Independencia judicial y nombramientos judiciales.

Independencia judicial y nombramientos judiciales.

26 de noviembre, 2019

Evento organizado por Plataforma Cívica por la Independencia del Poder Judicial y la Fundación Hay Derecho.
Próximo martes 10 de diciembre a las 19hrs en el Consejo General de la Abogacía Española, Paseo de Recoletos 13, planta baja.
El evento será presentado por Victoria Ortega (Presidenta del CGAE). Intervendrán: Manuel Garzón (magistrado del TS jubilado) y Joaquín Vives (ex Secretario General del CGPJ y magistrado en excedencia). Las conclusiones del evento serán dadas por Jesús Villegas, Secretario General de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial. Este evento será moderado por la Secretaria General de la Fundación, Elisa de la Nuez.
Para inscribirse manda un correo a: info@fundacionhayderecho.com

Las inmatriculaciones de la Iglesia: ¿otra “política del espectáculo”?

La llegada de Sánchez al escenario causó sorpresa e incluso admiración por su audacia y la capacidad de aunar elementos políticos tan dispares. No soy partidario de criticar este modo de acceder al poder, formalmente correcto, ni a cuestionar ciertas alianzas que ha implicado, mientras no aparezca un precio oculto que pudiera reputarse inmoral. Por supuesto, minorías tan exiguas y compañeros de viaje tan problemáticos no auguran un mandato cómodo y tranquilo, pero cabe reconocer que el golpe de mano de Sánchez supuso ya un beneficio político incontestable y perfectamente legítimo: la visibilidad política y electoral, menguada antes de la moción y muy crecida tras ella merced al simple ejercicio del poder, que ya de por sí da ventaja.

Pero a ello se ha añadido, quizá por lo limitado de sus apoyos políticos, el recurso al anuncio de políticas efectistas concretas tendentes a movilizar un voto ideológico, que permita “cerrar filas” en torno al partido, achicando el centro al generar respuestas simétricas del adversario. Esta polarización ideológica es común a los dos grandes partidos en las últimas dos décadas y está favorecido por un sistema mediático de “pluralismo polarizado” que refuerza sus efectos, en general negativos porque impide el razonamiento sosegado de los problemas e incita al choque y a la confrontación. Algo así ocurrió en la época de Zapatero con ciertas iniciativas muy ideológicas y quizá es lo que se pretende hacer hoy, aunque, quizá por la aceleración de los tiempos, las propuestas y rectificaciones se han sucedido con gran velocidad (según El Mundo son quince las rectificaciones que lleva el gobierno en este momento).

En esa línea, tengo interés en comentar un asunto que pudiera ser el nuevo hit en esta política del espectáculo de la que estamos disfrutando. Me refiero a la noticia de que el Gobierno podría reclamar cerca de 3.000 bienes inmatriculados a nombre de la Iglesia durante el período 1998-2015, al considerar que se trata de “bienes de dominio público” y, por lo tanto, falsas inmatriculaciones (ver aquí la noticia). Uno de los bienes más significados es la Mezquita de Córdoba (ver aquí la noticia), respecto de la cual un comité de expertos (del que formó parte Carmen Calvo hasta que pasó a integrar el gobierno y Federico Mayor Zaragoza) ha emitido un informe que concluye diciendo que la Mezquita es propiedad del Estado, proporcionando unas notas sobre la situación jurídica y realizando unas propuestas de actuación.

El mensaje ideológico que se desliza es que la Iglesia se aprovechó de una norma franquista (La ley Hipotecaria de 1946-47), modificada por Aznar en 1998 (Real Decreto 1867/1998), para apropiarse de bienes que no le pertenecían, privando con ello al pueblo de su patrimonio histórico y a veces de bienes particulares.

Pues bien, sin negar que pudieran haber existido abusos y apropiaciones indebidas y sin que esta reflexión signifique defensa alguna de la Iglesia en cuanto tal, cabe traer a colación algunas consideraciones técnicas. Como este tema es recurrente, ya tuve la posibilidad de pronunciarme sobre él hace tres años y medio en un post, al que me remito, en el que distinguía entre adquisición de la propiedad y el acceso al registro. Como cualquier sujeto de Derecho, la Iglesia, y el Estado, han podido inmatricular bienes, pero no todos, porque los templos y los bienes de dominio público (calles, etc.), respectivamente, estaban exceptuados de inscripción por la notoriedad de la condición de los mismos; pero en dicho decreto de 1998 se habilitó la posibilidad de inscribir unos y otros por considerarse discriminatorio y posiblemente inconstitucional vedar los beneficios de la inscripción a la Iglesia y al propio Estado.

La Iglesia, en efecto, empezó entonces a inmatricular sus templos. Entonces, ¿la Iglesia se apropió de bienes que no le correspondían? Pudiera ocurrir, pero la inmatriculación no es el dato clave, porque la propiedad no la da la inscripción, sino el acto de adquisición o el paso del tiempo, en ciertos casos. La inmatriculación de fincas en el registro (es decir, la inscripción por primera vez) es un acto relevante porque significa introducir en el sistema de seguridad preventiva (escritura pública + inscripción) bienes que no lo estaban antes y respecto de cuya titularidad real puede haber dudas razonables; mientras que, una vez inscritos, el juego de presunciones hipotecarias hace que el que adquiera a título oneroso de persona que aparece como titular sepa con toda seguridad, si es de buena fe, que es dueño. Por eso, el titular de la primera inscripción no está protegido por las presunciones registrales ni tampoco los sucesivos compradores durante dos años. O sea, que salvo que la Iglesia haya vendido templos, no está exenta de reclamaciones judiciales de titularidad por quien pueda justificar que es dueño.

Lo que, en cambio, sí era francamente improcedente era que la Iglesia tuviera la posibilidad de inmatricular por el cómodo sistema de que lo dijera el obispo en un certificado (igual que el Estado), mientras que el resto de los mortales tenían que tener dos títulos o iniciar un engorroso expediente con citación a los colindantes, con los consiguientes y más que posibles inconvenientes. Pero, en realidad, esta posibilidad desapareció con la Ley 13/2015, en el contexto de una reforma más amplia de la Ley Hipotecaria.

Por eso, el mencionado informe de los expertos introduce, al omitir estas nociones básicas, enorme confusión en el asunto (aquí pueden examinar el informe). Por ejemplo:

  • Cuando dice que se inmatriculó la Mezquita “merced a la modificación realizada en septiembre de 1998 del artículo 206 de la Ley Hipotecaria, que recuperaba la consideración de fedatarios públicos que los obispos habían tenido en la ley hipotecaria franquista (1944)”, yerra, porque esa posibilidad la había tenido siempre, aunque los templos estaban excluidos, por la notoriedad de su condición.
  • Cuando dice “al tratarse la Mezquita Catedral de un bien público, que no está́ en el tráfico del comercio, no es posible que la Iglesia Católica apele al mecanismo de usucapión, pues la posesión, pacífica y continuada no es suficiente en este caso para demostrar la propiedad”, yerra también, porque eso será verdad siempre y cuando la adquisición no fuera anterior a la existencia de esos concepto como el de dominio público y porque, de seguirse ese razonamiento, la adquisición de cualquiera de nuestras propiedades sería nula, pues en algún momento remoto cualquier trozo de tierra habrá sido de ese “dominio público” antes de haber sido adquirida por alquien.
  • Cuando dice “el registro de la inmatriculación supuso, en su momento, una omisión en el deber de comprobación por parte del Registro de la Propiedad, lo que anula la validez de la inscripción”, cabe apostillar que en este caso mal se les puede acusar a los registradores de hacer lo que les mandaba la ley.
  • Cuando dice que “la admisión de que la Mezquita Catedral pudiera ser un bien de titularidad privada de la Iglesia Católica supondría reconocer la propiedad a una institución regida por normas de un Estado distinto al español (Estado Vaticano), y admitir que este supuesto propietario pudiera ejercer sus funciones de propietario de la Mezquita Catedral, lo que incluiría su facultad, por ejemplo, para vender libremente el bien”, cabría preguntarse si entonces las embajadas y otros bienes de Estados extranjeros son inadmisibles también.
  • En tres de las “notas” el informe denuncia la “irregularidad” de la inmatriculación por no demostrar la propiedad, por faltar los tres requisitos básicos exigibles a cualquier registro de un bien (“prueba de la propiedad, descripción del bien y certificación de que se encuentra libre de cargas”, dice), o porque “el reconocimiento de la autoridad eclesiástica católica como fedatario público”. Estas ideas ponen confusamente el foco sobre la cuestión que mencionaba al principio: el sistema privilegiado de acceso al registro por medio de certificación que tenía la Iglesia y que desde mi punto de vista era una crítica totalmente acertada; aunque como hemos dicho, ya no existe, porque esa vía fue suprimida por la ley 13/2015.

El informe, finalmente, sugiere que el Ayuntamiento de Córdoba, debería recabar los apoyos parlamentarios necesarios para el planteamiento de un Recurso de Inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional con el objetivo final de anular la inscripción de la “Santa Iglesia Catedral” de Córdoba a nombre de la Iglesia Católica y defender la propiedad pública de la Mezquita – Catedral; y sólo en el caso de no prosperar, acudir a los tribunales. No teníamos por aquí noticia de que la cosa registral se había complicado tanto que hubiera que acudir al Constitucional, pero quizá cabría recordar que los “asientos del registro están bajo la salvaguarda de los tribunales” (art. 1.3 de la LH) y que no hace falta anular la inmatriculación para reclamar la propiedad de esos bienes porque, si no ha habido transmisión, no estará el titular todavía protegido por el registro, como he dicho antes.

Otra cosa es que se quiera declarar la inconstitucionalidad de la ley Hipotecaria de 1944-46 para declarar nulas todas las inmatriculaciones, en cuyo caso el plazo de tres meses para el recurso habría pasado con creces y el Tribunal Constitucional solo podría entrar por vía de una cuestión de constitucionalidad planteada por los jueces o tribunales. Ahora bien, incluso en el supuesto caso de que se declararan nulas esas inmatriculaciones por contrarias a la Constitución, eso no querría decir que las propiedades inmatriculadas no fueran de la Iglesia, sino que habría que reivindicarlas igualmente al detentar generalmente la Iglesia sobre ellas la posesión.

Más delirante todavía es la “solución jurídica global” que menciona El País en el enlace antes insertado, de que el Gobierno podría optar por un mandato a los registradores para que cancelen todas las inmatriculaciones, dado que las considera nulas al ir contra los derechos humanos, según tres sentencias recientes del Tribunal de Estrasburgo, considera Antonio Manuel Rodríguez, profesor de Derecho Civil en la Universidad de Córdoba”. Esta opción significa desconocer totalmente el sistema y presuponer que el gobierno, al ser los registradores funcionarios, pueda por su santa voluntad anular inscripciones por una orden terminante.

Todo ello no quiere decir, claro, que no haya podido haber inmatriculaciones indebidas de la Iglesia (y, cuidado, también del Estado, cuya legitimación para la inmatriculación rápida sigue vigente), pero la forma de atacarlas exigirá siempre una impugnación judicial por quien acredite ser propietario. Y eso es lo que pretende también el informe, intentando demostrar históricamente condición de dominio público de la Mezquita, aunque si es tan riguroso en la Historia como en el Derecho, poco podremos esperar.

En resumidas cuentas: es lícito hacer política ideológica y polarizadora si eso te conviene; está dentro de las reglas. Pero es menos lícito confundir al personal y anunciar políticas sobre cuestiones complejas que no tienen una solución fácil y unívoca. Es lo que tiene el Estado de derecho, que no permite soluciones taxativas, inmediatas, omnicomprensivas, de aquí te pillo y aquí te mato, que lo resuelvan todo de sopetón y sin más trámite y sin pararse en barras, porque el sujeto sea sospechoso o porque no nos guste; sino que la Iglesia, los separatistas, los individuos de la Manada o incluso los políticos (cada uno que ponga aquí su sujeto sospechoso), todos, tienen derecho a que se examinen sus actos uno a uno, que se le oiga, que se aplique un procedimiento (sin el cual no hay justicia) y que, en definitiva, no entren en juego en la justicia nuestros prejuicios personales.

Porque ni el Derecho civil ni la Legislación Hipotecaria se aprenden, tampoco, en dos tardes.

Tercer Aniversario de la LOPSC: ¿Ha habido mordaza?

El pasado 1 de julio de 2018 se cumplió el tercer aniversario de la entrada en vigor de la profunda reforma que tuvo lugar en materia penal y de seguridad ciudadana. En el año 2015 sobresale la revisión de más de un tercio de las disposiciones del Código penal (CP) a través de la LO 1/2015 y la complementaria modificación de la Ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC) operada por LO 4/2015, que acabaría conociéndose popularmente como «Ley Mordaza».

Decimos que tuvo un carácter complementario porque se intentó establecer un nuevo equilibrio entre aquellas conductas que, estando próximas al ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación (art. 21 CE), podían suponer, sin embargo, una lesión del orden público. Y es este nuevo equilibrio entre el derecho fundamental de reunión y manifestación y la protección de la seguridad ciudadana el que ha merecido atención y críticas por parte de amplios sectores doctrinales y de la sociedad en su conjunto.

