La carrera académica en la nueva Ley del Sistema Universitario

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La Ley Orgánica del Sistema Universitario (LOSU definitivamente aprobada el pasado jueves 9 de marzo) incorpora novedades relevantes ya mediáticamente anunciadas. Entre otras, el reconocimiento de nuevos derechos para el estudiantado, una mayor participación de las “anequillas” autonómicas en la evaluación del profesorado, la modificación de los requisitos exigidos para ostentar cargos unipersonales de gobierno o la posibilidad de que el Claustro, órgano de representación de la universidad, se pronuncie sobre aspectos desvinculados de la autonomía universitaria.

La nueva ley modifica también el modelo hasta ahora vigente de estructura académica interna de las universidades. O, más bien, modifica las condiciones de posibilidad. Hasta el momento, la estructura básica se imponía por la legislación estatal, exigiendo la necesaria existencia de Facultades o Escuelas y Departamentos, y dejando a la autonomía organizativa de las universidades la decisión sobre cuántas y cuáles debían ser esas estructuras. La LOSU no impone estructura académica alguna, permitiendo que sean las propias universidades, cada una de ellas, las que decidan cómo se organizan para cumplir sus objetivos. La regulación potestativa de la estructura académica refuerza la autonomía organizativa de las universidades (una de las facetas que integra la autonomía universitaria constitucionalmente reconocida) y en esos términos se expresa el Preámbulo de la ley. Pero puede también desplegar efectos adversos, pues la potencial desaparición de órganos que en la actualidad participan en los procesos decisorios (Consejos de Departamento, Juntas de Facultad o Escuela) puede traducirse en un aumento de poder los rectorados en detrimento de otros órganos como los citados que, por estar más próximos a los ámbitos de conocimiento, pueden cumplir con más eficacia la finalidad de la autonomía universitaria de garantizar el respecto a la libertad de enseñanza, estudio e investigación.

Pero quiero detenerme en este post en algunas de las modificaciones, no menos relevantes, que la LOSU incorpora a la carrera académica del personal docente e investigador universitario.

Junto a determinadas figuras especiales o complementarias de profesorado, el diseño canónico de carrera académica vigente hasta ahora estaba compuesto por cuatro niveles: dos de carácter laboral, Profesor Ayudante Doctor (temporal) y Profesor Contratado Doctor (permanente); y dos de carácter funcionarial, Profesor Titular de Universidad y Catedrático de Universidad. La LOSU, en cambio, diseña una carrera en tres niveles mediante la creación de una nueva figura (Profesor Permanente Laboral), que sustituye a los actuales contratados doctores, y que abre una doble vía laboral-funcionarial, con Profesores Permanentes Laborales, asimilables tanto a Profesores Titulares como a Catedráticos.

La ley apenas introduce cambios en la regulación de los cuerpos docentes universitarios (titulares y catedráticos). El cambio más relevante consiste en la exigencia, como requisito indispensable para obtener la acreditación necesaria para concurrir a estos puestos, de haber realizado “actividades de investigación o docencia” en universidades o centros de investigación distintos al de la obtención del doctorado; requisito que resultará también exigible para la nueva figura de Profesor Permanente Laboral. En qué consistan esas “actividades” se deja al posterior desarrollo reglamentario. En todo caso, la norma finalmente aprobada parece dirigida a dificultar la endogamia universitaria, a diferencia de la redacción original del proyecto (necesidad de realizar un período mínimo de estancias pre o posdoctorales) orientada más bien a fomentar la movilidad temporal del profesorado.

Mucho más profundas son las modificaciones en las figuras laborales de profesorado universitario. La LOSU mantiene la figura de Profesor Ayudante Doctor, pero modifica la duración máxima del contrato (pasa de 5 a 6 años), limita su dedicación docente a 180 horas por curso y, sobre todo, elimina la necesidad de acreditación previa. Las universidades podrán, por tanto, contratar bajo esta modalidad con el único requisito de que los candidatos posean el título de Doctor.

La nueva regulación agiliza la incorporación a la carrera académica una vez superada la etapa predoctoral, evitando así tener que transitar por figuras interinas o pensadas con otra finalidad (falsos asociados) hasta la consecución de la necesaria acreditación. Pero también ha sido criticada en tanto que prescindir del procedimiento de acreditación previa elimina la necesidad de contar con unos méritos mínimos comunes, lo que facilita la posibilidad de beneficiar a candidatos concretos.

Los nuevos Ayudantes Doctores deberán realizar “un curso de formación docente inicial” y someterse a una evaluación en el tercer año que podrá encargarse a las agencias de calidad (ANECA o autonómicas). No se trata, sin embargo, de pasar de un sistema de acreditación previa a uno de acreditación intermedia, pues esta evaluación no posee carácter habilitante, sino meramente orientativa del desempeño del evaluado.

Los contratos de profesor Ayudante Doctor en vigor continuarán rigiéndose por su normativa anterior, pudiendo prorrogarse un año adicional de no haber obtenido la acreditación para Profesor Permanente Laboral al finalizar su contrato. Por su parte, estar en posesión de la acreditación hasta ahora existente será considerado como un mérito preferente durante los cuatro años posteriores a la entrada en vigor de la ley. Considero que esta previsión puede generar distorsiones desde el punto de vista del principio de mérito y capacidad. Por un lado, porque se producirá un efecto de doble valoración de los méritos, ya que los generalmente baremados en los concursos de acceso (formación, docencia e investigación, principalmente) serán en su mayor parte coincidentes con los tenidos en cuenta en el previo proceso de acreditación, que se valorará a su vez como mérito, y con carácter preferente. Por otro lado, y, sobre todo, porque se otorgará un trato desigual respecto a aquellos candidatos que, habiendo obtenido el título de Doctor una vez desaparecido el proceso de acreditación, ni siquiera habrán tenido la oportunidad de concurrir a su obtención.

Pese a la inminente desaparición del proceso acreditación para esta figura, nada se sabe de cuándo ANECA dejará de admitir nuevas solicitudes o qué pasará con las que se encuentren pendientes de resolución al momento de entrada en vigor de la ley.

También desaparece la categoría de Profesor Contratado Doctor y, en consecuencia, su respectivo procedimiento de acreditación. No obstante, la acreditación a esta figura será válida para la de Profesor Permanente Laboral y su procedimiento continuará vigente hasta que las agencias de calidad diseñen y las Comunidades Autónomas regulen el procedimiento de acreditación para la nueva figura, para lo que la LOSU les otorga un plazo de un año.

Resulta criticable la expresa previsión en la LOSU del carácter negativo del silencio en los procedimientos de acreditación para Profesor Permanente Laboral. En el actual sistema de acreditaciones, el silencio administrativo (la consecuencia que se imputa a la ausencia de resolución en plazo) es desestimatorio (negativo) para los cuerpos docentes universitarios (programa Academia: catedrático y titular) y positivo para el PDI laboral (programa PEP: ayudante doctor y contratado doctor). El carácter estimatorio del silencio permite a quienes solicitan la acreditación para alguna de estas figuras planificar, en cierto modo, su futuro, al conocer el periodo máximo de resolución (6 meses) o el carácter estimatorio de su ausencia. Con la actual previsión, la Administración no tiene ningún aliciente para resolver en plazo y la consecuencia es, por desgracia, bien conocida: el plazo medio de resolución de expedientes de acreditación en el programa Academia es, en la Comisión de Derecho, de 16,2 meses. Esta disfuncionalidad tendrá mayor incidencia en las acreditaciones de PDI laboral, pues la ausencia de resolución en plazo puede suponer que el solicitante vea extinguido su contrato temporal sin haber tenido la oportunidad de concurrir a una plaza convocada para la figura cuya acreditación espera.

La ley no resuelve correctamente, a mi entender, el tránsito al nuevo modelo. La incorporación en el Senado de una nueva disposición transitoria que permite contratar con arreglo a la normativa anterior hasta el final de este año puede no ser suficiente. Desde el 1 de enero de 2024 las universidades no podrán recurrir a la modalidad de Profesor Contratado Doctor; y únicamente podrán hacerlo a través de la nueva figura de Profesor Permanente Laboral si su regulación ha sido incorporada en la normativa autonómica de contratación de PDI Laboral y en los Estatutos de las universidades. El plazo resulta insuficiente si tenemos en cuenta la proximidad de las elecciones autonómicas y el plazo de dos años que la propia ley otorga a las universidades para aprobar sus nuevos estatutos. Parecía deseable, por tanto, la incorporación de la modificación propuesta por las cuatro enmiendas que, presentadas por cuatro grupos parlamentarios diferentes en el Senado, tenía como objetivo permitir a las universidades seguir contratando bajo la modalidad de Contratado Doctor hasta que se regulase completamente la nueva figura. Los usos parlamentarios actuales ocasionaron, sin embargo, que cada grupo votase a favor de su propia enmienda y se abstuviera o votara en contra de las enmiendas presentadas por los otros grupos, aun cuando todas ellas tenían la misma finalidad y una redacción semejante.

Finalmente, la LOSU modifica el régimen de los profesores asociados. Se trata de una figura incorporada en la ley anterior y diseñada para contratar a “especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera de la Universidad”. Sin embargo, los siempre presentes problemas presupuestarios de las universidades públicas han ocasionado un constante recurso fraudulento a la figura.

La LOSU limita la capacidad docente de los profesores asociados a un máximo de 120 horas por curso académico y delimita con mayor precisión su definición al vincular la actividad profesional del profesor asociado a la existencia de “necesidades docentes específicas relacionadas con su ámbito profesional”. Los requisitos exigidos para recurrir a la modalidad no parecen compadecerse con el carácter indefinido de la vinculación contractual que ahora exige la LOSU, pues tanto la actividad profesional extrauniversitaria del profesor como las necesidades docentes existentes están sujetas a una potencial fluctuación. El cambio parece, pues, únicamente orientado a reducir la tasa de temporalidad en el empleo público a los niveles exigidos por la Unión Europea.

La solución al recurso abusivo de la figura del profesor asociado no pasa por otorgarle carácter indefinido, pues, antes bien, concede a esta práctica perversa carta de naturaleza cristalizándola. A mi entender el cambio legislativo debiera haberse tomado como una oportunidad para identificar aquellos ámbitos de conocimiento en que la experiencia profesional de los verdaderos asociados aporte valor añadido a la formación universitaria. Y, al tiempo, reestructurar las plantillas de PDI dotando nuevas plazas de profesorado estable o tendencialmente estable (Ayudantes Doctores) para su cobertura por personal rigurosamente formado, sin desconocer que muchos de esos potenciales candidatos se encuentran actualmente, por los problemas advertidos, ocupando plazas de profesor asociado.

