El artículo 4 de la Ley de Amnistía: ¿de verdad hay que levantar las medidas cautelares?

El artículo 4 de la Ley de Amnistía es la clave de bóveda de su pretensión de eficacia inmediata. No cabe discusión acerca de que, si se plantean cuestiones de inconstitucionalidad o europeas sobre la decisión misma de amnistiar (arts. 1 y 11 de la ley), la amnistía no se aplicará, mientras tanto, a las causas concretas en que se planteen. Pero se quiere que sea obligatorio para el juez levantar, mientras tanto, las órdenes de búsqueda o cautelares, tal vez con el fin de provocar efectos irreversibles, al menos desde un punto de vista social, dejando para el futuro los problemas que pueda plantear una posible anulación de la ley.

Ya dije en un post anterior (¿Es posible la suspensión cautelar de la ley de amnistía?, Blog Hay Derecho, 13 diciembre 2023) que el propio artículo 4 puede ser cuestionado, por vicios propios, en el mismo auto en que, en su caso, se cuestione el artículo 1 de la ley y, con ello, quedar suspendida la aplicación al caso de ambos; de modo que el juez no estará obligado a levantar, mientras tanto, las medidas.

Lo que voy a analizar ahora es la forma en que las enmiendas a la ley pretenden apuntalar la finalidad de levantamiento inmediato de medidas.  Y concluir con la inutilidad de estos intentos, pues parecen desconocer que el legislador español simplemente no tiene capacidad para desactivar los mecanismos de cautela que el Derecho Europeo tiene establecidos para imponer su primacía. Cosa que, por cierto, acaba de confirmar la Comisión de Venecia en su informe de 18 de marzo de 2024, cuando dice que solo puede ser compatible la amnistía con  la separación de poderes cuando la decisión sobre los beneficios individuales de la amnistía sea tomada por un juez sobre la base de  los criterios de la ley, y el levantamiento del arresto, detención y medidas cautelares sea una consecuencia de dicha  decisión judicial.  De modo que no puede obligarse al juez a levantar medidas antes de que haya declarado aplicable la amnistía al caso, cosa que no hará mientras tenga planteada una cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial europea. Pero atendamos a la ley

En primer lugar, se modifica la exposición de motivos, poniendo otra piedra en ese gran monumento a la tergiversación (MANUEL ARAGÓN). Se dice, por ejemplo, que el carácter de ley singular deberá conllevar que los órganos judiciales alcen de inmediato las medidas restrictivas de derechos que hubieran sido adoptadas (non sequitur, una cosa no significa necesariamente la otra); que cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades debe respetar la CE, el CEDH y la Carta de la UE (nada que objetar); que esta previsión es coherente con el régimen establecido para la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 163 CE y la cuestión prejudicial del artículo 267 TFUE (es justo lo contrario); y que cabe recordar que el eventual planteamiento de los mecanismos regulados en esos preceptos no afecta a la vigencia o eficacia de las leyes (nada que objetar tampoco, pero se está confundiendo, obviamente de manera interesada, el efecto suspensivo general, que está descartado, con el singular para el procedimiento en que se vaya a aplicar la ley, que es obligado). Se añade en la exposición de motivos este (especialmente) curioso párrafo: “Es, por tanto, la fuerza normativa de los derechos la que obliga, de conformidad con el principio de legalidad, a que el mantenimiento de cualquier medida restrictiva de derechos acordada por los órganos judiciales debe contar, en todo momento -y por tanto, también durante la pendencia en su caso, de los citados procedimientos- con el debido sustento legal”; de nuevo, no cabe estar más de acuerdo con ello, y recordar que todas las medidas de busca y cautelares adoptadas en las causas vigentes lo son con perfecto respaldo legal, e incluso, en algún caso, como el de la Euroorden, respaldo de la legalidad europea: si el juez plantea una cuestión prejudicial sobre este artículo 4 y no lo aplica, las medidas adoptadas se mantendrán, fundadas en las leyes que las sustentan, que seguirán siendo perfectamente aplicables a su causa y que, por ahora, no han sido derogadas.

En cuanto al propio artículo 4, ya era en su redacción original un peculiar y desordenado amasijo de reglas inconstitucionales y poco coherentes entre sí. Tras el paso por el túnel de las enmiendas la cosa ha empeorado, sin que en realidad sus autores hayan avanzado significativamente en la dirección pretendida.

Se encabeza el artículo con la expresión “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”. No sabemos muy bien si esto juega a favor o en contra de la pretensión que se persigue, pues, si todo lo que viene a continuación, en el precepto, es “sin perjuicio” de esos artículos, podemos tenerlo por no puesto, ya que tales preceptos, y su desarrollo legal e interpretación por el TC y TJUE, conducen a consecuencias totalmente distintas de las que el legislador persigue.

En el párrafo a) del artículo 4 se cambia la palabra “beneficiadas” por “beneficiarias”. En la justificación de la enmienda se dice que “Se sustituye la referencia “personas beneficiadas por la amnistía”, por “personas beneficiarias de la amnistía”, evitando así usar el participio “beneficiadas”, que presupone que ya ha habido una acción de aplicación de la amnistía efectiva”. Los autores de la ley se han dado cuenta de que, con la redacción anterior, mientras el juez no aplique la amnistía, no tiene por qué levantar las medidas, y que, si plantea una cuestión prejudicial, no aplicará la amnistía hasta que se resuelva. No obstante, parece que los autores no han tenido tiempo de consultar el DRAE, donde “beneficiario” es el que “resulta favorecido por algo”; y, de nuevo, nadie resulta favorecido, en el esquema de la ley de amnistía, hasta que el juez no lo declara. Es más, en el  párrafo b) los autores parecen haberse ya olvidado de la novedad y hablan de “las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía”, y, de nuevo, solo tras la decisión judicial de aplicarla puede saberse si les es aplicable, o no, decisión que queda en suspenso en caso de planteamiento de cuestiones.

También en el párrafo a) se introduce que el juez “acordará el inmediato alzamiento de cualesquiera medidas cautelares de naturaleza personal o real que hubieran sido adoptadas por las acciones u omisiones comprendidas en el ámbito objetivo de la presente ley”, como queriendo decir que, con solo que se plantee la posible aplicación de la ley al caso, el juez debe alzar las medidas, aunque aún no haya decidido sobre la efectiva aplicación de la ley al caso. Se olvida el pequeño detalle de que la ley no tiene un “ámbito objetivo”, pues la definición de los delitos amnistiados se hace sobre la base de un ánimo subjetivo. ¿Cuál es el ámbito objetivo de la ley? ¿Todos los delitos cometidos en Cataluña en las fechas que se mencionan?

El apartado d) parece querer insistir en esa perspectiva al decir “La suspensión del procedimiento penal por cualquier causa no impedirá el alzamiento de aquellas medidas cautelares que hubieran sido acordadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y que implicasen la privación del ejercicio de derechos fundamentales y libertades públicas”. Pero como esto hay que interpretarlo, según el encabezamiento del precepto, “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución y en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”, es claro que la norma no puede incluir las suspensiones que deriven del planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad o europeas.

En cualquier caso, sea como fuere, seguimos observando un dato capital: tanto la aplicación de la amnistía, como el levantamiento de medidas, dependen del juez. Y así tendrá que seguir siendo, como exige el proyecto de informe de la Comisión de Venecia que recientemente hemos conocido.

Es por ello que será inútil cualquier redacción que se dé al artículo 4, pues el juez, antes de aplicar la amnistía, y también antes de aplicar este artículo 4, podrá plantear una cuestión de inconstitucionalidad o europea sobre ambos, y no aplicarlos mientras tanto. Con lo cual ni aplicará la amnistía, ni levantará medida alguna.

Al no aplicará, mientras tanto, ni la amnistía ordenada por el art. 1 y 11, ni losí pues, antes de dar el traslado a las partes a que el juez está obligado según el art. 11.2 de la ley, para luego declarar, en su caso, el sobreseimiento de la causa, el juez puede dar el traslado sobre posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad o europea (art. 35 LOTC o art. 43.bis LEC), y ello tanto respecto del art. 1 y 11 de la ley (amnistía) como respecto del art. 4 (levantamiento de medidas), con lo cual no aplicará, mientras tanto, ni la amnistía ordenada por el art. 1 y 11, ni los levantamientos de medidas ordenados por el art. 4.

Ya ese traslado a las partes provocará, de inmediato, la suspensión de la aplicación de ambos preceptos, como señala el auto del Tribunal Constitucional 272/1991 (FJ 2º), que ratifica la decisión del juez que, suspendiendo la decisión a tomar, dejó de aplicar provisionalmente la norma a su asunto concreto hasta que se resolviera la cuestión planteada; el TC señala que, pretender que el juez que plantea la cuestión deba dictar, no obstante tal planteamiento, la resolución en la que se aplique la norma cuestionada, es algo “incongruente con la regulación contenida en la LOTC y con la práctica universal de la cuestión de inconstitucionalidad en todos aquellos ordenamientos que la prevén”; si hubiera que aplicar en el proceso la ley cuestionada, entonces, dice el TC, la institución de la CI “quedaría desnaturalizada, reducida a una especie de recurso en interés de la Constitución, sin consecuencia alguna para las partes del proceso a quo, cuyos derechos fundamentales quedarían así definitivamente hollados si la norma aplicada fuese efectivamente contraria a la Constitución”.

Por otro lado, si el juez da ese traslado el mismo día de la entrada en vigor de la ley, se ahorrará cualquier posible imputación de estar inaplicando las órdenes de levantamiento inmediato de medidas…suponiendo que del caótico artículo 4 realmente se derive que existe esa obligación, pues, como se ha dicho en los párrafos anteriores, la interpretación en ese sentido no es ni mucho menos clara.

No solo eso: una vez planteada la cuestión, el juez podrá incluso adoptar nuevas medidas cautelares, como deriva del Auto del Tribunal Constitucional 313/1996, de las recomendaciones del TJUE para el planteamiento de cuestiones prejudiciales (DOUE de 08/11/2019) o de la STJUE de 17 de mayo de 2023, asunto C-176/22.

Y es que el legislador está pretendiendo conseguir cosas que, simplemente, están fuera de su alcance; como, por cierto, es propio de cualquier Estado de derecho y de cualquier democracia digna de tal nombre.