Tres años después de la entrada en vigor de esta reforma, y con la reciente publicación del Anuario Estadístico del Ministerio del Interior [1. Aclaración metodológica. Los datos utilizados se recogen en los Anuarios correspondientes a los años 2012 a 2017. Conviene aclarar que antes de la reforma de 2015 la desobediencia leve coexistía como falta en el CP e infracción leve en el art. 26.h de la LOPSC. Desgraciadamente, el Anuario del Ministerio del Interior no especifica el número de sanciones en virtud de este artículo, cifra que debería ser sumada a las faltas para evaluar el incremento. No obstante, también ha habido un simultáneo ascenso en el número de sanciones por otras conductas no previstas con anterioridad en la LOPSC, como la falta de respeto y consideración debida a la autoridad, lo que puede ser tenido en cuenta, al menos, como indicio de lo ocurrido con la desobediencia leve] correspondiente a 2017, podemos hacer balance de sus efectos. Así, recordaremos brevemente cómo está articulada la protección del orden público entre CP y LOPSC para, seguidamente, analizar los recientes datos en busca de la denunciada «mordaza».

Hasta 2015 el grueso de las conductas que atentaban de manera leve contra el orden público se recogía como faltas en el CP. La reforma de 2015, alegando los principios de intervención mínima y racionalización del uso de la Administración de Justicia, descargó mayoritariamente estas infracciones en la LOPSC. Este es el esquema resultante:

– La perturbación leve del orden en la audiencia de un tribunal o en actos públicos (art. 633CP, actual art. 36.1 LOPSC).

– La desobediencia leve (art. 634CP, ahora art. 36.6 LOPSC).

– La falta de respeto y consideración debida a la autoridad (art. 634CP, actualmente art. 37.4 LOPSC).

– La ocupación o mantenimiento en propiedades privadas contra la voluntad de su titular, pensemos en el movimiento «okupa» (art. 635CP, ahora art. 37.7 LOPSC).

– El uso público e indebido de traje o uniforme (art. 637CP, actual art. 36.14 LOPSC).

La paradoja de esta nueva regulación es que pese a abandonar el ámbito penal, estos comportamientos están sometidos a un nuevo régimen administrativo que parece, desde el punto de vista sustantivo, más oneroso para el ciudadano, y desde la perspectiva procesal, menos garantista en una materia próxima al ejercicio de derechos fundamentales.

Con carácter general, podemos señalar que la vigente LOPSC contiene sanciones pecuniarias más onerosas que en su anterior regulación y que la señalada en el CP para las faltas. La gradación de estas sanciones se recoge en el art. 33.2 LOPSC, debiendo destacar la amplitud con la que se valorará la reincidencia, pues mientras en el CP los nuevos delitos leves no se computan a estos efectos, en el ámbito de la LOPSC la reincidencia en un plazo menor a dos años puede suponer el ascenso de grado de la sanción. Así, si lo normal en infracciones graves y muy graves es que la multa se imponga en su grado mínimo, el ascenso a grado medio por reincidencia en una infracción como la desobediencia leve conllevaría que la multa no bajase de 10.401€.

Asimismo, a diferencia del CP, la capacidad económica del infractor solo se tendrá en cuenta para la individualización de la multa dentro del grado correspondiente. Y ello debemos conectarlo con la inexistencia en la LOPSC de una figura análoga al denominado «aplazamiento» regulado en el art. 50.6CP, que con vocación de atender a las circunstancias personales del infractor favorece el cumplimiento de la sanción.

Otro elemento que influye en la situación del presunto infractor es que el artículo 52 LOPSC contiene una presunción iuris tantum de veracidad de las denuncias o declaraciones de los agentes de la autoridad, lo cual contrasta con el valor que se atribuye al atestado en el ámbito penal donde ostenta la condición de prueba testifical, aunque pueda tener una especial consideración.

Por tanto, este nuevo punto de equilibrio entre ambos bienes dignos de protección pareciera otorgar un carácter preferente al orden público. La única esperanza de que esta regulación no se convirtiera en una verdadera limitación del ejercicio del derecho de reunión y manifestación procedía de una aplicación prudencial que fuese continuadora de la previa línea jurisprudencial, en cuanto apreciación solo de los supuestos verdaderamente generadores de desvalor. Sin embargo, las recientes estadísticas nos hacen pensar lo contrario.

Como se observa en la gráfica, el número de sanciones por comportamientos hoy constitutivos de infracción administrativa es mucho mayor que el existente cuando tales conductas se tipificaban como faltas. Y ello, pese a que el número de manifestaciones y, por tanto, de escenarios donde pueden tener lugar estos comportamientos, ha disminuido un tercio desde los años de mayor conflictividad social durante la crisis económica. Mientras en 2012 hubo 44.233 manifestaciones, en 2017 la cifra se redujo a 29.091.

Durante este periodo, en los años de mayor número de manifestaciones las faltas contra el orden público sancionadas nunca llegaron a superar la cifra de 10.000. Por el contrario, tras la reforma, y con el matiz de que en 2015 la nueva normativa solo estuvo en vigor seis meses, se ha elevado significativamente el número de infracciones administrativas.

Sin duda, son dos las infracciones que se están utilizando de manera más habitual. Por un lado, a título de desobediencia (leve) a la autoridad (art. 36.6), cuya sanción oscila entre 601 y 30.000€ frente a la derogada pena de entre 20€ y 12.000€, se impusieron 13.033 multas en 2017. Por otro lado, la falta de respeto y consideración debida a la autoridad (art. 37.4), cuya multa puede ser de hasta 600€, ha aumentado hasta las 21.122 sanciones en 2017. Esto es, la misma conducta hoy infracción administrativa merece una mayor atención que la que recibía en el ámbito penal.

Conclusiones

Cuando hablamos de la protección del orden público debemos tener muy presente que no se trata de un valor absoluto, debe ser puesto en relación con otros derechos fundamentales. En concreto, el derecho de reunión y manifestación es un derecho de configuración preferente, es decir, es medio y fin en sí mismo. Medio porque contribuye a generar un estado de opinión que invite a los poderes públicos a tomar en cuenta las demandas sociales y es, también, fin, porque satisface la necesidad de desahogo que pueden sentir miles de ciudadanos ante el pesimismo y desasosiego propio de coyunturas personales o sociales adversas.

Teniendo en cuenta que la protección que ofrecían las faltas no se había criticado por «permisiva», precisamente se alega el principio de intervención mínima en esta reforma, y el deseo de un ius puniendi cuyos límites materiales sean reflejo de una prudente evaluación de los bienes jurídicos en liza, entendemos criticable la actual regulación. El efecto desaliento que puede provocar en el ejercicio de este derecho fundamental y la necesaria proporcionalidad de las penas y sanciones, ante las inasumibles cuantías previstas en la LOPSC, exigen una profunda revisión en materia de orden público. En definitiva, tal y como nos preguntamos en el título: sí, ha habido mordaza.

¿Por qué Santander responde de las demandas contra Popular?

La Comisión de Investigación sobre la crisis financiera del Congreso de los Diputados se ha cerrado con la comparecencia de los primeros ejecutivos de los grandes bancos. Gonzalo Gortázar, consejero delegado de Caixabank, ha aprovechado su comparecencia para analizar los puntos débiles de la resolución bancaria con referencias a la compra del Banco Popular por Banco Santander. Según Gortázar, en unas declaraciones entrecortadas por un fallo de comunicaciones, la adjudicación del banco en dificultades a un tercero puede ser la forma más eficaz de resolver un banco en dificultades. Sin embargo, es posible que el comprador decida no acudir al rescate si tiene que asumir las contingencias legales anteriores a la resolución, como las demandas por malas prácticas o por cláusulas abusivas. En su opinión, en función de cómo se desarrollen las responsabilidades del Santander en la resolución del Popular “es posible que no aparezca ningún voluntario para hacerse cargo de la próxima entidad con problemas, sea en España o en Europa. Es prioritario desarrollar legislación que a futuro libere de responsabilidades heredadas al comprador de un banco tras un proceso de resolución”. Con estas declaraciones, Gortázar no cuestiona que Banco Santander deba asumir el riesgo legal de las demandas por mala praxis de Banco Popular. Algún medio se hizo eco de estas declaraciones bajo el titular “CaixaBank pide que el Santander no tenga que pagar los pleitos del Popular” que podría ser malinterpretado.

Lo que el consejero delegado de Caixabank pidió en el Congreso es una reforma legal para permitir comprar un banco en dificultades sin asumir el riesgo legal. De eso sabe mucho Caixabank pues ha sido el único banco en España que ha pretendido desentenderse del riesgo legal de adquirir un banco en dificultades. Tras la adquisición de Bankpime, Caixabank pretendió desentenderse de las demandas contra esta entidad de quienes habían pasado a ser clientes de Caixabank alegando que dichas reclamaciones quedaban excluidas del acuerdo de adquisición. El Tribunal Supremo se ha pronunciado con contundencia contra esta pretensión de Caixabank declarando la “ineficacia frente a los clientes de la exención de los pasivos contingentes de la transmisión del negocio bancario”. Lo cierto es que en Bakpime no existía un esquema de protección de activos (EPA) como se da con frecuencia en otros bancos que han adquirido cajas inviables. De hecho, Caixabank se está beneficiando de este esquema en la adquisición de Banco de Valencia. Con este tipo de esquemas los adquirentes han venido trasladando las contingencias que pudieran aparecer tras la adquisición de la entidad en dificultades a los contribuyentes a través del FROB. Es decir, disponen de un cheque en blanco para hacer frente a los imprevistos cuyo uso por Caixabak, por cierto, está siendo discutido.

Por tanto, Caixabank es bien consciente del marco legal y de los límites de la resolución bancaria, y por esta razón pide una reforma legal, para poder comprar a futuro, sin riesgo de contingencias. Es una propuesta que carece de justificación, pues el régimen de resolución se caracteriza por su flexibilidad y nada impide que se pacte una adquisición condicionada a una exención del riesgo legal por la mala praxis del banco que es objeto de resolución. Tenemos un ejemplo en Banco Espírito Santo (BES), que fue objeto de resolución por el Banco de Portugal. Novo Banco adquirió los activos de BES sin asumir el riesgo legal por mala praxis o fraude. Ahora bien, siendo posible condicionar la compra a la exención del riesgo legal, es una mala solución. Las operaciones unitarias como, por ejemplo, la adquisición de un producto financiero financiada por el banco, no pueden escindirse. Cuando Novo Banco reclame la devolución del préstamo que financió la compra del producto financiero perjudicado, el cliente podrá oponer la mala comercialización o el incorrecto asesoramiento en su defensa. Como dice el Tribunal Supremo: “No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos”.

En el caso Santander, las condiciones de la adjudicación son claras: Banco Santander no condicionó su oferta de adquisición de Banco Popular a la exclusión del riesgo legal. Tampoco se pactó ningún esquema de protección de activos. En la actualidad Banco Popular es una sociedad unipersonal propiedad de Banco Santander, con quien consolida cuentas. Las consecuencias de las demandas por la mala praxis de Banco Popular en la comercialización de acciones y bonos son responsabilidad directa de Banco Popular, pero el patrimonio de responsabilidad es el del grupo Santander en su conjunto. Es impensable que Banco Santander se desentienda de su responsabilidad como matriz de Banco Popular. Asumiría un elevado daño reputacional. Además, sería contrario a sus propios actos, pues tiene previsto absorber Popular, quien perdería su personalidad jurídica en la fusión.

Lo cierto es que Banco Santander analizó con detalle la situación de Banco Popular antes de lanzar su oferta de compra. De hecho, el 22 de mayo de 2017, el consejo de administración del banco delegó la decisión de adquirir el banco por un máximo de 200 millones, lo que se concretó el 7 de junio de 2017, fecha de la resolución, en una oferta de 1 euro, sin esquema de protección de activos. Así, la resolución se presentó como un éxito por no tener coste para el contribuyente.

Por tanto, las consecuencias de las demandas que se presenten por falsedad de folleto en las dos últimas ampliaciones de capital o por otras malas prácticas las asume Banco Popular y a la postre el Grupo Santander. Así lo confirman los organismos europeos y lo indica Deloitte en su informe a la Junta Única de Resolución. La cifra concreta de contingencias por riesgo legal ha sido tachada del informe a petición de Banco Santander pero se estima un riesgo legal superior a los 2.700 millones.

Es una buena solución para todos. Según José Antonio Álvarez, consejero de Banco Santander, en su comparecencia ante la Comisión parlamentaria, esta operación “ha ahorrado al Estado entre 28.000 y 36.000 millones”. Ya dimos las gracias por el arrojo. Si Santander pudo también otros podrán. Es la solución más eficiente. El banco adquirente se queda con los activos y con el riesgo legal por fraude y malas prácticas, que debe gestionar. Los grandes bancos tienen buenos abogados capaces de elegir la mejor estrategia para su defensa. En caso de resolución con adquisición de un banco inviable pueden mantener la personalidad jurídica de la entidad adquirida hasta que se resuelvan los principales contenciosos, y evitar de este modo el daño reputacional que supone la continua publicación de las condenas en las redes. Al mismo tiempo, se puede avanzar en la integración operativa y de sistemas hasta la absorción con supresión de su personalidad jurídica. Son los pasos que con prudencia está dando Santander con su filial Popular. Gestionar el riesgo legal hasta que puedan fusionarse las entidades sin daño reputacional para la matriz.

Reproducción de la Tribuna de Elisa de la Nuez e Ignacio Gomá Lanzón en El Mundo: Prostitución, ¿abolición o regulación?

Esta reflexión surge a consecuencia de la polémica suscitada en los últimos días a raíz de la dimisión (o cese, tanto da) de Concepción Pascual, Directora General de Trabajo, por la legalización de un sindicato de prostitutas. El comunicado del Ministerio de Trabajo destaca que se trata de asumir voluntariamente las responsabilidades por el registro de los estatutos de “OTRAS”, la Organización de Trabajadoras Sexuales más conocido como sindicato de prostitutas. Lo interesante es que se trata de una asunción de responsabilidades políticas derivadas de la “postura feminista” del Gobierno (sic), tal y como explicó su Presidente en un tuit, y, como tal, partidario de la abolición de la prostitución, a la que, por cierto, no sólo se dedican mujeres aunque ciertamente son mayoría.

