bancos malos” ya existían, constituidos por algunos bancos. Ahora se les da carta de naturaleza, pero sin entrar en la raíz del problema: la correcta valoración de los activos. El Real Decreto-ley 18/2012 generaliza la práctica de la creación de “sociedades para la gestión de activos”, traspasándoles éstos y sustituyendo los bancos en sus Balances sus activos inmobiliarios por acciones en esas sociedades de gestión de activos inmobiliarios. Pero la norma permite que no se traslade al Balance del banco la pérdida experimentada por la diferencia entre el valor de adquisición del inmueble por el banco en su día y su valor real en el momento de traspasarlo a la sociedad de gestión inmobiliaria filial. En efecto, se remite al limbo de un etéreo “valor razonable” o supletoriamente, pero más previsiblemente utilizado, la regla de su cómputo por su “valor en libros”, es decir, el valor neto contable del inmueble en el Balance del banco (valor de adquisición menos la provisión dotada por imperativo legal) y no, como sería lógico, el valor real del inmueble según la pertinente tasación. Es más: se excepciona la obligación, establecida con carácter general por la Ley de Sociedades de Capital, de realizar una tasación pericial por experto independiente cuando se realicen aportaciones no dinerarias al capital de sociedades anónimas. El éxito del paquete legislativo depende de si los inversores se van a creer que los activos inmobiliarios que se traspasan a las sociedades gestoras instrumentales realmente valen lo que los Balances de los bancos dicen que valen.

 

Sustituiremos en el Balance de los bancos los activos inmobiliarios (tóxicos los llaman ahora) por unos activos financieros consistentes en acciones de unas sociedades filiales cuyos Balances estarán a su vez, viciados de toxicidad. Es como si sustituimos en nuestra despensa un yogur caducado por un papel que diga: “Vale por un yogur caducado”. Puede que desaparezca el olor a podrido, pero lo que hay ahora en la despensa vale lo mismo que lo que había antes.

 

La medida que tal vez consiga estimular la repatriación de capitales desde el exterior, o bien la atracción de capitales extranjeros, es de orden fiscal. El Real Decreto-ley 18/2012 establece para los impuestos de Sociedades, de Renta de no residentes y de IRPF, la exención del 50% en las ganancias de capital que pudiera obtener en el futuro quien comprara inmuebles entre el 12 de mayo y el 31 de diciembre de 2012. La bonificación es importante y puede favorecer una reactivación del mortecino mercado inmobiliario español. Se echa de menos, no obstante, que esta medida fiscal no haya ido acompañada, para su mayor eficacia y coherencia, de similares reducciones en otros tributos directamente vinculados a la compraventa de inmuebles, como Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Plusvalía Municipal.

 

Demasiadas incógnitas y demasiada falta de transparencia para que podamos augurar un éxito que, sin embargo, en las actuales circunstancias económicas resulta casi de primera necesidad, pues se va agotando el margen de tiempo para equivocarnos más.

El cinco veces nulo negocio de las participaciones preferentes

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¿Es usted una persona de avanzada edad, un ahorrador, una pequeña empresa, un parado, carece en todo caso de especiales conocimientos financieros, pero sabe qué son las participaciones preferentes? ¿Habla de ellas con frecuencia, incluso todos los días? Pues entonces lo siento mucho, y usted sabe por qué digo esto. Tiene sus ahorros atrapados en un producto financiero que no era consciente de haber contratado.

 

Las participaciones o acciones preferentes son una especie de mezcla entre acciones y títulos de renta fija, unos títulos valores mobiliarios que, aunque hay variaciones según la entidad emisora, suelen tener las siguientes características:

a) La inversión es perpetua, el cliente no la puede recuperar aunque el emisor se reserva la posibilidad a su voluntad de amortizarlas pasados unos años.

b) El inversor puede no obstante revenderlas en el mercado secundario, pero al precio que dicte el mercado en ese momento.

c) El inversor cobra unos intereses prefijados (cupón), pero no cobra nada si ese año la entidad emisora no tiene beneficios o no ha pagado dividendos.

d) No conceden derechos políticos, el inversor no es accionista ni por tanto puede influir en las decisiones de la entidad.

e) No son depósitos, ni están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que en caso de quiebra de la entidad, el inversor tiene un crédito subordinado a todos los demás excepto los accionistas.