El caso Tsunami y la Fiscalía General del Estado

Últimamente se acumulan los hechos que ponen de manifiesto que la Fiscalía General del Estado tiene graves problemas internos que impactan negativamente en la imagen que de esta institución tienen los ciudadanos. No se trata solo de la tradicional y conocida politización del nombramiento del fiscal general del Estado (que designa el Jefe del Estado a propuesta del Gobierno) llevada al extremo con el nombramiento como fiscal general del Estado de una ex Ministra de Justicia. Esta es la punta del iceberg en la que se suelen fijar los informes europeos que abordan la cuestión, que recomiendan desvincular el nombramiento del fiscal general del del ciclo electoral para dotarle de una mayor autonomía en el ejercicio de sus funciones. Recordemos que la Fiscalía General del Estado se integra dentro del Poder Judicial, y se rige por el principio de legalidad y el de imparcialidad, además de por los de jerarquía y unidad de criterio de acuerdo con el art. 2 del de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. Sus funciones son promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley.

Esta normativa institucional queda en entredicho desde el momento en que la cultura política española (como dice la nueva Presidenta del Consejo de Estado, Carmen Calvo) considera normal la ocupación de todas y cada una de las instituciones de contrapeso por los partidos políticos, o dicho de otra forma, su instrumentalización partidista. No puede sorprender que el Presidente del Gobierno presuma de tan anómala situación con una pregunta retórica al estupefacto presentador de un programa de radio: ¿De quien depende la Fiscalía? O que el exministro del Interior del PP Jorge Fernández-Diaz afirme rotundo que «esto te lo afina la Fiscalía».  Para nuestros partidos políticos la Fiscalía es una herramienta más de su lucha partidista cuando, como es frecuente, se desarrolla en los tribunales de justicia. Aunque esto, obviamente, solo ocurre con los casos muy mediáticos y de gran impacto político. Por supuesto, la actuación de la Fiscalía en la inmensa mayoría de los procedimientos es totalmente profesional y neutral. 

El problema, claro está, es que estos casos tan mediáticos y tan politizados contaminan y mucho. Basta recordar «el caso Urdangarín» en el que el fiscal desempeñó más bien el papel de abogado defensor de la infanta Cristina, hasta el más reciente de Tsunami Democratic donde el criterio técnico de la fiscalía cambia en función de quien lo emita. 

Esto tiene una explicación. Para entender bien cómo funciona la cadena de trasmisión que trae consigo que el criterio técnico de un profesional pueda adaptarse a las necesidades políticas del gobierno de turno hay que fijarse, de nuevo, en el fiscal general del Estado. Incluso aunque no se trate de una ex Ministra del Gobierno o de un fiscal general (como el actual) condenado por desviación de poder por el TS -casos sin duda extremos incluso para los estándares españoles- lo cierto es que cualquier fiscal general, por impecable que sea su nombramiento, ostenta un poder prácticamente omnímodo sobre la carrera profesional de sus subordinados sin que existan contrapesos dignos de tal nombre. 

Por tanto, no puede extrañar en absoluto que haya fiscales que prefieran llevarse bien con quien sobre los puestos de carácter discrecional de la carrera fiscal, que son siempre los más interesantes y los mejor remunerados, o con quien puede no renovarles cuando termina su mandato o abrirles un procedimiento disciplinario. O no concederles esas pequeñas ventajas en formas de viajes, cursos, licencias acceso a organismos internacionales o demás favores. Si pensamos por tanto que, como tantas veces hemos denunciado, las carreras funcionariales y políticas están profundamente imbricadas en España entenderemos mejor lo que ocurre.

Ese «llevarse bien» requiere, en más de una ocasión, modificar o adaptar un criterio técnico a las necesidades políticas del fiscal general del Estado y del gobierno que lo nombra. Por eso era tan previsible el informe técnico de Mª Angeles Sánchez Conde -número dos de la Fiscalía y mano derecha del actual fiscal general- sobre el «caso Tsunami».

En suma, el hecho de que la carrera profesional de muchos profesionales honestos y eficientes esté en manos de políticos (aunque lleven toga) es lo que explica que criterio técnico pueda depender o pueda cambiar no en base a razonamientos y argumentos en derecho, lo que es perfectamente normal, sino en base a otro tipo de consideraciones que tienen más que ver con la carrera profesional de quien lo emita. Como no soy penalista ni conozco directamente el caso concreto de Tsunami Democratic, más allá de lo que publican los medios de comunicación, desconozco si puede haberse cometido o no un delito de terrorismo, y quien o quienes pueden ser los posibles implicados. Para decidirlo (de acuerdo con criterios técnicos y no políticos) están precisamente los jueces, los fiscales y las partes personadas. Pero como ciudadana me inquieta, y mucho, que en un caso de extraordinaria importancia política del que puede depender la supervivencia del propio Gobierno no podamos estar seguros de si los fiscales van a seguir criterios técnico-jurídicos o más bien van a intentar agradar al Gobierno y al fiscal general de turno. Y no, el principio de jerarquía no cubre esta actuación aunque se intente presentar así.

En ese sentido, una vez que el fiscal del caso, Álvaro Redondo -aparentemente- cambió de criterio técnico en cuanto a la existencia de un delito de terrorismo y a la supuesta implicación de Puigdemont (siendo imposible saber si lo hizo por decisión propia o inducido por las ventajas que podía acarrearle) la mayoría de los Fiscales del Tribunal Supremo, incluidos varios «progresistas»,  opinaron lo contrario. Recordemos que de los 15 Fiscales del Tribunal Supremo reunidos 12 votaron a favor de la existencia de un delito de terrorismo y 11 señalaron que había indicios suficientes para poder investigar al líder de Junts.  No obstante, al existir discrepancias se elevó el informe final a la número dos de la Fiscalía, el sentido de cuyo dictamen era absolutamente previsible no ya dada la postura del fiscal general del Estado -que ha evitado pronunciarse y de paso que se pronuncie el Consejo Fiscal que sería el competente para hacerlo- en todo lo concerniente a la ley de amnistía sino, sobre todo, dada la postura del presidente del Gobierno manifestando su convicción sobre que la amnistía cubriría a todos los llíderes del procés. Lo que recuerda a la convicción del expresidente Mariano Rajoy sobre la inocencia de la infanta en el «caso Urdangarín», inocencia que después se confirmó en sede judicial, por cierto y en la que probablemente pesó la postura del fiscal Horrach. 

En todo caso, no se nos puede escapar que los hechos que acabamos de describir están lejos de cualquier normalidad democrática en un Estado de derecho avanzado. No puede ser que cuando hay un interés político de primera magnitud en un caso judicial la Fiscalía funcione como un agente político y no como lo que debe de ser, una institución neutral y profesional que debe promover, como recuerda el art. 1 de su Estatuto, la defensa de la Justicia, el principio de legalidad, el interés público y los derechos de los ciudadanos. Por supuesto que existe un principio de jerarquía y de unidad de criterio, pero existen precisamente para salvaguardar esos mismos principios y derechos y para solventar las discrepancias técnicas que legítimamente puedan surgir, no para lo contrario. 

Este problema tiene una solución facilísima: acabar con la potestad omnímoda del fiscal general del Estado sobre la carrera profesional de los fiscales. En este caso, daría bastante igual quien lo nombrara, el periodo por el que se nombrara o la persona concreta. Lo que sorprende es que se exija una oposición muy difícil para acceder a la carrera fiscal y luego la carrera profesional se deje al albur de decisiones discrecionales basadas en el intercambio de favores, la cercanía, la afinidad o simplemente la arbitrariedad. Lo que redunda en beneficio para los políticos, descrédito para la institución e inseguridad para los ciudadanos. 

Artículo publicado originalmente en El Mundo.

EDITORIAL: Cinco razones por las que nos oponemos a la amnistía al ‘procés’

PRIMERA.- Porque, lejos del propósito de reconciliación con el que se trata de justificar esta ley de amnistía, la misma resulta profundamente divisiva, habiendo dado lugar a «una profunda y virulenta división en la clase política, en las instituciones, en el poder judicial, en la academia y en la sociedad española», como ha destacado la Comisión de Venecia. A este respecto, debe subrayarse que un presupuesto que debería respetar toda amnistía para resultar legítima, en tanto que se trata de una decisión con valor cuasi-constitucional, es que sea adoptada por un parlamento con mayorías cualificadas muy amplias, como también ha indicado la Comisión de Venecia. Sin embargo, esta ley va a ser aprobada en España con una exigua mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, con el voto en contra del Senado y con la oposición de al menos 11 presidentes autonómicos, así como del principal partido de la oposición.

SEGUNDA.- Porque se ha adoptado sin una base constitucional expresa, desconociendo que el constituyente en 1978 rechazó una enmienda que proponía reconocer a las Cortes Generales la facultad de aprobar amnistías. Por ello, consideramos que, para aprobar una amnistía, habría sido conveniente seguir la recomendación de la Comisión de Venecia que ha propuesto reformar la Constitución española para darle adecuado fundamento constitucional a una medida de tal importancia.

TERCERA.- Porque la amnistía que se pretende aprobar resulta arbitraria, afectando gravemente al principio de igual sujeción de todos a la ley, al haber sido redactada al dictado de quienes promovieron una de las rupturas más graves de la convivencia democrática en nuestro país, sin que, además, se hayan previsto fórmulas de justicia restaurativa para la compensación, como ha propuesto la Comisión de Venecia. De hecho, esta amnistía puede ser catalogada como una forma de autoamnistía, por dos razones. En primer lugar, porque los votos de sus beneficiarios han sido imprescindibles para su aprobación. Además, porque la razón última por la que el PSOE se ha prestado a su concesión ha sido para conseguir los votos para su investidura. De forma que, si se consideran contrarias a los principios del Estado democrático de Derecho aquellas autoamnistías en las que quien ostenta el poder político pretende blindarse garantizándose su inmunidad jurídica, debemos reputar que igual censura merece cuando quien está en el Gobierno garantiza la impunidad de sus socios a cambio del apoyo parlamentario.

CUARTA.- Porque, tal y como se está desarrollando la tramitación de la ley de amnistía y a la vista de los acuerdos de investidura, esta amnistía pretende menoscabar la autoridad de los jueces y tribunales. Así ocurre, por un lado, cuando se han ido introduciendo enmiendas a la ley para dificultar el control judicial de la misma, con el objeto de evitar que se puedan plantear recursos eficaces para cuestionar su validez a nivel interno y europeo. Y, por otro lado, se ha atacado directamente la independencia judicial, especialmente con la propuesta de comisiones de investigación dirigidas a cuestionar políticamente las actuaciones judiciales.

QUINTA.- Porque se está siguiendo un procedimiento para su tramitación por vía de urgencia, iniciado como proposición de ley eludiendo así importantes informes de órganos consultivos, sin consulta pública y sin respetar, por tanto, todas aquellas exigencias procedimentales que, de acuerdo con la Comisión de Venecia, resultan imprescindibles en un Estado democrático para que una medida de esta naturaleza pudiera satisfacer la finalidad de lograr una reconciliación social y política.