La cuestión merece un análisis, que podría enfocarse desde dos perspectivas. La primera atañe a la trascendencia que las posiciones morales pueden tener sobre las decisiones jurídicas y políticas. La prostitución, según el Presidente del Gobierno, no es ilegal y es una actividad ilícita al mismo tiempo. Efectivamente, si partimos de la premisa de que lo legal, según la RAE, es lo “prescrito por la ley y conforme a ella”, mientras que ilegal es “lo contrario a la ley”, la prostitución, como actividad, no es ni una cosa ni otra; de ser algo sería una actividad “alegal”. Por su parte, según Sánchez, la prostitución también es ilícita lo que significa algo “no permitido legal o moralmente”. En definitiva, debemos concluir que el Gobierno considera que esta asociación de trabajadoras del sexo no se debe inscribir porque, aunque la prostitución no es ilegal, sí es “contraria a la moral”. Y esta conclusión tiene interesantes connotaciones desde el punto de vista de la Filosofía jurídica porque implica una integración total entre la moral y el Derecho. Claro que es inevitable y necesaria una cierta conexión entre ambos, pero no son convenientes ni la separación total  (que justificaría actos abominables, aunque jurídicamente amparados en una norma) ni la integración absoluta, que corre el riesgo de convertir a los guardianes de la moral en la clave del sistema y con ello poner en peligro la seguridad jurídica y la autonomía metodológica del Derecho, al prescindir de las normas jurídicas vigentes en base a otros valores morales que no se han positivizado.

Y no conviene olvidar que en un Estado democrático de derecho lo que no está prohibido, está permitido, aunque éticamente no nos guste, y ya se trate de la prostitución o del cultivo de droga para consumo propio. Eso es lo que significa que el artículo 1.1 de la Constitución sitúe la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico. Por eso, y con independencia de los matices técnicos que la inscripción de un sindicato pueda tener, parece excesiva la dimisión  de una Directora General por hacer un trabajo que, probablemente, no podría haber hecho de otra forma desde un punto de vista jurídico. Y ello por razones “morales” derivadas de una adscripción feminista del gobierno, sin tener en cuenta que ni siquiera la abolicionista es la única postura feminista. Recuerda Beatriz Gimeno en su monografía sobre la prostitución que, mientras que el feminismo radical o institucional es abolicionista, por entender que se trata de una actividad que “cosifica” a la mujer y perpetúa la ideología sexual masculina patriarcal, existe también un feminismo que apuesta por la regulación, recordando que la prohibición perjudica siempre a los más débiles, es decir, a las mujeres más pobres  y con menos recursos.

Conviene insistir en que la prostitución en España no es una actividad legal pero tampoco está prohibida. Se trata, como hemos dicho, de una actividad que se tolera –salvo en los casos en que se comete algún delito, lógicamente, relacionado con la explotación y trata de seres humanos y el proxenetismo que ya están previstos en nuestro Código Penal- sin estar regulada. Esta  situación es común en los países de nuestro entorno, aunque hay excepciones.  Y es que decidirse o por la abolición o por la regulación es todo un reto político y social que pocos Gobiernos tienen ganas de asumir.

Porque la cuestión del tratamiento de la prostitución es de una complejidad y trascendencia tal que requiere un debate político y social en profundidad apoyado en evidencia empírica y en la amplísima literatura especializada e informes de expertos disponibles sobre el tema, más allá de las declaraciones más o menos propagandísticas del Gobierno de turno. De hecho, ya se ha hecho algún intento interesante en ese sentido, que dio lugar al informe final de la Comisión Mixta de los Derechos de la Mujer del Congreso de los Diputados allá por marzo del 2007 que de forma poco sorprendente (apoyado por cierto tanto por el PP como por el PSOE) acordó no regular la prostitución por considerarla íntimamente ligada a la explotación sexual y al tráfico de mujeres y no poder ser considerada como un trabajo. No se optó tampoco por la abolición.

Y es que la prostitución es un negocio boyante.  En cuanto a las cifras son bastante variables dependiendo de las fuentes que se manejen. Por ejemplo, en el informe final de la Comisión de 13 de marzo de 2007 señalaba que la prostitución movía entonces unos 18.000 millones de euros al año en España, según los datos aportados por los propietarios de los clubs de alterne (que por cierto sí cuentan con una Asociación o una patronal, A.N.E.L.A). Posteriormente las cifras oficiales del INE han corregido muy a la baja este dato. En cuanto al número de personas que se dedican a la prostitución también varía mucho según las fuentes, pero parece que estaría en todo caso por encima de las 100.000 personas, lo que equivale a la ocupación de un sector productivo importante.  Pero quizás lo más impactante es que España sea el primer país de la Unión Europea en consumo de prostitución, según recoge la guía sobre la trata de personas con fines de explotación sexual elaborada por AFRAMP y editada por el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad en 2016. Lo que es coherente con el un informe de la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género de 2016 que afirma que el 20% de los españoles reconoce haber pagado por sexo. Y para que vamos a engañarnos, España es un destino de turismo sexual muy cotizado.

La pregunta es si más de diez años hemos avanzado algo en este debate o seguimos mareando la perdiz. Hay que destacar que en el tiempo transcurrido ha aumentado la evidencia disponible  que incluye los efectos de las políticas abolicionistas o regulatorias desarrolladas en otros países. Alemania, por ejemplo, decidió regular la prostitución mientras Francia y Suecia han optado por prohibirla y castigar al cliente. Mientras que la regulación teóricamente protege más a las personas que se dedican a la prostitución –con independencia de que se les considere o no trabajadores “strictu sensu”-  y desde luego facilita la “transparencia” -ya que es posible disponer de estadísticas oficiales y no de meras estimaciones- también tiende a promover el crecimiento de la industria del sexo. Por el contrario, su prohibición y abolición total o la penalización de la compra de servicios sexuales (nunca de quien los vende) puede generar un mercado negro del sexo más agresivo, donde es más fácil que prosperen la explotación y los abusos de todo tipo especialmente de las personas con menos recursos.

La pregunta es: ¿está dispuesto el Gobierno a abordar con seriedad y desde su exigua minoría la abolición de la prostitución o más bien se trata de instalarse cómodamente en una postura de denuncia moral pero dejar las cosas como están? Mientras que se aclara esta cuestión, lo que no parece fácil, hay muchas mujeres que ejercen esta actividad y,  por ahora, no lo hacen ilegalmente. Aunque no hay que perder de vista la relación entre prostitución y trata y explotación de mujeres y niñas, que está ampliamente demostrada. Por eso no sobra escuchar a las mujeres que quieren asociarse para proteger mejor sus derechos.

Las grandes declaraciones morales están muy bien siempre que no comprometan el bienestar de personas muy concretas. Mientras que decidimos sobre la abolición (o la regulación) de la prostitución, lo que hay que pensar es en cómo proteger mejor a las personas que hoy por hoy se dedican a la prostitución aunque lo deseable sería que nadie tuviera que hacerlo para ganarse el sustento. Puede que constituir una asociación en defensa de sus derechos, lo que han decidido un grupo de estas mujeres, sea una de las maneras de conseguirlo máxime si enfrente admitimos con normalidad la existencia de la patronal correspondiente (suponemos que constituida mayoritariamente por empresas gestionadas por personas del sexo masculino). Lo que está claro es que tan compleja y triste realidad merece algo más que un tuit y un cese (o dimisión).

Sobre ética, política y periodismo.

 

“En consecuencia, sostenemos que nunca se ha mentido tanto como en la actualidad, ni se ha mentido de manera tan masiva y tan absoluta como se hace hoy en día”
(Alexandre Koyré, La función política de la mentira moderna, Pasos Perdidos, 2015, p. 37)

“Cuanto más vacuas sean sus bobadas más seguidores tendrá, a saber, todos los estúpidos e ignorantes”
(Erasmo de Rotterdam, Alabanza de la estupidez, Penguin, 2016, p. 85)

Semana convulsa esta del 17-S. Todo ha estado muy revuelto con las cualificaciones académicas de los políticos. La política en España, más aún con el incendio catalán siempre vivo, era ya hiperbólica. La exageración en los epítetos y descalificaciones es mayúscula. No hay sosiego. Ahora no existe ni un momento de paz. La guerra parece abierta. La ignorancia es atrevida y la estupidez vuela por doquier (como ya nos advirtió Cipolla), pero en estos tiempos de fakenews al parecer todo vale. Ahora a la hipérbole se suma la política carroñera. Sucia y descuidada. Mientras tanto andamos buscando políticos impolutos en un país de pícaros, rufianes e infractores por doquier: ¿quién se salva? Olvidamos con frecuencia que la política es el espejo de la sociedad.

Las reglas en esta España desquiciada las marca formalmente el Derecho. Pero donde el Derecho no llega, comienza el evanescente estándar de moralidad pública que se pretende aplicar a las conductas pasadas de los cargos públicos. Como sigamos así se terminará removiendo la adolescencia turbia de algunos o los deslices pueriles de la primera etapa universitaria de otros. Como el cinismo político imperante o, en su defecto, la ignorancia mayúscula, impiden codificar valores y normas de conducta en las instituciones públicas, lo que es éticamente correcto lo define el oportunismo político del momento o las “investigaciones”, nunca neutrales, de unos medios alineados con uno u otro bloque, pues en esto nadie se queda en medio. Y aquí empieza el desbarajuste. Con una simple norma de conducta en el marco de un sistema de integridad sobre las consecuencias de mentir en el curriculum nos hubiésemos ahorrado un sinfín de tormentas políticas, ríos de tinta y miles expresiones de palabrería vacua.

Hace algunos meses escribí sobre los masteres ahora pensaba hacerlo sobre los doctorados. Pero, en verdad, no conviene desestabilizar más a la frágil Universidad española. Bastante tiene con la que le está cayendo. Con tanto oportunismo político y mediático la institución acabará por ser convertida en mero despojo. Una fábrica de titulaciones hasta ahora de escasa utilidad, corre el riesgo de ser derruida como consecuencia de los pésimos comportamientos de algunos de sus prebostes con moral laxa, cuando no delictiva (rectores, catedráticos, profesores o funcionarios, que de todo ha habido). La ensalzada imagen del mundo académico-universitario se enturbia. Y mejor no seguir escarbando en sus miserias, que no son pocas. Siempre ha habido tesis doctorales excelentes, buenas, regulares y malas. Que nadie se rasgue las vestiduras, pues por la propias y envenenadas reglas marcadas del juego, siguen siendo escasos los supuestos en los que las tesis doctorales -más aún si el doctorando “es de la casa”- no se adornan con la máxima calificación, aunque ahora el pretendido anonimato “del sobre” permita esconder aparentemente quién ha sido el malhechor miembro del tribunal que ha roto la unanimidad requerida.

No me interesan estas cosas que ahora están en la boca de todos. La sarta de sandeces que he escuchado en los medios estos días (particularmente en las tertulias) sobre los doctorados y las tesis doctorales, darían para escribir varias páginas. El problema no es lo que dicen o escriben, lo grave es el daño institucional que hacen. Y a ello voy con un caso concreto, aunque sea sobre un tema aparentemente distinto.

El Gobierno Vasco presentó este pasado jueves la Memoria de la Comisión de Ética 2017 , que identifica los casos conocidos por ese órgano durante ese año de acuerdo con las previsiones del Código Ético y de Conducta de altos cargos. Dentro de esa Memoria se incluyen una serie de Conclusiones y la primera de ellas traslada la idea, por lo demás totalmente acertada, de sugerir que –dentro de ese sistema de integridad institucional que está construyendo el Gobierno Vasco- se promueva un Código del Empleo Público que recoja los valores y principios de la institución establecidos en el Código de altos cargos y en la Ley vasca 1/2014 de conflictos de intereses, pero incorporando, previa negociación sindical, unas normas de conducta que fueran adecuadas a las funciones propias de los servidores públicos. La diferencia entre valores y normas de conducta es muy importante, aunque algunos no la entiendan.

Al igual que ya ha sido hecho por la Diputación Foral de Gipuzkoa, la iniciativa del Gobierno Vasco es trascendental: con ella se pretenden reforzar los valores y los comportamientos éticos en la actividad profesional del empleo público. Una función pública anoréxica en valores no puede prestar nunca buenos servicios a la ciudadanía. Una institución que no preserve la ética de sus gobernantes y servidores públicos difícilmente puede disponer de calidad democrática, como estudió atentamente el profesor Rafael Bustos Gisbert. Y estas son cosas que habitualmente se hacen en las democracias avanzadas (vean por ejemplo el caso del Código de Valores del Servicio Civil de la Administración Federal de Canadá:  un ejemplo, por lo demás, de coherencia y sencillez).

Pero en este país de cínicos resabiados todo el mundo cree que con el Derecho (la Ley) ya es suficiente. Sin embargo, las leyes se publican pero no se aplican. Peor aún, cuando entra en juego el Derecho Penal o el Derecho Administrativo Sancionador el mal ya no tiene remedio y la imagen de la institución está ya rota en pedazos. Los sistemas de integridad institucional (y entre ellos los códigos de conducta) pretenden prevenir y preservar la infraestructura ética de las instituciones. Algo que muchos no entienden o simplemente no quieren ver.
Sorprende así que, frente a esa iniciativa pionera que homologa a las instituciones vascas con las democracias más avanzadas, se responda groseramente con una serie de informaciones públicas falsas o meridianamente no contrastadas lanzadas por algunos medios de comunicación. Así, se ha dicho torticeramente que a 100.000 empleados públicos vascos se les iban a aplicar las normas de conducta aplicables a los altos cargos del Gobierno de Euskadi (entre ellas la imposibilidad de opinar públicamente contra las políticas del Gobierno o la de no mentir en el curriculum).

