Más derechos… ¿Menos libertad?

En los últimos años hemos asistido a la aprobación de más de una decena de leyes que reconocen derechos de diversa índole. Mayoritariamente se pueden calificar como derechos de autodeterminación de la persona vinculados a la dignidad humana -LGTBI, no discriminación, libertad sexual, menores, personas con discapacidad…-. Alguno ya ha sido declarado, incluso, como derecho fundamental por el TC -eutanasia y aborto-. Me gustaría reflexionar sobre el nivel de innovación que estos derechos incorporan a nuestro ordenamiento, así como sobre el tipo y grado de determinación de las facultades que otorgan. Estos aspectos son sintomáticos de dos problemas jurídicos muy relevantes a los que debemos prestar atención: la necesidad real de una inflación de leyes tuitivas que reconocen derechos y la evolución en la concepción misma de los derechos subjetivos.
En relación con el grado de innovación que estas leyes suponen para nuestro ordenamiento, se pueden apuntar las siguientes consideraciones:
i) Algunos de los derechos tienen un contenido innovador relativo, debido a que acogen facultades que ya eran ampliamente aceptadas. De hecho, alguna ley confiesa que incorpora, por “arrastre”, el contenido propio de los derechos fundamentales de los que traen causa -la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, es paradigmática-. En algún otro caso, el contenido es tan primario y consolidado en la sociedad, que resultaba superflua su previsión legal -por ejemplo, reconocer el derecho al deporte-.
ii) Una tónica general en estas leyes es reivindicar que suponen un cambio radical, una superación de la situación actual. Sin embargo, las leyes derogan otras anteriores en distintas materias, confirmando que facultades parecidas ya estaban recogidas en nuestro ordenamiento en bastantes ámbitos. También son frecuentes las remisiones a otras leyes que todavía siguen vigentes y que completan el régimen jurídico. Es decir, las nuevas leyes no transforman radicalmente un ordenamiento jurídico que, a la vista de sus exposiciones de motivos, parecería totalmente desadaptado. Por último, alguna ley fundamenta la necesidad de su aprobación en que, supuestamente, los derechos regulados no habrían logrado ser efectivos. Aunque esto sea discutible, lo que sí es evidente es que con este argumento se asume que los derechos ya estaban reconocidos en nuestro ordenamiento. Como regla general, por tanto, no se han configurado derechos sobre la nada.
iii) La falta de innovación también se debe a que las leyes adolecen del mal de la reiteración. Las redundancias se producen tanto dentro de una misma ley -son tan largas y profusas, que las lleva a repetirse-, como por relación con otras leyes: varias de estas leyes incluyen preceptos prácticamente iguales a los de otras -por ejemplo, son comunes los artículos sobre no discriminación, a pesar de haberse aprobado una ley integral y general al respecto que regula ampliamente esos mismos supuestos-.
No se deduzca de estas afirmaciones que las leyes no aportan gran cosa. No es así. Sucede que el contenido verdaderamente original no merecía ni tantas leyes, ni leyes tan largas. Esta apreciación se corrobora aún más a la vista de la indeterminación de buena parte de sus contenidos. Esto me lleva al segundo tipo de reflexiones que quería hacer en torno al grado de definición de las facultades otorgadas a los titulares de los derechos:
i) Son abundantísimos los preceptos que establecen obligaciones a los poderes públicos/las Administraciones competentes sin concreción -esto es, en genérico-. Es probable que la afirmación que más se reitere, incluso hasta la extenuación en alguna ley, sea “las administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias” -o referencia similar-. En fin, las obligaciones impuestas se hacen “en bruto”, de modo que su definición requerirá de un “filtrado” competencial.
ii) Los artículos que establecen obligaciones a las Administraciones públicas utilizan tiempos verbales en futuro y expresiones con bajo nivel imperativo -garantizará, facilitará, promoverá, impulsará, desarrollará, orientará, procurará, fomentará, etc.- Esto relativiza bastante los mandatos legales.
iii) Una parte importante de esas obligaciones se concreta en la aprobación de estrategias, programas, protocolos, buenas prácticas, informes… En la mayoría de los casos, por tanto, se prevén actuaciones administrativas con relativo grado de prescriptividad -no son normas, no son actos…-.
iv) Todo lo anterior no significa que no haya facultades de tipo prestacional bien definidas -muerte digna, interrupción voluntaria del embarazo o modificación registral del sexo- o medidas e instrumentos de protección y defensa tajantes y con aplicación inmediata -nulidad de cláusulas contractuales, ampliación de la legitimación activa, inversión de la carga de la prueba-.
Conclusión: la concreción del contenido de los derechos queda, en gran parte, postergada. En buena medida sus facultades adolecen de una vaguedad considerable, que hace que las condiciones de su ejercicio permanezcan expectantes. Salvo algunas excepciones, los derechos tendrán una practicabilidad confusa y/o limitada a corto/medio plazo, y esto, frente al optimismo del legislador, puede generar una gran frustración.