La complicada situación de las pymes en España

El otro día aparecía publicada esta noticia en la que se alarmaba de la situación en la que se encuentran las pymes en España aportando datos, cuando menos llamativos, respecto a la recaudación del impuesto de sociedades. Es oportuno detenerse en la situación que atraviesa este colectivo empresarial porque, guste o no, hablar de pymes es hablar de empleo y de crecimiento económico.

Efectivamente, en España, las pymes suponen el 99,9% de las empresas, representan más del 64% del Valor Añadido Bruto (VAB) y el 70% del empleo empresarial total. Esto debería implicar que cualquier política orientada a la mejora del posicionamiento de nuestro país en el entorno económico global, las tomara en consideración de forma prioritaria dándoles el máximo apoyo.

En Europa, las pymes desempeñan un papel fundamental en el crecimiento económico y el fomento de la competitividad. El 99% de las empresas que existen en la Unión Europea son pymes, que dan empleo a 100 millones de personas y generan más de la mitad del valor añadido del tejido empresarial. Las microempresas y las pequeñas y medianas empresas crean dos de cada tres empleos del sector privado.

Volviendo a España, si comparamos los datos de nuestras empresas con los de otros países, observamos que abrimos más compañías que la media de la Unión Europea, pero aun así nuestro tejido productivo es menor en densidad y en tamaño. Solo la mitad de las empresas sobreviven más de tres años después de nacer y la mayoría no logran crecer, quedando relegadas al tamaño de microempresa.

Nuestras empresas son, en promedio, más pequeñas que en países de nuestro entorno. Y esto no es bueno porque implica una serie de consecuencias negativas para la economía y el conjunto de la sociedad: salarios más bajos, inestabilidad en el empleo y menor capacidad de exportación y de innovación. Mientras la empresa media española ocupa a 4,7 personas, el promedio de la UE es un 28% mayor (6 ocupados/empresa). En Alemania o Reino Unido, por ejemplo, el tamaño medio de las empresas duplica al de España. Tener una estructura de pymes fuertes y consolidadas es clave para asegurar el crecimiento económico de nuestro país.

Si observamos los datos, referidos a empresas con asalariados, que se extraen de las estadísticas de “Empresas inscritas en la Seguridad Social”, en diciembre del año 2018, había en España 1.341.932 pymes con asalariados (1-249 asalariados). En enero de 2024, cinco años después, hay 1.313.796. Estamos hablando de 28.136 empresas menos. Si bien las Pequeñas (10-49 asalariados) han crecido de 156.242 a 165.643, y las Medianas (50-249 asalariados) de 24.559 a 26.478, el descenso se ha producido en las Microempresas (1-9 asalariados) que han pasado de 1.161.131 a 1.121.675, lo que supone 39.456 menos. Respecto a la gran empresa hemos pasado de 4.697 a 5.531.

Por otra parte, las pymes con asalariados en enero de 2024 dieron empleo a 9.327.126 asalariados, y las grandes empresas a 6.535.537. En diciembre de 2018 a pesar de existir más empresas, pero de menor tamaño, las pymes dieron empleo a 8.504.671 personas y las grandes empresas a 5.427.071.

En cuanto a la evolución de la afiliación de trabajadoras y trabajadores autónomos, ha crecido en un total de 294.027 desde su cifra más baja en diciembre de 2013.

Las cifras no engañan, y a pesar de que las pymes se han visto afectadas por las crisis en los últimos años (la COVID-19, la guerra de Ucrania, la crisis energética, el aumento de la inflación o las limitaciones de suministro y encarecimiento de costes) tenemos más pequeñas, medianas y grandes empresas que antes de las crisis. La situación real, según los datos oficiales, es esta, y además tenemos récord de cotizantes a la Seguridad Social. Las microempresas han sido las más afectadas por su menor capacidad para sobrevivir al disponer de menos recursos y debemos centrarnos en ayudarlas a ser viables y que sigan generando empleo.

Según el  barómetro del Consejo General de Gestores Administrativos 700.000 pequeños y medianos negocios cerraron en pérdidas en 2023, unos 600.000 siguen con serios problemas de liquidez, y el 26% ha aumentado el endeudamiento durante ese año, frente a un 39% de los negocios que lo ha reducido. El 26% ha facturado menos que en 2022, y sólo el 13% han solicitado Fondos Europeos Next Generation. Un 47% ha facturado más, un 23% cerró el ejercicio 2023 con pérdidas, y el 64% lo cerró con beneficios.

EL 56% de los Gestores Administrativos reconocen que cuentan con clientes que hubieran necesitado solicitar Fondos Next Generation, pero que no lo han hecho bien por falta de información transparente, porque consideran que los trámites son muy complicados o bien porque no cumplían con los requisitos exigidos.

La mayoría considera que 2023 ha sido un buen año, aunque los problemas de liquidez son persistentes y se incrementa el endeudamiento de muchos de los negocios, en el mismo porcentaje de los que han facturado menos. El nivel de resistencia de muchos de ellos está al límite y 2024, con las incertidumbres que se nos están planteando, puede ser la puntilla para muchos de ellos.

Como he comentado antes, debemos centrarnos en proponer soluciones para las microempresas y para ese porcentaje de negocios que no levanta cabeza, en torno al 23%, pues en caso de desaparecer muchos trabajadores irán al paro. También es fundamental buscar fórmulas que permitan que los fondos europeos lleguen en mucho mayor porcentaje a las pymes y autónomos de nuestro país.

La presión fiscal, el aumento de las cotizaciones sociales, y el encarecimiento de las materias primas han disparado en un 19,3% los gastos totales en los últimos dos años, poniendo contra las cuerdas a las pymes y las micropymes. Para hacer frente a esta situación muchas pymes, y especialmente las micropymes, acuden a la financiación. Sin embargo, con las progresivas subidas de los tipos de interés en la eurozona hasta el actual 4,5% se dificulta su acceso al crédito por la debilidad de sus balances y carga anterior de deuda. Una de las soluciones implementadas por el gobierno, respecto a la financiación, se ha hecho a través del Instituto de Crédito Oficial (ICO) que, con un esquema de colaboración público-privada, en 2023 financiaron 12.100 operaciones de autónomos y pymes por importe de 2.521 millones de euros.

España está a la cola en competitividad fiscal dentro de los países de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE). Según el Índice de Competitividad Fiscal Internacional de 2023, elaborado por el centro estadounidense de política fiscal, Tax Foundation, España ocupa el puesto 31 de 38 estados analizados, mientras que, solo tomando en consideración a los miembros europeos de la OCDE, es el sexto país menos competitivo fiscalmente.

Si queremos que nuestras pymes sean competitivas debemos abordar este tema de manera urgente, además de la baja productividad y el absentismo laboral desbocado. Debemos reflexionar si con el impuesto sobre sociedades actual con un tipo del 25% podemos competir en un mercado global. Igual sería más apropiado bajarlo y hacerlo atractivo para que también vengan más empresas extranjeras y recaudar más. Bajando el tipo de gravamen se conseguiría atraer capital, y que lo que ganen las grandes empresas en España lo tributen aquí, disminuyendo el incentivo de llevarse los beneficios a países con menor carga tributaria.

Otro reto para aumentar la recaudación pasa por mejorar la eficiencia en la lucha contra el fraude fiscal, reduciendo la economía sumergida que en España es muy superior a la del conjunto de la UE (22% vs 13%, respectivamente según el FMI).

La SBA,(Small Business Act), marco político de actuación para las pymes por parte de la Comisión Europea, en 2008 nos marcó el camino a seguir con su lema, “pensar primero en pequeño”, cuyo principal objetivo era mejorar el entorno en favor de las pymes, eliminando todos aquellos obstáculos que no permitieran su desarrollo. Se trataba de hacer leyes pensando en los pequeños para que se puedan hacer grandes. Siguiendo ese marco de actuación, varias son las batallas que se están librando en este momento, y que afectan enormemente al futuro de nuestras pymes para que puedan competir en igualdad de condiciones con la gran empresa. Esto es fundamental para impulsar su competitividad y resiliencia, y reforzar la equidad en el entorno empresarial.

Una se está librando en Europa con el nuevo Reglamento para luchar contra la morosidad en las operaciones comerciales y que aborda los retrasos en los pagos, una práctica desleal que compromete el flujo de caja de las pymes y obstaculiza su competitividad. La propuesta introduce un límite máximo de pago de treinta días, y garantiza el pago automático de los intereses devengados y las tasas de compensación. Esta iniciativa es fundamental para nuestra economía, pues una de cada tres quiebras de empresas es consecuencia de la morosidad. En este sentido, los lobbies de las grandes corporaciones están utilizando su influencia para poder seguir pagando a las pymes y autónomos en los plazos que les dé la gana.

Otra batalla que se libra desde hace varios años es para conseguir que las pymes tengan voz propia e independiente en el Diálogo Social, como ocurre en el resto de los países de Europa. Los que ostentan el monopolio de la representatividad empresarial, y que defienden las posiciones de dominio de las grandes empresas, están utilizando toda su artillería pesada para impedirlo, pero pienso que es cuestión de tiempo que se consiga. La democracia se abrirá paso y ocuparemos el puesto que nos corresponde en la representación institucional acorde a nuestro peso en la economía.

En los tribunales se ha conseguido una gran victoria el pasado mes de enero, pues la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha anulado el Real Decreto 1027/2022, de 20 de diciembre, que reguló la concesión directa de subvenciones para la digitalización del sector productivo, en el marco del Plan de recuperación financiado por la UE, y en cuantía total máxima de 30,6 millones de euros, a CEOE, CEPYME y UGT. Esto significa que a partir de ahora todas las subvenciones deben otorgarse en concurrencia competitiva, lo que abre la puerta a que multitud de organizaciones, que no están vinculadas a la gran patronal, puedan acceder a esos fondos que hasta ahora se asignaban a dedo.

Otra cruzada importante es la de conseguir que se creen las condiciones que faciliten que las empresas de menor dimensión puedan tener mejor acceso a la compra pública. A pesar de que suponemos el 99,9% del tejido empresarial, los cambios regulatorios que introdujo el Gobierno para fomentar la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública no han resultado suficientes, pues a las pymes apenas se les adjudica una cuarta parte de los contratos públicos licitados por el Estado.

Competir con las grandes corporaciones que operan en régimen de oligopolio en todos los sectores se hace imposible, ante la evidencia de que hay una colusión en el funcionamiento de los concursos públicos. Por ejemplo, todas las grandes constructoras han estado implicadas en casos de corrupción en los últimos años, con efectos especialmente dañinos para la sociedad, ya que afectaron a miles de concursos convocados por Administraciones Públicas españolas.