He sido invitado a escribir sobre ello y he respondido de inmediato que esa información es sencillamente falsa de solemnidad. Una mentira política. Que se apliquen los valores y principios comunes al conjunto de la institución (como lo ha hecho por ejemplo la Administración Federal canadiense) no quiere decir, en ningún caso, que se trasladen las exigencias de normas de conducta de los altos cargos a los empleados públicos. Mientras unos sean de designación política y otros profesionales del empleo público, la modulación de las conductas y la existencia de códigos distintos está fuera de toda duda por lo que a la función pública respecta, donde la garantía de imparcialidad es una de las notas distintivas de su ADN.

Exijamos, por tanto, más diligencia profesional a los periodistas que se ocupan de estos temas. Si hubiesen contrastado la información a través de la fuente que tenía a su alcance (Conclusión 1ª de la Memoria 2017 de la Comisión de Ética Pública antes citada), no hubieran metido la pata de forma tan estrepitosa. La imprecisión, la falsedad o la manipulación están tomando carta de naturaleza en diferentes medios que por lo demás se mueven en trincheras políticas muy identificadas. Lamentable espectáculo. Lo realmente triste es lo mucho que padece nuestro ya bastante roto sistema político-institucional. Todos creen a los medios y desconfían del mensaje de las instituciones. Seguimos jugando a la ruleta rusa. Hasta que el tiro definitivo nos levante la tapa de los sesos.

VER LA MEMORIA 2017 ÍNTEGRA DE LA COMISIÓN DE ÉTICA PÚBLICA DEL GOBIERNO VASCO EN PDF: Memoria_Comision_Etica_2017_DIG(3)

barcelona-11-septiembre

Cómo conllevar el conflicto catalán

El conflicto surge cuando los intereses opuestos de varias personas o grupos de personas no encuentran solución. La política es la administración del conflicto mediante la cual, lejos de aportar una solución que ponga fin al conflicto, propone una salida a este que satisfaga los intereses de una o ambas partes, pero el conflicto permanece. La esencia de la Democracia y del Estado de Derecho es que las soluciones dadas a los conflictos se produzcan de la forma más justa posible para todas las partes, y esto se realiza mediante la participación directa o indirecta de toda la ciudadanía en la elaboración de las leyes.

Cuando Ortega y Gasset decía que el problema catalán era un problema que no podía resolverse sino que debíamos conllevarlo, no estaba planteando una excepción, sino haciendo un retrato de la naturaleza del conflicto. Los conflictos rara vez se solucionan, sino que se conllevan.

El conflicto está presente en todas las sociedades y en la vida diaria de las personas. Los países, lejos de ser una composición homogénea, son la agregación de comunidades políticas con diversos intereses. Una comunidad política es un grupo de personas con una realidad común y unos intereses compartidos que tienden a actuar de forma coordinada. El Estado democrático liberal que se va configurando tras la Ilustración, en contraposición a las monarquías absolutistas, es una institución neutral que se dota de los instrumentos para mediar en los conflictos que son inherentes a toda sociedad.

Esa es la realidad del conflicto catalán, dos comunidades políticas enfrentadas con intereses legítimos que en ocasiones colisionan, una de ellas representadas por aquellos que se sienten ante todo españoles o tan catalanes como españoles y otra comunidad donde el sentimiento regional se sobrepone o incluso anula al de la comunidad política superior, en este caso España. Debemos buscar una salida a este conflicto que sea justa y que a su vez defienda en la medida de lo posible el interés de ambas partes. Es esencial para ello conocer la naturaleza del conflicto. El problema se da principalmente dentro de Cataluña y entre los catalanes.

Aquellas personas y partidos políticos que hacen una lectura de la cuestión catalana como un conflicto entre dos naciones diferentes, se equivocan. Incluso si aceptamos la existencia de Cataluña como nación, los catalanes que se sienten españoles forman parte de esa nación igual que los independentistas, por tanto el conflicto se daría dentro de una propia nación, no entre dos diferentes. Por ello la solución, sea cual sea, debe darse en Cataluña, más allá de que pueda debatirse si de forma accesoria, es conveniente ciertas reformas en el modelo territorial español, sin olvidar que realizar una reforma nacional únicamente en base a los deseos de parte de un territorio no sería solucionar un problema sino crear diecisiete.

¿Cuál debe ser la solución para un conflicto entre dos comunidades políticas que conviven, deben convivir y van a convivir en el mismo territorio? Las medidas concretas deben hallarse desde el acercamiento de posturas entre las dos comunidades de Cataluña, pero la solución puede encontrarse en desarrollar un modelo de democracia consensual desarrollado por el politólogo Arend Lijphart.

La democracia consensual, en oposición a la democracia mayoritaria, se da cuando un sistema adopta una serie de instituciones y prácticas que garantizaran la representación de todas las minorías admitiendo la pluralidad de la sociedad. Aunque Lijphart concluyó que este era el mejor tipo de democracia para todos los casos, su tesis inicial fue que era la que mejor se adaptaba a las sociedades más polarizadas.

Aplicado a Cataluña, donde se cumple con creces la situación de extrema polarización, la democracia consensual debería basarse en mi opinión en cuatro principios: 1) exigir una mayoría reforzada para las cuestiones más básicas que alteren el statu quo, 2) neutralidad de las instituciones, 3) neutralidad del espacio público  y 4) respeto de los derechos básicos.

Partiendo de la base de que las dos comunidades políticas en Cataluña se encuentran, simplificando, divididas a la mitad, el mayor fracaso de la política en Cataluña sería un referéndum sobre la independencia en el que decidiera la mitad más uno de los votos, donde un resultado partiría la sociedad y el otro no cambiaría absolutamente nada.

Y es que los derechos de las comunidades políticas se deben respetar, porque así como España no puede imponer nada a Cataluña sólo basándose en la decisión de una mayoría, una mitad de la sociedad en Cataluña no puede imponerse a la otra en una cuestión tan esencial. Cabe la posibilidad de explorar si una mayoría reforzada como la necesaria en el Parlamento para reformar el Estatut, dos tercios, podría decidir en un referéndum pactado, aunque esto requeriría un análisis particular.

Sobre la neutralidad de las instituciones la reciente sentencia nº 579/2018 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña condenó al Ayuntamiento de Sant Cugat por izar una estelada, acción que interpretaba como “exteriorizar una opción institucional” que no cumplía la “exigencia de neutralidad es incompatible con actuaciones institucionales partidistas“. Más allá de entenderse como la mera colocación de esteladas, se aprecia en esta sentencia la necesidad de que las instituciones sean neutrales ante las diversas opciones políticas legítimas, y que sean los partidos a título propio y no usando aquellas instituciones a las que han accedido democráticamente al servicio de todos, los que defienden esas diversas opciones políticas. De lo contrario las instituciones perderán toda legitimidad y sólo se reconocerán en ellas los seguidores del partido de turno que las ocupe.

Respecto a la colocación de simbología en el espacio público una posterior sentencia defendía la legalidad de colocar lazos amarillos, así como de retirarlos. En esta situación las calles se convierten en un campo de batalla que perpetúa una situación de constante confrontación. Más allá de la posible conveniencia en modificar la ley, la política debería de tener por sí misma la capacidad de buscar una forma de garantizar la neutralidad de los espacios públicos que impidan la ocupación permanente de estos, diferente a cierta manifestación en sus diversas fórmulas amparada por la libertad de expresión.

Más allá de la situación de estos últimos años desde que el independentismo mantiene un pulso al Estado y han surgido diversos grupos en forma de organizaciones civiles y partidos políticos en respuesta al independentismo, en Cataluña se da un problema desde hace décadas entre las dos comunidades políticas con diversos intereses, cuya máxima confrontación se da en cuestiones como la lengua. A ambas comunidades se les deben reconocer unos derechos mínimos inalterables de forma independiente a quién gobierne, como escolarizar a sus hijos en el idioma que deseen o ser atendidos en la lengua oficial que prefieran. Todo ello dentro del respeto al marco que ofrecen los artículos 137, 138 y 139 de la Constitución, de tal forma que todo ciudadano español que decida irse a vivir a Cataluña no vea reducidos sus derechos.

La salida al problema catalán no debe buscar acabar con el independentismo, sino construir un modelo de sociedad que permita convivir a las dos comunidades de Cataluña, de forma que el conflicto siempre presente entre intereses contrapuestos se haga soportable para todos y no impida poder defender los intereses comunes de todos los catalanes como son la convivencia, el crecimiento económico y el bienestar social, tan deteriorados desde hace tiempo. La democracia consensual propuesta por Lijphart ofrece una serie de pautas que pueden ayudarnos a construir ese modelo de sociedad.

Y, aunque la solución deba darse en Cataluña, esta debe ser favorecida por el conjunto de España, pues de ello depende el bienestar de todos nosotros como españoles, así como el de toda Europa, pues de lo contrario, no conseguir dar una salida justa al conflicto en Cataluña supondría el fracaso como sociedad de España en su conjunto.

Una compleja regulación: los modificados en la nueva Ley de Contratos Públicos

La manera en la que la nueva legislación de contratación pública aborda los modificados resulta compleja incluso para los que nos dedicamos a esta disciplina legal; de ahí que, mediante el presente artículo, se trate de proyectar algo de luz al respecto.

Como es sabido, las modificaciones de los contratos del sector público se pueden dividir entre las previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (ex art. 204 LCSP) y las no establecidas en éste (ex art. 205 LCSP).

Dado que éstas últimas presentan una mayor complejidad legal regulatoria consecuencia de la rápida transposición de las Directivas Comunitarias al ordenamiento interno, el presente artículo tratará de exponer los casos (y motivos) en que puede modificarse un contrato.

Por ello y siguiendo la dicción del complejo artículo 205 LCSP, se dividirán los supuestos en i) prestaciones adicionales, ii) circunstancias imprevisibles y iii) modificaciones no sustanciales.

En lo que a las prestaciones adicionales se refiere, éstas (ex art. 205.2.a LCSP) permiten que, a través de la modificación del contrato, puedan introducirse o añadirse obras, servicios o suministros que no estaban contemplados en el contrato inicial. Se considera oportuno indicar que lo que ahora se denominan prestaciones adicionales, en la anterior Ley de Contratos eran los contratos complementarios.

Expuesto lo anterior, se deben exponer los dos requisitos que deben concurrir para que se pueda modificar el contrato mediante las prestaciones adicionales.

El primero radica en que el cambio del contratista no fuere posible por razones de tipo económico o técnico, así como que la remoción del mismo genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

En lo que al segundo requisito se refiere, éste viene determinado por un, digamos, límite económico; en concreto, que el incremento del precio, aislada o conjuntamente con otras modificaciones para añadir prestaciones adicionales, no supere el 50 % del precio inicial del contrato.

Respecto del segundo supuesto, las circunstancias imprevisibles (ex art. 205.2.b LCSP), la razón de ser de las mismas radica en la necesidad de atender el posible cambio de circunstancias (técnicas y fácticas) que se generan durante la ejecución del contrato, sin que este escenario –la imprevisibilidad de tales causas- obligue a los poderes adjudicadores a iniciar un nuevo procedimiento de contratación; si bien para ello, como indica el citado precepto, se exige que la necesidad de la modificación derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

No obstante lo expuesto, se debe hacer alusión a otras dos condiciones requeridas por el referido precepto; en concreto, las que prescriben los límites del alcance de la modificación admitida por el art. 205.2.b).

De conformidad con lo indicado, la primera se refiere a una condición material; que el modificado no altere la esencia del contrato, exigiendo la segunda que la modificación no implique una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas al amparo de este artículo, del 50% de su precio inicial.

Para concluir con los supuestos que permiten el ejercicio del ius variandi prevenidos en el artículo 205 LCSP, se debe hacer referencia al último de ellos; es decir, a las modificaciones no sustanciales reguladas en el artículo 205.2 c) LCSP.

Este último supuesto exige que la modificación del contrato no se manifieste como sustancial. Dado que el legislador no determina la causa que haga necesaria esta modificación contractual, se debe considerar que, en nuestra opinión, se permite acudir a este requisito cuando nos encontremos ante errores o defectos de previsión, a la inadecuación del contrato consecuencia de avances técnicos, etc….

La manera en la que el legislador aborda este supuesto es mediante una delimitación negativa de la causa habilitante; es decir, indicando cuando se produce una alteración sustancial del contrato para que, cuando no se produzca ésta, quede abierta la modificación contractual.

Grosso modo se puede indicar que (ex art. 205.2 c LCSP) son modificaciones sustanciales del contrato aquellas que i) introduzcan condiciones que, de haber existido en el proceso de adjudicación del contrato, hubieran permitido la selección de candidatos distintos del adjudicatario, ii) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato de una manera no prevista en el contrato inicial y iii) que la modificación amplíe de forma esencial el ámbito contractual.

Con lo narrado en este artículo se pretende esclarecer, junto a opiniones de otros compañeros, los supuestos que permiten modificar los contratos en la nueva legislación de contratos del Sector Público.

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¿Es necesario acuerdo de Junta cuando se gravan activos esenciales? La Resolución de la DGRN de 22 de noviembre 2017

Una de las muchas cuestiones que ha planteado el art. 160 f) de la Ley de Sociedad de Capital («LSC») es la de si la constitución de gravámenes sobre activos esenciales está dentro de su ámbito de aplicación (1).