La nueva ley no descarta esta vía. Pero, a diferencia de la imperativa conversión en indefinidos, la integración de los asociados en la carrera académica se prevé en términos potestativos (“las universidades públicas podrán…”) y se limita exclusivamente a las plazas con dedicación superior a la legalmente prevista (120 horas por curso). Además, la referencia a la articulación de “actuaciones específicas” para favorecer el paso de profesores asociados a plazas de Ayudante Doctor ha suscitado las críticas de la Federación de Jóvenes Investigadores, pues parece descartar la posibilidad de que otros doctores concursen a esas plazas en igualdad de condiciones.

La LOSU establece como uno de sus objetivos prioritarios “la eliminación de la precariedad en el empleo universitario y la implantación de una carrera académica estable y predecible”. Su consecución, sin embargo, no dependerá del nuevo diseño de la carrera académica, sino de la apuesta firme por el sistema universitario. Algo que debe traducirse en dotación presupuestaria, en dignificación de los salarios (principalmente en las figuras de acceso al sistema), en la necesaria reflexión sobre las actuales exigencias curriculares y, en fin, en la eliminación de la precariedad en la salud mental y en la conciliación de los jóvenes –y no tan jóvenes– profesores universitarios.

 

El escándalo del Barça, paradigma de la política clientelar

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¿Qué tienen en común el asunto de los árbitros del Barcelona, el bloqueo y politización del CGPJ, el nombramiento de un exministro del gobierno para el Tribunal Constitucional, el caso de las facturas de Laura Borràs, el nombramiento de parientes para cargos públicos o los casos Gürtel o Bárcenas?

Pues, salvando las distancias cuantitativas y cualitativas (y su carácter probado o no), lo que tienen en común es que en todos ellos alguien, un agente, que ejerce o va a ejercer algún tipo de poder y representa intereses de una comunidad o de un principal recibe favores de alguien a quien se le va aplicar ese poder, un cliente, que tiene intención de que se le favorezca. Con ello salen beneficiados quien tiene ese poder y aquel a quien se le aplica favorablemente y que paga, pero salen perjudicados el interés general de la comunidad o principal y las empresas, jueces o competidores que, como no pagan, son excluidos, siendo más competentes o eficientes.

Es decir, en todos ellos existe una relación clientelar o clientelista. El clientelismo se define como la “práctica política de obtención y mantenimiento del poder asegurándose fidelidades a cambio de favores y servicios”. En el caso del Barcelona, un poderoso equipo de fútbol supuestamente paga a un importante cargo del estamento que controla los árbitros que van a pitar en los partidos en que juega ese mismo equipo contra otros, se puede uno imaginar para qué; en los casos de corrupción económica, quien tiene el poder adjudica contratos a quienes le pagan, para sí o para el partido, para que los adjudicatarios ganen más dinero hinchando los presupuestos o gastando menos de lo que lo harían otros competidores, con lo que hay un lucro particular del político-agente y de la empresa adjudicataria y una pérdida del Estado-principal que recibe menos de lo que paga; en los casos de acceso a ciertos Tribunales u órganos rectores, lo que ocurre es que los nombrados acceden a una carrera más brillante a cambio de que tengan en cuenta las preferencias de quienes le nombran en las decisiones que luego tengan que tomar, en detrimento de los intereses generales de justicia e igualdad y de los méritos de otros candidatos que no habrían tenido en cuenta aquellas preferencias particulares. Por supuesto, quién es el patrón y quién es el cliente es una cuestión de fuerza y sumisión, pero en todos ellos existe un problema de agencia en el que los intereses generales o del principal quedan menoscabados por los intereses particulares de quien ostenta el poder y quien se beneficia de él.

¿Es eso malo? Bueno, hay que reconocer que la realidad es la que es, y distinguirla del deber ser. Como dice el sociólogo Salvador Giner en sus “postulados sociológicos sobre la naturaleza humana”, los seres humanos están dotados de una fuerte tendencia a maximizar su dicha y bienestar subjetivos según se lo permitan los recursos, y la estructura social y moral del mundo; y, además, los lazos comunitarios son un criterio decisivo para la cooptación de posiciones sociales significativas para quienes las otorga (nepotismo, favoritismo). La cosa se agrava si tenemos en cuenta que desde una perspectiva económica puede resultar racional el clientelismo, porque sobornando nos aseguramos unos resultados que no obtendríamos de otra manera, y particularmente si las instituciones reguladoras o de poder no son seguras. Piénsese en un país en que quisiéramos invertir y que no sea un Estado de Derecho: quizá la única manera sea sobornar a quien ostenta el poder para evitar regulaciones arbitrarias o abusivas o incluso la expropiación.

Pero ¿es eso admisible en un país como España? Aparte, por supuesto, de consideraciones morales, el clientelismo será siempre un second best frente a un sistema en el que operen la justicia, la igualdad, el mérito y capacidad; el Estado de Derecho, en suma. Lo único que puede asegurar el crecimiento económico -por el triunfo de los más eficientes-, la verdadera justicia –porque tenemos los jueces más independientes- o partidos de fútbol en los que gane el mejor –porque los arbitrajes son neutrales- es que se cumplan las reglas diseñadas para garantizar que políticos o gestores actúen en beneficio de quienes crean esas reglas, es decir, en beneficio de los intereses generales.

Y aunque tenemos los mimbres institucionales adecuados, aun hoy cuesta en nuestro país reconocer la importancia de esta neutralidad institucional en la aplicación de las normas. Todavía se disculpa al alcalde corrupto que, aunque se ha llenado los bolsillos de dinero B, ha construido, con sobreprecio, un polideportivo del que disfruta el pueblo; o se admite el nombramiento de amiguetes para cargos en instituciones que deberían ser neutrales porque son de nuestro partido y así “entra la democracia en todas las instituciones”; o, como somos forofos, disculpamos al presidente del Barcelona cuando dice que lo de los árbitros “es un tema de Madrid”, y que “en Cataluña nadie habla de eso”, mezclando ominosamente la emocionalidad del forofismo con la del nacionalismo. “Para quien es guiado por el sentimiento, la solución a cualquier cuestión es fácil”, decía Fernando Pessoa; y si el sentimiento coincide con el interés, la alianza es casi invencible. Y lo malo es que da la impresión de que en los últimos tiempos la emocionalidad y el interés van para arriba y la racionalidad para abajo.

No seremos un país moderno en tanto no nos escandalicemos sonoramente de las prácticas clientelares de los nuestros; porque hacerlo de las de los contrarios es en sí misma una práctica clientelar, en la que consentimos lo malo a cambio de una magra descarga de dopamina. Claro que ello exige el esfuerzo de ir contra nuestros instintos más básicos. Pero es que en eso consiste la civilización, eso es verdaderamente “lo público”: que las normas sean iguales para todos, que sepamos elegir al más competente sin olvidar al más necesitado, que no triunfe el que está más cerca del poder, el que tiene más poder o el que paga al poder. Sólo así un país crece y avanza.

Publicado en VozPopuli el 27 de febrero de 2023

ChatGPT debe revolucionar, de una vez por todas, la enseñanza del Derecho

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El 30 de noviembre de 2022 Open AI, un laboratorio de investigación en inteligencia artificial, fundado en diciembre de 2015 por varios empresarios y focalizado en el desarrollo de la inteligencia artificial y su democratización, nos anunciaba el lanzamiento de su última solución: ChatGPT.

Esta tecnología encaja dentro de la categoría soluciones de de inteligencia artificial denominadas generativas, así bautizadas por su capacidad de generar conocimiento partiendo de miles de informaciones, que han sido previamente incorporadas al sistema y del aprovechamiento de varios tipos de tecnologías, como las redes neuronales, el aprendizaje automático, el aprendizaje por refuerzo y la programación en lenguaje natural.

Desde ese anuncio, el aluvión de noticias y artículos que han aparecido hablando de ella ha sido impresionante y con esta pieza, me sumo a él. En mi caso quiero hacer algunas reflexiones sobre el impacto de esta solución y de las similares -que seguro, muy pronto nos presentarán otras organizaciones tal y como están anunciando en cascada empresas como Google, Baidú o Alibaba- en el ámbito de la educación y más particularmente, en el de la educación en Derecho.

Frenesí bursátil en China por ChatGPT se enfría ante prohibición | EL ESPECTADOR

¿Qué es exactamente eso de ChatGPT?

Como decíamos, estamos ante un desarrollo informático, basado en varios tipos de soluciones que se encuadran dentro de la familia de la Inteligencia Artificial y que utiliza el Aprendizaje por Refuerzo con Retroalimentación Humana (RLHF). Se ha entrenado con grandes cantidades de datos de Internet,  escritos por humanos, incluidas conversaciones, por lo que las respuestas que proporciona pueden parecer humanas.

¿Por qué es tan interesante una solución como ChatGTP?

Pues sencillo, porque es capaz de hacer muchas cosas, muy útiles, que nos evitarán la realización de trabajos aburridos o nos evitarán errores. En resumen, nos harán más fácil nuestras vidas.  ¿Qué tipo de cosas? Veamos la lista de tareas que anuncia la plataforma, que como veréis, corresponde en muchos casos con tareas que casi a diario tenemos que hacer los juristas: Generar textos, completar o resumir textos, traducirlos a otros idiomas, convertirlos en voz o generar diálogos.  Impresionante, ¿no os parece?

Pero ¿es oro todo lo que reluce?

No, como siempre hay matices. ChatGPT no es perfecta. ChatGPT no está conectado a Internet, sino que la fuente de la que emana su conocimiento, se paró en el tiempo. Y, en ocasiones, puede dar respuestas incorrectas. Tiene un conocimiento limitado del mundo y de los acontecimientos posteriores a 2021 y también puede producir ocasionalmente instrucciones perjudiciales o contenidos tendenciosos. ChatGPT puede incluso, según ella misma señala: inventar hechos y alucinar en sus resultados y como ella misma nos cuenta, puede incurrir en todas estas situaciones perniciosas como la difusión de información errónea o falsa, la generación de  contenido ofensivo o dañino, la suplantación de identidad, la invasión de la privacidad o el spamming.

Si eres jurista y has leído esta lista de avisos que nos da la solución, seguro que han comenzado a sonarte las alarmas, pues son varios los derechos que parece podrían verse vulnerados por la solución. Se me ocurren entre otros, la igualdad y no discriminación, la dignidad, el derecho a la privacidad y a la protección de datos, los derechos de propiedad intelectual, el derecho al honor, etc.

ChatGPT: expectativas y sobreexpectativas - Aceprensa

¿Cómo afecta la existencia de ChatGTP a la educación y más concretamente a la educación en Derecho?