Las multas que impone la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) son irrisorias en comparación con los extraordinarios beneficios que consiguen a costa de amañar concursos. Y como consecuencia, a través de este sistema de contrataciones de empresas privadas que forman un cártel, lo público es capitalizado por un puñado de empresarios que contribuyen al desmantelamiento del estado del bienestar. Hay multitud de casos, como el de las industrias lácteas, que habían participado en conductas anticompetitivas que infringían la legislación de competencia.

Y no puede faltar un adecuado régimen de insolvencia que permita una mayor exoneración del crédito público que es el que más afecta a los empresarios persona física. Sobre esta cuestión se pronunciará en breve el Tribunal de Justicia de la UE ya que hay varias cuestiones prejudiciales planteadas respecto a la limitada exoneración del crédito público que se ha recogido en la actual legislación concursal.

Si hay algo claro e indiscutible es que las pymes españolas debemos afrontar grandes retos en el entorno económico actual, por lo que es vital que se las apoye en todo su ciclo de vida. Y a pesar del gran poder que ejercen los monopolios y oligopolios con posiciones de dominio en toda Europa, estamos asistiendo, con las manifestaciones de los agricultores que luchan por la viabilidad de sus negocios, a una batalla por una economía inclusiva, pues el capitalismo sin competencia no es capitalismo, es explotación. Es necesario seguir defendiendo esta lucha contra las posiciones de dominio de mercado y contra los oligopolios de rentas excesivas, que lastran la productividad, eliminan competencia y, por tanto, redunda en una economía de mercado abusiva, que perjudica no solo al mayor tejido productivo, las pymes y autónomos, sino también a la ciudadanía en general a través de una formación de precios injusta.

La personalidad jurídica de los entes no humanos

Es fácil torcer el gesto la primera vez que se escucha alguna propuesta como otorgar personalidad jurídica a una laguna, o a los robots. No en vano, parece una ruptura evidente de los dogmas elementales que sostienen el sistema jurídico privado. Una idea más próxima al anatema que a la consideración. Y, sin embargo, si se considera la posibilidad de otorgar personalidad jurídica a nuevos entes no humanos, algunas conclusiones pueden sorprender a esa impresión inicial. No sólo porque no sea tan obvia la ruptura con todo el clasicismo civilista, sino porque ya pasamos antes por algo parecido. Vaticinando que poco duraría tal aventura de personificación, ya opinó De Castro en la primera mitad del pasado siglo que «(…) la doctrina no encuentra dificultad en ensanchar el concepto de persona jurídica, para encajar en él a la Sociedad Anónima, pues le bastaba volver a la equivocada y antes desechada idea de que la personalidad consiste sólo en ser sujeto de derechos y obligaciones; lo que le permitía convertir a la persona jurídica en un concepto puramente formal». Y, sin embargo, las sociedades siguen siendo personas jurídicas, sin que parezca haber ahora ni una firme oposición, ni un trastorno evidente del sistema. Convendría revisar si acaso ocurre ahora igual.

La principal premisa de la personalidad, como categoría jurídica, es la propia naturaleza jurídica de la misma. No se trata de una calificación que otorgue ninguna categoría moral o estatus ético, sino de una herramienta con la que atribuir efectos jurídicos a los supuestos de hecho previstos. Un instrumento para solucionar problemas u optimizar resultados. Sin embargo, la elevación de la personalidad a una condición o símbolo de dignidad ha sido, en no pocos casos, más poética que jurídica, y poco útil en la práctica. Ni hace falta atribuir personalidad a entes no humanos de los que se quisiera predicar un valor singular, como podrían ser los animales; ni tampoco la atribución de la misma a entes patrimoniales de posible funcionalidad autónoma habría de suponer dotarles de dignidad alguna. Es probable que estas confusiones sean fruto de una trampa del lenguaje: si en vez de haberse llamado a la categoría “personalidad” se la hubiera nominado como “sujeto jurídico”, acaso no persistirían parte de los problemas y discusiones al respecto, en uno y otro sentido. Y es que, ni todos los seres humanos han sido siempre personas, ni todas las personas han sido siempre humanas.

Sin perjuicio de lo afirmado, cabe reconocer tres extremos que vinculan, de forma estructural, humanidad con personalidad jurídica. En primer lugar, en nuestro sistema jurídico, y en los de nuestro entorno, todo ser humano se considera persona, pues a la personalidad se vinculan efectos hoy esenciales para la configuración jurídica fundamental de los ciudadanos, partiendo de la propia aptitud de tener derechos. En segundo lugar, como autor de todo derecho, el ser humano es la medida y, directa o indirectamente, fin de toda norma. No porque se quiera establecer una primacía de los seres humanos o sus intereses frente a cualquier otra entidad, sino porque no nos es posible a los seres humanos crear un derecho que no sea obra humana. El propio concepto de “interés” es esencialmente humano y, por ello, hasta el interés de acabar con el antropocentrismo sería, en fin, un interés humano también. En tercer lugar, el sistema jurídico privado parte de actos jurídicos en los que la voluntad, inmediata o mediata, cumple una función esencial. Como quiera que el ser humano es el único ente capaz de tomar decisiones voluntarias, tal y como las entendemos, toda persona jurídica necesitará intervención humana, de una u otra forma, para poder desarrollar su función.

A partir de ahí, asumiendo que la ley vigente, y sólo ésta, puede dotar de personalidad jurídica a nuevos entes, que no tienen por qué ser humanos, la cuestión se desplaza a qué significa tal personificación. Esto es: qué efectos jurídicos supone. Porque, si no hubiese ninguno, no habría dimensión jurídica en el mero título de “persona”. Desde ahí cabe plantearse, de una parte, si existe un contenido mínimo que informa el concepto jurídico actual de personalidad jurídica; así como si se trata de un contenido flexible, y hasta dónde puede llegar la configuración del mismo. Ciertamente, la norma que dotara a un ente de personalidad podría concretar las eventuales especificidades de la personalidad que se tratara, ampliando o limitando alguno de los efectos que seguirían a la personificación. Mas, como de hecho ha ocurrido en la Ley 19/2022, para el reconocimiento de personalidad jurídica al Mar Menor, cabe que la norma limite su contenido a una mera declaración genérica de personificación.

Siempre desde una perspectiva limitada a las personas jurídicas privadas, si hubiera que buscar una regulación general y básica de la personalidad jurídica, acaso podría encontrarse en los arts. 28, 35 a 39 y 41 del CC. Algunos preceptos, como el art. 38 CC, son directamente y expresamente aplicables a toda persona jurídica. Otros, entre analógicamente aplicables y demasiado específicos para poder aplicarse con generalidad. En fin, sí es posible deducir un parco régimen general tipificado como punto de partida para todas las personas jurídicas, principalmente determinado por la capacidad jurídica general (arts. 37 y 38), la capacidad especial patrimonial (art. 38) y la finitud de la persona jurídica (art. 39).

Añadiendo a tales preceptos los caracteres comunes a las personas jurídicas hoy existentes, así como el análisis doctrinal y los pronunciamientos judiciales sobre las mismas, cabría deducir unos posibles elementos mínimos de la personalidad que toda persona habría de tener: Primero, identidad e identificabilidad, como condición de individualidad, de concreción jurídica necesaria. Segundo, la existencia de órganos representativos, en los que seres humanos aporten voluntad al ente personificado. Tercero, capacidad jurídica, acaso sinónimo de personalidad en su sentido más básico. Cuarto, patrimonio, y no sólo como expresión primaria en el ámbito del derecho privado de la capacidad jurídica, sino como vehículo necesario para ejercitar los derechos propios, así como para responder de la propia responsabilidad. Quinto, la personificación que se otorgue ha de suponer un interés jurídico relevante. Además, el ente personificado, carente de intereses intrínsecos o de una voluntad caprichosa, necesita que se determine su finalidad y la orientación sus actuaciones de conformidad con el interés jurídico que la informa. De otra forma, los órganos que lo representaran carecerían de instrucciones, directrices o criterios para poder realizar acto alguno.

Además, los elementos anteriores no tienen por qué manifestarse en todas las personas jurídicas de forma absoluta, sino que se trata de elementos flexibles. Podrán concretarse tanto por la naturaleza de la persona de que se trate -así, por ejemplo, no haría falta disposición que limitase el derecho a la vida de entes no vivos-; como por la norma que otorgue personalidad, apta para limitar la capacidad otorgada sólo para algunos ámbitos, como podría ser el patrimonial.

La ley, con un mínimo de estructura y técnica jurídica, y siempre que salve eventuales conflictos de competencia que pudieran afectar al ente a personificar -sobre todo cuando se trate de entes con una base territorial, como los naturales-, puede otorgar personalidad jurídica a entes no humanos. Que pueda hacerlo, empero, no implica que se trate de una buena opción. Hay muchas posibilidades en manos del legislador que no habrían de convertirse en herramientas jurídicas útiles. Al juicio de posibilidad ha de añadirse el más relevante juicio de idoneidad. A tal efecto, lo relevante será determinar qué utilidad aporta la personalidad como institución jurídica; y valorar si tal utilidad habría de concretarse en el ente que se pretenda dotar de personalidad.

No basta la mera intención de “proteger” al ente a personalizar. Por una parte, porque hay muchos bienes jurídicos dignos de protección, efectivamente protegidos, sin necesidad de hacerlos personas. Baste pensar en el patrimonio artístico como ejemplo. Por otra, porque, aunque la personalidad pudiera servir para alcanzar una vía de aparentemente autotutela, a través de sus órganos representativos -de los seres humanos que intervinieran en éstos-; esta protección no tiene por qué ser mejor. No basta la consigna, ni la novedad. Por posible que resulte, para crear un elemento nuevo, inevitablemente disruptor del sistema, hace falta una justificación cabal de una utilidad suficiente que esa novedad pueda aportar. No necesariamente en cuanto a la protección del ente, sino también sobre otros extremos, como una mayor eficiencia en la actividad que el ente pudiese desarrollar -como ocurre con las sociedades personificadas-. En ocasiones, sin embargo, es más fácil encontrar un bienintencionado optimismo respecto a lo nuevo —o un pesimista desengaño frente lo viejo—, antes que un serio planteamiento de lo concreto.