El art. 160 f) LSC establece que es necesario acuerdo de Junta General («JG») para «la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales». El tenor literal del art. 160 f) LSC no hace referencia expresa a los gravámenes por lo que ha habido un amplio debate doctrinal sobre el tema, sin que exista una posición unánime.

Por un lado, están los que defienden la inclusión de los gravámenes en el ámbito de aplicación del art. 160 f) LSC, que recuerdan que la ejecución de los mismos conllevaría la enajenación del activo esencial, momento en el cual no se puede exigir el acuerdo de los socios, por lo que sería necesario obtener el consentimiento de la JG en el momento de constitución del gravamen.

Otros entienden que no es aplicable por diversas razones, incluyendo, entre otras, los antecedentes legislativos y la finalidad de la norma, que no parecen incluir los gravámenes sobre activos esenciales. Además, señalan  que una necesaria interpretación restrictiva y lógica llevaría a excluir los gravámenes. Añaden que los gravámenes son actos neutros o polivalentes a los efectos de desarrollo del objeto social, y que así lo exige la protección de terceros de buena fe y el principio de seguridad jurídica.

Finalmente, hay quienes hemos defendido que el gravamen de un activo esencial queda fuera del art. 160 f) LSC, salvo en ciertas circunstancias excepcionales. El argumento de que la ejecución del gravamen termine en una realización del activo no es decisivo, pues llevándolo a sus últimas consecuencias cualquier endeudamiento de la sociedad requeriría acuerdo de JG, ya que su impago podría dar lugar al embargo y enajenación en pública subasta de los activos. Sin embargo, es posible que ese gravamen afecte de forma inmediata y esencial al modo en que se desarrolla o controla la actividad. Esto es, no se aplicaría a la hipoteca de la única fábrica de una sociedad que es un activo esencial, pero sí a la constitución de un derecho de usufructo sobre la misma, o a una pignoración de todas las participaciones de una filial importante, que llevará aparejada la cesión del derecho de voto al acreedor. Casos excepcionales que podrían reconducirse a supuestos de enajenación o de fraude de ley.

En algunas resoluciones anteriores a la que aquí se comenta (RDGRN 27-7-15 y 17-9-15), la DGRN podía haberse pronunciado sobre la cuestión, pero no lo hizo. Interesa estudiar la RDGRN de 22-11-17 porque se refiere concretamente a este problema, aunque de nuevo la DGRN no lo hace con la claridad que hubiera sido deseable.

Los hechos son los siguientes: una S.L. constituye hipoteca en garantía de un préstamo sobre una finca, expresándose en la escritura que la finalidad del referido préstamo era financiar la adquisición de la finca hipotecada, formalizada mediante escritura de compraventa inmediatamente anterior -adquisición que estaba autorizada por acuerdo de JG-. El registrador inscribió la compraventa y denegó la inscripción de la hipoteca porque siendo la finca un activo esencial «debe acreditarse la aprobación de la hipoteca de dicha finca por la Junta General correspondiente».

El notario recurrió argumentando, por una parte, que la compraventa y la hipoteca constituyen un acto complejo de adquisición con financiación; y por otra, que la ley no exige autorización de la JG para los actos de financiación del activo esencial, sino única y exclusivamente para la adquisición, enajenación o aportación a sociedad.

La DGRN revoca la nota de calificación del registrador porque debe aplicarse la doctrina de los negocios complejos, de manera que la operación “no comporta, desde un punto de vista económico, la disposición de un activo patrimonial sino su adquisición con detracción de la deuda hipotecaria”. Una vez más, la DGRN no entra a resolver con la claridad que hubiera sido deseada el problema que más había preocupado a la doctrina, a pesar de que el segundo argumento del notario lo planteaba directamente. Parece que no lo tiene lo suficientemente claro, pues en esta y otras resoluciones dice que “surge la duda razonable sobre si se incluyen o no otros casos que, sin tener las consecuencias de los ya señalados, se someten también a la competencia de la junta general por considerarse que exceden de la administración ordinaria de la sociedad.” 

En la resolución que examinamos, sin embargo, existe una mención que no aparece en las resoluciones previas: “De las circunstancias del presente caso no resulta que por la hipoteca constituida sobre el bien comprado inmediatamente antes —con autorización de la junta general por manifestar que es un activo esencial— para garantizar precisamente el préstamo destinado a su financiación quede comprometido el objeto social ni la forma en que se desarrollan las actividades sociales” (énfasis añadido).

De una interpretación superficial de este párrafo podría entenderse, a sensu contrario, que solo las circunstancias del caso (la compra y gravamen simultáneos) evitan la necesidad de acuerdo de JG. Pero la resolución no dice eso, sino que solo si se tratara de un caso en que como consecuencia del gravamen resultara comprometido el objeto o la actividad social sería necesario el acuerdo de JG.

Por lo tanto, la regla general debe ser que los gravámenes de activos esenciales están excluidos del art. 160 f) LSC salvo ciertos casos excepcionales. Los gravámenes como la hipoteca no implican, en principio, alteración alguna en la actividad o el objeto social de la sociedad. El argumento de que el gravamen puede terminar dando lugar a la enajenación del activo no es atendible, como indicábamos antes. La hipoteca impone fundamentalmente una limitación para los acreedores posteriores de la sociedad, que tendrán un recurso limitado y subsidiario a ese concreto bien, pero que no supondrá una modificación del objeto o de la actividad de la sociedad.

Existen diferencias esenciales con la concesión de una opción de compra, para la cual entendemos que si hace falta acuerdo de JG. Aunque tampoco implica una enajenación actual, la enajenación ya depende solo de la voluntad del optante. En el caso de una garantía real, en cambio, la enajenación solo se produce en el caso de un incumplimiento por parte de la sociedad, que por tanto sigue teniendo la plena capacidad para evitar la enajenación del activo. Y si no lo hace porque no tiene bienes para hacerlo, las consecuencias para el activo esencial —la venta forzosa tras la ejecución— podrían ser las mismas aún cuando no hubiera un gravamen.

Además, muchos de los argumentos utilizados en esta y otras resoluciones en relación con el 160 f) LSC nos llevarían también a excluir los derechos de garantía en general. En particular, la dificultad para notario y registrador de interpretar conceptos jurídicos indeterminados: si es difícil para el notario o el registrador determinar si un activo es esencial, también lo será establecer con seguridad si un determinado gravamen de un activo afecta al objeto social o la actividad. La interpretación dcl concepto de enajenación ha de ser, por tanto, restrictiva. Además, la constitución de gravámenes son actos neutros o polivalentes a los efectos de desarrollo del objeto social que, con carácter general, quedan comprometidos en el ámbito del poder de representación del órgano de administración. Tampoco hay que olvidar que la DGRN insiste en que la actuación del notario y del registrador debe también tener en cuenta el efecto del incumplimiento de la norma y que concluye que el art. 160 f) ISC “no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.”  Por tanto, no parece que esté justificado imponer unas restricciones excesivas al tráfico cuando la posible infracción no va a perjudicar a los terceros de buena fe. Independientemente de que se esté de acuerdo o no con esta posición de la DGRN, conforme a ella hay que interpretar esta última resolución.

Quizás la razón más importante para rechazar la aplicación del art. 160 f) ISC a los actos de gravamen sea de carácter práctico. La propia DGRN ha insistido en la necesidad de evitar «interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su «ratio legis» sino con la imprescindible agilidad del tráfico jurídico» y ha rechazado las interpretaciones extensivas del artículo porque “se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general”. Esto es precisamente lo que sucedería si se exige acuerdo de JG para los derechos de garantía pues para muchas empresas, son muy frecuentes las operaciones de financiación o refinanciación que implican el gravamen de activos esenciales, ya que los acreedores exigen sistemáticamente la pignoración de las acciones o participaciones en filiales que pueden considerarse activos esenciales, de muy diversos derechos que podrían tener ese carácter y también de inmuebles u otros activos esenciales que no se adquieren en ese momento. Son además muy frecuentes las novaciones y prórrogas de esas financiaciones con renovación de las garantías, lo que implicaría en cada caso la necesidad de convocar la JG de la sociedad matriz aún cuando la operación o afecta a la actividad de la sociedad.

Nuestra conclusión es, por lo tanto, que la doctrina de la DGRN, pese a que no se haya expresado con esta rotundidad, conduce a excluir, con carácter general, el gravamen del ámbito de aplicación del art. 160 f) LSC. La salvedad que introduce la DGRN a gravámenes que comprometan el desarrollo del objeto social o la actividad de la sociedad hay que entenderla hecha a situaciones completamente excepcionales (por ejemplo, la constitución de un usufructo sobre la fábrica principal)  que en realidad se pueden reconducir al concepto de enajenación actual de un activo esencial o que entrarían dentro del precepto por la vía del fraude de ley. Hay que excluir el gravamen con carácter general, que es lo que ha hecho la Ley: conviene recordar que en la Exposición de Motivos pone muy alto el listón de estas operaciones al decir que su relevancia debe ser semejante a las modificaciones estructurales.

No obstante, la falta de unanimidad doctrinal y de claridad de la DGRN hará que los financiadores sigan exigiendo acuerdo de JG, generando costes innecesarios para las sociedades. Por ello, parece conveniente una reforma legislativa que excluya expresamente la constitución de garantías reales sobre activos esenciales. Otra razón más para modificar el art. 160 f) LSC.

 

(1) Esta entrada resume el artículo publicado por sus autores en Actum Mercantil Contable– véase, ÁLVAREZ-ROYO VILLANOVA, S. y SÁNCHEZ SANTIAGO, J., “Art. 160 f) LSC y constitución de gravámenes: ¿qué aporta la RDGRN 22 de noviembre 2017?”, en Actum Mercantil Contable, enero-marzo 2018, nº 42, 2018, pp.46-49.

 

Lecciones de ética política: la venta de armas a Arabia Saudí

Como conoce todo buen aficionado al cine, el poco escrupuloso director de periódico Walter Burns (interpretado por Walter Matthau en Primera Plana) terminó dando clases de ética periodística en la Universidad de Chicago, por lo que no podemos descartar que algunos ministros de nuestro actual Gobierno terminen haciendo lo propio en un plazo breve, especialmente tras reconsiderar la anulación de la venta de las bombas láser a Arabia Saudí como consecuencia de la amenaza de esta última de cancelar en ese caso la compra de cinco corbetas y algunos otros contratos (como el AVE a La Meca o el metro de Riad). No se trata de ninguna ironía, porque es precisamente cuando uno afronta estos temas difíciles cuando percibe que la ética es algo más que un señuelo electoralista.

Efectivamente, tras el anuncio de la ministra de Defensa, Margarita Robles, y la rápida respuesta de Riad, el Gobierno declaró que la decisión no estaba tomada y decidió constituir una Comisión interministerial para buscar una solución. La Comisión ha debido trabajar en un tiempo record, porque un día después se decidió entregar los misiles y desactivar así la “crisis diplomática”. Mientras tanto, Podemos, por boca de su secretario de organización y también por la del Alcalde de Cádiz, advertía del dilema imposible que supone “vender armas o comer”. En un sentido parecido se pronunció Susana Díaz y, por supuesto, los empleados de Navantia.

Planteemos con precisión el “dilema”: por un lado nos encontramos con una dictadura implacable, con un amplio historial de violación de derechos humanos, involucrada en una guerra de agresión en Yemen, en la que la utilización de las armas vendidas por España puede causar incontables víctimas inocentes; por otro, con un contrato con la empresa Navantia en torno a los 1800 millones de euros para la fabricación de cinco corbetas que implican unos 6.000 puestos de trabajo en una zona muy necesitada de ellos (la bahía de Cádiz), y con otros contratos multimillonarios como el del AVE o el del metro de Riad.

Pues bien, lo primero que un futuro profesor de ética debe conocer, por muy asombroso que parezca a primera vista, es que la ética no sale gratis. En la actualidad nos cuesta mucho comprenderlo, quizás porque los profesores de ética empresarial y Responsabilidad Social Corporativa intentan seducir a sus clientes afirmando que si son éticos ganarán más dinero; o quizás porque nos hemos habituado a sermonear a nuestros hijos diciendo que si son buenos les irá bien profesionalmente;  o mejor aún, porque la ética es hoy, especialmente en la política, un sofisticado instrumento de retórica demagógica con el que demonizar las ideas ajenas y santificar las propias, esas que, inevitablemente, nos conducirán a la felicidad.

Desgraciadamente, esta idea es incorrecta. No digo con ello que Cicerón, empeñado en aproximar la honestidad con la utilidad, no tenga parte de razón –la ética reporta dividendos, por supuesto- sólo que esos dividendos no se corresponden necesariamente con los que aparecen en la cuenta de resultados de las empresas, al menos a corto plazo. Comportarse de forma ética supone en demasiadas ocasiones asumir un sacrificio material inevitable, de difícil o imposible compensación crematística (JulianBaggini, CorporateCharacter). Y en eso consiste precisamente el mérito de la postura ética, en aceptar el sacrificio material en función de un interés superior, pues sin ello el gesto no tendría ni color especial ni valor alguno.

Lo segundo que el futuro profesor de ética debería conocer, es que las repercusiones materiales de nuestras decisiones no influyen necesariamente en su valoración ética. Es muy tentador afirmar, “si no vendemos armas a ese dictador, los franceses o los americanos lo harán”. Pero el rehusar hacerlo, aunque tal efecto no se evite y Arabia Saudí siga bombardeando autobuses con niños, no es menos valioso: hace una declaración, demuestra qué tipo de personas somos, y quizás ese ejemplo ayude –puede que no ahora, pero en el futuro- a cambiar las cosas. Del dilema del prisionero solo se escapa cuando una persona ética está dispuesta a asumir el coste inicial de dar el primer paso (J.R. Lucas, Responsibility).