 

Así descrito el producto, queda claro que el mayor atractivo para el inversor –y casi el único- serían los altos intereses ofrecidos, superiores a los de un depósito normal (a partir más o menos del 5,75% el primer año). Porque lo que está claro es que el resto son desventajas, o, si se quiere, riesgos para el inversor. En contrapartida, para la entidad emisora era muy atractivo, puesto que se aseguraba una gran suma que añadir a los fondos propios obligatorios (Tier 1), aumentando su solvencia pero sin modificar el reparto accionarial, y sin el problema de tener que hacer pagos de intereses si las cosas van mal.

 

En 2009, la CNMV advirtió de las características de este producto en uno de los folletos de emisión: es un título perpetuo, ultra-subordinado, un producto complejo, no constituye depósito bancario, no tiene cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, podrían dejarse de pagar los cupones cuando haya dificultades financieras, los intereses no percibidos en un periodo no se acumulan sino que se pierden para siempre…¿quién da mas?, o mejor, ¿quién da menos? Las participaciones pueden ser una inversión interesante para alguien experto en este tipo de mercados, pero sin duda ninguna son un producto de alto riesgo; y dado que la posibilidad revenderlos en el mercado secundario depende absolutamente de la solvencia de la entidad, desde que empieza la crisis son una inversión de altísimo riesgo, absolutamente inadecuadas para personas sin conocimientos profundos en este tipo de negocios, máxime cuando el mercado secundario en el que se negocian se quedó sin liquidez y sigue en este estado.

 

Lo que ha ocurrido sin embargo es que las entidades financieras españolas no discriminaron en absoluto y colocaron las participaciones a todo aquel que han tenido a tiro e independientemente de sus necesidades o perfil inversor: jubilados, ancianos, parados, pequeñas empresas, personas con ahorros por haber cobrado una indemnización, gente con evidente falta de cultura financiera para comprender estos riesgos…No repararon en si los clientes iban a necesitar liquidez en un momento dado, si habían comprendido que podían no recuperar nunca su inversión o no obtener ningún pago de interés. Les pusieron delante de los ojos el alto tipo de interés, y lo demás lo hacía la confianza que los clientes tenían en “su” banco y en “su” director de sucursal, la creencia de que esa persona que les sonreía y les trataba con amabilidad se preocupaba sinceramente de colocar bien su dinero, porque ellos no entendían de estas cosas. Actuaron sin complejos. Sin mirar atrás.

 

Obviamente ha habido inversores plenamente conscientes del negocio que otorgaban, pero es un hecho que existe un grupo importantísimo de personas que no sabían lo que estaban contratando, que pensaron, porque así se les vino a decir, que era algo así como un depósito bien remunerado y que podría recuperarse en cualquier momento. Que era algo seguro. Y a todas estas personas el banco les ha engañado. Las participaciones son un producto complejo pero puede explicarse de manera perfectamente comprensible para un cliente medio, como creo haber hecho al principio del post, y es altamente improbable que un número tan relevante de personas de historial inversor conservador, o para las que de manera evidente es un producto que no les conviene en absoluto, quieran conscientemente contratarlo.