*Este texto resume los argumentos expuestos en “Bases para la personalidad jurídica de los entes nos humanos”, publicado en DPyC, nº43, 2023, https://www.cepc.gob.es/sites/default/files/2023-12/40258rdpyc4301macanas.pdf

La validez de la aportación como prueba de la correspondencia privada entre abogados (II)

Recientemente publiqué un post en este blog de nuestra Fundación en el que abordaba la cuestión relativa a la validez de la aportación como prueba de la correspondencia privada entre abogados y que, de modo muy esquemático, podía resumirse como sigue.

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de mayo de 2023 (Rec. 1238/2022) vino a refrendar la validez de la aportación como prueba en un procedimiento judicial de una serie de correos electrónicos intercambiados entre los letrados de las partes sin que mediara autorización del letrado no aportante.

Los correos evidenciaban el acuerdo alcanzado entre ambos letrados por el que, a cambio del reconocimiento de improcedencia del despido por parte de la empresa, la trabajadora se comprometía a desistir de un procedimiento de cantidad contra la misma empresa que se tramitaba ante otro juzgado diferente. Sin embargo, la trabajadora no desistió del mismo y, llegado el momento del juicio, el letrado de la empresa reaccionó aportando como prueba documental dichos correos electrónicos, en base a los cuales el juzgado entendió que mediaba un acuerdo enteramente válido en orden al desistimiento y desestimó la demanda de la trabajadora, al apreciar la excepción de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto alegada por la empresa demandada.

Al margen de otras consideraciones, la Sala entendió que en tal caso el derecho del letrado de la empresa a utilizar en la mejor defensa de los intereses de su cliente todo medio de prueba, enlazaba con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, y debía por ello primar sobre cualquier otra consideración no recogida ni tan siquiera en la normativa procesal de aplicación al proceso (Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) y sí únicamente en disposiciones de finalidad y carácter meramente deontológico (vgr. Estatuto General de la Abogacía Española). Ello sin perjuicio de que el letrado que había padecido la aportación no autorizada de esos correos se dirigiera al Colegio correspondiente en demanda de sanciones disciplinarias para el letrado aportante.

Ya indicaba en aquel post que, aun pudiendo llegar a compartir la finalidad de desdotar de efectividad procesal al injustificable incumplimiento del acuerdo por parte del letrado de la trabajadora, discrepaba de los razonamientos de la sentencia. Entendía entonces, y sigo entendiendo, que esa aportación no autorizada de los correos electrónicos también afectaba al derecho de defensa del letrado no aportante quien, igualmente en defensa de los intereses legítimos de su cliente, habría de suponer fundadamente que dichos correos no podían ser objeto de aportación. Y argumentaba igualmente que sí había resquicio en la ley procesal (aunque fuera en la de subsidiaria aplicación al caso concreto, como era la Ley de Enjuiciamiento Civil) para inadmitir dicha aportación documental como prueba, dado que su artículo 283, apartado 3 preceptúa que “Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley”, y acudiendo a un criterio amplio de la expresión “la ley”, entiendo que el Estatuto General de la Abogacía Española (que está recogido en norma legal, Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo) entra dentro de ese ámbito y, por tanto, la infracción de la
prohibición que el mismo contiene respecto a la aportación no autorizada de correspondencia entre letrados suponía “una actividad prohibida por la ley” que debía acarrear su no admisión como prueba.

Con todo, finalizaba aquél post reconociendo la complejidad de la cuestión y las posibilidades de interpretación de la misma en un sentido contrario al que allí sostenía. Pues, bien, pocos días después de la publicación de dicho post se publicaba en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 2 de febrero de 2024 un proyecto de ley que, de mantenerse finalmente en su actual redacción, entiendo que va a poner fin ya de modo definitivo a la polémica de esta cuestión, y va a impedir que pueda volver a reproducirse en un procedimiento judicial una aportación de documentación privada entre letrados similar a la acaecida en el caso que hemos examinado.

En efecto, se trata del Proyecto de Ley Orgánica del Derecho de Defensa, en el que aparece un artículo 15 bajo el siguiente título “Garantía de confidencialidad de las comunicaciones y secreto profesional”, cuyos apartados 2 y 3 preceptúan lo siguiente: “2. Las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio, ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente.

3. No se admitirán los documentos, cualquiera que sea su soporte, que contravengan la anterior prohibición, salvo que expresamente sea aceptada su aportación por los profesionales de la abogacía concernidos o las referidas comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio.”

Esto es, con arreglo a la redacción legal proyectada, esas comunicaciones entre letrados estarán sujetas a obligatoria confidencialidad, y no se admitirá su aportación en juicio como prueba, cualquiera que sea su soporte, salvo en los siguientes supuestos tasados:

1. En los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación.
 En cuanto a la posibilidad de previsión en la LECrim (y aun reconociendo mi insuficiencia de conocimientos en el ámbito penal) no acierto a identificar la misma: su artículo 118 contempla la posibilidad de utilización de comunicaciones del abogado cuando existan indicios objetivos de la participación del mismo en el hecho delictivo, pero se está refiriendo a las comunicaciones “entre el investigado encausado y su abogado”, con lo que entiendo que quedaría al margen del supuesto que
examinamos; y su artículo 579 lo que contempla es la posibilidad de que el juez acuerde la utilización de la correspondencia que el investigado remita reciba, con lo cual creo que igualmente queda fuera del ámbito de nuestra concreta cuestión.

2. En los casos en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente.
A este respecto, el vigente Estatuto General de la Abogacía Española permite dicha aportación cuando el otro letrado lo autorice expresamente, o bien cuando en dichas comunicaciones el letrado que pretenda su aportación haya hecho constar expresamente que intervenía con mandato representativo de su cliente.

Por su parte, el Código Deontológico de la Abogacía Española, aprobado por el Pleno del Consejo general de la Abogacía española el 6 de marzo de 2019 (que entraría dentro de la previsión del precepto proyectado, habida cuenta del alcance amplio de la expresión “regulación profesional
vigente”) habilita un supuesto adicional en que sería posible dicha aportación, como es el consistente en que, aun no mediando autorización del otro letrado, la Junta de Gobierno del Colegio correspondiente lo haya autorizado discrecionalmente por causa grave y previa resolución motivada con audiencia de los interesados (art. 5.3).

3. En los casos en los que expresamente sea aceptada su aportación por los abogados concernidos, o cuando las comunicaciones se hayan realizado con la advertencia expresa y explícita de poder ser utilizadas en juicio.

Consecuentemente, y de aprobarse finalmente el Proyecto de Ley en esos concretos términos, la imposibilidad de aportación en juicio de la correspondencia privada entre letrados más allá de los supuestos tasados en los que la propia norma la habilita sí estaría ya recogida normativamente, y en norma (Ley Orgánica) que va más allá de lo que serían meras disposiciones deontológicas o incluso leyes rituales procesales, con lo que la argumentación sobre la que asentaron sus pronunciamientos las sentencias que admitieron la aportación en juicio de dichas comunicaciones, entiendo que decaería: su admisión como prueba violentaría el derecho de defensa y en los términos establecidos, insisto, por una Ley orgánica.

Me parece acertado ese posicionamiento: en la dicotomía entre el respeto escrupuloso a la confidencialidad de esas comunicaciones y el combate contra actuaciones desleales, creo que debe primar lo primero; y serán precisamente los deberes deontológicos los que permitirán reaccionar bien es verdad que extraprocesalmente contra aquellos comportamientos desleales de quienes alcanzan acuerdos con compañeros que luego incumplen injustificadamente.

Y para esto último entiendo que no resulta baladí que, al margen de esa previsión concreta afectante de modo directo al específico tema que nos ocupa, en el Proyecto de Ley se pretende también dotar de cobertura legal de rango máximo (ley orgánica) a los deberes deontológicos recogidos en las normas propias del ejercicio de la abogacía, y así, se hace expresa mención a ello en el artículo 18 (deber de actuación con cumplimiento de los deberes deontológicos de lealtad y honestidad “con especial
atención a las normas y directrices establecidas por los Consejos y colegios profesionales correspondientes”) y en el artículo 19 (actuación conforme a deberes deontológico que garanticen su confiabilidad y que “independientemente de su inclusión o tratamiento en otras normas de carácter general o estatal, están regulados en el Estatuto General de la Abogacía y el Código Deontológico de la Abogacía Española, así como en su normativa de aplicación”).

Por otra parte, el Proyecto de Ley prevé la incorporación de una nueva disposición adicional séptima a la Ley 52/1997 de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas en la que en lo que aquí nos ocupa se hace una mención expresa a la necesaria adecuación de la asistencia jurídica letrada que presten los Abogados del Estado y los Letrados de la Administración de la Seguridad Social a “los criterios derivados de los principios deontológicos vinculados al ejercicio de la abogacía”.

Entiendo que esta “elevación” de los deberes deontológicos a la categoría de materia expresamente prevista en su regulación por ley orgánica, dotará a los mismos de la suficiente fortaleza normativa como para ser un instrumento verdaderamente útil para combatir comportamientos desleales en el ámbito de nuestro ejercicio profesional.

EDITORIAL: Los peligros de la Ley de amnistía

En este blog nos hemos posicionado reiteradamente en contra de esta Ley de amnistía que empieza ahora su andadura final, tras el acuerdo al que han llegado el PSOE, Junts y ERC para introducir una serie de enmiendas al texto con la finalidad explícita de «blindar» a Carles Puigdemont frente a posibles actuaciones judiciales. Y decimos en contra de esta ley concreta porque si bien es cierto que muchos autores han defendido que ninguna ley de amnistía en abstracto cabe en la CE (por diversos motivos que ahora no vamos a repetir) no lo es menos que otros, entre ellos algunos juristas de Hay Derecho han considerado que una amnistía en abstracto podría ser constitucional si se dieran una serie de requisitos que, lamentablemente, no se producen en el caso específico de la Ley de amnistía que previsiblemente se aprobará en unas semanas. En este sentido, remitimos al debate online que hace unos meses hicimos en Hay Derecho y que se puede encontrar en nuestro canal de YouTube.

En todo caso, desde entonces han pasado muchas cosas que ahondan nuestra firme convicción de que estamos frente a una amnistía no ya inconstitucional sino contraria a los estándares mínimos exigibles en la Unión Europea. En ese sentido, el tan traído y llevado borrador de dictamen de la Comisión de Venecia es muy claro cuando advierte de los riesgos de una amnistía profundamente divisiva, no debatida públicamente a través de los cauces institucionales oportunos, que se adapta como un guante a las necesidades procesales concretas de una persona con nombre y apellidos y que se ha tramitado con urgencia y sin unas mínimas garantías técnico-jurídicas.