En relación con el contenido de los derechos, quisiera prestar atención a un último aspecto. Tiene que ver con un tipo de relaciones jurídicas a que dan lugar y que, precisamente, es uno de los ámbitos donde la efectividad de los derechos se podrá materializar de forma inmediata. Creo, además, que es importante porque en esta cuestión se intuye un cambio en el paradigma liberal de los derechos.
Los principios fundamentales del liberalismo imponen el respeto a toda persona. La tolerancia a la diferencia está en la base del liberalismo. Sin embargo, las nuevas leyes nos llevan a un nuevo escenario. Esto se debe a que buena parte de estas normas están imbuidas de la conocida como “Teoría” woke y, de hecho, han acogido sin reticencia el neolenguaje transformador que utiliza. Esta “filosofía” proclama que el liberalismo sirve para perpetuar la opresión sobre ciertos grupos cuya identidad se caracteriza por sus circunstancias personales -sexo, género, edad…-. El liberalismo -se afirma- instaura unas relaciones de poder que determinan lo que es “normal” y, por tanto, que explican y legitiman la desigualdad de lo que no es “normativo”. Las leyes aprobadas vendrían a subvertir esa situación. Por este motivo, sus preámbulos tienen una carga moralizante e ideológica muy alta y recurren a justificar la necesidad de generar y/o consolidar transformaciones de la mentalidad social.
Para lograr ese objetivo, se enfatiza algo fundamental. Los nuevos derechos no sólo acogen facultades y pretensiones frente a los poderes públicos, sino también, y, crecientemente, frente a personas físicas y jurídicas privadas -erga omnes-. Las relaciones jurídicas entre los titulares de los nuevos derechos y los particulares tienen algo en común. Estos derechos no sólo reivindican un ámbito de inmunidad y tolerancia frente al resto de personas. Exigen un deber general de reconocimiento y consideración. Se podría decir que las leyes reclaman una posición proactiva de apoyo. Procuran un cambio de actitud y de mentalidad, no sólo una suerte de “normalización”. La parte de la sociedad destinataria de ese deber general sería aquella que supuestamente ha dominado y discriminado a las personas que ahora, gracias al legislador, imponen su estatuto jurídico. Por eso encontramos en las leyes relaciones de conflicto a revertir o modificar, tales como las existentes entre hombres y mujeres; padres/madres e hijos menores de edad; curadores y padres y personas con discapacidad; personas “cisgénero” y personas trans; etc.
No hace falta decir que la garantía de cumplimiento de ese deber general es de difícil validación. Por ello, las leyes se encargan de imponerlo. El número de acciones o actitudes que son definidas como vulneraciones reprobables es francamente amplio. Su eliminación se pretende lograr de varias maneras: 1ª) Prohibiendo que se realicen determinados comportamientos y actividades, y fomentando -pero también imponiendo-que se hagan otras; 2ª) Con un régimen sancionador muy amplio y riguroso; por ejemplo, la posibilidad de que determinadas micro-actitudes sean consideradas como causantes de vulneraciones reprobables constitutivas de infracciones administrativas es real -incluso graves, con sanciones entre 10 mil y 40 mil Euros-; y 3ª) Para que todo esto se cumpla, se crean -o están pendientes de crearse- entidades de vigilancia y control -como la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación-.
La consecuencia de la juridificación de los nuevos derechos es, por tanto, muy relevante para otros ciudadanos. Los nuevos derechos incorporan una facultad de la que se puede dudar si limita desproporcionadamente los derechos ajenos. En primer lugar, no se admite la objeción de conciencia, salvo cuando está en juego la vida humana -aborto y eutanasia-. Segundo, las restricciones también podrán afectar a las libertades de expresión y de información. Por ejemplo, se sanciona la utilización de expresiones vejatorias. Esto es lógico; ahora bien, me pregunto si será vejatorio -por “humillante”-, que a una persona le moleste que no se utilice con ella el “lenguaje inclusivo” -u otras manifestaciones similares del fenómeno denominado misgendering-. Además, téngase en cuenta que las infracciones por discriminación incluyen cualquier manifestación o práctica “aparentemente neutral”, y no necesariamente intencionada, que pudiera generar una desventaja particular. Por último, también condicionarán el derecho a la producción y creación literaria y científica, así como el derecho a la educación. Por ejemplo, las leyes desconsideran algunos conocimientos científicos adquiridos y condicionan los futuros. Por ello, se prohíben ciertos tratamientos y terapias -gestación por subrogación, disforia de género-, al tiempo que se promueven otros y se fomenta la educación y la investigación, siempre con la directriz específica de cumplir los objetivos legales.
Concluyo. Resulta paradójico, pero la efectividad de los nuevos derechos no va a recaer en primera instancia, como razonable e ingenuamente se podría pensar, en las muchas obligaciones pendientes de los poderes públicos. No, esa eficacia recaerá sobre los ciudadanos. Para ellos el legislador sólo ha previsto una opción: cambiar de mentalidad y aceptar los deberes impuestos bajo amenaza de sanción. En definitiva, creo que los nuevos derechos a veces parecen derechos contra otros y, con más sentido que nunca, se puede afirmar que el derecho de unos es menos libertad para otros.