 

Las cifras son muy importantes, se dice que hay 700.000 afectados, 25.000 millones de euros bloqueados y 52 bancos implicados según Adicae, que tiene una página específica sobre este caso. Se están buscando soluciones globales, como el canje de las participaciones por otros productos (acciones, bonos, deuda subordinada), en lo que en realidad viene a ser un reconocimiento de culpabilidad por parte de los bancos, admitido parcialmente por la CNMV que ha expedientado en 2011 a varias entidades, y también una oferta que no tiene nada de altruista: a las entidades ahora ya no les interesan las preferentes porque ya no les computan como capital a los efectos de alcanzar los mínimos que se les exigen (y sí lo hacen las acciones y las obligaciones convertibles). Pero aparte de la visión global no hay que olvidar que lo que existen son casos, inversores, individuales, y pueden también optar por una solución individual. Hablemos de dos de ellos, personas reales: una señora que invirtió en participaciones, y a la que por contrato se le devolverá el capital en el año 9999 (ella creyó que era un plazo fijo de 3 años), o un camionero jubilado cuya esposa está enferma y que puso ahí los ahorros de toda la vida cuando los empleados de la sucursal a los que conocía de 20 años le dijeron “firma aquí y no te preocupes de nada”. No leyó ni un papel.

 

En mi opinión, estos contratos y todos los que estén en la misma situación son nulos por varias razones y pueden acarrear para la entidad responsabilidades civiles e incluso penales. La primera nulidad deriva de que ha habido un error al prestar el cliente el consentimiento. El art. 1266 del Código Civil dice que “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato”. Aquí los clientes creyeron otorgar un depósito, pero era un contrato completamente diferente, por lo que el error es bastante claro y anularía el contrato.

 

Otro de los llamados vicios del consentimiento es el dolo civil y de él deriva la segunda nulidad. El art. 1269 CC declara: “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. El engañar conscientemente al cliente abusando de su confianza para venderle un producto objetivamente perjudicial parece suficiente para apreciar la existencia de este dolo.

 

Hay también un incumplimiento palmario de la Directiva MiFID , de Mercados de Instrumentos Financieros, plenamente vigente en el ordenamiento español. Como pueden ver en este folleto, al inversor minorista solamente se le podrían ofrecer productos que encajaran en los resultados de un test de conveniencia hecho al efecto y las entidades deberían actuar “de forma honesta, imparcial y profesional en el mejor interés de sus clientes”, debiendo proporcionarle “información clara, honesta y no engañosa”, y la entidad “deberá evitar perjudicarle con conflictos de intereses”. Vistos los resultados, el folleto parece una broma pesada. Los bancos se han saltado olímpicamente estas obligaciones legales y han perjudicado a sus clientes para beneficiarse ellos mismos.  Hay una gravedad tal en su actuación que ha de ser causa de nulidad total del negocio. La tercera.

 

La cuarta nulidad resulta de la legislación sobre consumidores y usuarios. Dice el RD Legislativo 1/2007 en su art. 8.2 que son derechos básicos de aquéllos “la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios”. Aquí es falso hasta su propio nombre, porque las participaciones son lo menos preferentes que hay. El engañar sobre la misma esencia, sobre el núcleo de lo que se está firmando, contraviene frontalmente un derecho básico del consumidor, reconocido constitucionalmente, como bien dice el art. 1 de la misma ley, y no cabe otra protección a aquél que la declaración de ineficacia de lo pactado, y la restitución de las cantidades ingresadas por él.

 

Y además de todo esto, está el aspecto penal que daría lugar a una quinta causa de nulidad. El Código Penal considera que han cometido estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno (248 CP). A mi juicio se dan en este caso los elementos del tipo penal: engaño para lucrarse, error en el estafado y disposición en perjuicio propio. Hay que tener en cuenta además que la estafa es un delito perseguible de oficio, por lo que incluso si entendiera que con la aceptación por parte del cliente del canje de las participaciones por otros productos había quedado extinguida la vía civil de reclamación, el camino penal seguiría por el contrario siempre abierto. Esta responsabilidad penal podría ser exigida también a los bancos como personas jurídicas, dado que el reciente artículo 31 bis establece que en determinados casos las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes y administradores.

 

 “Los bancos tienen la genética de hacer dinero, no de ganar amigos” , ha dicho un experto hablando de las preferentes. Los que las compraron lo saben perfectamente.