Cierto es que también hace otras consideraciones que permitirían avalar una amnistía de otras características: de entrada, una que buscase sinceramente una reconciliación o la superación de una crisis política e institucional excepcional. Pero sabemos sencillamente que esto no es verdad porque así lo dicen un día sí y otro también los dirigentes independentistas, con Puigdemont a la cabeza. Esto no va de estabilidad parlamentaria, pactos de legislatura o reconciliación: va de conseguir la impunidad para unos cuantos políticos por unos actos muy graves a cambio de prestar sus votos para un gobierno que no podría existir sin ellos. Es decir, estamos muy cerca del concepto de autoamnistía, otro concepto que se considera rechazable desde el punto de vista de los valores de la Unión Europea por razones obvias: si los políticos pueden declarar su impunidad cuando les convenga ¿Dónde queda el imperio de la ley y el Estado social y democrático de derecho?

Sentado lo anterior, y constatado que la amnistía va a seguir adelante por la enorme inversión —en términos de coste político— para conseguir este acuerdo realizada por el Gobierno en general y por su Presidente en particular (que delegó en su Ministro de Justicia la defensa del acuerdo por lo que cabe preguntarse razonablemente si quería evitarse el descrédito de haber cambiado, una vez más, de opinión) debemos de preguntarnos por las consecuencias.

Pues bien, desde el punto de vista técnico, las enmiendas últimas no modifican sustancialmente lo ya acordado con anterioridad ni impiden, a nuestro juicio, que se planteen con posibilidades de éxito posibles cuestiones de inconstitucionalidad o prejudiciales con respecto a una serie de normas de la ley, desde los delitos incluidos (o excluidos) pasando por el ámbito temporal (que se ha ampliado, por cierto), por el hecho de que se haya cortado un traje a medida para el sr. Puigdemont o trate de una amnistía «a la carta» o por lo dispuesto en el art. 4 respecto del levantamiento de medidas cautelares. Por no hablar de la no mención al Código Penal español y sí a la directiva que éste traspone en materia de terrorismo, como si se pudiera obviar la aplicación de la normativa penal española cuando precisamente se pretenden amnistiar delitos previstos en dicha normativa.

Sentado que los abogados de Junts son conscientes de los problemas técnicos que tiene la norma y que han señalado numerosos juristas, lo que cabe preguntarse es para qué sirve todo esto. Pues a nuestro juicio, como empieza a verse, para asegurar oficialmente —esto ya lo ha hecho el ministro Bolaños— que la amnistía es perfectamente constitucional, cubre a todos los afectados y sobre todo a Puigdemont, es conforme al borrador de dictamen de la Comisión de Venecia —lo que sencillamente no es cierto— y si algo sale mal, la culpa es de los jueces fachas o de la «derecha judicial». Con este discurso, se blanquea que los líderes de Junts siempre más audaces, hayan salido a pregonar que los jueces que no apliquen sin rechistar este engendro técnico-jurídico serán culpables nada más y nada menos que de prevaricación. Suponemos que ya se ocuparán ellos de poner las querellas correspondientes o, mejor aún, de atemorizar e intimidar a los jueces que se atrevan a desobedecerles. No olvidemos que muchos de ellos están en órganos unipersonales en Cataluña, no en el TS ni en la AN, objetivos permanentes —precisamente por eso— de los independentistas catalanes.

Por tanto, no podemos ser muy optimistas con respecto a lo que nos depara el futuro inmediato. Esta ley es un poderoso corrosivo de nuestras instituciones y nuestro Estado social y democrático de Derecho, en la medida en que importa el virus populista iliberal que ya opera en Cataluña desde hace más de una década. No sirve para la reconciliación ni para superar ninguna crisis: por el contrario, abre otra de enormes proporciones. Sus defensores necesitan, además, intimidar a jueces y magistrados y socavar la separación de poderes. Veremos cosas muy preocupantes en los próximos meses, y es importante que los ciudadanos españoles sean conscientes del desafío una vez que su Gobierno ha optado por desentenderse de la defensa de los principios y valores constitucionales por mucho que proclame lo contrario. Pero no por eso hay que desanimarse: cabe emplear las herramientas jurídicas que el propio Estado de Derecho contempla, sin extralimitaciones pero también sin temor.Debemos trasladar a jueces y magistrados que la ciudadanía española confía en ellos. Debemos hacer pedagogía y combatir la desinformación y la mentira, aunque provenga de fuentes oficiales. Debemos confiar también en la Unión Europea. Y, sobre todo, debemos confiar en nosotros mismos: un Estado social y democrático de Derecho resistirá cualquier tipo de virus populista e iliberal si sus ciudadanos así lo deciden.

El dilema del deporte trans: competición justa o derechos humanos

  1. Lia Thomas ganó el campeonato universitario de EE.UU. Nació varón y compitió como nadador, llegando hasta el puesto 65º del ranking en la prueba de 500 yardas estilo libre. Comenzó su terapia hormonal tras la pubertad, pero no se sometió a cirugía de reasignación de sexo. Pasó a ser la nº 1 en la categoría femenina, cuando comenzó a competir como mujer; en las 200 yardas estilo libre, pasó del puesto 554 en hombres, al nº 5 en mujeres. 

Hay muchas historias como la de Lia: mujeres trans que compiten en categorías femeninas destacando inmediatamente y superando a las mejores deportistas. Sobre este aspecto, la Ley 4/2023, la conocida como ley LGTBI, generó grandes expectativas. Fue muy aplaudida porque, por fin -se dijo-, se rompían los moldes sexo-genéricos y los estereotipos patriarcales que obligan a elegir una identidad binaria y a competir en la categoría correspondiente al sexo biológico. Nada más lejos de la realidad. 

  1. La lex sportiva fomenta la competición justa como pilar básico de cualquier evento deportivo. La lucha contra el dopaje es el mejor ejemplo. La participación de las mujeres trans en competiciones deportivas está siendo criticada precisamente por quebrar ese principio. De hecho, no es casual que a las ventajas competitivas de las mujeres trans se las haya llegado a calificar como “dopaje inverso”.

El COI ha venido estableciendo los requisitos para que una persona pueda representar a su país en competiciones internacionales. Se denominan “criterios de elegibilidad”. Los cambios en estos criterios han ido en paralelo a la evolución en la esfera sociopolítica de las reivindicaciones de los colectivos LGTBI.

Las Directrices sobre elegibilidad del COI de 2003 se caracterizaron por, como se diría actualmente, asumir una percepción patológica del fenómeno trans. Exigían tres criterios cumulativos: 1º) Haber completado la cirugía de reasignación de sexo al menos dos años antes; 2º) Tener reconocimiento legal de dicho sexo; y 3º) Haber pasado una terapia hormonal durante un período de tiempo suficiente como para minimizar las ventajas relativas al género en la competición. 

Las reivindicaciones de “despatologización” de las personas trans no tardaron en abrirse camino. El cambio de las Directrices de 2015 fue en esa dirección. Los criterios evolucionaron para respetar la autodeterminación personal -ya no se exigía reconocimiento legal del sexo, sino una declaración personal-. Se eliminó, además, la obligación de sometimiento a una cirugía de reasignación. Sí se mantuvo el sometimiento a una terapia hormonal. Ya no se aludía a periodos de tratamiento, pero sí se fijó un parámetro máximo de testosterona en sangre: menos de 10 nanomoles/litro (nmol/L). En cierto modo, se podía decir que los criterios de elegibilidad pretendían tener un barniz de objetivación basada en datos científicos. Es llamativo que no se tuviera en cuenta que las mujeres biológicas pueden tener una media de 0,12 a 1,79 nmol/L, y que un hombre puede tener entre 7,7 y 29,4 noml/L. Una mujer trans que cumpliera con el estándar oficial por encima de 1,79 nmol/L tendría una ventaja competitiva evidente. La ciencia parece verificar, además, que el hombre biológico que no se somete a un tratamiento hormonal antes de la pubertad mantiene una ventaja de por vida. Hay ventajas como la “memoria muscular” que no se corrigen ni con una hormonación prolongada. Se confirmaría algo intuitivo: los aspectos biológicos son determinantes y el género sentido no elimina las ventajas.

Los criterios de elegibilidad del COI siguieron evolucionando a la par que se fortalecían las demandas del colectivo trans. En 2021 se modificaron de nuevo. Se suprimieron los anteriores criterios y se estableció la competencia de las federaciones internacionales para determinar cuándo una deportista trans puede tener ventajas desproporcionadas sobre otras competidoras. Consecuencia: a partir de 2021 no cabría presumir ventaja competitiva alguna, trasladando la responsabilidad de su identificación a las federaciones deportivas.

La “patata caliente” que el COI deja a las federaciones abre varias alternativas: 1ª) Prohibir a las mujeres trans competir; esto es inaceptable para los colectivos trans, pues significaría dejarles fuera de la competencia deportiva según su género sentido; 2ª) Hacer un análisis deporte a deporte, prueba a prueba, e ir detectando ventajas competitivas; allí donde la fuerza, la potencia y la resistencia sean determinantes y, por ello, los hombres biológicos tuvieran una superioridad objetiva, se podría impedir o condicionar competir a las mujeres trans; el colectivo trans considera que esto les obligaría a tener que cumplir un “test de feminidad” que las degradaría como mujeres; 3ª) Crear nuevas categorías. Podrían ser categorías específicas para personas trans, o bien modificar las categorías tradicionales y organizar el deporte según niveles de testosterona; esto tampoco es aceptable para el colectivo, ya que sería una expresión de transfobia disimulada que entraña una segregación; o 4ª) Dejar que las mujeres trans compitan en la categoría libremente elegida. Ésta es la reivindicación del colectivo. A este respecto hacen algunas consideraciones que merece la pena exponer. Las mujeres trans entienden que esta discusión parte de un agravio comparativo: no se problematiza con hombres y mujeres biológicos con condiciones naturales extraordinarias que les hacen tener ventajas respecto del resto de competidores -ser zurdo en esgrima; tener una gran capacidad pulmonar en ciclismo; etc.- En fin, afirman, el foco sólo se pone en las ventajas de las mujeres trans. Y aquí se acude a otro argumento. Algunas mujeres biológicas, por razones naturales, tienen niveles de testosterona anormalmente altos -el caso de la sudafricana Semenya-, o bien nacen con un cromosoma XY -el caso de la española Patiño-. El colectivo rechaza la estigmatización de estas mujeres cuando son sometidas a las reglas antidopaje. El lema vendría a ser algo así: hay mujeres con condiciones naturales extraordinarias, incluyendo las mujeres biológicas y las mujeres trans con niveles altos de testosterona.

  1. A mi juicio, esta cuestión plantea un dilema entre dos enfoques: 1º) El enfoque de la competición justa y la evitación de ventajas competitivas; y 2º) El enfoque de los derechos humanos y, por tanto, del reconocimiento del derecho a la autodeterminación personal y, en consecuencia, del derecho a competir según el género sentido.