La “reformatio in peius” del artículo 324 de la Ley de Enjuciamiento Criminal

Hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, los procedimientos penales podían tener una duración en la práctica ilimitada. La redacción original del artículo 324 LECrim no establecía la obligación de sometimiento de la fase de instrucción a plazo alguno, únicamente un deber de dación de cuenta mensual a las Audiencias Provinciales (u otros órganos de enjuiciamiento vinculados a los órganos instructores) sobre el estado de la investigación y de las razones que hubieran impedido su conclusión. Era, hasta entonces, la única forma (indirecta) de forzar el impulso de las investigaciones, mediante la necesaria exteriorización de los motivos que se encontraban detrás de la no pronta ultimación de éstas.

Se vislumbraba ya la necesidad de poner coto a la eternización de los procedimientos penales a fin de hacer efectivo el axioma de que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado “dentro de un plazo razonable”. Surgió entonces la que, hasta la fecha, quizás haya sido la reforma legislativa de mayor calado en la historia reciente de nuestro código procesal: la provocada por la modificación del artículo 324 LECrim operada por la citada Ley 41/2015. Dicho precepto reguló por primera vez la duración limitada de la fase de instrucción, con la instauración de un sistema de plazos para todos los procedimientos que se encontraran en tramitación a la fecha de su entrada en vigor, el 6 de diciembre de 2015.

El citado precepto establecía un período máximo para la tramitación de la fase de instrucción de 6 meses, o de 18 meses si (i) dentro de ese primer semestre se solicitaba por las partes o por el Ministerio Fiscal la llamada “declaración de complejidad” en atención a la necesidad de practicar nuevas diligencias para el correcto esclarecimiento de los hechos; (ii) y si así era acordado por el Juzgado de Instrucción correspondiente en dicho plazo. En su párrafo segundo, el artículo 324 LECrim preveía la posibilidad de acordar una prórroga de la fase de instrucción por un plazo adicional de hasta 18 meses, siempre que ésta fuera igualmente solicitada a instancia de parte o del Ministerio Fiscal y posteriormente acordada por el Juez instructor con anterioridad a la expiración de cada una de ellas. Con ello, la fase de instrucción pasaba a ser ilimitada a tener una duración tasada máxima de 36 meses (si bien es cierto que, con carácter excepcionalísimo, el entonces párrafo cuarto preveía la posibilidad de que fuera fijado un ultimo plazo máximo para su finalización).

La expiración de estos plazos máximos de instrucción traía consigo consecuencias jurídicas irreversibles, como la imposibilidad de que se practicara cualquier diligencia de instrucción que no hubiera sido acordada con anterioridad al transcurso de dichos plazos. Ello tenía su más sonada manifestación en los casos en los que la imputación de una persona no había sido posible por no haber sido acordada en tiempo, lo que automáticamente impedía a las acusaciones proseguir con el procedimiento a juicio, pues la toma de declaración de investigado en fase de instrucción es una diligencia de investigación cuya práctica deviene en imprescindible para poder dirigir acusación contra cualquier persona, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 775.1 LECrim.

Para paliar la inactividad judicial ocasionada por la crisis sanitaria mundial del COVID-19, la Ley 2/2020, de 27 de julio, vino a modificar el artículo 324 LECrim en dos puntos esenciales: (i) amplió el plazo inicial de seis a doce meses; (ii) y contempló por primera vez la posibilidad de que se dictaran prórrogas ilimitadas siempre que estuvieran debidamente justificadas (se pasaba así de un sistema de plazo máximo a otro de revisión periódica), siendo de aplicación para los procesos que estuvieren en tramitación a la entrada en vigor de la nueva ley el 29 de julio de 2020, día inicial para el cómputo de los nuevos plazos.