 

ADENDA AL POST: El RDL 2/2012 sobre saneamiento del sector financiero del pasado viernes día 3 de febrero, ha permitido a las entidades financieras dejar de pagar intereses de las preferentes durante un año, aunque no tengan pérdidas:

“Disposición adicional primera. Tratamiento excepcional de las participaciones preferentes y otros instrumentos en circulación.

Las entidades de crédito que tengan en circulación participaciones preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones emitidas antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley podrán incluir en el plan de cumplimiento al que se refiere el artículo 1, la solicitud de diferir por un plazo no superior a doce meses el pago de la remuneración prevista a pesar de que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo según lo dispuesto en este real decreto-ley, no disponga de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.

El pago de la remuneración así diferido solamente podrá efectuarse, transcurrido el plazo de diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.”

Ver también: http://www.elconfidencial.com/economia/2012/02/06/el-gobierno-permite-a-la-banca-dejar-de-pagar-las-preferentes-a-los-particulares-92120/

Esto es una nueva vuelta de tuerca al inversor que de facto lo desprotege aún más (o quizá es que se busque por parte del Gobierno que se acepte el canje y es una forma de presionar a los inversores para que lo hagan). En todo caso,  hace aún más planteable y posible la demanda de nulidad de este negocio, o la  querella.

 

¿Un nuevo (viejo) Banco Hipotecario? Buscando otras vías de financiación

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Nos dicen que, con carácter general, el sistema financiero de los países adelantados está en quiebra técnica a causa de unos activos depreciados (inmobiliarios y deuda soberanas) entre los que figuran deudas personales y empresariales por hipotecas fallidas con tendencia creciente (las economías nacionales no despegan y el paro aumenta). Con relación a la parte macroeconómica, los poderes económicos europeos y los gobiernos nacionales  proyectan la recapitalización y/o rescate de entidades financieras.  En el caso de España parece que la situación es más grave a causa de los activos inmobiliarios, la poca fiabilidad de la deuda soberana y la existencia de un grupo residual de cajas de ahorro que no han llegado a integrarse en otras más viables y que para reflotarlas de una u otra forma haría falta varios miles de millones de recursos públicos que, pronto o tarde, tendremos que pagar los ciudadanos.

Todo este “tinglado” tiene sumido a los ahorradores, que no han podido refugiarse en “tierra de nadie”, en la más completa incertidumbre sobre el buen fin de sus ahorros que ceden a las entidades financieras con retribuciones por debajo de la inflación y con la amenaza futura (y presente) de tratarles fiscalmente como ricos. Como puede oírse en el autobús “mientras no haya seguridad no habrá inversión”  o, en términos coloquiales: “hay que utiliza el calcetín”. Con respecto al caso “macroeconómico” (y de gravedad social) de las hipotecas fallidas cabe preguntarse cómo es posible que ante la lluvia de millones que se manejan para los rescates de entidades mal administradas (fundamentalmente por políticos y sindicalistas) no se haya hecho prácticamente nada (salvo los agitadores anti-sistema) para buscar alguna salida a las familias que no pueden hacer frente a las hipotecas de su vivienda, que se quedan en la calle y que, además, siguen endeudadas. Tal vez sería mejor “desguazar” las cajas de ahorros (y también si hay algún banco) vendiéndolas en subasta pública a otros bancos nacionales o extranjeros (dicen que los países emergentes están dispuestos a ayudar a la maltrecha Europa) y emplear los recursos públicos así obtenidos para crear una suerte de Banco Hipotecario (que de hecho ya existió) con el fin de comprar a los bancos las hipotecas fallidas. Un banco que incluso podría “recoger” alguna de las cajas de ahorro, malas; operación que ya se ha hecho otras veces en España.