En mi opinión, este tipo de soluciones son o deberían ser, un antes y un después para el sistema educativo.  Es como si de pronto, tanto alumnos como estudiantes, tuviéramos la posibilidad de tener siempre a nuestro lado, un becario listo y con un carácter perfecto, a nuestra disposición las 24 horas del día y 7 días a la semana. Este becario puede hacer los deberes y exámenes mejor que la mayoría de los estudiantes. Este becario puede hacer magníficos apuntes, discursos y conferencias.  Sin embargo, como hemos visto el becario no es perfecto, no tiene respuesta para todo, aún se está “formando”. Además, ChatGTP puede contener respuestas  tendenciosas (como ha demostrado por ejemplo, el observatorio guatemalteco de delitos informáticos), es decir, ideología, a pesar de que él mismo afirma ser neutral. Algo que tiene lógica pues como hemos visto el modelo ha sido entrenado con contenidos de medios de comunicación, instituciones académicas y culturales, que inevitablemente tienen sesgos.  Adicionalmente, debemos ser conscientes de que la solución podría un día dejar de funcionar o incluso, desaparecer.  Este riesgo debe ser tenido en cuenta, pues si tenemos dependencia de algo que puede no estar un día, debemos estar pertrechados para salir adelante.

Así las cosas, si optáramos por apoyarnos como profesores o permitiéramos a nuestros alumnos apoyarse en exceso en su nuevo becario, correríamos ambos grandes riesgos que acarrearían un menor desarrollo de nuestras capacidades intelectuales o incluso nuestra dependencia intelectual.  Además, en un momento determinado, la respuesta a todas nuestras preguntas, serían las “consensuadas” por la solución de IA. No habría divergencia, solo convergencia. Algo que, a la larga, cercenaría seguro la creatividad y el desarrollo de la humanidad.

Otro tema, muy relevante en relación con ChatGPT es el de la propiedad intelectual, pues la solución es cuestionada por infringir derechos de autor. Además, algunos han expresado su preocupación por que se estén usando datos personales sin autorización para entrenar la solución. Nuestros alumnos deben comprender que ser creador de contenido original te otorga derechos y que esos derechos deben ser respetados y que los datos son de alguien.

¿Integramos ChatGTP en la enseñanza del derecho o lo prohibimos?

ChatGPT ha venido para quedarse y le van a acompañar muchas soluciones similares. No tiene sentido, por tanto, que sigamos formando a los estudiantes de Derecho bajo programas y métodos muy parecidos a los que usamos desde hace más de 50 años. El máximo directivo de Open AI, Sam Altman, en una entrevista, a la pregunta de cómo podemos preparamos para un futuro con la Inteligencia Artificial ha respondido “Con resiliencia, adaptabilidad, capacidad de aprender cosas nuevas rápidamente y creatividad (aunque habrá creatividad asistida)”. En esta frase Altman nos está regalando a los profesores unas acertadísimas pautas de lo que necesitamos enseñar: nuestros alumnos no necesitan dedicar esfuerzos a  memorizar ni a buscar información, pero sí necesitan aprender otras muchas cosas. Ante este nuevo paradigma, ¿qué podemos hacer y qué debemos enseñar para que ChatGPT y sus primos sumen y no resten en la formación en Derecho?

  1. Dejar a los alumnos las reglas claras, idealmente por escrito, y quizás a través de la firma de un código ético, sobre qué pueden y no hacer con este tipo de soluciones.
  2. Nuestros alumnos necesitan desarrollar un espíritu crítico muy superior al que nosotros necesitábamos tener cuando éramos estudiantes. En efecto, es clave enseñarles a comprender la anatomía de estas soluciones, que incluye saber quiénes están  realmente detrás, las financian, alimentan, comercializan; que intereses y motivaciones justifican su existencia; qué datos e informaciones las alimentan y quien se encarga de hacerlo o qué riesgos se derivan de su uso, como, por ejemplo, el de que un día la solución no esté disponible, la de que las respuestas que ofrezca tengan sesgo. El desarrollo de ese espíritu crítico superlativo les permitirá aprovechar lo mejor que ofrecen, pero detectar también sus debilidades y estar siempre “por encima de la máquina”. Es decir, hay que lograr que nuestros estudiantes y nosotros mismos, sigamos dominando a la máquina y no, lo contrario.
  3. No abusar nosotros mismos, como docentes, de las soluciones. Debemos predicar con el ejemplo. Hace poco me confesaba una profesora que temía estar haciéndoles adicta a ChatGPT y es que, realmente es como una varita mágica. Le pides que escriba y pum, te redacta un texto, perfecto, sin una falta.
  4. Dominar las soluciones disponibles para detectar el uso y abuso. Tenemos suerte porque ya están disponibles soluciones para pillar a quien confía en exceso en las capacidades de ChatGPT, entre otras: AI Content Detector & Checker ; AI Writing Check) y poder probarlo. Es importante que los profesores seamos conscientes del tipo de abusos que los estudiantes pueden hacer y que sepamos evitar situaciones como las que se denuncian en este artículo.
  5. Y en mi opinión lo más importante, idear nuevos tipos de tareas, pues las tradicionales, de redactar textos en respuesta a preguntas generales o temas sugeridos, puede hacerlas la máquina. Pero hay otros muchos tipos de ejercicios, que la máquina no puede hacer, ¿Cuáles son? Ahí te dejo la pregunta para que, como yo, te pongas a pensar en esa nueva “generación de tareas para el alumno” que ChatGPT no podría responder. Y te doy pistas de mis primeras conclusiones: participar en foros y chats, donde se planteen cuestiones muy concretas o ejercicios cuya respuesta dependa de hechos acontecidos en clase, que requieran datos o informaciones que no están en internet y organizar debates en clase o presentaciones seguidas de preguntas planteadas por los alumnos.

A los pocos días de presentarse la solución se inició un debate interesante: ¿debe prohibirse el uso de estas tecnologías a los estudiantes?  Aunque en varios países ya se ha prohibido su uso (como por ejemplo, en los colegios de Nueva York, en algunas universidades australianas y de la India). Mi respuesta es contundente, por supuesto que no. La solución está ahí a nuestra disposición mientras nuestros alumnos estudian Derecho y lo estará cuando finalicen sus estudios. ¿Para qué prohibirles el uso de algo que puede ayudarles a hacer mejor su trabajo? Es cierto que la solución puede hacerles trabajos, pero eso no debería ser un problema, sino una ventaja. Nuestros alumnos (y nosotros mismos, tenemos un becario, que encima, por ahora, no nos cuesta nada).

Conclusiones y propuesta para los profesores de derecho

ChatGPT está y no se va a ir y pronto tendremos junto a él, muchas más soluciones con poderes similares o incluso mejorados, que pueden permitirnos vivir mejor y ser más sabios. Sin embargo, su existencia conlleva riesgos y tanto nosotros, los docentes, como nuestros alumnos, debemos conocerlos.  Es nuestra obligación comprender bien que es chatGPT y aprender a manejar la solución; reflexionar sobre cómo podemos integrarla como herramienta de apoyo en la enseñanza y entender los riesgos que se derivan de su uso y ser capaces de identificar los abusos que se cometan por parte de los alumnos en su utilización.  El desarrollo tecnológico debe ser visto siempre como una oportunidad, pero también como una amenaza entre otros a los derechos fundamentales y a nuestro desarrollo intelectual. Estas soluciones no pueden convertirse en navajas de nuestros cerebros, ni en armas contra los derechos que tantos siglos hemos tardado en acuñar.

Roald Dahl con sacarina o el supuesto poder de los herederos del autor para modificar su obra literaria

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Afirmar que cada época tiene un contexto es una obviedad tan clara que no necesita que utilicemos tan siquiera dos líneas de este texto en divagar sobre ello. Sin embargo, últimamente (y no tan últimamente, llevemos la mente por un momento a esas hojas de parra que estratégicamente decoran algunos de los cuadros y frescos más famosos de la historia) estamos asistiendo a una, si no reescritura, si edulcoramiento o adaptación “a los tiempos que corren” de obras literarias que, de ser humanas, peinarían ya bastantes canas.

El último agraciado ha sido el escritor británico Roald Dahl, autor de obras tan imponentes como Matilda, Charlie y la fábrica de chocolate o Las brujas. Libros comúnmente denominados infantiles, ese género menor que en nada lo es. En sus textos, Dahl no moraliza, no adoctrina, no empalaga con realidades inexistentes. Al contrario, apuesta por la capacidad crítica de sus lectores.

Crítica de Matilda de Roald Dahl, el musical: Netflix convence y nos evoca nostalgia | Hobbyconsolas

Pues bien, la noticia de estos días ha sido que la editorial Puffin Books, que forma parte del grupo Penguin Random House, ha decidido reeditar (con la connivencia de los herederos del escritor) parte de la obra de Dahl tomándose ciertas licencias con el texto. Licencias que van más allá de simples cambios mínimos. Licencias que modifican el texto original publicado. La cuestión ha suscitado una enorme polémica tanto en Reino Unido como fuera de sus fronteras, con intervenciones y tomas de posición de escritores, editoriales e incluso políticos.

Más allá de la opinión personal que la que suscribe pueda tener sobre esa edulcoración de las obras, la cuestión que jurídicamente se plantea es si los herederos del autor o quien ostente los derechos de explotación tienen derecho a modificar el texto. Un estudio de Derecho comparado excedería nuestro objetivo, por lo que vamos a suponer que la situación se hubiera dado en España ¿Se podría haber tomado alguna medida? ¿quién podría haberlo hecho?

Antes de entrar en materia resulta conveniente subrayar, aunque sea brevemente, una distinción fundamental en este asunto: la diferencia entre los derechos patrimoniales y los derechos morales de los autores. Estos últimos están recogidos en el art. 14 de la Ley de Propiedad Intelectual[1] (LPI). En él, se reconoce el derecho del autor a decidir si la obra ha de ser divulgada y cómo, si la publicación se realizará con su nombre o bajo pseudónimo, al propio reconocimiento de su condición de autor, a exigir la integridad de la obra, a modificarla, a retirarla del comercio por cambio de convicciones o a acceder al ejemplar único o raro de su obra. Insistimos, estos derechos corresponden a la persona considerada autora de una obra. La censura idiota contra Roald Dahl contada al estilo Roald Dahl

Para la cuestión que ahora nos interesa, nos centraremos en dos de los apartados de este artículo: el apartado cuarto[2], que reconoce el derecho del autor a exigir que no modifiquen la obra y el apartado quinto, que reconoce su derecho a modificarla.

Por otro lado, los derechos patrimoniales o derechos de explotación[3] están regulados en los arts. 17 y siguientes de la LPI: corresponden al autor los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación de su obra. Estos derechos durarán toda la vida del autor y 70 años[4] después de su muerte (o declaración de fallecimiento)[5], siendo transmisibles en exclusiva o no, ya sea inter vivos (art. 43 LPI) ya sea mortis causa (art. 42 LPI) y pudiendo ser incluso hipotecables y embargables.