En su Preámbulo, esta Ley hacía expresa mención a los “efectos perniciosos” que había tenido el hecho de haber limitado temporalmente la fase de instrucción con la anterior redacción del precepto “por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos”. Lo decía así:

establecer sin más un límite máximo a la duración de la instrucción se ha evidenciado pernicioso por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos”

Esta Ley 2/2020, de 27 de julio, también incorporó otra serie de mejoras técnicas:

  • la desaparición de la distinción entre causas sencillas y complejas;
  • la posibilidad de prórroga del plazo de oficio;
  • la facultad de prórroga por períodos máximos de seis meses;
  • la extensión, al resto de las partes (no solo al Ministerio Fiscal) de la posibilidad de instar la prórroga;
  • la desaparición de los supuestos de interrupción de los plazos; y,
  • la supresión del régimen específico de recursos sobre esta materia.

Sin embargo, la recientemente anunciada Proposición de Ley sobre una eventual modificación del manoseado artículo 324 LECrim –sería la tercera en nueve años–, supondría la vuelta a la (ya no) denostada redacción de la Ley 41/2015, que establecía una duración limitada y sin prórrogas periódicas para la tramitación de la  fase de instrucción.

No hace falta recurrir a alambicados desarrollos argumentales para avistar la “ratio essendi” que puede estar promoviendo este nuevo cambio de redacción. Únicamente hay que remitirse –nuevamente– al ya citado Preámbulo de la Ley 2/2020, de 27 de julio: la búsqueda un “efecto pernicioso” para “conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos”.

Hubo un tiempo en que la (sana) técnica legislativa era la manifestación ex post de un sentir social, no particular, verdadero sustento de la legitimidad de cualquier norma.

Una (más) “reformatio in peius”.

¿RENOVAR O REFORMAR PRIMERO? EL ORDEN DE LOS FACTORES SÍ ALTERA EL PRODUCTO

La Comisión Europea, bajo la responsabilidad del Comisario de Justicia Didier Reynders, ha aceptado intervenir para desbloquear la situación en la que se encuentra el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) español, que viene ejerciendo sus funciones de manera interina desde hace más de cinco años, al haber expirado su mandato en diciembre de 2018 y no haberse alcanzado hasta la fecha un acuerdo de mayoría de 3/5 en Congreso y en Senado para designar cada Cámara a diez vocales del CGPJ (seis de ellos, jueces y magistrados en servicio activo, y los otros cuatro, juristas de reconocida competencia).

Es más, ni siquiera los Presidentes de ambas Cámaras han adoptado las medidas necesarias para que se produzca la renovación del CGPJ en plazo, como exige el art. 568 de la LOPJ, no habiéndose convocado sesiones de la Comisión Consultiva de Nombramientos para celebrar las comparecencias de los candidatos juristas (la última se celebró el 16 de noviembre de 2018, retirándose días después las candidaturas presentadas por dicho turno de vocales no judiciales) ni los correspondientes Plenos para la votación de los candidatos. Tampoco ningún grupo parlamentario ha instado a que se desarrollara el proceso previsto legalmente en los arts. 567 y ss. de la LOPJ.

Lo cierto es que, desde hace décadas, en esta cuestión de la renovación del CGPJ, el Poder Legislativo ha hecho dejación de funciones, cediendo el protagonismo y la decisión en el Poder Ejecutivo (que ejerce el Gobierno) y en los partidos políticos mayoritarios, que son los que han procedido al reparto de las vocalías del CGPJ entre sus respectivos afines, dejando en una “farsa” la escenificación de la designación formal de los vocales por las Cortes y la elección de su Presidente por los vocales en la primera reunión del CGPJ renovado.

Lamentablemente, da igual que los vocales del CGPJ designados puedan ser profesionales de reputada competencia, con sobrados méritos y capacidades para ocupar dicho cargo, pues lo cierto es que su elección se produce por su afinidad a un concreto partido político y serán catalogados como “conservadores” o “progresistas” en función de quién les haya designado, esperándose que cumplan las expectativas de éstos y que en el futuro puedan devolverles algún favor o que estén al servicio del programa político e ideológico del partido que les ha designado. A este respecto, hay que tener en cuenta que los vocales del CGPJ tienen, entre otras funciones, designar a dos magistrados del Tribunal Constitucional así como, discrecionalmente, sin criterios reglados y públicos, a los altos cargos judiciales (que tienen encomendada, entre otras, la competencia para repartir asuntos a otros jueces y magistrados e instruir y/o enjuiciar los procesos que afectan a los políticos y a sus actuaciones, dado los aforamientos que existen) y ejercen funciones disciplinarias y de inspección sobre los jueces y magistrados (lo que se convierte en una importante herramienta para la amenaza y coacción a jueces que pueden ser “molestos” para el poder político). Es evidente el poder que se puede obtener controlando el nombramiento de los vocales del CGPJ y el interés que ello genera en los partidos políticos.