Para arrancar no hay duda de que el Banco Hipotecario podría colocar cédulas hipotecarias que tuvieran la garantía efectiva del Estado en cuanto al reembolso, a varios años, por ejemplo tres (luego ya se vería su continuidad) y al pago de intereses, a un tipo bajo (mínimo tres por ciento), con exención del IRPF, hasta determinadas cuantías por persona, y sin justificación del origen de estos fondos (lo que ya hizo en su día el ministro M. Boyer). A los hipotecados beneficiarios se les podría transformar la hipoteca en un alquiler para un período largo, revisable, con acceso nuevamente a la propiedad en su día.

Puede argumentarse que este sistema resulta difícil de articular, pero más dificultosa se presenta la salida de la crisis en general. Tendría también la ventaja que inyectaría recursos a la banca (por la compra de hipotecas) con la obligación de dedicar la parte así liberada a la concesión de créditos a los autónomos y pequeñas empresas.

En cuanto a las provisiones del Estado para hacer frente a sus garantías habría que hacer una amplia operación de ahorro de gastos (que tendrá en cualquier caso que abordar el nuevo gobierno) dentro de un presupuesto de “base cero”: venta de televisiones públicas (dejar como mucho una por comunidad autónoma y Estado), limitando también a dos canales de las privadas (cancelando los canales sobrantes al vencimiento de la concesión), eliminar duplicidades, venta de empresas públicas y una importante reducción de todas las subvenciones nominales, especialmente las dedicadas a partidos políticos, sindicatos y ONGs no dedicadas a la asistencia social en España, entidades culturales no de interés nacional, funcionamiento de las Cortes (especial del Senado), etc…

Lo que no cabe duda es que estamos en un momento clave para el futuro de nuestra sociedad y de nuestra economía donde deben fijarse claramente prioridades que no admiten más engaños ni trampas. Si la prioridad es recuperar el crédito, sanear el sistema financiero y no ahogar la economía de las familias (evitando una expulsión masiva de sus casas) hay que tener el coraje de adoptar soluciones imaginativas a la altura de este desafío. Una (no la única) es la que hemos tratado de describir en estas líneas.

La (probancaria) Orden Ministerial de transparencia en los servicios bancarios

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El pasado viernes 29 de octubre se publicó en el BOE la extensa Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Leída con atención, la sensación que produce en lo que se refiere al trato al consumidor es desasosegante. Es como si se estuviera disputando un partido de fútbol en el que el consumidor actuara en campo contrario, el banco jugara en casa, y el árbitro (Ministerio de Economía), fuera muy, muy casero.

Desde luego que a lo largo de la Orden hay multitud de obligaciones para las entidades financieras, pero la mayor parte de ellas pueden resumirse en “informe usted al cliente de todo lo que haga falta, con guías, folletos y fichas, y luego pacten los dos lo que quieran en el ejercicio pleno de su libertad y sin que los poderes públicos nos vayamos a inmiscuir ni controlar para no causar distorsiones”, lo cual presupone una obvia falsedad y es que el cliente y el banco están en igualdad de condiciones, cuando es evidente la posición de clara inferioridad de aquél respecto de las entidades financieras. La Orden llega incluso a suprimir obligaciones de los bancos que existían con anterioridad en otras Ordenes que ahora se derogan.

– Veamos ejemplos y atentos que empezamos fuerte. Se consagra un derecho general de los bancos a cobrar aparte por asesorar al cliente (art. 10): “Cuando las entidades de crédito y los clientes decidan suscribir un contrato de servicio bancario de asesoramiento deberán informar expresamente a los clientes de esta circunstancia y, salvo que el servicio sea gratuito y así se le haga saber al cliente, habrán de recibir una remuneración independiente por este concepto. La prestación de este servicio estará sometida al régimen de transparencia previsto en esta orden ministerial e implicará la obligación de las entidades de actuar en el mejor interés del cliente, basándose en un análisis objetivo y suficientemente amplio de los servicios bancarios disponibles en el mercado, y considerando tanto la situación personal y financiera del cliente, como sus preferencias y objetivos.”