Debemos distinguir, pues, entre la modificación y la transformación de la obra. El derecho de transformación[6] es un derecho patrimonial del autor. El de modificación[7], un derecho moral. La modificación se refiere al contenido de la obra, no a la forma: no es modificación una traducción o una adaptación al cine. Se modifica la obra cuando, sin cambiar de género, hacemos una versión distinta a la primera[8].

La base del debate no debe centrarse en quién tiene los derechos de explotación de la obra tras la muerte del autor, si la editorial, los herederos o algún tercero. Tenga quien tenga esos derechos de explotación no ostentará los derechos morales: no porque no los haya adquirido, sencillamente porque no puede. Los derechos morales, insistimos, corresponden al autor única y exclusivamente. El algo tan meridianamente rotundo que son, incluso, irrenunciables e inalienables.

Bajo estas premisas, ¿sería posible que, tras morir el autor, sus herederos consintieran y/o promovieran una revisión de la obra que, en el fondo, supusiera una modificación de esta? A mi entender, no. El núcleo de la respuesta residiría en el artículo 15 de la LPI, que contempla los supuestos de legitimación mortis causa: tras la muerte del autor, el ejercicio de los derechos recogidos en los apartados tercero y cuarto del art. 14 corresponden, sin límite de tiempo, a la persona natural o jurídica a la que el autor se lo hubiera conferido expresamente por disposición de última voluntad[9]. Si no hubiera realizado una previsión de este tipo, el ejercicio de estos derechos corresponderá a los herederos.

Vemos como la previsión se realiza, y aquí está el punto fundamental, sólo para los casos de los apartados 3 y 4 del art. 14: reconocimiento de la condición de autor y derecho a exigir que no se modifique la obra. Podemos entender, entonces, que, a la muerte del autor, su obra no puede ser modificada ya que el art. 15 no extiende la legitimación mortis causa al apartado quinto del artículo 14. Quienes estén legitimados ex art. 15 lo estarán para exigir el reconocimiento de la condición de autor de quien lo es y para exigir el respeto a la integridad de su obra, pero en ningún caso para modificarla.

Casos como los de los cambios introducidos en los textos de Dahl serían una modificación de la obra, no una transformación ¿Qué sucede, pues? Que el derecho de modificación es un derecho moral que ostenta únicamente el autor, único legitimado para introducir cambios en su obra. Si el autor fallece, sus herederos podrán exigir el reconocimiento del llamado derecho de paternidad o el respeto a la integridad de la obra. Y nada más ¿Qué sucede, entonces, cuando son los propios herederos los que no velan por ese respeto a la integridad de la obra, sino que, más bien, lo vulneran? Si el autor hubiera designado expresamente a otra persona física o jurídica para salvaguardar esos derechos, estarían legitimados para actuar contra ese ataque a la integridad de la obra. Si fueran varios los herederos y uno promoviera esos cambios, pero los demás estuvieran en contra, podrían estos últimos ejercer su acción para exigir la integridad de la obra.

¿Y en casos como el que ha sucedido con los textos de Dahl, en el que herederos y editorial nadan por las mismas aguas? Ahí radica el problema mayor, y es que quien debería velar por el derecho moral del autor fallecido a la integridad de su obra no actúa e, incluso, a veces, es quien promueve los cambios.

Cabe preguntarse, como hacemos juristas[10] y no juristas[11], si, en estos casos, existiría un interés público en velar por la integridad de la obra tal y como fue compuesta por el autor ¿Podría arrogarse el Estado algún tipo de acción para impedir estas situaciones? ¿alguna entidad? No olvidemos que el art. 16 LPI prevé los casos de sustitución en la legitimación mortis causa: de no existir herederos o personas físicas o jurídicas en quien confió el autor, o se ignore su paradero, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales y las instituciones públicas de carácter cultural estarán legitimadas para ejercer los derechos del art. 14. 3 y 4 ¿Podría aplicarse por analogía este artículo en los supuestos en los que los llamados a proteger los derechos morales del autor fallecido no lo hicieran? El debate está abierto.

  1. de la A.: Con estos párrafos ya concluidos, se ha hecho público que la editorial Puffin, tras la multitud de críticas recibidas, ha decidido mantener ambas versiones de los textos de Dahl, las originales y las retocadas. No recula, pues, sino que, en el fondo, amplía su fuente de ingresos: la polémica como rentable estrategia de marketing. Nos queda el consuelo de pensar, a costa de, quizás, pecar de idealistas, que esta vez, al menos, se ha levantado colectivamente la voz para decir “dejad tranquilos a los libros”.

[1] Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia.

[2] El art. 14.4 LPI habla del derecho a “exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación“.

[3] Dentro de los derechos patrimoniales también encontraríamos los de simple remuneración, de gestión colectiva obligatoria.

[4] Para los casos de autores fallecidos antes del 7 de diciembre de 1987, la Disposición Transitoria 4ª de la LPI dispone que la duración será la prevista en la Ley de 10 de enero de 1879 sobre Propiedad Intelectual: 80 años.

[5] Art. 26 LPI.

[6] Art. 21 LPI.

[7] Art. 14.5 LPI.

[8] ALONSO PALMA, Ángel Luis: Propiedad intelectual y derecho audiovisual, Ediciones CEF, Madrid, 2020, pág. 64.

[9] Por su parte, el art. 16 prevé que, si no hay herederos o estos no aparecen, el Estado, las CCAA, las corporaciones locales o las instituciones públicas de carácter cultural gozarán de la misma legitimación.

[10] Abogados especialistas en propiedad intelectual como Carlos Sánchez Almeida y Andy Ramos han abordado en algún momento el tema.

[11] Véase, por ejemplo, las reflexiones del escritor y cineasta Rodrigo Cortés en la Tercera de ABC el 21 de enero de este año https://www.abc.es/opinion/mejorar-dahl-20230221010649-nt.html

La potestad de autotutela de la Administración tributaria en el seno del concurso de acreedores. A propósito de la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción n.º 2/2022

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La posibilidad de que la Administración tributaria inicie frente a la administración concursal actuaciones de declaración de responsabilidad —ya sea subsidiaria, con base en el artículo 43.1.c), o solidaria, acudiendo al socorrido artículo 42.2.a) de la LGT— ha sido confirmada por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción en varias ocasiones, la más reciente de ellas en la Sentencia n.º 2/2022, de 14 de noviembre de 2022. A diferencia de anteriores ocasiones, esta sentencia enjuicia el conflicto de competencia a la luz del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (“TRLC”), aunque las conclusiones coinciden con las alcanzadas en las sentencias n.os 2/2018, de 21 de marzo de 2018, y 1/2013 de 9 de abril de 2013, en las que esta cuestión se analizaba bajo la antigua Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“LC”).

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción reitera que la vis atractiva del juez concursal para conocer de cualesquiera cuestiones relacionadas con el concurso, con desplazamiento del órgano originariamente competente (sea judicial o administrativo), debe interpretarse estrictamente, y que la declaración de responsabilidad tributaria frente a los administradores concursales es compatible con la pendencia del proceso concursal. Como ya había confirmado en el pasado, al no dirigirse la derivación de responsabilidad frente al concursado, sino frente a terceros (la administración concursal), no supondría una injerencia en el patrimonio del deudor ni afectaría la par conditio creditorum, y estaría, además, plenamente amparada por las facultades de autotuleta administrativa, unas facultades que otorgaría la legislación tributaria sin apenas cortapisas y que solo serían susceptibles de control en la jurisdicción contencioso-administrativa.

Aunque esta tesis admite, en nuestra opinión, muchas objeciones, queremos referirnos en este momento solo a dos de ellas.

La primera objeción tiene que ver con la interpretación expansiva que parece asumirse de la potestad de autotutela. Esta potestad, rectamente ejercitable solo en el seno de la relación administrativa y, por tanto, solo frente a los sujetos administrados, tiene su razón de ser en la presunción de legalidad de las decisiones administrativas dirigidas a tutelar los intereses generales, lo cual justificaría que la administración deba actuar con eficacia y presteza. Siendo esta su razón de ser, la autotutela no debería ser oponible frente a decisiones de otros poderes del Estado o actores jurídicos distintos de los sujetos administrados, como es el caso del juez del concurso que autoriza, por considerarla conforme a Derecho, una decisión de la administración concursal que más tarde es puesta en entredicho por la Administración por entender, por ejemplo, que ha “causado o colaborado en la ocultación o transmisión de bienes o derechos del obligado al pago con la finalidad de impedir la actuación de la Administración tributaria”, en aquellos casos en los que la derivación de responsabilidad tributaria se basa en el artículo 42.2.a) de la LGT.

Esta cuestión —si una misma actuación puede ser conforme a Derecho para el juez del concurso y lo contrario para la AEAT— parece planteársela también el Tribunal de Conflictos en la Sentencia n.º 2/2022, de 14 de noviembre de 2022:

“Esto plantea si una misma operación puede ser ilícita para la AEAT como acreedor concursal y, a la vez, admisible para el juez del concurso que la autoriza (…)”.

Sin embargo, pese a ser una de las cuestiones cruciales a resolver, el Tribunal remite esta cuestión a la jurisdicción contencioso-administrativa:

“9. Tal cuestión es relevante, ahora bien -y esto es fundamental-, que la competencia para declarar la responsabilidad tributaria corresponda a la AEAT no excluye que sus decisiones sean impugnables en vía administrativa y económico-administrativa y, en fin, ante la jurisdicción contencioso-administrativa”.

Esta atribución cuasi automática de la competencia a la AEAT nos lleva a la segunda objeción, que tiene que ver con el enfoque del que parte el Tribunal a la hora de analizar de qué lado debe caer la competencia para conocer de las acciones frente a la administración concursal por decisiones adoptadas en el seno del concurso.

Mientras que las sentencias referidas ponen el foco en el sujeto que ejerce la acción y atribuyen la competencia a la AEAT por el hecho de que la legislación tributaria le reconoce la facultad de llevar a cabo actuaciones de derivación de responsabilidad, entendemos que el criterio a tener en cuenta bien debería ser la naturaleza del daño o perjuicio ocasionado, siendo así que aquellas actuaciones sospechosas de haber generado un efecto dañino para la masa activa —es decir, para el conjunto de los acreedores— deberían someterse al juez concursal, mientras que solo aquellas que generasen un daño directo —no mediato a través de la disminución de la masa activa— a alguno de los acreedores pueden quedar al margen del concurso.