Por ello, el actual sistema de elección de vocales del CGPJ se presta a la corrupción política, afecta a la apariencia de independencia judicial y a la confianza de los ciudadanos en la justicia, razones por las que organismos como el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO) y la Comisión Europea han venido recomendando a España, desde hace años, el cambio del sistema de elección de los doce miembros judiciales del CGPJ para que sean elegidos por los propios jueces, sin intervención alguna de las autoridades políticas.

Asimismo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que, si bien corresponde a los Estados miembros determinar cómo organizan su administración de justicia, no es menos cierto que, al ejercer esta competencia, deben cumplir las obligaciones que les impone el Derecho de la Unión (Sentencia de 24 de junio de 2019, C-619/18, apartado 52 y jurisprudencia citada) y que, conforme al principio de separación de poderes que caracteriza el funcionamiento de un Estado de Derecho, debe garantizarse la independencia de los tribunales frente a los poderes Legislativo y Ejecutivo (véase, en este sentido, la Sentencia de 10 de noviembre de 2016, Poltorak, C-452/16, apartado 35). A este respecto, señala el TJUE (Sentencia de 19 de noviembre de 2019, C-585/18, C-624/18 y C-625/18, apartados 140 y 144) que, para comprobar si un órgano de gobierno del Poder Judicial ofrece o no suficientes garantías de independencia frente a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, deberán tenerse en cuenta todo los aspectos pertinentes tanto de hecho como de Derecho y que se refieran tanto a las condiciones en que se designó a los miembros de dicho organismo como a la manera en que desempeña concretamente su cometido de velar por la independencia de los jueces y tribunales y la forma en que ejerce sus diversas competencias, en particular si lo hace de modo que puedan suscitarse dudas en cuanto a su independencia con respecto a los Poderes Legislativo y Ejecutivo.

El flagrante incumplimiento por parte de España de la normativa europea en materia de independencia judicial y separación de poderes (derecho a un juez independiente e imparcial ex art. 19 del Tratado de la Unión Europea, art. 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos) resulta aún más evidente ante los últimos pronunciamientos del TJUE en los diferentes procedimientos por infracción contra Polonia (sentencia de 24 de junio de 2019, Comisión/Polonia C-619/18, EU: C: 2019:531, apartado 58; sentencia de 19 de noviembre de 2019, asuntos acumulados C-585/18, C-624/18 y C-625/18; y sentencia de 2 de marzo de 2021, C-824/18) y ante las sentencias del TEDH de 22 de julio 2021 (Reczkowicz), 8 de noviembre 2021 (Dolińska-Ficek and Ozimek) y 3 de febrero de 2022 (Advance Pharma), que declaran vulnerado el derecho de distintos ciudadanos polacos a que sus asuntos sean examinados por un tribunal independiente e imparcial, al haber sido resueltos por un tribunal -el Tribunal Supremo de Polonia- cuyos miembros habían sido total o parcialmente designados por un consejo de la magistratura cuyos miembros judiciales, a su vez, habían sido elegidos por el Parlamento.

El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el sistema de elección de vocales del CGPJ en la STC 108/1986, de 29 de julio, con ocasión de un recurso de inconstitucionalidad frente a la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, en contra del reparto de vocalías entre los partidos políticos en proporción a su fuerza parlamentaria, indicando que «la existencia y aun la probabilidad de ese riesgo, creado por un precepto que hace posible, aunque no necesaria, una actuación contraria al espíritu de la Norma constitucional (el art. 122.3 de la CE), parece aconsejar su sustitución».

Por todo ello, se hace preciso reformar el sistema vigente de elección de vocales del CGPJ previsto en la LOPJ para que éstos sean elegidos por estrictos criterios de mérito y capacidad, sin injerencia ni influencia política y siendo los doce vocales de procedencia judicial elegidos por los propios jueces y magistrados en servicio activo mediante voto personal, directo y secreto, sin intervención de los partidos políticos.

Atendiendo a la situación de interinidad del actual CGPJ y a que la limitación de sus funciones por LO 4/2021 de 29 de marzo está afectando al funcionamiento del sistema judicial al no poderse cubrir plazas vacantes en diversos órganos judiciales, en los Informes sobre el Estado de Derecho en 2022 y 2023, la Comisión Europea recomienda proceder a la renovación del CGPJ con carácter prioritario e iniciar, inmediatamente después de la renovación, un proceso con vistas a adecuar el nombramiento de sus jueces-miembros teniendo en cuenta las normas europeas.