¿Se han fijado en la redacción? Prácticamente convierte en un deber moral para los bancos cobrar (habrán de recibir) y solamente hay que advertir al cliente… ¡si es gratis!; además, deja claro para que no haya dudas que el cobro es aparte de cualesquiera otras cantidades como comisiones de estudio, tasación, etc.  No se establece ningún límite, control o publicidad previa a la cuantía de ese asesoramiento. Este servicio implica la obligación de actuar en el mejor interés del cliente (¿pero es que no lo tienen siempre?). Como es impensable que un banco vaya a recomendar productos de otros bancos, lo que aquí se consagra es que los bancos puedan cobrar lo que quieran por informar y recomendar sus propios productos. Ni más ni menos.

– Hablemos ahora de comisiones. Serán las que “se fijen libremente entre las entidades y los clientes” (art. 3). Si aplicáramos literalmente esta norma, las comisiones deberían ser siempre cero, porque como todo el mundo sabe menos el Ministerio de Economía, las comisiones son impuestas sí o sí por los bancos y para nada son el resultado de un libre pacto entre iguales.

La Orden anterior que las regulaba, de 12 de diciembre de1989, obligaba al previo registro de las comisiones en el Banco de España, y facultaba a éste para revisar a posteriori su claridad y fácil comprensión por el cliente. Sin embargo, la nueva Orden suprime sin más tanto el registro como la revisión posterior y deja sin competencias de control al Banco de España en esta materia.

La Orden de 1989 prohibía que se cargaran comisiones superiores a las registradas en el Banco de España. La nueva indica que el Banco cumple poniendo a disposición de los clientes no ya las comisiones concretas que cobra o le van a cobrar, sino “las habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia”. Es decir, si al cliente se le presta de manera efectiva un servicio, se le podrá cobrar una comisión de cuya cuantía exacta no se le ha informado.

¿Supone todo esto una mayor transparencia y protección al consumidor?

– En materia de préstamos hipotecarios, era siempre obligatorio para el banco la previa presentación de una oferta vinculante al cliente con los datos concretos del préstamo, de modo que éste supiera con exactitud todos los pormenores concretos de su hipoteca. La nueva Orden suprime esta obligatoriedad, ahora solamente hay que hacer esta oferta si el cliente la solicita expresamente (art. 23). Con esta norma, es de imaginar que los bancos harán todo lo posible por eliminarla en la práctica, con lo que ello significa de pérdida de seguridad jurídica para el cliente, el cual se expone a que el banco cambie su oferta en cualquier momento. Esto tampoco es ni más transparencia ni más protección.

La oferta vinculante solamente es obligatoria para la denominada “hipoteca inversa” (un tipo especial para personas mayores de 65 años o dependientes), pero en este caso, el asesoramiento en principio remunerado por parte del banco no es solamente posible, sino “obligatorio” (art. 32). Quieran o no, a estos clientes les asesorarán (y les cobrarán).

La supresión de esta obligación con carácter general por esta Orden es tanto más llamativa porque solamente se aplica cuando los prestamistas son los bancos. Para las otras entidades que se dediquen profesionalmente a otorgar hipotecas y no sean entidades de crédito, sigue siendo completamente obligatorio (art. 16 de la Ley 2/2009). ¿Resulta lógico que los bancos, que son los que tienen más poder y los prestamistas por excelencia sean los que menos obligaciones tienen?

El hecho añadido de que las obligaciones de los que no son bancos figuren en una ley y las de los bancos en una simple orden ministerial, fácilmente alterable por parte de la administración y por tanto más sujeta a la presión del lobby bancario tampoco me parece que sea una mera casualidad.

– Un tema polémico en materia de hipotecas es el de carácter abusivo o no de las denominadas “cláusulas suelo”. Se han dictado una serie de sentencias admitiendo ese carácter, aunque recientemente la Audiencia Provincial de Sevilla las ha considerado legales y no abusivas. En todo caso, es una cuestión compleja porque toca el delicado tema de la protección al consumidor y porque no está resuelta judicialmente de forma definitiva. La Orden no es sensible a esta situación y admite expresamente y sin matices las cláusulas suelo (art. 25).