Lo tercero que el futuro profesor de ética debería conocer es que la decisión ética (vender o no vender) no puede limitarse a ella misma ni contemplarse jamás de manera aislada, sino que exige asumir una completa responsabilidad por sus efectos. El dilema no es entre matar niños en Yemen o condenar al hambre a trabajadores en Cádiz. Si el Gobierno de España toma esa decisión, todos los españoles debemos asumir el coste correspondiente en función de nuestras capacidades, por un evidente principio de responsabilidad colectiva, no solo algunas empresas o algunos españoles. Al igual que con el problema de la sanidad universal, la opción está entre ser menos humanitarios o un poco más pobres colectivamente. Es imposible entender la responsabilidad sin referencia a la justicia distributiva, es decir, sin referencia al reparto de cargas entre los ciudadanos (Peter Cane, Responsibility in Law and Morality). También por eso necesitamos más Europa, para que el reparto de cargas se corresponda con el conjunto de valores e intereses al que verdaderamente pertenecemos.

La última consideración que el futuro profesor de ética debe tener en cuenta es la legislación al respecto. Muchas veces la ética exige más que el Derecho, pero raramente menos, especialmente en una democracia. El art. 8 de la Ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y de doble uso, prohíbe conceder autorizaciones de venta de armas cuando puedan ser utilizados de manera contraria al respeto debido y la dignidad inherente al ser humano, con fines de represión interna o en situaciones de violación de derechos humanos. En el Derecho todo es interpretable, pero al interpretarlo de una manera u otra podemos ser más o menos éticos…

En fin, lo que está claro es que el Gobierno y algunos partidos políticos que se han pronunciado al respecto han decidido en este caso no ser éticos. El coste monetario de la decisión sobrepasa, en su opinión, los beneficios espirituales derivados de adoptar la postura éticamente correcta.  Es una decisión comprensible, y lo cierto es que siempre ha estado muy generalizada en este mundo. Pero si uno quiere ser un buen profesor de ética política debería reconocer que aquí no hay “dilema” ético posible. La indudable honestidad de Walter Burns consistía, al menos, en hacer una cosa y explicar a sus alumnos la contraria.

El agonizante empleo público del bipartidismo español

El empleo público en España atraviesa una crisis de enormes proporciones, constituyendo una de las asignaturas pendientes de nuestra democracia que el bipartidismo surgido tras la Constitución española de 1978 no ha sabido o no ha querido afrontar. Apenas hubo entrado en vigor, el Estatuto Básico del Empleado Público fue desactivado en sus aspectos nucleares, bajo el pretexto de la crisis económica.

La función pública no se encuentra entre las prioridades de la política, sino que tiene la consideración de un mero instrumento manejable caprichosamente, creyendo incorrectamente quienes piensan así que el principio electivo es el único título con el que desconocer el principio selectivo, igualmente de base constitucional, y que la igualdad de oportunidades, el mérito y la capacidad, la objetividad, la imparcialidad, la inamovilidad y el funcionamiento eficaz y eficiente, corolarios de dicho principio selectivo, han de ceder ante la politización de los servidores públicos.

El sistema de mérito, obligado por nuestra Constitución, ha dado paso, sin embargo, de un modo creciente, a que el empleo público pueda expoliarse y ser el botín de los respectivos gobiernos, y que no se haya incluido en la necesaria agenda reformista, exigible cuando estamos hablando de más de dos millones y medio de servidores públicos, que suponen una parte sustancial del gasto público, superior a los ciento veinte mil millones de euros, y especialmente para garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como las normas comunitarias, fruto de la incorporación a la Unión Europea.

Junto a la cronificación de las altas tasas de interinidad que padecemos, no hay que olvidar la ausencia de una función directiva profesional; la presencia del personal eventual, que no encaja en modo alguno con nuestra Constitución, así como el abuso de la libre designación, especialmente grave en la Escala de funcionarios con habilitación de carácter nacional, frente a la que han reclamado su supresión Transparencia Internacional, en su llamamiento en el Día Internacional contra la Corrupción, el 10 de diciembre de 2017, o el partido de Ciudadanos en su Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, así como las Asambleas del Consejo General de Colegios de Secretarios, Interventores y Tesoreros.

Asimismo, entre los males de nuestra función pública, se encuentran la ausencia de una carrera profesional y, particularmente, de la evaluación del desempeño, que discrimine entre el mal y el buen desempeño profesional; el envejecimiento de las plantillas (España es el tercer país de la OCDE con una plantilla más envejecida, solo superada por Islanda e Italia, con datos tan alarmantes como el de que el 36% de los empleados públicos de la AGE contaban en 2015 con más de 55 años, o que el 67% del personal de los ministerios tiene más de 50 años); y la inadaptación a las nuevas exigencias de la sociedad, que avanza inexorablemente hacia la inteligencia artificial y que obligará a un nuevo perfil de competencias y un cambio en el modelo de oposiciones actualmente excesivamente memorístico.

No hay que olvidar tampoco que el empleo público español está aquejado por un exceso de sindicalización -en detrimento de los órganos unitarios de representación-, con una “bulimia” de derechos y una “anorexia” de obligaciones, como subrayaba recientemente el profesor Jiménez Asensio; por la escasa y deficiente formación para el cambio, que deviene más obligada que nunca ante la marea legislativa que sufrimos; por los retos de la Administración electrónica; por los privilegios para quien ha sido alto cargo y regresa a la función pública; por la falta de una transparencia real; por las comisiones de servicios que se eternizan…

No podemos olvidar tampoco la falta de integridad en los estratos superiores funcionariales, que explica, a través de la complicidad activa o silente, la corrupción existente en España, y que no cuenta todavía con un estatuto del denunciante, como se reclama desde la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, desde el Convenio Civil sobre la Corrupción del Consejo de Europa, o desde la Directiva de Ejecución (UE) 2015/2392 de la Comisión Europea, denominada Directiva sobre denuncia de infracciones, cuyo plazo límite de transposición fue el 3 de julio de 2016, y que hace que España sea el único país de los 37 de la OCDE que no tiene prevista aún una protección específica para sus denunciantes de corrupción, y cuando existe, como sucede, por ejemplo, en la Comunidad Autónoma de Aragón, con la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Pública, todavía no ha aplicado el estatuto del denunciante que se contiene en ella, contentándose sin más con el “efecto escaparate” y la autocomplacencia del legislador.

La situación del empleo público en España requiere de un cambio radical en las políticas legislativas y también en la gestión de recursos humanos llevada a cabo por las diferentes Administraciones Públicas.

El sombrío panorama que reflejamos precisa que se asuma la necesidad de cambio y que se inicie un nuevo rumbo, a través de la obligación de cubrir reglamentariamente, sin excusas, las vacantes dotadas presupuestariamente y que no estén reservadas, con unas leyes de Presupuestos Generales del Estado que abandonen las restricciones a las ofertas de empleo público, así como las tasas de reposición, partiendo de que las plazas estructurales o se incluyen en la oferta de empleo público, y como máximo en la del año siguiente, o se amortizan, no hay otro camino.

En lugar de artificiales tasas de reposición, cada vez con más variantes adicionales, y más caóticas, se ha de incorporar un régimen sancionador efectivo, en el TREBEP, como sería deseable, o en las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado, para que se erradiquen las corruptelas de no incluir las vacantes o, en el caso de incluirlas, de demorar injustificadamente su provisión reglamentaria, propiciando su caducidad, con lo que se burla el derecho fundamental de configuración legal de acceso en condiciones de igualdad.

España no puede consentir las tasas de interinidad tan elevadas que tenemos, y la incorporación a la Unión Europea nos obliga, además, a cortarlas de raíz, porque conforme señala la Directiva 1999/70, se ha de evitar la precarización de la situación de los asalariados, ya que la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores. Se nos sacan los colores desde la UE, porque no hemos valorado suficientemente el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución española, y hemos vuelto lamentablemente, como si de unas nuevas cesantías se tratara, al siglo XIX y a la lucha por conseguir la inamovilidad en la condición funcionarial.

Salvo honrosas excepciones, la doctrina administrativista sobre la materia de empleo público, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como de los fallos del Tribunal Constitucional, han acabado plegándose a las excusas presupuestarias, con olvido de la primacía del Derecho comunitario, que obligaba a los órganos jurisdiccionales, sin embargo, a plantear cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuando se producen abusos en la temporalidad.

Es justo por ello reconocer la lucha llevada a cabo por la Asociación para la Defensa de la Función Pública Aragonesa, defendida por el Letrado José Manual Aspas, exigiendo la inclusión de las plazas vacantes, cubiertas interinamente, en las respectivas ofertas de empleo público, que habrá de suponer más pronto que tarde un cambio radical en las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado y no de mera cosmética como falazmente se ha plasmado en las relativas a 2017 y 2018.

Los pomposos anuncios que se efectúan ahora por la Administración del Estado sobre ofertas de empleo público de miles de plazas de interinos no son ni un mero parche ante el dato de que hay más de seiscientos mil interinos en España, y a ello habría que añadir que en muchos casos las pruebas selectivas que se plantean para estabilizar el empleo interino lo son para estabilizar a los funcionarios interinos, a través de la valoración de la experiencia adquirida en dicha condición de interinidad, condenando así a una generación, que no ha entrado previamente por la puerta falsa de la Administración, a no poder acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos.

Valga como ejemplo, el proceso de concurso-oposición para profesores de Secundaria y de Formación Profesional llevado a cabo en la Comunidad Autónoma de Aragón, en 2018, con más 5.800 opositores, de los cuales únicamente el 6,37% de aprobados no tenían experiencia previa como docente interino, proceso en el que se ha incrementado la valoración de la experiencia, así como el número de temas a elegir por los aspirantes.

No somos conscientes del enorme daño que se ha hecho a una generación con las restricciones en el acceso al empleo público, y la derivada de cientos de miles de interinos, burlando las legítimas expectativas y la confianza de la ciudadanía en acceder, respetándose la igualdad de oportunidades, el mérito y la capacidad. Añádase a ello la politización del empleo público y el injusto mecanismo retributivo, que no discrimina entre el buen y el mal desempeño.

Se debe empezar a rectificar este estado de cosas, iniciando con un cambio del modelo de oposiciones que, sin mengua del principio de igualdad de oportunidades, mejore el actual memorismo, modulándolo con garantías –introduciendo las habilidades sociales, la motivación, el trabajo en equipo, la resolución de dilemas éticos, la simulación de tareas, los cursos selectivos de verdad-, y a continuación incluir procesos de formación y de evaluación del desempeño, para hacer un empleo público más eficiente y más justo, porque está en juego el propio modelo social de nuestro país.

Para ello, urge contar con carácter básico con un nuevo Código de conducta profesional y despolitizado, aplicado sin mediatizaciones sindicales, para evitar los conflictos de interés y la corrupción, cumpliendo la normativa de incompatibilidades y el régimen disciplinario, y profesionalizando la gestión de los recursos humanos, con un régimen retributivo más justo que retribuya adecuadamente la conducta profesional y el rendimiento o logro de resultados.

Es preciso dejar atrás la vieja política del bipartidismo que se ha practicado hasta ahora en la función pública española, iniciando una rigurosa senda de reformas, para reconducirla a la Constitución y a las Directivas comunitarias, recuperando la prioridad para los valores de servicio público objetivo, imparcial y eficiente.

 

El concepto de inviolabilidad

“ Los derechos fundamentales de la persona, son inviolables y vinculan a todos los órganos del Estado”.-  (Artº 1º de la Ley para la Reforma Política de 4 de enero de 1977).

“ La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes….”

(Artº 10º.1.- C.E.) 

Según el Derecho más básico, debe entenderse por “inviolabilidad” el privilegio en virtud del cual, ciertas personas no están sujetas a responsabilidad penal, por los actos que llevan a cabo en el ejercicio de su función. Según la primera acepción del RAE sería: prerrogativa personal del monarca”. En la segunda acepción se extiende a los parlamentarios en el ejercicio de su función, pero no va más allá, como en el caso de los derechos fundamentales de la persona.

En el artº 56.3 de la Constitución Española se dice: “La persona del rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad….” en cuanto tal inviolabilidad afectaría a los actos y funciones (artº 62) que, como jefe del estado, le son propios, pero siempre “refrendados por el presidente del gobierno y por los ministros competentes “ quienes se convierten en responsables de los mismos,  según el art 64.2: “de los actos del rey serán responsables las personas que los refrenden”.

Como vemos, parece  existir una cierta confusión entre los actos personales del monarca o rey,  y los actos y funciones “que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes” (artº 56.1) al jefe del estado, como primer ciudadano del mismo. Si hacemos caso a la RAE, estaríamos ante una prerrogativa “personal” sin distinción entre los actos  personales  y lo institucionales, mientras que, según los artículos citados del texto constitucional, estaríamos ante la inviolabilidad de sus actos y funciones institucionales refrendados por el gobierno y, de los cuales, respondería conjuntamente dicho gobierno.

En este sentido me parece interesante el punto de vista aportado por el catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Juan Carlos Carbonell, sobre el tema, publicado en “infolibre / al revés y al derecho” el pasado 15 de julio, en que se aborda la cuestión desde el punto de vista jurídico, sustentándose sobre qué tipo de actos son los considerados “inviolables” (los refrendados por el gobierno) y qué otros no (los particulares de la persona) que quedarían fuera de tal “inviolabilidad”.