En este sentido, partiendo de la disposición adicional 8.ª de la LGT, que establece que “lo dispuesto en esta ley se aplicará de acuerdo con lo establecido en la legislación concursal vigente en cada momento”, podría inferirse que el legislador tributario supedita —“de acuerdo con”— el ejercicio de las potestades tributarias a lo previsto en la legislación concursal.

Según esta, la administración concursal tiene deberes frente a la masa activa —todos los acreedores en su conjunto— y frente a cada uno de ellos individualmente considerados. El primer grupo incluiría, por ejemplo, los deberes y obligaciones relativos a la toma de posesión, administración, supervisión y realización de la masa activa; el segundo, por ejemplo, el debido reconocimiento y clasificación del crédito y la correcta determinación del importe a percibir. Podría afirmarse que, en consonancia con esta dualidad de deberes, el régimen de responsabilidad prevé una acción indemnizatoria por daño colectivo o a la masa activa (artículo 94 del TRLC, antiguos apartados 1 a 5 del artículo 36 de la LC) y una acción indemnizatoria por daño individual o directo a un determinado sujeto producido por el incumplimiento de deberes específicos (artículo 98 del TRLC, antiguo apartado 6 del artículo 36 de la LC).

El daño colectivo o a la masa activa presupone la existencia de una pluralidad de personas, unidas por la insolvencia de un mismo deudor, cuyos intereses están en conflicto, de manera que el cobro por una de ellas supone una menor satisfacción de los intereses de los demás. Si un acreedor (dañado indirectamente) obtuviese para sí la reparación íntegra del daño colectivo (a la masa activa), se quebrantaría la naturaleza colectiva del concurso. Por este motivo puede afirmarse, en nuestra opinión, que el legislador concursal exige que la acción se ejercite en interés de la masa (art. 96 del TRLC), y que se sustancie “ante el juez que conozca o haya conocido del concurso por los trámites del juicio declarativo que corresponda” (art. 99 del TRLC, antiguo art. 36.3 de la LC).

El legislador concursal deja al margen de este régimen “las acciones de responsabilidad que puedan corresponder al concursado, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores concursales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquellos” (art. 98 del TRLC, antiguo art. 36.6 de la LC). El nacimiento de esta acción exige que el deudor, acreedor o tercero sufra el daño directamente —no mediatamente a través de la disminución de la masa activa—. Y para ser directo, el daño debe ocasionarse como consecuencia del incumplimiento de los deberes específicos que la administración concursal tiene frente a cada uno de los acreedores (por ejemplo, como decíamos, el reconocimiento o la determinación y clasificación del crédito), dando origen a una pretensión propia y exclusiva del acreedor dañado, diferente a la de los demás acreedores. Por ello, estaacción indemnizatoria por daño individual o directo sí puede ejercitarse al margen del juez del concurso.

Esta interpretación, en nuestra opinión más acorde con lo previsto en la disposición adicional 8.ª de la LGT, la legislación concursal y la razón de ser de la potestad de autotutela administrativa, evitaría también —como ya apuntaba Gloria Marín en su artículo El principio de eficacia y la defensa del crédito tributario— un enriquecimiento injusto de la AEAT, que reclama en su exclusivo y único beneficio la reparación de un daño causado a una colectividad de acreedores, y puede llevar a resultados desproporcionados en detrimento del propio administrador concursal si, por el mismo daño, otro acreedor entablara acciones de responsabilidad ante el juez del concurso.

¿Hay Deporte?

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Cuando le pregunto a mi hijo por el partido, la única contestación que me da es que por primera vez ha pasado realmente miedo en un campo de fútbol. El resultado de los incidentes, y estoy hablando de un partido de juveniles, incluye un tímpano roto, un labio abierto, varias contusiones, media hora en los vestuarios al acabar para salir escoltados por la policía y guardia civil, y aún parece que hay que dar gracias de que no fuera a mayores.

Me gustaría decir que es una caso aislado, pero lo cierto es que cada fin de semana aparece alguna noticia similar en los periódicos en cualquier lugar de España, y eso que sólo se publican los incidentes más graves.

¿Qué ha pasado para que el deporte (en este caso fútbol) haya sido atrapado por lo peor de la sociedad? ¿En que momento dejó de ser divertido, educativo, sano, para convertirse en un reflejo de lo peor de la sociedad?

En nuestra casa el deporte siempre ha tenido un papel importante en la educación de mis hijos, como la tuvo en la de mis padres cuando era un adolescente. Ya fuera como jugador, entrenador o simplemente como espectador, el deporte me ha ayudado durante toda mi vida. Me ha puesto en mi sitio en muchas ocasiones, me ha hecho comprender que a veces se gana y otras no, me ha entretenido, me ha relacionado con gente de todo tipo, me ha relajado, me ha dado alegría y tristezas, siempre he pensado que sin el deporte no sería quien soy, y que si conseguí aprobar la oposición de notarías, fue en gran parte gracias a esos momentos en los que olvidaba todo y me ponía a correr detrás de una pelota o me quedaba embobado viendo mundiales, olimpiadas o un simple partido.

La educación, esa es siempre la clave de todo, educar para comprender, para mejorar, para ser mejor deportista y convertirse en mejor persona. El respeto a la reglas del juego, al árbitro, al entrenador, al rival, a los propios compañeros, en definitiva el respeto a uno mismo.

Recuerdo mi época de jugador de rugby (de intentarlo más bien). Me sorprendía y me quedó marcado para siempre que a diferencia del fútbol el respeto lo era todo, el propio equipo te castigaba en el caso de hacer algo ilegal, como un placaje por encima del pecho, el pasillo al perdedor y después al ganador, el llamado tercer tiempo en el que los dos equipos se juntaban para tomar algo y comentar el partido. Fue una revelación de que el deporte era eso, no ganar o ser una estrella, sino conocer a gente, compartir momentos, divertirse más allá del resultado, desde entonces siempre he pensado lo bonito que sería, sobre todo en categorías inferiores poder instaurar algo similar.
¿Dónde empieza el problema? ¿Quiénes son los culpables? ¿Hay solución?.

Voy con mi opinión personal y me encantaría tener aportaciones o explicaciones contrarias en su caso.

Primer tema el de los padres (y resto de familiares). La educación deportiva tiene necesariamente que empezar en casa. No puede presionarse a un chaval, exigirle, criticarle o ponerle en un pedestal según los casos como si estuviéramos hablando de profesionales. Son niños (y niñas, vale para todo género pero prefiero evitar reiteraciones) que tienen que aprender como decía antes a respetar el juego, a comprender que el proceso de mejora es continuado en el tiempo, que nada sale por arte de magia. Los padres no podemos pretender sustituir a los entrenadores, no podemos hacer o deshacer en los equipos, criticar a los compañeros, volcar nuestras frustraciones, pensar que nuestros hijos han nacido para ser estrellas, millonarios que nos comprarán un yate cuando sean el nuevo Messi o Cristiano Ronaldo.

Se ven cosas terribles en los campos: gritos, insultos, a veces a los miembros del propio equipo o al propio hijo, comentarios en alta voz menospreciando a rivales, árbitros, conversaciones con entrenadores exigiendo o menosprecios a sus espaldas. Hace tiempo un compañero ex-futbolista me contó algo que me dejó marcado, como en un entrenamiento de infantiles de un equipo importante, un padre desde la banda le dijo a su hijo que lesionara a un compañero que jugaba en su posición para poder ser titular la semana siguiente. Creo que es lo más terrible que se me ocurre que un padre de un deportista puede decirle a su hijo .
Nuestros hijos tienen que ser mejores deportistas a través de convertirse en mejores personas, no puede ni debiera existir otro camino.

El tema de los clubes y de los entrenadores es complejo. Falta preparación, sobre todo a nivel formación psicológica de deportistas y seguramente faltan medios para solucionar el problema. Entrenadores que exigen a sus niños por encima de sus posibilidades, que señalan al débil desde pequeños, que no entienden el diferente trato que muchos necesitan, que los desarrollos personales y físicos no son iguales en todos los casos.
Entrenadores que premian malos comportamientos, que no piden a sus jugadores que tiren un balón fuera cuando el rival está en el suelo, incluso se enfadan si lo hacen, que exigen más presión a sus jugadores aunque el resultado sea humillante para el rival.
Por supuesto he visto cosas bonitas, dejarse un gol por entender que era injusto el que se había metido antes, pedir al árbitro la anulación de un gol propio, cambiar a un jugador por una mal comportamiento, no dejar a sus jugadores marcar un gol sino se han dado una serie de pases, o dejar salir al rival libremente hasta el centro del campo…comportamientos que ojalá fueran regla general.

Los clubs por su parte deberían tener esa filosofía de formación por encima de cualquier otra, pero en muchos casos sólo se premia el resultado, exigencias de victoria por encima de todo, presión que acaba llegando a entrenadores y jugadores como si fuera primera división.

Por una lado fichajes de niños benjamines o alevines, equipos sobre dimensionados, los clubes tops de cada ciudad rompiendo las canteras de los demás, niños que se quedan en la grada sin jugar por plantillas enormes y no olvidemos el tema de la búsqueda de la subvención pública mediante la artimaña de montar un número irreal de equipos o de fichas de niños del pueblo. Hay iniciativas interesantes, se ha intentado concienciar a través de charlas, carteles en los campos, pero me temo que casi todo este tipo de cosas es simplemente de cara a la galería.

¿Y los niños? ¿No tienen culpa? Es cierto que en un principio son víctimas de todo lo que tienen alrededor, pero al llegar a cierta edad (estoy pensando en los 14-15 años) hay que empezar a exigir responsabilidad propia y no pensar que no tienen su parte de culpa. En un mundo en el que se los trata de adultos para casi todo, el deporte tiene que ser también parte de su comportamiento personal. Duele ver como las redes sociales han pasado de ser un elemento de comunicación e información a un vertedero de insultos, provocaciones, abusos e imágenes irreales que no ayudan en nada.

Los futbolistas profesionales han derivado en el peor ejemplo posible, coches de alta gama, ostentación de lujo, faltas públicas de respeto al propio deporte, un caldo de cultivo imitado por adolescentes que ven en ellos su futuro soñado sin darse cuenta de lo utópico y falso que es.
Se echa de menos esa figura de capitanes de vestuario, capaces de decir basta, de ser ejemplo delante de sus compañeros, de reprender en su caso el mal comportamiento, de ayudar y de hacer equipo por encima de individualidades, pero claro sino existe ya a nivel profesional, resulta casi imposible pensar que pueda existir a nivel amateur.