El primer enfoque creo que ya habría quedado claro. El segundo es el que está ganando peso. El TC y el TEDH vienen ampliando progresivamente el derecho fundamental a la autodeterminación personal como un derecho inherente a la dignidad de la persona. No es momento de desarrollar el estado de la cuestión, pero podría decirse que, si se confirmara en toda su extensión ese derecho en relación con las personas trans, sería evidente que podrían alegar discriminación por no poder competir con otras mujeres. Es más, si alguna federación incoara un expediente por incumplimiento de estándares medidos en nmol/L de testosterona en sangre, esa actuación podría ser calificada como denigrante para la dignidad de la mujer trans.

  1. Recordará el lector que toda esta digresión venía a colación de una afirmación que hice sobre la ley LGTBI. Dije entonces que la ley había generado unas expectativas sobre el derecho a competir según el género sentido que no se habrían cumplido. Y, añado ahora, esto se hizo, además, incurriendo en una contradicción jurídicamente reprochable. 

Para comprender esta afirmación es imprescindible poner de relieve que la ley LGTBI asume decididamente el enfoque de los derechos humanos. El objetivo de la ley es desarrollar y garantizar los derechos de las personas de los colectivos LGTBI fundamentados en los arts. 10, 14 y 18.1 de la Constitución: dignidad de la persona, no discriminación e intimidad personal. Si éste es el enfoque general de la ley, no habría motivo para pensar que el legislador no fuera a ser coherente y mantener con todas las consecuencias esa misma determinación, también en el terreno deportivo.

Pues no es así. El art. 26.3 de la ley establece que en las competiciones deportivas “se estará a lo dispuesto en la normativa específica aplicable, nacional, autonómica e internacional, incluidas las normas de lucha contra el dopaje, que, de modo justificado y proporcionado, tengan por objeto evitar ventajas competitivas que puedan ser contrarias al principio de igualdad”. Síntesis: 1º) La ley “se lava las manos”, pues se remite a la normativa aplicable que, en el ámbito competitivo, será la internacional -actualmente habrá que estar a lo que establezcan las distintas federaciones-; 2º) Traiciona al enfoque de derechos humanos y asume el de competición justa con el fin de evitar “ventajas competitivas” contrarias al principio de igualdad; y 3º) Asume que los criterios a emplear para limitar que las mujeres trans compitan con mujeres biológicas deberán estar “justificados y ser proporcionados”; esto significa asumir límites basados en datos objetivos y, por ello, abrir la puerta a recuperar estándares probados científicamente. 

Cabría preguntarse si el legislador podría haber hecho algo más. Partiendo de un enfoque de derechos, podría haber reconocido el derecho a competir de las mujeres trans en competiciones femeninas, al menos, en las competiciones nacionales, como ya pasa en algún país. Esto hubiera sido lo más coherente. Sucede que el legislador era consciente de que esto hubiera significado el fin del deporte femenino. Por ello, el legislador aviva una esperanza que apaga inmediatamente y genera la frustración lógica del colectivo.

Seamos realistas, guste o no, la solución pasa por compatibilizar los dos enfoques: 1º) Mantener la premisa de que nadie tiene derecho a competir; 2º) No sobreponer los derechos de las mujeres trans sobre el principio de competición justa para evitar la discriminación de las mujeres biológicas; 3º) Fijar parámetros validados científicamente que permitan fundamentar la inexistencia de ventajas; y 4º) Establecer mecanismos para que, caso a caso, se pueda demostrar la inexistencia de ventajas competitivas que abran el derecho a competir. 

En fin, se trataría de compaginar el casuismo, según cada prueba deportiva y cada persona, con una validación basada en criterios científicos objetivos. No veo otra manera.

Sobre la prueba del consentimiento en la sentencia que condena a Dani Alves

Pretendo, en esta aportación, realizar una reflexión sobre la prueba del consentimiento en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona el pasado 22 de febrero de 2024 que condenó al futbolista Dani Alves por un delito de agresión sexual.

En primer lugar, el contenido de esta resolución es un buen ejemplo de cómo han de ser motivadas las sentencias en un caso especialmente complejo como es la prueba del consentimiento en las agresiones sexuales.

La sentencia coloca el consentimiento afirmativo en el centro: SOLO SÍ ES SÍ. Dice la sentencia: El consentimiento en las relaciones sexuales debe prestarse siempre antes e incluso durante la práctica del sexo, de tal manera que una persona puede acceder a mantener relaciones hasta cierto punto y no mostrar el consentimiento a seguir, o a no llevar a cabo determinadas conductas sexuales o a hacerlo de acuerdo a unas condiciones y no otras. Es más el consentimiento debe ser prestado para cada una de las variedades de las relaciones sexuales dentro de un encuentro sexual, puesto que alguien puede estar dispuesto a realizar tocamientos sin que ello suponga que accede a la penetración, o sexo oral pero no vaginal.

Por otro lado, entiende la existencia de algunas contradicciones en el testimonio de la víctima. Para analizarlas, considero necesario distinguir los diferentes escenarios en los que se producen los hechos: el del lugar de la agresión sexual y el de los acontecimientos previos.

Dice la sentencia, respecto a estos últimos: contrastando la versión de la denunciante con lo registrado en las cámaras de seguridad podemos concluir que no coinciden ambas versiones. No se aprecia en las cámaras que ésta y sus amigas se encuentren incómodas o no tenga voluntad de seguir la fiesta con las personas que acababan de conocer y de ahí que no parezca razonable la versión de la denunciante, conforme a que acudió a hablar con el acusado a la zona del baño por miedo a que después de la discoteca, estos chicos pudieran seguirles y hacerles algo a ellas y a sus amigas.

Entiendo que si el modelo de consentimiento es el afirmativo, la prueba de su existencia debe ser analizada de manera prevalente y prioritaria en relación con lo acontecido entre las 03:42 y las 04:00 horas del 30 de diciembre de 2022, en el aseo del reservado Suite, al que se accede desde la Mesa 6 de la discoteca Sutton, lugar en el que se produce la agresión sexual. El análisis sobre la verosimilitud de la versión de la víctima en este contexto, el principal, debe operar en un plano muy distinto a la versión que dio de los hechos previos. Estos se producen en un escenario bien diferente y responden a reacciones y comportamientos asociados a una situación, inicialmente lúdica y festiva, compartida con otras personas, que nada tiene que ver con el contexto de intimidad en que se produce la agresión sexual posterior.

Y así lo reconoce la propia sentencia cuando señala que no alberga este Tribunal ninguna duda de que la penetración vaginal de la denunciante se produjo utilizando la violencia, teniendo en cuenta […] su relato de ese momento que se ve corroborado periféricamente por las pruebas que hemos mencionado y dada la reacción de la víctima desde instantes después de producidos los hechos.

Si ello es así, el nivel de exigencia sobre la fiabilidad de la versión de la víctima de lo ocurrido en el aseo debe ser mayor que el relacionado con la coherencia o no de su relato respecto a los hechos previos. Y es el primero, el del lugar donde se produce la agresión sexual, el que debe ser sometido, principalmente, a corroboración con otras pruebas. Pruebas, que de manera detallada y minuciosa describe la sentencia: biológicas, lesiones en la rodilla, el comportamiento de la víctima tras producirse los hechos, las periciales psicológicas y psiquiátricas, las secuelas de la víctima etc.

Equiparar en el mismo nivel, como hace la sentencia, la prueba sobre la verosimilitud de lo versionado por la víctima, antes y después, para concluir la existencia de contradicciones, no es adecuado en el terreno de la razonabilidad probatoria. Incluso la propia sentencia da razón de ello cuando señala: el desajuste entre lo declarado por la víctima y lo registrado por las cámaras antes de la agresión pudo deberse a un mecanismo de evitación de los hechos, de intentar no asumir que ella misma se habría colocado en una situación de riesgo, de no aceptar que habiendo actuado de diferente manera pudiera haber evitado los hechos o para que los destinados a escuchar su declaración no pensaran que esta aproximación con el acusado, supondría que su relato de lo ocurrido posteriormente tendría menos credibilidad.

Si esto es así, no puedo compartir que la sentencia salve este desajuste con el argumento de dar credibilidad a una parte del relato y no a otra, con una justificación que abarcaría a ambos testimonios, a pesar de ser supuestamente contradictorios: su versión se ha mantenido tanto en el tiempo, porque ningún motivo tiene la denunciante para acusar falsamente a quien no conoce y sobre todo porque la reacción de la denunciante tras los hechos es tan coherente con una relación vaginal inconsentida que la misma no se puede llegar a entender si no es desde el convencimiento de que han ocurrido los hechos tal y como vienen relatados en este punto.

Lo que en realidad está haciendo la sentencia – sin expresarlo argumentalmente – es dotar de mayor relevancia la prueba de la falta de consentimiento de lo ocurrido, entre víctima y acusado, en el aseo el 30 de diciembre de 2022, y convirtiendo en circunstancial y accesorio el desajuste sobre la versión dada en los momentos anteriores a la agresión.

En definitiva, el análisis de la prueba sobre la falta de consentimiento de la víctima a la agresión sexual padecida, hubiera requerido el análisis de sus manifestaciones en los diferentes contextos en los que éstas se produjeron. Este enfoque hubiera evitado el cuestionamiento de la veracidad de parte de sus afirmaciones. De tal manera el consentimiento afirmativo del SOLO SI ES SI quedaría enmarcado en su verdadera dimensión.

Los daños irreparables producidos por la falta de renovación del CGPJ

El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) lleva en funciones desde el 4 de diciembre de 2018, es decir, desde hace cinco años y tres meses. Durante este tiempo se han producido varios intentos fallidos de renovación, todos ellos abortados por el Partido Popular, quien, pese a pregonar públicamente su intención de reformar la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para devolver a los jueces y magistrados la potestad de elegir a doce de sus veinte miembros, no quiere perder su posición hegemónica en el órgano de gobierno de los jueces.

Después de 39 años de sistema de elección parlamentaria, el Partido Popular ha tenido oportunidades gloriosas de cambiar la ley, puesto que ha gozado de mayorías absolutas que así lo posibilitaban. La última de esas mayorías, la obtenida en 2011, puso a Mariano Rajoy en el gobierno con la promesa electoral de cambiar la LOPJ en este sentido y, sin embargo, de la mano de uno de los, en mi opinión, más dañinos Ministros de Justicia de la democracia (Alberto Ruiz Gallardón) se modificó la ley para consagrar el sistema actual y, de paso, permitir una mayor acumulación de poder en la Comisión Permanente y el Presidente del órgano, entre otras lindezas. Con estos antecedentes, es normal mostrar escepticismo y dudar de que el Partido Popular quiera en realidad la pregonada reforma legislativa.