Prescindiendo de su carácter abusivo o no (en mi opinión es dudoso que lo sean), la Orden toma partido por los bancos al introducir por primera vez en el ordenamiento la posibilidad de esta cláusulas y sin mención alguna de su posible ilegalidad; ello podría llegar a influir en futuras resoluciones judiciales, sobre todo en las reclamaciones sobre hipotecas que se otorguen a partir de la entrada en vigor de la propia Orden, puesto que los bancos podrán alegar, para negarse a hacer cualquier reembolso de lo indebidamente cobrado, que estaban cubiertos por una norma vigente. Creo que sería de ingenuos pensar que los redactores de la Orden no tuvieron en cuenta esto al incluir este artículo.

– La Orden permite con carácter general prácticas bancarias que deberían haberse regulado de una manera más restrictiva porque pueden fácilmente convertirse en abusivas. Una de ellas son los servicios bancarios vinculados: es sabido que en muchas ocasiones cuando vas a un banco a pedir un préstamo personal, una hipoteca, un crédito, etc., te obligan a contratar otros productos que no has solicitado –seguros, cuentas corrientes, tarjetas…-. Parece lógico que estas vinculaciones deban ser muy restrictivamente tratadas hablando de consumidores, si yo pido un servicio no tengo por qué llevarme tres más que no quiero. Sin embargo, el artículo 12 las admite sin matices, y nada más pide que se informe al cliente del coste separado de cada servicio, y no siempre, solamente “en la medida en que este coste esté disponible para la entidad” (¿?).

Otro ejemplo es que en materia de hipotecas acepta también sin restricciones que se ofrezcan al cliente productos complejísimos como son los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés (art. 24), entre los cuales se encuentran los muy polémicos swaps, que no  los entienden ni siquiera quienes los ofrecen. Podría haberse prohibido ofertar estos productos a quienes no tengan un nivel elevado de comprensión y cultura financiera. Sin embargo, con la Orden en la mano, podrían ofrecerse a una señora de 67 años simplemente entregándole un montón de papeles que nadie lee.

En todo caso, cómo no, la Orden sí establece medidas de protección al cliente bancario. La mala noticia es que no todos somos “clientes bancarios” a estos efectos. El artículo 2.1 entiende que solamente lo son las personas físicas. Todas las sociedades, incluso las más modestas S.L. que explotan un bar o un negocio de cerrajería, quedan excluidas de esta protección, y sin razón aparente (y de hecho, en la Orden de 1989 no existía esta exclusión).

Pero se va más allá: si la persona física actúa en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, “las partes podrán acordar” que toda la Orden o parte de ella no se aplique, salvo en lo referente a hipotecas (art. 2.4). Traducido al lenguaje de la calle: José Pérez, panadero, acude al Santander o al BBVA a pedir un crédito para el negocio. Como actúa en su ámbito profesional, el banco y él (o sea, más bien el banco por sí mismo) pueden decidir no aplicar normas que protegen objetivamente a José Pérez como consumidor. Toma ya.

Ahora bien, en mi opinión esta posible renuncia sería nula por contradecir frontalmente la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios. Su artículo 10 declara irrenunciables los derechos que la ley concede, entre ellos, “la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios” (art. 8.d). En la medida en que la Orden es la fuente principal de información en estos temas para el consumidor, los derechos que contiene para éste han de considerarse irrenunciables.

Muchos artículos de la Orden hubieran admitido una sencilla redacción alternativa mucho más protectora para el consumidor. No era tan difícil.