Siento esta visión tan negativa y pesimista del deporte actual, y me encantaría poder vislumbrar una solución futura. Por mi parte creo que la única forma es empezar desde la base, educación deportiva en los colegios y clubes, y no me refiero a las rancias clases de educación física, búsqueda de ejemplos de deportistas de superación de adversidades, de esfuerzo y de respeto a rivales (los hay a cientos) y no fijarse sólo en grandes triunfadores. Dejar de lado el resultado como gran prioridad y buscar otro tipo de recompensa a través de comportamientos ejemplares premiándolos tanto a nivel general como interno dentro de cada equipo.

Y por último control de daños a través de sanciones ejemplares, de pérdida de ayudas económicas a clubs por incumplimiento reiterado de normas, focalización de los puntos de conflicto, de los comportamientos reprochables y expulsión en su caso de los deportistas o personas incapaces de cumplir esas normas.

Son sólo ideas que me vienen a la cabeza, sé que es difícil pero como se dijo en su momento “seamos realistas, demandemos lo imposible” y ojalá que el título de estas líneas se convierta sin interrogantes en una afirmación optimista de que “Hay deporte”.

Algunas cuestiones sobre los “despidos tácitos” en el Concurso de Acreedores

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Se denomina despido tácito aquel que no es notificado al trabajador por parte del empresario, pero acontece por causa de actitudes patronales concluyentes y definitorios que implican la extinción de la relación la laboral. Ejemplo clásico de estos despidos sería prohibir acceder al empleado a su puesto, clausurar su despacho o taquilla, al mismo tiempo quizá que dejara de percibir su salario; incluso podría considerarse como despido tácito el cierre repentino de la empresa o centro de trabajo, posiblemente en casos de despido colectivo (vid. POQUET CATALA, “La construcción judicial del despido tácito”, en Revista de Derecho Social, num.71, Ed. Bomarzo, Albacete, 2015, pp. 107 y ss.).

El concurso de acreedores no extingue automáticamente los contratos de trabajo, y mientras el empresario continúe con su actividad, los empleados han de seguir prestando servicios. Recuérdese que la declaración de concurso no supone por sí misma una situación irreversible, pudiendo la empresa salvar el concurso, evitando así su liquidación y extinción. Lo dicho supone que el Auto judicial de declaración de concurso no conlleva necesariamente el despido los trabajadores, aunque en la práctica es frecuente que se tomen medidas empresariales que les afectan, como el mencionado cierre de las dependencias de la empresa.

En estas situaciones será habitual que los trabajadores inicien acciones legales a través de demandas por despido tácito, con el objetivo de conseguir la indemnización de  treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año -hasta un máximo de veinticuatro mensualidades- (arts. 49.1 j), 50.1, 50.2 y 56.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en adelante, ET).

Resulta en cierto modo complicado el entendimiento de la figura del despido tácito dentro del concurso de acreedores, dado que en esta sede es importante el elemento temporal- en tanto a sucesos como la solicitud de concurso, su declaración mediante auto, o la apertura de secciones por parte del Juez Mercantil-, elemento a veces confuso en los despidos tácitos. En un razonamiento lógico y careciendo de notificación -o carta de despido-, hemos de entender que el despido tácito se materializa con el hecho categórico que suponga la extinción de la relación laboral, o el último de ellos si son varios (en este sentido, STS de 8 de julio de 2008; STSJ de Madrid, de 30 de septiembre de 1999; o STSJ de Andalucía, de 31 de enero de 2001).

Por su parte, el artículo 185.1 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal (en adelante, TRLC), establece que desde que se acuerde la iniciación del procedimiento previsto en la Subsección 1ª, de la Sección 4ª, del Cap. IV (Tít. III, Lib. I) para el despido colectivo, “los jueces del orden social suspenderán la tramitación de la totalidad de los procesos individuales posteriores a la solicitud del concurso pendientes de resolución firme en los que se hubieran ejercitado contra el concursado acciones resolutorias individuales con fundamento en las causas que determinan la extinción del contrato por voluntad del trabajador al amparo de la legislación laboral motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado”, añadiendo que “la suspensión de los procesos individuales subsistirá hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin a dicho procedimiento”.

Esta redacción legal no aclara si el despido tácito se incluye en la posible suspensión, o por el contrario se tramitará conforme con al procedimiento ordinario de despido -junto con el preceptivo periodo de consultas si es de carácter colectivo-. Ciertamente, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que los efectos descritos en el art. 185 TRLC puedan extenderse analógicamente a los despidos tácitos (entre otras, SSTS, de 3 de julio de 2012, y de 29 de octubre de 2013);  por ello y desde la apertura de la Subsección 1ª de la Sección 4ª del Cap. IV, podría ser procedente que los administradores concursales solicitasen la suspensión del los procedimientos por despido tácito ya existentes – y pendientes de resolución judicial firme- ante la Jurisdicción Social. A esto habría que añadir, por lógica, la petición de que fuera ahora el Juzgado Mercantil quien adquiriese la competencia, derivando en un expediente de despido colectivo concursal de los previstos en la Subsección 1ª (comúnmente conocido como “Ere Concursal”).

No obstante, aun cabe preguntarse qué sucedería con el despido tácito acaecido una vez declarado el concurso de acreedores mediante el correspondiente Auto, pero antes de la apertura de la Subsección 1ª. Efectivamente y en teoría, la inclusión de estos procesos en la suspensión podría suponer un agravio comparativo para los trabajadores que accionaron previamente, dañando así el derecho a la paridad de trato de todos los acreedores -como lo son los empleados- inmersos en el concurso. En estos supuestos, los tribunales suelen resolver otorgando el mismo tratamiento a todo despido -ya fuera expreso o tácito- posterior a la declaración de concurso, extendiendo así la suspensión. De esta forma, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012, señala ilustrativamente que “solicitado judicialmente el concurso -con mayor motivo dictado el correspondiente auto- es inactuable la figura del despido tácito colectivo por hechos posteriores a aquella solicitud, y que la única reacción que al respecto cabe a los trabajadores -a través de sus representantes legales- es la prevista en el art. 64 LC, la de solicitar la extinción colectiva de sus contratos” (obviamente, la referencia al artículo 64.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, debe entenderse ahora a su precepto equivalente, esto es, el art. 169.1 del TRLC). En el mismo sentido y también de interés, véanse SSTSJ de Cataluña, de 3 de julio de 2018, y de Extremadura, de 25 de julio de 2019.

Además, el Tribunal Supremo ha ido más allá en el caso de los despidos tácitos, frecuentes como se ha dicho dentro de la insolvencia empresarial, otorgando poderes extintivos a los Juzgados de lo Mercantil en supuestos incluso anteriores a la declaración de concurso (STS de 13 de abril de 2016). En esta resolución, postula el Alto Tribunal que el Juez Mercantil es competente para extinguir el contrato del empleado que hubiera demandado a la empresa concursada por despido tácito cuando la petición se fundamente en hechos previos a la solicitud de concurso, incluso si el procedimiento ya se estuviera tramitando en el Juzgado de lo Social. Justifica el Tribunal Supremo la extensión de efectos -tal vez demasiado amplia a nuestro juicio- en la evitación del “posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas […] que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes”.

Préstamo irresponsable y segunda oportunidad: ¿Puede el prestamista irresponsable bloquear la obtención de la exoneración del pasivo de su deudor concursado?

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Todos hemos podido comprobar las consecuencias económicas y políticas que tienen las crisis financieras. No era infrecuente allá por 2013 que amaneciéramos con la noticia de que otra familia se veía “en la calle” o, lo que era más tremendo, el propietario se suicidaba porque le ejecutaban la hipoteca por imposibilidad de pago de un préstamo hipotecario que probablemente nunca debió pedir y, sobre todo, nunca le debieron conceder. Y no solo se quedaba sin casa, sino que además seguía debiendo dinero tras la ejecución porque la deuda superaba el valor del bien. Esto no se debe olvidar porque la ya lejana crisis de 2008 provocó no solo cambios en la economía, sino también y muy importantes, en el ámbito político.

Por aquél entonces yo escribía varios posts en este blog reclamando la necesidad de que esos deudores, muchos de ellos víctimas de un préstamo irresponsable, no debían ser condenados a la exclusión social y que eran necesarias reformas en el ámbito concursal que permitieran, al igual que sucedía en los países de nuestro entorno, que el deudor que, por circunstancias ajenas a su voluntad, devenía en situación de insolvencia, debía ver exoneradas sus deudas.

Afortunadamente el panorama ha cambiado y ya tenemos un régimen de segunda oportunidad para el deudor persona física insolvente que ha mejorado mucho tras la reciente reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre. El problema es cómo se está interpretando y qué papel tiene en el mismo el prestamista irresponsable. De eso es de lo que hablaré en este post a raíz de una preocupante resolución judicial y que amenaza con no ser la única.  Me explico.

Hay que partir de una premisa básica: la exoneración del pasivo insatisfecho supone una expropiación sin justiprecio al acreedor que pierde su derecho de crédito. Por ello el deudor debe ser merecedor de la exoneración, debe tratarse de un deudor honesto, pero desafortunado, es decir, para aquel que por mala suerte (paro, divorcios, enfermedades) se ve en la imposibilidad de cumplir con sus obligaciones (es el denominado, sobreendeudamiento pasivo). Ese deudor que todos los ordenamientos denominan “de buena fe”. No debería acudir a este remedio el que se endeuda de forma irresponsable, cuando ya no tiene capacidad de reembolso (sobreendeudamiento activo).

Ahora bien, para endeudarnos de forma irresponsable, necesitamos que alguien nos proporcione los fondos. Por eso, para juzgar la conducta del deudor siempre es necesario valorar también la del prestamista. De hecho, así lo impone nuestra legislación de crédito inmobiliario (art. 11) y la de crédito al consumo (art. 14) que transponen sendas directivas europeas que imponen a los prestamistas el deber de evaluar la solvencia y conceder préstamos de manera responsable y si no lo hacen, las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias. Es relevante, por ejemplo, saber si el prestamista tenía o no acceso a información fiable del deudor y si la consultó antes de conceder el préstamo acudiendo a la Central del Información de riesgos del Banco de España (CIRBE).

Aunque muchas veces se utilizan como términos sinónimos, desde el punto de vista técnico no es lo mismo evaluar el riesgo de crédito que evaluar la solvencia del potencial prestatario. Cuando se evalúa el riesgo de crédito sólo se atiende al punto de vista del prestamista, a la posibilidad de reembolso del deudor. Lo importante es que el deudor pueda pagar y es irrelevante que no tenga “para comer” a partir del día 20 del mes… Por el contrario, cuando se trata de evaluar la solvencia (concesión responsable de crédito) se pretende tener en cuenta la operación crediticia desde la perspectiva del potencial prestatario, el grado de esfuerzo que le puede suponer el pago del préstamo. Se trata de que haya cierta holgura y el deudor pueda satisfacer sus necesidades además de abonar el préstamo en cuestión. Por ello, la evaluación del riesgo de crédito no es un mecanismo de prevención del sobreendeudamiento, sino de protección del derecho de crédito del prestamista. Tras la crisis de 2008 las directivas europeas citadas ponen el foco en el préstamo responsable siendo el prestamista el que debe velar por que el deudor no se sobreendeude y debe hacerlo con diligencia profesional. Aunque el enfoque sea un tanto paternalista, lo cierto es que esto hay que tenerlo en cuenta en sede concursal y creo que no se está valorando de manera adecuada por los tribunales, tal y como explico seguidamente.