Resulta lógica esta apreciación puesto que la representatividad formal otorgada por la Constitución a la persona que ejerce como jefe de estado, no es que tal condición suponga estar “por encima de la ley” (lo que iría contra el propio artº 14º de la C.E.), ni por encima del propio estado de Derecho, ni por encima de los poderes clásicos: parlamento, gobierno y poder judicial, sino que, en sus actos privados (como persona), sigue estando como el resto de los ciudadanos sometido a las leyes. Ahí es donde la “inviolabilidad” no afecta, al igual que los derechos igualmente inviolables de las personas, terminan allí donde pueda existir delito o la simple sospecha del mismo.

Como vemos, la “inviolabilidad” es un término peligroso por quedar sujeto a la interpretación interesada de quienes se arrogan poderes para ello. Subjetivizar en razón de preferencias personales su verdadero significado, nos lleva a esa siempre denostada inseguridad jurídica de la que nos quejamos a diario. Lo mismo cabe decir al confundir interesadamente -y según convenga- el papel del monarca con el del jefe del estado. La monarquía es una cuestión dinástica que, en España, siempre ha estado sujeta a discusión, pues entran en ella los supuestos “derechos” de unos y otros (como ocurrió con el conde de Barcelona que mantuvo su legitimidad frente a la opción de Franco con su hijo), algo ajeno a la organización política y administrativa del Estado y más propio del derecho de familia.  Por el contrario, la función y responsabilidad de la jefatura del estado afecta al conjunto social y político de una nación, por lo que dicha figura debe mantener una neutralidad total, que la hace estar por encima de lo “partidario” y le aporta un plus de “autoridad moral” ejemplar. En todo caso, sus actos institucionales son supervisados y refrendados por los poderes del Estado (el gobierno) que se hace así corresponsable de los mismos, naciendo de esa relación la “inviolabilidad” de tales actos, no de las personas.

Todo ello parece quedar poco claro en el texto constitucional, donde -no sé si de una forma interesada-, se mezclan y confunden términos (por ejemplo, la justicia no se debería administrar “en nombre del rey,” como se dice en las sentencias, sino del Estado, puesto que es éste quien a través de sus poderes delegados, tiene la facultad de legislar, ejecutar y aplicar las leyes). Como vemos, mucho camino por andar todavía en  nuestra peculiar democracia.

Volviendo al término equívoco de la “inviolabilidad” ( que, desde la objetividad jurídica o es en todos los casos en que se proclame, o no debe ser en ninguno en particular), tenemos que tener en cuenta también el momento de su ejecución, así como la existencia o no de refrendo gubernamental, para que los actos (privados o institucionales) puedan ser reconocidos como “inviolables”.

En el caso del tiempo a que deban circunscribirse tales actos, es evidente que no debe ir más allá del ejercicio real o institucional de los mismos pero, al confundirse la “función” (jefatura de estado) con la “condición” (rey), podría interpretarse que la inviolabilidad es total y vitalicia (al igual que hay quien cree que puede haber dos reyes o dos reinas simultáneamente, por muy “eméritos” que sean. Insistimos, la confusión está servida y todo el mundo mediático contribuye eficazmente a ella .

En cuanto al “refrendo” de todos los actos del jefe del estado por el gobierno o sus ministros durante el ejercicio de la función, debería estar totalmente documentado  y puede investigarse o aclararse (salvo que se pretenda mantener en la opacidad algunas de estas cuestiones). Las pretendidas “razones de estado”, si existen,  deben ser conocidas y comprendidas por quienes se supone tienen la “soberanía nacional” que “reside en el pueblo español del que emanan los poderes del Estado”. (Artº 1º.2.C.E.).

Dura lex, sed lex

Los españoles somos muy proclives a acudir a los refranes y a las frases hechas en nuestras conversaciones. Hay una que está en la mente de todos y es que “todo tiene arreglo menos la muerte”. He tenido la fortuna de no haber sido médico en mi vida profesional activa; he sido un jurista práctico y como tal en numerosas ocasiones he presenciado situaciones  en las que el cliente o clientes confesaban estar agobiados por lo que ellos denominaban “problemas”. A todos les decía que no se preocupasen porque en Derecho todos los “problemas” tenían solución y los que no podían resolverse era porque chocaba uno con la realidad, con la naturaleza de las cosas, y entonces tampoco eran problemas.

En el mundo del Derecho las normas jurídicas desde el Derecho Romano han servido para resolver los conflictos que se planteaban a los ciudadanos; normas que  han  evolucionado al compás de las necesidades sociales y económicas que se han ido presentando en la realidad, tanto en Derecho Público como en el  Privado, buscando la seguridad jurídica y la paz social. Hoy día en la jerarquía de las normas ocupa el primer lugar  la Constitución, como norma fundamental, y le siguen las Leyes Orgánicas y Ordinarias, los Reglamentos, Decretos y Órdenes Ministeriales. A su lado, como complemento, se encuentra la Jurisprudencia como intérprete de todas y en último extremo la doctrina de los autores y las soluciones de los prácticos como forma para resolver esos conflictos.

Lo anterior viene a cuento porque en los últimos tiempos se han convertido en protagonistas las noticias de situaciones que vienen de atrás, como el conflicto catalán o  vasco, o que han estallado de forma repentina como el relativo al mundo del taxi y los nuevos modos de transporte como son las plataformas Úber o Cabify o que se han agravado en extremo, como es la inmigración.

El ciudadano normal asiste estupefacto al desarrollo de los acontecimientos  comprobando la falta de capacidad de las autoridades, actuales y pasadas, para hacer frente a esos problemas, dando la impresión de que o son irresolubles o que se está aplicando el método de trabajo que, anecdóticamente, se atribuye a un político que clasificaba los asuntos que tenía en su mesa en tres categorías: asuntos a resolver, asuntos que el tiempo resolverá y asuntos que el tiempo ha resuelto; todo menos buscar responsablemente la solución con todos los implicados en ellos.

Mi opinión es que la solución de todos estos casos está en la Ley  y que su aplicación permitiría resolver los “problemas”. No hacerlo da lugar a que las situaciones planteadas se prolonguen en el tiempo afectando negativamente a la paz social y propiciando enfrentamientos entre sectores de población bien identificables: uno de los cuales sufre discriminación de la otra, aunque esta otra, a su vez, entienda que es ella la que la sufre.

No se puede admitir que pase el tiempo y las cosas sigan igual; porque tampoco es igual;  porque cada día que transcurre las complicaciones aumentan y las posturas de los sectores afectados se radicalizan inevitablemente.

En las posturas sostenidas por los gobiernos actuales, catalán y vasco, está claro que sus competencias derivan de la Constitución de 1978 y de las disposiciones que la han ido desarrollando y complementando. Esas competencias derivan por tanto de la Constitución y deben ser ejercidas con absoluto respeto a la misma; si no es así habrá que aplicarse la propia Constitución porque no puede concebirse que la misma norma sea el origen de esa Comunidades y a su vez sea la legitimadora de su destrucción. No pueden aceptarse esas posturas segregacionistas o independentistas que para mayor escarnio se quiere fundamentar en unos derechos que en ningún caso fueron políticos, como máximo fueron  unos privilegios económicos que en los tiempos actuales tienen  escasa o nula justificación.

Reconozco que la solución de estas  cuestiones no puede ser simplista, pero lo que hay que evitar es que su complejidad sea causa de la inmovilidad del gobierno central y que éste, por pagar el apoyo recibido por las fuerzas nacionalistas para  llegar al poder traicione la letra y el espíritu de la Constitución. La pasada aplicación del artículo 155 de la Constitución a Cataluña no tuvo la  eficacia que se deseaba debido a la manera que se llevó a cabo al creer ingenuamente el Gobierno que lo aplicó que unas nuevas elecciones generales de la Comunidad iban a ser el remedio. No ha sido así, aunque es posible que haya servido esa experiencia a los partidos constitucionalistas y sus dirigentes para darse cuenta de cuál debe ser el procedimiento para reconducir el problema y resolverlo.

Esta lección debería tenerse en cuenta en el caso vasco para impedir que los gobernantes de esa Comunidad puedan adoptar una decisión similar, vistas sus declaraciones y decisiones que bordean la inconstitucionalidad.

En el caso del conflicto del transporte público, en el que están enfrentados los intereses de los taxistas y el de los nuevos operadores propiciados por las actuales tecnologías, la solución no puede ser otra que la que resulte de aplicar las Leyes que regulan el sector. Si han aparecido los nuevos operadores ha sido porque la Ley así lo ha permitido habiendo fijado el artículo 181, pfo.2 del Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres que “el órgano competente podrá denegar el otorgamiento de nuevas autorizaciones  de arrendamiento de vehículos con conductor a fin de mantener el adecuado equilibrio entre la oferta de ambas modalidades de transporte en su territorio. Se entenderá en todo caso que se produce una situación de desequilibrio, y en consecuencia procederá denegar el otorgamiento de  nuevas autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor cuando la relación entre el número de las existentes en el territorio de la CA en que pretendan domiciliarse y el de las de transporte público de viajeros en vehículos de turismo domiciliadas en ese mismo territorio sea superior  a una de aquéllas por cada treinta de éstas. No obstante aquellas CCAA que, por delegación del Estado, hubieran asumido competencias en materia de autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor, podrán modificar la regla de proporcionalidad señalada en el párrafo anterior, siempre que la que apliquen sea menos restrictiva que ésa”.

Esta proporción una a treinta está desde el 4 de junio de 2018 avalada  por la  sentencia   de la Sección 3ª del Tribunal Supremo por la impugnación que se había hecho de tal proporción en el ámbito contencioso administrativo.

De todo lo anterior resulta que la materia está perfectamente reglada por las disposiciones correspondientes y lo único que cabe es modificar esas normas en el sentido que evite enfrentamientos y busque lo que llama el Reglamento el “equilibrio” deseado.

El mismo tratamiento, de buscar soluciones legales, debe aplicarse al doloroso fenómeno de la emigración incontrolada. Todos los países tienen sus normas específicas para que los extranjeros accedan a sus respectivos países, lo mismo nuestra nación. Aunque jueguen  razones humanitarias en muchos de los casos, es imposible que un solo país pueda hacerse cargo de todos los que lleguen a sus costas en una forma que recuerda las invasiones de la antigüedad. Aparte de buscar un sistema conjunto de todos los miembros de la Unión Europea cada país lo único que puede hacer como regla general es aplicar sus propias normas, las vigentes y las que, en su caso pueda aprobar.

En definitiva, que no se nos puede llenar la boca con palabras como “Estado de Derecho” y después dejarlas vacías de contenido. El Estado de Derecho supone el respeto a las normas jurídicas que regulan nuestra convivencia, como personas, y nos protegen frente al Estado, como ciudadanos. Ésa sería la lección a tener en cuenta en todos los ámbitos de nuestra vida.

El Banco Mundial y los retos globales: Cómo la innovación financiera puede ayudar a los refugiados y las comunidades de acogida

“¿Por qué no estás en la escuela?” Le pregunte al niño, sabiendo que hay escuelas en el campamento. Se rio y dijo: “No, no, no. Hoy no he ido. Pero solo hoy”. Escuálido, con una gran sonrisa y ojos centelleantes señala una tienda en la avenida “Campos Elíseos” y dice: “trabajo en esa tienda”. Es una carnicería. Hassan tiene solo siete años, ni siquiera sabe contar, pero su familia necesita los ingresos.

Los “Campos Elíseos” es la calle principal del Campamento Zaatari, hoy la cuarta ciudad más grande de Jordania. El campamento alberga a 80,000 personas, en su mayoría refugiados sirios. Está dirigido por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y es el segundo campamento más poblado del mundo. La carnicería donde trabaja Hassan está hecha de contenedores de metal.Como parte de una “misión” (así llamamos a los viajes oficiales del Banco Mundial- BM -), me encontraba de visita en Jordania, uno de los países de los que soy responsable desde el Tesoro del BM.

El BM fue creado en 1944 junto con el Fondo Monetario Internacional (FMI) como parte de los tratados de Bretton Woods; está formado por 189 países miembros y tiene su sede en la ciudad de Washington.Con personal de más de 170 países, y oficinas en más de 130 lugares, el Grupo BM es una asociación mundial única; las cinco[1] instituciones que lo integran trabajan para reducir la pobreza, aumentar la prosperidad compartida y promover el desarrollo sostenible en los 5 continentes.

El BM se financia en los mercados de capitales y basa su solidez financiera en su marco de gestión de riesgos y su fortaleza crediticia, siendo una de las pocas instituciones que todavía mantienen una nota crediticia de AAA. El Banco es una institución financiera única que cuenta además de con especialistas financieros (como cualquier otro banco), con expertos en salud, pobreza, transporte, infraestructura, gobernanza, energía y educación entre otras áreas. Siendo el mayor banco de desarrollo del mundoproporciona prestamos, garantías, productos de gestión de riesgos, soluciones financieras adaptadas y servicios de asesoría a los países de ingreso medio y bajo (con capacidad crediticia). Además, coordina las respuestas antes los desafíos globales como el cambio climático, la salud de los océanos y los refugiados. Es este ultimo retoel queen años recientes ha cobrado una gran relevancia e impacta de manera transversal todos los proyectos y soluciones financieras que estamos diseñando para Jordania. Desde energía y agua hasta educación y presupuesto público. Jordania alberga el segundo mayor número de refugiados en el mundo: más de 650,000 hombres, mujeres y niños, de los cuales aproximadamente el 80 por ciento vive bajo la línea de la pobreza. Como país de acogida, Jordania gasta aproximadamente 870 millones de dólares al año para ayudar a los refugiados sirios.