El objetivo de la intervención del Comisario Reynders es, precisamente, la implementación de dicha recomendación en sus dos aspectos: renovar el CGPJ y reformar el sistema de elección de los vocales jueces. Se fija ese orden, pero lo cierto es que, la reforma de éste debería ser previa y procederse a la renovación conforme al nuevo sistema de elección, pues, de producirse la renovación conforme al actual sistema, estaría viciada de nulidad radical ex art. 47 Ley 39/2015 y sería contraria a los estándares europeos sobre independencia judicial, con las consecuencias jurídicas que ello tendría.

En efecto, conforme al art. 207 del Reglamento del Congreso, cabe considerar que el expediente relativo al nombramiento de vocales del CGPJ que se tramitaba en dicha Cámara en 2018 caducó al disolverse ésta en 2019, y que habría que iniciar un nuevo proceso. En caso de continuarse con el proceso iniciado en 2018, el nombramiento del nuevo CGPJ devendría nulo de pleno derecho.

Además, hay que tener en cuenta que, del proceso previsto actualmente en la LOPJ se infiere que los datos a considerar (escalafón, asociaciones judiciales registradas, número de jueces y magistrados afiliados a cada asociación o no afiliados y categoría judicial) son los existentes al inicio del proceso, con la remisión por el Presidente del CGPJ a los Presidentes de ambas Cámaras de los datos del escalafón y del Registro de Asociaciones judiciales (art. 568 LOPJ), y en el momento de proceder a su designación por las Cámaras, al tener que respetar una proporción (art. 578 LOPJ), partiéndose de que el proceso no tardará más de cuatro meses (que es la antelación con que se debe remitir los datos por el Presidente del CGPJ, antes de la expiración del mandato de éste, ex art. 568 LOPJ). Por tanto, no tiene sentido continuar en 2024 con un proceso de designación de vocales con los datos facilitados en agosto de 2018 y los candidatos del turno judicial presentados en septiembre de 2018 (recuérdese que las candidaturas de juristas que se presentaron fueron retiradas), cuando los datos a considerar han cambiado y también son distintas las circunstancias de cada uno de los 51 candidatos que se presentaron en 2018 (categoría, antigüedad, etc), no encontrándose actualmente siete de ellos en situación de servicio activo en la carrera judicial (requisito imprescindible para ser candidato) y desconociéndose si los candidatos mantienen los avales que presentaron en su día (12 avalados por la Asociación Profesional de la Magistratura, 8 por la Asociación Juezas y Jueces para la Democracia, 6 por la Asociación Judicial Francisco de Vitoria, 1 por la Asociación Ágora y 24 con el aval de al menos 25 compañeros). Además, dos de los candidatos han retirado su candidatura y ninguno de los candidatos tendría la categoría de juez, con lo que esta categoría no se encontraría representada en el futuro CGPJ de seguirse con el proceso iniciado en 2018.

Y no hay que olvidar la reforma aprobada por Ley Orgánica 4/2018 de 28 de diciembre, que prevé que todos los vocales del CGPJ desempeñen sus funciones con dedicación exclusiva, siendo incompatible dicho cargo con cualquier otra actividad profesional, previsión que no existía al tiempo de presentarse candidaturas a vocales a turno judicial en septiembre de 2018 y a turno de juristas en noviembre de 2018.

Asimismo, en este período ha habido otras cinco promociones de jueces, que no pudieron participar en el proceso iniciado en agosto de 2018 y, que, al igual que al resto de jueces y magistrados en activo en 2018 (que no se presentaron entonces pero cuyas circunstancias personales, profesionales y familiares han podido cambiar, así como su voluntad de concurrir como candidato, máxime al restablecerse la dedicación exclusiva de todos los vocales del CGPJ), de continuarse actualmente con dicho proceso iniciado en 2018, se les estaría impidiendo participar en un proceso de este tipo hasta cinco años después de que se designe al próximo CGPJ.

Por tanto, si el nombramiento de los vocales del turno judicial se produce siguiendo el proceso iniciado en 2018, al haber caducado éste según el art. 207 del Reglamento del Congreso y al afectar a un derecho fundamental de los jueces (los de las cinco últimas promociones, de los jueces que no se presentaron en 2018 y de los jueces que sí presentaron su candidatura pero cuyos méritos han aumentado y no se tengan en cuenta) como es el derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad y sin discriminación (art. 23.2 Constitución), los nombramientos de los nuevos vocales del turno judicial estarían viciados de nulidad y cabría la interposición por los afectados de recurso de amparo contra la propuesta de nombramiento ex art. 42 LOTC.

Igualmente lo estarían los nombramientos de vocales juristas si no se siguiera el procedimiento legalmente establecido para su designación, pues no hay que olvidar que las candidaturas presentadas en noviembre de 2018 se retiraron, con lo que debería iniciarse nuevo proceso parlamentario de presentación de candidaturas a vocales por el turno de juristas y celebrar comparecencias de éstos ante la Comisión Consultiva de Nombramientos.