En muchos países las sanciones por préstamo irresponsable han sido no solo administrativas impuestas por el supervisor, sino también de derecho privado: el deudor podía oponerse al pago de intereses remuneratorios y moratorios cuando el préstamo había sido irresponsable. También, tal y como sucede en Italia y Francia[1]en caso de concurso de acreedores, si se pretende la ejecución de la hipoteca, se valora la conducta del acreedor en la concesión del préstamo.

Por el contrario, en España solo está prevista la sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio es nulo, y de ahí que, a mi juicio, no se hayan transpuesto de manera adecuada las directivas europeas. Es más, en España no solo no hay sanciones efectivas y disuasorias al préstamo irresponsable, sino que, como explicaré a continuación, hay un incentivo positivo al mismo. Me explico de nuevo.

¿Qué pasa en España cuando un deudor sobreendeudado gracias a un préstamo irresponsable se declara en concurso de acreedores?

Quien escribe estas líneas propuso la inclusión de una norma en la ya citada reciente reforma concursal en la que se valorara la conducta del deudor a la hora de endeudarse y, por supuesto, también la conducta del acreedor. Lo cierto es que sólo se incluyó la primera en el ya vigente art. 487.1.6º del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC), pero se prescindió de la segunda porque se consideraba que la regulación concursal no era el lugar oportuno para sancionar el préstamo irresponsable. Con ello estaban blindando a los prestamistas que violaran la regulación en materia de solvencia de cualquier consecuencia adversa. Y es que esta reciente reforma concursal rezuma un sesgo claro a la protección del acreedor, sobre todo, inmobiliario. Basta ver la regulación que traté en este post relativa a las ejecuciones hipotecarias en concurso sin masa.

Lo cierto es que con el texto vigente se puede privar de la exoneración al deudor que irresponsablemente se endeuda y lo puede hacer oponiéndose a la exoneración precisamente un acreedor que probablemente ha incumplido con su obligación de evaluar la solvencia, que puede que ni siquiera haya consultado la CIRBE o demás bases de datos o si lo ha hecho, ha prescindido del resultado de la consulta. Cierto que nada le impide en el ámbito de su libertad contractual conceder el préstamo, pero caso de que el deudor sea insolvente, el prestamista debe pagar algún “peaje” y eso no lo digo yo, sino que lo impone la normativa europea citada. Y es que no es lo mismo que el deudor pida un préstamo aportando información falsa al prestamista que lo haga sin engaño y sea la entidad prestamista la que no consulta los datos de solvencia patrimonial que tiene a su disposición. La regulación hace responsable al prestamista y esto debe tenerse en cuenta en sede concursal.

Pero lamentablemente no es esto lo que está pasando y en alguna resolución judicial se sanciona al consumidor irresponsable que se sobreendeuda sin juzgar la actuación del prestamista. Esto es lo que ha sucedido en la sentencia de la Audiencia Provincial de León 764/2022 de 22 de diciembre de 2022 en donde se declara el concurso culpable (art. 442 TRLC) de un matrimonio por entender que su sobreendeudamiento “no se debe a una causa justificada”. Entiende que los ingresos ordinarios de los deudores cubren sus gastos ordinarios necesarios y que el que recurre a la financiación externa debe justificar a qué se destinó la financiación y por qué se solicitó. Tal calificación culpable impide al deudor solicitar la exoneración del pasivo.

Yo creo que esto no es así. Los deudores no tienen que rendir cuentas al juez sobre la necesidad del pasivo asumido y el juez no tiene que juzgar según su criterio si el gasto era pertinente o no. La exoneración limpia el pasivo del deudor siempre que su insolvencia sea sobrevenida y no se encontrara ya en tal situación cuando se contrae el préstamo. Así, por ejemplo, no es irregular que yo financie mis vacaciones cuando tengo capacidad para endeudarme. El problema es por qué dejo de pagar posteriormente ese préstamo. Si yo incurro en incapacidad de pago porque me voy al paro o por circunstancias ajenas a mi voluntad, el hecho de que parte de mi pasivo sea para finalidad “lúdica” es irrelevante y en ningún caso puede determinar, a mi juicio, la culpabilidad del concurso. La clave es que el deudor se siga endeudando cuando ya no tiene capacidad de pago[2]. Y, a mi juicio, para valorar esto hay también necesariamente que tener en cuenta la actuación del prestamista y el cumplimiento o no de sus deberes legales de conceder préstamos de manera responsable que eviten una situación de sobreendeudamiento (su actuación podría incluso reconducirse al art. 445 TRLC). Si estuviéramos en sede de responsabilidad civil en sentido estricto, sería un caso de compensación de culpas. Pero estamos en sede de puro sinalagma, esto es, de prestaciones y contraprestaciones (no de daños) y, aunque ello conduzca a un resultado análogo, a esto se le llama falta de cooperación del acreedor. Ni más ni menos.

Por el contrario, en la sentencia que comento se señala que el concurso es culpable porque “solo disponemos del dato acerca del endeudamiento, pero sin explicación del destino otorgado al dinero”. Esto no debe valorarse, a mi juicio, en la fase de calificación concursal, y de hacerse con base en el art. 487.1.6º TRLC, debe necesariamente tenerse en cuenta la conducta del prestamista. Sancionar al consumidor privándole de la exoneración del pasivo genera riesgo moral en los prestamistas y supone una violación de la normativa europea del préstamo irresponsable que establece que es el prestamista quien debe responder cuando hay un sobreendeudamiento del consumidor por falta de evaluación correcta de la solvencia. Para que el concurso sea culpable, debería probarse que el deudor se endeudó cuando ya no tenía capacidad de pago y engañó acerca de su solvencia (por ejemplo, aportando información falsa). Comprobando el informe de solvencia de la CIRBE, el juez puede valorar el grado de endeudamiento del deudor y de qué pasivo asumido tenía conocimiento el prestamista. Cuando hice observaciones a la reciente reforma concursal, yo misma sugerí que se exigiera este informe cuando el deudor presentara la solicitud de exoneración, pero finalmente no se consideró oportuna la inclusión de este requisito que protege al deudor y acreedores…

Lo cierto es que con la doctrina mantenida en esta sentencia el prestamista no solo no responde cuando incumple su obligación de evaluar la solvencia, sino que además puede favorecer que se prive al deudor de la exoneración condenándole a la exclusión social por culpa de un sobreendeudamiento que el propio prestamista ha facilitado. Esta doctrina incentiva situaciones de riesgo moral en el prestamista. El Banco Mundial ya declaró que la posibilidad de que un deudor insolvente tenga acceso a un sistema de tratamiento de la insolvencia en el que exista una exoneración del pasivo “agudiza los incentivos de los acreedores para conceder crédito de manera responsable”. En España esto no va a suceder si los tribunales solo se centran en la actuación del deudor y prescinden de la del prestamista.

La resolución judicial que comento me parece desafortunada, porque creo que confunde el sobreendeudamiento pasivo y el activo y no valora el resto de las normas del sistema que sin duda afectan a la aplicación de la regulación concursal. No se puede hacer recaer sobre el deudor toda la carga y responsabilidad de su sobreendeudamiento: la actuación del prestamista es clave y hay que valorarla porque así lo exigen otras normas del sistema y una interpretación conforme con el Derecho europeo.

Si llevamos al consumidor sobreendeudado al concurso culpable, privamos a la reforma sobre la exoneración de su objetivo y finalidad. Esperemos que la doctrina mantenida en esta resolución no se generalice porque privaría de la exoneración a los deudores sobreendeudados y protegería a un prestamista que en muchas ocasiones habrá incumplido sus obligaciones. Todo ello en contra de lo que nos reclaman desde la UE. En fin, de nuevo se evidencia la complejidad de la materia concursal y la imprescindible preparación de los operadores jurídicos.

[1] Art. 69.2 Código de Crisis de empresa e insolvencia italiano y art. art. 733.5 del Código de Consumo francés.

[2] Cabría traer a colación el régimen de responsabilidad de administradores de sociedades de capital (artículo 367 de la LSC)cuya interpretación permite imponer al administrador la responsabilidad cuando permite que la sociedad contraiga deudas después de que concurra la causa de disolución,

 

Mucho riesgo y poca ventura en la contratación pública: Riesgo imprevisible y fuerza mayor

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Ciertamente no está el “horno para bollos”, pero el Gobierno y las Administraciones Públicas deberán lidiar con este toro tarde o temprano. De momento tenemos solamente la denominada “revisión excepcional” para los contratos de obra que ha sido regulada por los Reales Decretos Leyes 3/2022, 6/2022 y 14/2022, como una especie de “patada a seguir”, dado que no se prevé pago alguno hasta que, al menos, se publiquen los índices oficiales de precios de 2022 (ya veremos cuándo y con qué cifras).

El legislador ha olvidado el resto de los contratos (servicios, suministros y concesionales) cuyos titulares tendrán que hacer auténticos “juegos malabares” para obtener una compensación por los imparables incrementos de precios. Una compensación que ante la ausencia de norma expresa presumo que habrá de reclamarse judicialmente jugando con los conceptos de “fuerza mayor” y “riesgo imprevisible”. Personalmente, tengo claro cómo enforcar estas reclamaciones y sobre ello he escrito diversos posts a los que ahora me remito, aunque quisiera hacer algunas puntualizaciones importantes. 

La primera de ellas se refiere a la tremenda vinculación existente entre los conceptos de fuerza mayor, “factum principis” (propio e impropio) y riesgo imprevisible, puesto que los tres apuntan a causas por las cuales se altera de forma no previsible y muy importante el contexto económico bajo el cual se encuentra un determinado contrato. Todos ellos son ajenos a la noción de culpa, porque no obedecen a la voluntad de ninguna de las partes y en todos ellos tiene lugar una alteración muy importante de las previsiones económicas pactadas (y tenidas en cuenta a la hora de contratar). Es decir, una alteración del contexto en el contrato que comporta una alteración de su texto al suponer una mayor onerosidad para el contratista. Mayor onerosidad absolutamente imprevisible y con elevadas consecuencias económicas para el contratista que quiebran por completo las previsiones tenidas en cuenta en el momento de contratar.