El Líbano se enfrenta desafíos similares: hasta 1,5 millones de sirios, equivalentes a alrededor de un cuarto de la población libanesa, se han refugiado en elpaís desde marzo de 2011. “Solo Líbano necesita más de $ 2000 millones para cubrir el coste de proyectos para los refugiados sirios que abarcan desde la gestión de aguas residuales hasta la salud y energía de acuerdo con el Plan Regional de Refugiados y Resiliencia (3RP). Esto supone una seria tensión en su economía.

Jordania y el Líbano claramente necesitaban apoyo financiero para reducirel coste de alojar a los  refugiados. Las necesidades eran (y son) urgentes, más cuando ofrecen un bien público que ejerce una gran presión sobre sus propias poblaciones y presupuestos.

Como países de ingresos medios, Jordania y el Líbano no podían acceder a los fondos de las instituciones financieras internacionales en condiciones preferentes a pesar del bien público global que estaban brindando. Necesitábamos encontrar otras soluciones, y aquí es donde entra nuestro trabajo en el Tesoro del BM. Nuestro mandato es encontrar soluciones financieras para afrontar los desafíos del desarrollo.

La solución a la que llegamos fue diseñar una plataforma financiera que ofreciera una subvención adaptada a través del tipo de interés para proyectos específicos que apoyan a ambos: las comunidades de acogida y los refugiados. ¿Cómo lo logramos? Un gran equipo de (i)países receptores, Jordania y Líbano, (ii) otros bancos de desarrollo, Banco Europeo de Reconstrucción y Desarrollo (BERD), Banco Europeo de Inversiones (BEI), Banco Islámico de Desarrollo (BISD)) y (iii) países donantes, Canadá, Dinamarca, Comisión Europea, Alemania, Japón, Noruega, Países Bajos, Suecia, Reino Unido y EE. UU. nos pusimos en marcha de inmediato durante el verano de 2015.

Incluso dentro del BM, creamos un equipo multidisciplinar de “operaciones especiales” que abarca desde el Tesoro y legal hasta equipos en la región. Pasamos muchos días haciendo lluvia de ideas, diseñando y rediseñando conceptos, presentando propuestas y recibiendo comentarios con la finalidad de llegar a una solución satisfactoria para todos los actores implicados. Lo que nos impulsó a todos fue la certeza de que, si teníamos éxito, si conseguíamos hacerlo funcionar, esta plataforma representaría una verdadera diferencia para millones de personas.

Después de nueve meses de intenso trabajo, finalmente estábamos listos: en julio de 2016, nuestra iniciativa, el Mecanismo de Financiamiento Concesional (CFF en inglés) de Medio Oriente y el Norte de África anunció el primer paquete financiero para apoyar a los refugiados y las comunidades de acogida en Jordania y Líbano. Las Agencias de Implementación, incluidos el BM, el BIsD, el BERD y el BEI desembolsarían los fondos y se involucrarían en la ejecución de los proyectos. Los países donantes financiarían la diferencia entre los tipos de interés regulares del préstamo y los tipos más favorables de que se establecieron como referencia. La plataforma (incluidas todas las partes interesadas) seleccionaría los proyectos para su consideración y aprobación.

En septiembre de 2016, el mecanismo pasó a llamarse Global Concesional Financing Facility (GCFF  – www.globalcff.org). Ahora es global y brinda apoyo rápido a  países de ingresos medianos frente a crisis de refugiados dondequiera que ocurran.

A 30 de mayo de 2018, las contribuciones al  Global Concesional Financing Facility  GCFF) ascendían a un total equivalente a $ 513,28 millones. A medida que el Fondo aprovecha los recursos de los donantes, cada dólar en donaciones desbloquea $ 4 en préstamos concesionales; el resultado han sido inversiones de más de $ 1000 millones para Líbano y Jordania en los dos últimos años. Hasta ahora, GCFF ha financiado nueve proyectos en esos países, que van desde carreteras y empleo, hasta agua y salud, algunos de ellos en condiciones de emergencia (https://globalcff.org/supported-projects/).

He trabajado en muchos proyectos en mi carrera, pero esta ha sido, y continúa siendo,una experiencia muy especial. No es frecuente que uno tenga la oportunidad de participar directamente en un proyecto tan profundamente importante. Me siento honrada de ser parte del equipo que lo hizo realidad. Pero, sobre todo, me siento privilegiada de haber visitado el campo Zaatari, de ser testigo de primera mano de la resistencia humana y de poder aprender de Hassan y su maravilloso grupo de amigos.

 

[1]Las instituciones que lo integran son: (i) el Banco Internacional de Reconstrucción y desarrollo (BIRD – IBRD), (ii) la Asociación Internacional de Desarrollo (IDA – AID), (normalmente a estas dos primeras instituciones se conocen como BM), (iii) la Corporación Financiera Internacional (CII), (iv) el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA) y (v) el Centro Internacional de Arreglo de las Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

 

Tecnología, neurociencia, democracia y manipulación

Es muy probable que hayan leído el ensayo “Sapiens” del escritor israelí Yuval Noah Harari. Con más de 10 millones de ejemplares vendidos se ha convertido en un éxito, quizás inesperado, y a su autor en un referente en pensamiento y reflexión. El libro aborda la pregunta sobre cómo el hombre ha podido convertirse en la especie que en unos pocos miles de años ha llegado a dominar la tierra.

La tesis central del libro es que el elemento que realmente ha dado la ventaja competitiva al Homo Sapiens no fue su cerebro, que durante mucho tiempo, millones de años, no le confirió una especial ventaja. El elemento determinante habría sido su capacidad de cooperación flexible y a gran escala. Ninguna especie coopera más allá de 150 individuos, unidos por vínculos familiares, o de confianza. La clave de esa cooperación ha sido la capacidad de comunicación hablada y escrita y específicamente la capacidad de construir relatos que unan a comunidades en objetivos comunes. El hombre es el único animal que puede creer en cosas que existen únicamente en su propia imaginación. A lo largo de la historia de la humanidad, esos “relatos” han tomado la forma de religiones, de ideologías o de creencias.

En este artículo no se aborda la importancia del “relato”, sino el impacto de uno de los elementos que introduce Yuval en este libro, y en la continuación, “Homo Deus”, con un enfoque más provocador. Se trata del impacto que el desarrollo tecnológico y el avance científico tiene en uno de nuestros “relatos básicos”: la democracia. Esta reflexión empieza a aparecer en no pocos artículos, y el fenómeno de las fake news no es más que la punta del iceberg de otro  mucho más complejo.

Lo que hoy conocemos sobre cómo funciona el cerebro humano y como tomamos nuestras decisiones cuestiona algunas de las bases del relato del humanismo liberal que ha dominado el mundo desde la segunda guerra mundial, y sobre las que cómodamente se ha asentado la democracia liberal.

El humanismo liberal fue el movimiento intelectual que situó por primera vez al hombre en el centro de todas las decisiones. El liberalismo se centra en los sentimientos subjetivos de los individuos, a los que otorga la suprema autoridad, por encima de dioses o reyes. Lo que es bueno o malo, lo que es bello o feo, todo está determinado por lo que cada persona siente. Por esa razón, la política liberal se basa en preguntar a los votantes, los votantes saben lo que hay que hacer. De la misma forma, la economía liberal se basa en que el cliente siempre tiene razón y el arte liberal en que el observador es el que decide si algo es o no bello. En las escuelas se nos debe enseñar a pensar por nosotros mismos. Se resume en esa frase que tanto aplicamos cuando tenemos que tomar una decisión: “preguntar a nuestro yo interior”.

Lo que la ciencia cognitiva, la neurociencia y la psicología ha descubierto en los últimos años puede describirse de una forma bastante sencilla. Las personas son mucho más fáciles de manipular de lo que podríamos suponer. La idea de que una persona bien informada toma decisiones racionales es un pensamiento voluntarista Si este descubrimiento lo aplicamos al modelo de democracia liberal basada en las decisiones de los votantes, se abren algunas incertidumbres. La ciencia nos va descubriendo lo predecibles que son muchas de nuestras decisiones, sobre la base del conocimiento de cómo funciona nuestro cerebro.

Steven Pinker, en su libro “En defensa de la ilustración”comenta que los politólogos no dejan de sorprenderse de la incoherencia de las creencias políticas de la gente, por la escasa conexión entre sus preferencias, sus votos y el comportamiento de sus representantes políticos. Hoy sabemos con certeza que la opinión de una persona puede invertirse en función de cómo se formula una pregunta o de qué palabras se utilizan. Ya no nos sorprende que los ciudadanos expresen una preferencia y voten a un candidato que defiende lo contrario. Y aún más curioso es que la retroalimentación entre comportamiento de los gobiernos y votos en elecciones posteriores es, cuando menos, confusa. Solemos castigar electoralmente por acontecimientos sobre los que los gobiernos tienen poco control, y olvidamos rápidamente las decisiones que contradicen nuestras preferencias. Los politólogos suelen afirmar que realmente votamos más a políticos que se parecen a nosotros y con las que nos identificamos, y no tanto en función de sus programas.

No debería sorprendernos la afirmación de que los cambios de los últimos cientos/miles de años han excedido con mucho la capacidad de evolución y adaptación de la especie humana. El hombre descubrió una forma de dominar y tener éxito en su entorno que no está sujeta a la evolución de la especie y a la selección natural, y por tanto nos encontramos viviendo en un mundo, para el que ni nuestra mente ni nuestro cuerpo están realmente adaptados.

Este dato, que asumimos con bastante tranquilidad en relación a nuestro cuerpo, nos cuesta  más cuando se refiere nuestro cerebro. Todos somos conscientes que nuestro cuerpo no fue diseñado para pasar las horas que ahora empleamos sentados delante de un ordenador. La posición sentada ha ocasionado una epidemia de dolores de espalda y cuello que todos sobrellevamos con resignación y procuramos gestionar con una buena tabla de ejercicios y un buen fisioterapeuta. Si dejáramos que la selección natural actuase, nuestro cuerpo evolucionaría para dejar de sufrir esos molestos dolores, con un mejor reparto de pesos y soportes para la posición sentada y erguida. Pero eso ya no es probable que suceda.

Lo mismo pasa con nuestro cerebro. La ansiedad fue de las primeras enfermedades que se explicaron como una pésima adaptación de nuestro cerebro al mundo actual. Un cerebro diseñado con unas prioridades claras: sobrevivir a los depredadores, alimentarse y reproducirse presenta algunos problemas de adaptación en el mundo actual. Un mecanismo, la ansiedad, diseñado para maximizar la probabilidad de salvación ante circunstancias como el ataque de un león se convierte en una enfermedad en un mundo donde no hay leones con un síntoma, el estrés, que  hay que combatir. Como es difícil hacer evolucionar el cerebro para desactivar ese mecanismo, hemos de sobrellevarlo con conocimiento, y en ocasiones apoyo químico.

Esta evidencia, se vuelve más preocupante si empezamos a asumir que muchas de nuestras decisiones tienen poco de racionales. Hoy sabemos que el cerebro cuenta con numerosos sesgos diseñados para tomar decisiones rápidamente en situaciones que nuestro cerebro identificó a lo largo de generaciones como peligrosas. La lista es muy larga, pero algunos son sorprendentes. El sesgo de disponibilidad nos dice que priorizamos el conocimiento que tenemos más fácilmente disponible y lo extrapolamos para crear un concepto general. Por eso las noticias recientes y de impacto siempre tienden a transmitirnos una impresión falsa del a realidad porque las generalizamos fácilmente lo que no siempre es correcto. Es solo un ejemplo de lo sesgos cognitivos que nos llevan a tomar decisiones de formas no siempre conscientes pero hay más:

  • El sesgo del arrastre, que nos lleva a adoptar la decisión de lo que suponemos quiere la mayoría.
  • El sesgo del encuadre, que nos lleva a conclusiones diferentes según se presente la información.
  • El sesgo de la confirmación, que nos lleva a buscar siempre  datos o noticias que avalen nuestras creencias y despreciar los que las pongan en duda.
  • El sesgo del coste hundido, de manera que una vez invertido un coste, monetario o emocional en algo nos cuesta mucho cambiar de opinión.
  • El sesgo de la retrospectiva, que tiende a hacernos creer que algo que ha ocurrido nosotros lo habíamos ya previsto, cambiando nuestro recuerdo.
  • El sesgo del anclaje, que da mucha importancia a la primera información que recibimos (el ancla).

Todos estos, y muchos otros, favorecieron durante miles de años la supervivencia de la especie humana transmitiendo tranquilidad, favoreciendo la rápida reacción ante las amenazas, generando cohesión en la comunidad o la tribu, y favoreciendo la toma de decisiones rápidas para evitar el peligro.

El problema es que estos sesgos que nos han ayudado durante miles de años, ahora plantean nuevos riesgos a la democracia liberal. Lo que ha cambiado es la irrupción de tecnologías que permiten utilizarlos para manipular la decisión de los votantes de forma no solo individualizada sino también masiva. Lo que el marketing lleva tiempo aplicando a nuestras decisiones de compra ahora se ha iniciado su aplicación intensa en el ámbito político para nuestras decisiones de voto. Las fake news, son solo el inicio de un fenómeno que debería empezar a preocuparnos.

Algunos empiezan, como tantas otras veces, a cuestionar la democracia liberal. Pero quizás, como hemos hecho asumiendo que nuestro cuerpo no está preparado para la vida actual, y tenemos que “ayudarle”, no estaría mal empezar por asumir que nuestro cerebro tampoco está bien preparado para nuestro entorno actual, y necesita ayuda. Ayudarle especialmente para poder ser consciente del extraordinario esfuerzo de manipulación de nuestras decisiones a través de la tecnología que podemos esperar en los próximos años. Seguiremos hablando sobre este desafío.