Por otra parte, dado que el reparto de vocalías entre los partidos políticos solo en proporción a su fuerza parlamentaria resulta contrario al espíritu del art. 122.3 CE y al criterio fijado por el TC en Sentencia 108/1986, de 29 de julio, cualquiera de los candidatos que no fuera elegido y cualquier parlamentario de un partido minoritario que no hubiera participado en el acuerdo de reparto de los partidos mayoritarios podrían interponer recurso de amparo contra la propuesta de nombramiento por vulneración del art. 23.2 y 23.1 CE, respectivamente. Ello sin perjuicio de que el propio TC se plantease la autocuestión de inconstitucionalidad.

Por último, como se ha expuesto, la renovación del CGPJ con el actual sistema de elección incumpliría de forma evidente la normativa europea y supondría la vulneración de derechos fundamentales (derecho a un juez independiente e imparcial (art. 19 TUE, art. 47 CEDF y art. 6 CEDH) y estándares europeos en materia de independencia judicial, según jurisprudencia del TJUE y TEDH indicada anteriormente, pudiendo servir de base para una acción de la Comisión Europea ante el TJUE o una acción judicial por un afectado en dicho derecho ante el TEDH.

Si no se cumplen las normas europeas sobre Estado de Derecho y separación de poderes, uno de los valores en que se fundamenta la Unión Europea y que deben cumplir sus Estados miembros, según los artículos 2 y 7 del TUE, podemos empezar a encontrarnos de manera inminente con decisiones del TJUE y del TEDH que pongan en evidencia la renovación del CGPJ con el actual sistema de elección.

Por todo ello, en contra de la recomendación de la Comisión Europea, debería reformarse el sistema de elección de los vocales del CGPJ para impedir su reparto por los partidos políticos y permitir la elección por los miembros de la carrera judicial de los 12 vocales judiciales y, luego, proceder al nombramiento de sus nuevos vocales conforme al nuevo sistema de elección.

En el presente caso, el orden de las actuaciones sí altera el producto, pudiendo aprobarse la reforma en apenas tres meses y siendo el nuevo CGPJ acorde a la normativa europea e interna, con todo lo que ello implica.

De no hacerse así, seguirá menoscabada la confianza que, en un Estado de Derecho, la Administración de Justicia debe inspirar en los justiciables. Procede fortalecer dicha confianza para, a su vez, robustecer al propio Estado.

REDES SOCIALES, INDEPENDENCIA JUDICIAL Y SEPARACIÓN DE PODERES.