 

¿Tiene su hipoteca en La Caixa? Hacienda quiere cobrarle más

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El título de este post puede parecer redactado con el propósito de atraer su atención, querido internauta, y desde luego tiene esa finalidad. Pero además, es cierto. Se trata de un asunto muy técnico, al que trataré de despojar de esos tecnicismos y explicarlo de un modo, podríamos decir, minimalista. |

 

En estos últimos años, tan turbulentos desde el punto de vista económico, han sido muy frecuentes las ampliaciones del plazo para pagar la hipoteca. La entidad financiera permite así que el deudor pague más desahogadamente, al aumentar el número de meses y rebajar por tanto la cuota mensual, con el añadido de que el coste de la operación es muy pequeño; en particular, desde el punto de vista fiscal, está exenta del impuesto de A.J.D. por así disponerlo la ley 2/1994, de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

 

Sin embargo…Hacienda ha encontrado un resquicio legal a través del cual tiene la intención de cobrar ese impuesto a todos aquellos deudores que alteren el plazo de su hipoteca si lo que tienen no es un préstamo hipotecario, sino un crédito hipotecario (es decir, básicamente casi todos los que tienen su hipoteca en La Caixa, principal comercializadora de este producto).

 

¿Y en qué se diferencia un préstamo de un crédito hipotecario? En poca cosa para la mayoría de los deudores. En ambos casos la cantidad prestada ha de devolverse en los plazos pactados pero, solamente en el crédito, el deudor que ya haya devuelvo parte de lo prestado tiene la posibilidad de volver a pedir esa parte devuelta, generando un nuevo préstamo, todo ello garantizado con la hipoteca inicial. Es una manera de fidelizar al cliente por parte de la entidad, ofreciéndole un producto más sofisticado, pero la mayor parte de las veces el deudor no vuelve a solicitar más dinero, con lo cual el crédito se comporta igual que un préstamo.

 

En el año 2007 fue reformada la citada ley 2/1994, y, aunque el texto de la reforma estaba bastante mal redactado -como por desgracia suele ser habitual – la idea de que a partir de esta fecha los beneficios fiscales previstos en la ley eran también aplicables a los créditos hipotecarios y no sólo a los préstamos fue aceptada por todos. ¿Todos? No porque, al igual que en las aventuras de Astérix, existe un pequeño grupo de personas que se resisten abnegadamente a aceptar esta opinión general; el problema es que esos resistentes trabajan en la Dirección General de Tributos, la cual en diversas consultas vinculantes ha negado que de la ley pueda deducirse que los créditos hipotecarios disfrutan de las mismas exenciones previstas para los préstamos.

 

La doctrina de la DGT ha sido un pase al hueco que han aprovechado las CC.AA., que tienen el impuesto transferido, para controlar el balón y marcar un gol al ciudadano de a pie. Hasta este momento, las modificaciones de plazo o de tipo de interés de los créditos hipotecarios se consideraban exentas de AJD, e incluso en la propia escritura la entidad financiera hacía constar esta exención. Ahora, muchas Haciendas autonómicas pretenden revisar los expedientes de los últimos cuatro años y hacer pagar al deudor -que había pedido un cambio de plazo precisamente porque atraviesa dificultades financieras- no solamente la deuda, sino intereses de demora y sanción. La cantidad total no es ninguna broma, en una hipoteca de 200.000 euros de principal podría llegar a ser de unos 6000 euros.

 

Esto se agrava porque esas mismas CCAA han venido admitiendo hasta ahora la exención de los créditos y no han girado ninguna liquidación durante años; en definitiva, se entendía que interpretaban la ley extra?a de esta forma. Ahora deciden que no están exentos, y lo que hacen es algo que me parece cercano a lo inconstitucional, como es aplicar el cambio de criterio que se acaba de producir a las liquidaciones de los últimos 4 años, de forma retroactiva por tanto, y contra las exigencias de la buena fe.

 

Lo grave es que todo esto lo va a pagar el que ninguna culpa tiene como es el deudor agobiado, el que solicitó un poco de oxígeno financiero en forma de aumento del plazo de su hipoteca y ahora se ve sancionado porque el legislador no sabe redactar, la DGT utiliza un hilo jurídico muy fino, las CCAA buscan dinero donde sea y la entidad financiera probablemente no se hará cargo. ¿Hay derecho?