Es paradójico que un partido se autodenomine constitucionalista y defensor de las instituciones cuando está bloqueando la renovación del órgano conforme a la ley actual, que es la que tenemos y la que regula el proceso, nos guste o no. Es poco serio que se cambien las excusas para no renovar el CGPJ en función de la actualidad política, mezclando la velocidad con el tocino. Pero es aún peor que, tras las elecciones generales de verano, el PP haya propuesto someterse a la mediación de Europa para la renovación del órgano. Fruto de esa ocurrencia, PP y PSOE se han puesto bajo la supervisión del Comisario Reynders para que medie en el conflicto, dando una imagen de España de país menor de edad y sin madurez democrática. Es curioso que los mismos que ponen el grito en el cielo porque determinados líderes independentistas exijan la intervención de árbitros internacionales, condicionen esta negociación con el gobierno a la presencia de un árbitro internacional.

Mientras el órgano de gobierno de los jueces es manoseado como instrumento de presión política, el CGPJ languidece (dos dimisiones, un fallecimiento y dos jubilaciones han reducido el órgano de 21 miembros a 16). Además, con la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, por la que se modificó la LOPJ para el establecimiento del régimen jurídico aplicable al Consejo General del Poder Judicial en funciones, se pretendió presionar al PP para que accediese a la renovación, al impedir que el CGPJ pudiera seguir nombrando cargos discrecionales mientras estuviera en funciones. Con esta ley, que ha sido avalada por el Tribunal Constitucional en cuanto a su constitucionalidad, se buscaba que el CGPJ, de mayoría “conservadora” ­–entendido esta etiqueta como mayoría de vocales propuestos por el PP en 2013­– cesara en los nombramientos, supuestamente del mismo tinte conservador. Se ha justificado dicha ley afirmando que no tendría sentido que un CGPJ que no representa a las cámaras legislativas del momento, siguiera actuando como si no hubiera habido elecciones. En política siempre hay excusas para convalidar cualquier decisión y ensalzar sus bondades, aunque la medida solo sea un parche para ocultar las vergüenzas de una clase política que no ha sido capaz de abandonar sus intereses partidistas para favorecer el bien común. La reforma legal no solo no ha servido para presionar a nadie, sino que ha causado un daño irreparable para nuestro sistema judicial y cuyas consecuencias vamos a padecer durante muchos años.

En febrero de 2024 hay 93 vacantes judiciales sin cubrir. Según datos ofrecidos por el medio especializado Confilegal, el 30,3 % de las plazas de magistrado del Tribunal Supremo están vacantes (24), siendo dicha situación especialmente preocupante en la Sala Tercera (11 vacantes de las 33 plazas existentes) y en la Sala Cuarta (7 vacantes de las 13 plazas existentes). Dado que el tiempo sigue pasando, en 2024 se prevé la jubilación de la magistrada Celsa Pico de la Sala Tercera y del magistrado Francisco Marín, presidente de la Sala Primera y del Tribunal Supremo, por lo que la situación no puede sino seguir empeorando.

La falta de provisión de plazas judiciales discrecionales trae consigo consecuencias inmediatas terribles, pero, la mala noticia es que, aunque se alzase la prohibición de nombrar cargos de libre elección o se renovase el CGPJ mañana, el daño ya está hecho y tiene difícil solución.

En primer lugar, tanto la Sala Cuarta como algunas secciones de la Sala Tercera se han quedado en ocasiones sin quorum suficiente para “formar sala”, obligando a magistrados de otras secciones y de otras Salas, como la Quinta, a reforzar a los vecinos para alcanzar un quorum que permita deliberar, decidir y votar. Acudir a la teoría de los vasos comunicantes judiciales en el Alto Tribunal aporta una solución temporal e inestable, porque llegará un momento en el que los magistrados supervivientes a esta debacle se vean en la obligación de asumir el trabajo de varias Salas, subvirtiendo el orden natural de las cosas. Así, nos estamos encontrando ya con magistrados que han sido nombrados por sus específicos conocimientos y experiencia en una determinada materia llamados a resolver asuntos de diferente jurisdicción. Nombrar magistrados de refuerzo de fuera del Tribunal Supremo para apoyar la decisión no deja de ir contra la naturaleza del órgano, creado para que un grupo específico y cerrado de magistrados resolviesen asuntos de especial importancia y sentasen jurisprudencia orientativa para el resto de juzgados y audiencias.

En segundo lugar, la falta de renovación de las plazas vacantes del Tribunal Supremo conlleva la necesaria ralentización de la decisión, por cuanto un 30 % menos de magistrados se ve en la obligación de asumir la misma carga de trabajo (o incluso mayor). La función desarrollada por los magistrados del Tribunal Supremo no es baladí, ya que en sus manos está la interpretación de las leyes y la forma en la que deben ser aplicadas, además de revisar las sentencias dictadas por órganos inferiores en determinados asuntos o ver en primera instancia materias relacionadas con aforados. Estamos hablando, por tanto, de un trabajo eminentemente técnico jurídico y de indudable relevancia jurídica y social. La falta de efectivos está llevando a que la decisión en casación se dilate en el tiempo hasta mucho más allá de lo debido, provocando daños directos en las personas implicadas y afectando al normal funcionamiento de la justicia.

En tercer lugar, la crisis provocada por el bloqueo en la renovación del órgano va a traer como consecuencia un enorme desajuste en las Salas, ya que los órganos colegiados, en general, pueden asumir la variación vegetativa ordinaria de sus componentes, pero no la entrada de seis u once magistrados de golpe. En el normal desarrollo de las cosas, si un magistrado se jubila, fallece o pasa a situación de excedencia o servicios especiales, es sustituido por un nuevo compañero designado por el CGPJ, quien comparte Sala con los antiguos compañeros del cesante y, por tanto, con una limitada capacidad de influir en la jurisprudencia de la Sala o sección. La renovación masiva traerá consigo la irrupción en el mismo órgano de demasiados magistrados a la vez como para poder ajustar serenamente el funcionamiento interno de este. Además, se pueden producir vuelcos jurisprudenciales derivados precisamente de esta falta de ajustes. Para evitar esto, sería imprescindible realizar renovaciones escaladas y, en última instancia, prorrogar la edad de jubilación voluntaria de los magistrados del Tribunal Supremo hasta los 74 años con el fin de contener la sangría de jubilaciones y amortiguar el problema.

En cuarto y último lugar, con la paralización de los nombramientos discrecionales operada por la ley se conculcan los derechos laborales de todos los magistrados de España. En la Carrera Judicial existen tres categorías: juez, magistrado y magistrado del Tribunal Supremo. Aunque únicamente puede llegar a ascender a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo aproximadamente un 2 % de la Carrera Judicial, aquellos magistrados que hubieran podido tener la oportunidad de ser nombrados tras la pertinente postulación durante estos cinco años, han visto cercenado su legítimo derecho de ascenso y promoción profesional, con las consecuencias económicas y honoríficas que ello conlleva.

En otro orden de cosas, además de las vacantes en el Tribunal Supremo, existen 30 presidencias de Audiencias Provinciales sin cubrir de un total de 50, 7 de 17 presidencias de Tribunales Superiores de Justicia vacantes a las que hay que sumar 31 presidencias de Sala de un total de 34, y una presidencia de la Audiencia Nacional. 93 vacantes en total (y las que nos quedan). En el caso de renovarse inminentemente el CGPJ, solo en el proceso de selección de cada una de las vacantes (los vocales de la Comisión Permanente son los que son, no pueden multiplicarse) se tardará más de un año, periodo durante el cual seguirán produciéndose vacantes al no poder asumir las renovaciones de forma ágil.

A mayor tiempo de interinidad, mayor acumulación de vacantes y peor pronóstico de solución.

Finalmente, el CGPJ que resulte de la hipotética renovación mediada por Reynders hipotecará el destino de la Carrera Judicial durante más de una década. Si bien las presidencias de los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales y Audiencia Nacional tienen una duración de cinco años y, por ello, se permitiría su cambio con un nuevo CGPJ entrante posterior, los magistrados del Tribunal Supremo son designados hasta su jubilación. Corremos el hipotético riesgo de americanizar a nuestro Alto Tribunal con la designación de magistrados jóvenes para las Salas estratégicas. Es tentador para nuestros políticos designar vocales lo suficientemente afines al partido como para obtener mayorías en el CGPJ renovado que puedan situar magistrados en las Salas para el resto de sus vidas profesionales, superando legislaturas, nuevos CGPJ y nuevos gobiernos. Teniendo en cuenta que los magistrados del Tribunal Supremo se jubilan con 72 años si lo desean, la designación de magistrados en la cincuentena con determinado sesgo ideológico garantizaría mantener el predominio de determinadas fuerzas parlamentarias en el Tribunal Supremo.

Supongo que habrá quienes rebatan mis palabras afirmando que la independencia se lleva dentro y que es una cualidad de cada juez individual, por lo que los magistrados designados serán independientes. No les quito razón. La ideología no tiene por qué influir en nuestro trabajo y, de hecho, así sucede con la inmensa mayoría de los jueces de este país, incluidos los de libre designación. Pero es obvio, salvo que la bisoñez y el adanismo nos embarguen, que no nos encontraríamos como nos encontramos si los políticos no contaran con la colaboración eficiente de miembros de la Carrera Judicial sumisos con el poder, quiero creer que los menos.

Por tanto, la politización de la Justicia y la inmisión de los otros poderes en el Poder Judicial ha sido un pastel que se ha ido cocinando a fuego lento durante cuarenta años. Ahora es muy difícil revertir esta tendencia y, lo que es más cierto, no parece que quieran revertirla. Sería demasiado arriesgado para unos y otros soltar el control del CGPJ.

El sistema de elección parlamentaria de todos los vocales del CGPJ ha colapsado y ha demostrado ser inútil e ineficiente. Nadie nos garantiza que el actual bloqueo no vaya a volver a repetirse. Sin embargo, la visión cortoplacista de los políticos cuyo futuro no comprende el más allá de los años que quedan hasta las próximas elecciones, les impide buscar una solución al problema a largo plazo, lo que lleva al PSOE a negarse a reformar la ley. Por otra parte, como ya dije al inicio, al PP no le interesa en estos momentos que se reforme la ley ni que se renueve el CGPJ. Quizá estén esperando un golpe de suerte electoral que les dé una mayoría parlamentaria suficiente para renovar el CGPJ con sus vocales afines.

Poca solución tiene el problema.