Y, como digo, todos estos conceptos se encuentran relacionados, marcando la línea diferencial entre cada uno de ellos unas características muchas veces difusas. Este es el caso del incremento del precio de la energía eléctrica y del gas desde julio de 2021 que tanta incidencia está teniendo en multitud de contratos de servicios y concesionales. Aquí pueden entrar en juego tanto la fuerza mayor como el riesgo imprevisible, como justificación para reclamar una compensación contractual. Fuerza mayor por cuanto el incremento en estos precios podría ser presentado como la consecuencia de una guerra, con apoyo en el artículo 239, siguiendo una interpretación amplia de los supuestos contemplados como tal. Las “consecuencias de la guerra” es una expresión y supuesto ya considerado como fuerza mayor desde la Ley de Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911, y puede remontarse a los primeros Pliegos del siglo XIX en los que tiene su origen el contrato administrativo (desde el Real Decreto de 27 febrero de 1852, publicado por Bravo Murillo).

Insto a mis compañeros a realizar un pequeño “viaje histórico” hacia el pasado porque pueden encontrarse auténticas “perlas” en sentencias antiguas, en donde se utilizan las consecuencias de la guerra como causa de fuerza mayor en la contratación administrativa. Sentencias en las que se funden en una sola categoría la fuerza mayor (secularmente reconocida) el riesgo imprevisible (de aparición posterior) e, incluso, el “factum principis” (que tiene su origen, mucho más tardío, en un Dictamen del Consejo de Estado de 1948).

En cualquier caso, lo que ahora pretendo transmitir es que debemos dejar de considerar como categorías “estancas” los conceptos de fuerza mayor, riesgo imprevisible y “factum principis” porque todos ellos son reconducibles a la misma situación básica: una alteración imprevisible y extraordinaria en el contexto del contrato que rompe la equivalencia en las prestaciones y que confiere derecho al contratista para solicitar una compensación. Consideración que deberá ser tenida muy en cuenta a la hora de sostener una reclamación por incremento de precios y que, en el caso del precio de la energía eléctrica, supondría echar mano, tanto del riesgo imprevisible (declarado como tal en los Preámbulos de los RRDDLL 3 y 6/2022) como de la fuerza mayor (consecuencias de la guerra de Ucrania, tal y como pone de manifiesto, expresamente, el Preámbulo del RDL 6/2022). Para ello, nada mejor que ese viaje atrás en el tiempo al que antes aludía porque seguro que dará sus frutos, aunque suponga una dosis extra de trabajo. Al tiempo ….

De gira con la IA

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Con motivo de la publicación del libro “Que los árboles no te impidan ver el bosque. Caminos de la inteligencia artificial” (Editorial Círculo Rojo, septiembre 2022), hemos emprendido una gira con el fin de promover el debate público sobre los beneficios y los riesgos que entraña la llegada de la inteligencia artificial (IA) a nuestras vidas. Con esta vuelta a España estamos cubriendo etapas de diferente naturaleza o formato: debates, entrevistas, coloquios, conferencias o artículos, así analógicos como digitales.

En cuanto al libro en cuestión que dio origen a todo esto, nos complace sugerir a los lectores de estas líneas la amplia y detallada reseña del jurista y profesor universitario Rafael Jiménez Asensio, creador del blog La Mirada institucional.

El Estado de Derecho y la inteligencia artificial, ¿qué pueden hacer el uno por el otro en beneficio de ambos y, por ende, de la sociedad? Este blog ¿Hay Derecho? —que va camino de las 4500 entradas— se viene planteando esta pregunta desde muy diferentes puntos de vista. De momento, son cerca de medio centenar los posts en los que la IA es objeto de atención, en mayor o menor grado.

La arquitectura institucional que protege la dignidad del individuo, la igualdad ante la ley de todas las personas, la universalidad de sus derechos y la garantía de sus libertades, con la consiguiente responsabilidad individual, no está atravesando por sus mejores momentos en nuestro país. El 1er informe sobre la situación del Estado de Derecho en España, 2018-2021 que —inspirado en el estudio que realiza periódicamente la UE— acaba de presentar la Fundación Hay Derecho da cuenta del preocupante momento que vivimos. Y según el Índice de Estado de Derecho, que anualmente elabora World Justice Project, España ocupa el puesto 21 entre los 25 países mejor evaluados.

Así que, tenemos ante nosotros muchos, importantes y urgentes aspectos del Estado de Derecho cuyo funcionamiento requiere ser mejorado para, así, revitalizar la credibilidad de las instituciones que lo encarnan y, consecuentemente, fortalecer la confianza de los ciudadanos en ellas.  Unos aspectos son de naturaleza política; otros, eminentemente técnicos.

Entre los primeros, los autores del citado informe destacan el abuso que supone la deslegitimación de un poder del Estado por parte de los integrantes de otro, la ocupación partidista de las instituciones de contrapeso o el menoscabo de la función legislativa del Parlamento. Pero para ninguno de ellos tiene respuesta la IA. El tipo de problemas para los que la IA puede —debería— ofrecer soluciones son, obviamente, de carácter técnico, a saber:

  • En el área del Poder Judicial, subrayamos los problemas con la ejecución de las sentencias firmes. En España, el tiempo medio del procedimiento de ejecución es notoriamente superior al de países como Francia, Bélgica o Luxemburgo, Hungría, Estonia o Lituania. “Es imprescindible —citamos textualmente— utilizar adecuadamente los recursos para fortalecer la ejecución de las resoluciones judiciales, apostando por la digitalización del sistema”. Pero una cosa es invertir en tecnología (IA, en este caso) y otra, muy diferente, es la inversión previa en la inteligencia y capacidades necesarias para modernizar la cultura organizativa de las instituciones en las que se pretende operar un cambio tecnológico, un paso previo imprescindible sin el cual la pura digitalización está condenada al fracaso.
  • En el área del Poder Legislativo el problema que destacamos es el derivado de la “ingente producción normativa que provoca que las leyes en España cambien continuamente” lo que, consecuentemente, produce molestia para los juristas, inseguridad jurídica para los ciudadanos y una mayor dificultad para establecer líneas jurisprudenciales. En “Las cuatrocientas mil normas de la democracia española”, se señalan como fuentes de la complejidad de la normativa estas tres: 1) El número excesivo de normas, 2) Los problemas lingüísticos y 3) La complejidad relacional, una tríada de asuntos para la que un uso juicioso de la IA resulta apropiado, importante y urgente, previo análisis de las necesidades del conjunto del ordenamiento jurídico español.
  • Y en las áreas transversales que, en modo alguno, resultan ajenas al Poder Ejecutivo, nos hacemos aquí eco de 1) la transparencia, 2) la rendición de cuentas y 3) la lucha contra la corrupción. Se trata de un nuevo trío para el que solicitamos no solo un uso intensivo de IA sino también —y previo a todo ello— una urgente actualización de los presupuestos conceptuales sobre los que descansa la praxis de sus elementos: transparencia, responsabilidad y corrupción. Unas prácticas que hoy se han quedado, por insuficientes, notoriamente anticuadas. Porque dirigirse hacia el futuro mirando únicamente por el retrovisor (pasado) no es una buena idea.

La otra cara de nuestra propuesta —cómo el Estado de Derecho puede favorecer el desarrollo humanista de la IA— se condensa en una sola palabra: Regulación. ¿Debe regularse el desarrollo de la IA? Sí, sin duda de ningún género. Pero ¿dónde y cómo? Estas son dos de las cuestiones que más atención están mereciendo en nuestra gira por España.

  • Por dónde queremos decir ¿en qué eslabón de la cadena de valor de la industria IA debemos incorporar medidas regulatorias? Los defensores del imperativo tecnológico (la tecnología es neutra y avanza según sus propias leyes, más allá de la voluntad del ser humano) insisten en la necesidad de regular al final de la cadena, esto es, en el uso de los dispositivos IA ya creados. Los defensores del constructivismo social (la tecnología no es neutra pues su desarrollo está determinado por los valores e intereses de cada época) defendemos —no en lugar de, sino además de lo anterior— la necesidad de la regulación ab initio, esto es, en los laboratorios, allá donde tiene sentido preguntarse ¿para qué? Porque, como sostiene Margaret Boden, “debemos tener mucho cuidado con lo que inventamos”.
  • Y por cómo nos preguntamos por los criterios regulatorios que se deben aplicar. Según el estudio de la Fundación BBVA sobre Cultura Científica en Europa, a la pregunta “¿Cree usted que la ética debe poner límites a los avances científicos?”, 42 de cada 100 españoles responden que no, mientras que en el Reino Unido este porcentaje es del 33, entre los franceses es el 25 y solo 15 de cada 100 alemanes responden que no. A ese 42 % de españoles que opinan que la ética no debe poner límites a los avances científicos, queremos recordarles que todo poder ilimitado es tiránico, así en la política como en la ciencia. En nuestra opinión no hay ninguna justificación posible a un desarrollo científico ilimitado, como no sea en defensa de los intereses económicos que lo promueven. Ninguna. Toda innovación científica y tecnológica es impulsada por una determinada combinación de estas cinco fuerzas: La curiosidad del científico, la búsqueda de soluciones a problemas de salud, la mejora de la eficiencia de la actividad humana, la automatización de tareas repetitivas o peligrosas y la economía de inversores y operadores. Este es el lugar para recordar que, siendo todas y cada una de estas motivaciones ancestrales y legítimas, resulta obsceno esgrimir las cuatro primeras mientras que se omite la última, conducta que puede apreciarse en no pocos anuncios de novedades sin cuento.

Si algo cabe esperar del Estado de Derecho, es decir, de las instituciones que lo encarnan, es que garantice que el desarrollo de la IA sea coherente y respetuoso con la dignidad, la libertad, los derechos y las obligaciones de las personas. Lo cual pasa ineludiblemente, según nuestra opinión, por una regulación integral, es decir, ab initio y no solo de hechos consumados, en la que la ética y un enfoque centrado en el ser humano sean los protagonistas.

Ojalá estas líneas sirvan para fomentar el debate sobre estas y otras cuestiones de igual enjundia: ¿Es la IA fuente de nuevas formas de desigualdad social? ¿Cómo repercute la IA en el libre albedrío? ¿Es la perfección que anhela la tecnología compatible con la imperfección inherente a la condición humana? La revolución 4.0, además de cambiar nuestra forma de hacer, ¿está cambiando la esencia del ser humano? ¿Superará el alumno al maestro, la inteligencia artificial a su creadora, la inteligencia humana?

Esto es lo que perseguimos en nuestra gira por España: que la sociedad civil, empezando por el lector de estas líneas, se atreva a reflexionar y participe en el gobierno de este proceso, tan prometedor como inquietante, en lugar de dejarlo en manos de los poderes públicos y privados.