Una polémica de hace ya días; en realidad una polémica eterna: la vicepresidenta del Gobierno, Teresa Ribera, en relación con la actividad jurisdiccional del juez central de Instrucción Manuel García Castellón, recalcó en una entrevista que es “muy importante respetar la separación de poderes como uno de los principios fundamentales de la convivencia y la Constitución”, pero que “eso no impide ver que siempre [García Castellón] se posiciona con una implicación política importante en los momentos más oportunos” y que “siempre tiene mucho acierto en la sensibilidad de las fechas”.
Si en términos generales (siguiendo aquí a Ferrajoli) la separación de poderes tiene una dimensión formal compuesta por el carácter representativo de las funciones de gobierno, y la clara separación de éstas con respecto de las funciones de garantía de aquellos derechos, parece que el que una vicepresidenta del Gobierno sugiera que un juez maneja las fechas de sus resoluciones con intencionalidad política, puede ser una interferencia en el ejercicio de esas funciones de garantía. No es bueno y retuerce un tanto los engranajes, nunca demasiado sólidos, de nuestro Estado de Derecho; no es bueno y tiene también una posible afectación en esa separación de poderes y en alguna medida en la independencia judicial, el decir lo que dijo la vicepresidenta. Igual que otras declaraciones a las que estamos acostumbrados; como el constante calificativo de “Rubiales con toga” del entorno del Ministerio de Igualdad a los jueces que revisaron penas tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, o llegar a decir, como se ha dicho por parlamentarios del Partido Popular que el juez J. Ricardo de Prada estaba en “sintonía con ETA”, o que su actuación era el mayor caso de Lawfare que había en España.
Las sentencias pueden criticarse, lógicamente. No es fácil identificar la difusa frontera entre la libertad de expresión y el exceso institucional que tenga afectación en la separación de poderes o en la independencia. Por ahora solo me interesa remarcar que este tipo de declaraciones suponen una degradación del espacio constitucional y una ración de desprestigio institucional que no conviene a nuestra salud democrática. En fin, de manera cotidiana tenemos un espacio público en el que no es infrecuente que parlamentarios y miembros del Ejecutivo o de poderes autonómicos critiquen a jueces con algo más que una sosegada crítica a sus resoluciones : “Rubiales con toga”, “jueces fachas” “jueces señoros”, los “cuervos con toga” de Puigdemont, la constante desacreditación del juez Prada por el Partido Popular, o, recién salida del horno, la deslegitimación (falazmente rectificada) del Tribunal Constitucional por un parlamentario del PP. Todo esto configura un entramado de críticas que ensucian el ambiente institucional.
Pero sabemos también que los jueces hemos entrado ya desde hace tiempo a criticar a otros poderes públicos. Por eso sorprende en principio leer vehementes respuestas a las palabras de Teresa Ribera cuando desde el sector judicial se critica en público muy frecuentemente al Gobierno, a veces de manera respetuosa y otras sin demasiada moderación. He leído desde cuentas judiciales en X llamar “ridículo sin dignidad” e “indecente” al Ministro de Justicia, “ignorante” a un ex ministro, “sarta de chorradas” a unas palabras del Ministro de Cultura o “psicópata sin límites” al presidente del Gobierno. ¿Es coherente quejarse de aquellas inmisiones en la tarea judicial y sin embargo responder de este modo?
Podría alegarse algo que en principio puede resultar convincente: no es igual la posición de un cargo público actuando como tal y atacando al trabajo judicial (desde la tribuna del Parlamento o en una entrevista en calidad de ministro) que la de un ciudadano con una cuenta en una red social y que, pese a que forma parte del Poder Judicial, no expresa sus críticas en sentencias o en una vista oral, sino extramuros de sus funciones, mientras prepara unos macarrones con tomate o mientras está tumbado en el sofá sesteando con la televisión bajita, es decir, en sus horas de ciudadano y no en sus horas de juez.
Esto, sin embargo, no es exactamente así. No es tan fácilmente escindible el juez del ciudadano cuando se identifica públicamente como aquel. De hecho no es posible separar esos aspectos. Los principios de Ética Judicial aprobados por el Pleno del CGPJ en su sesión del día 20 de diciembre de 2016 dejan claro que “El juez y la jueza han de comportarse y ejercer sus derechos en toda actividad en la que sean reconocibles como tales de forma que no comprometan o perjudiquen la percepción que, en un Estado democrático y de Derecho, tiene la sociedad sobre la independencia del Poder Judicial”, y establecen que “La imparcialidad impone también el deber de evitar conductas que, dentro o fuera del proceso, puedan ponerla en entredicho y perjudicar la confianza pública en la justicia”. Más en concreto y refiriéndose a nuestras veleidades tuiteras (de las que yo mismo soy activo partícipe) se nos insta a que “En su vida social y en su relación con los medios de comunicación el juez y la jueza pueden aportar sus reflexiones y opiniones, pero a la vez deben ser prudentes para que su apariencia de imparcialidad no quede afectada con sus declaraciones públicas…”.
En el Dictamen de 10 de febrero de 2019 (Consulta 10/2019) de la Comisión de Ética Judicial se nos recuerda que “Cuando un juez interviene en una red social para emitir una opinión y lo hace después de haberse presentado con el cargo que desempeña, se generan algunos riesgos …que algunas personas puedan considerar que emite esa opinión en su condición de juez o miembro de un tribunal; que pueda pensarse que esa es una opinión generalizada en el colectivo judicial; que cuando esa opinión afecte directa o indirectamente a lo que debe juzgar, quede afectada su apariencia de imparcialidad; que si emplea un tono desabrido, la falta de contención y prudencia pueda mermar la confianza en la justicia…” y de manera muy clara que “Las intervenciones de los jueces y juezas en entrevistas, coloquios, participaciones públicas y redes sociales deben ajustarse al concepto de neutralidad política…”.
Este tipo de orientaciones no son cosa exclusivamente nuestra, como una especie de caballeresca forma española de concebir la ética judicial, porque en esencia esos criterios coinciden con otros documentos semejantes como los Principios de Bangalore o el Código Iberoamericano de Ética Judicial.
Y todos esos principios diría yo que se confluyen, en lo que a las redes sociales toca, en aquella máxima muy usada por civilistas commoda cuiusque rei eum sequi quem sequentur incommoda: si te aprovechas de las ventajas, debes pechar con los inconvenientes. Es indudablemente ventajoso presentarse como juez en redes sociales y facilita tener muchos seguidores, pero implica la sujeción a ciertas reglas que están protocolizadas desde hace ya años.
Es decir, desde el punto de vista de la libertad de expresión debe haber un equilibrio en el tratamiento de las críticas recíprocas entre titulares de poderes. Libertad de expresión para todos, pero evitando afectar a la imparcialidad, a la separación de poderes, a la independencia, y tratando de mantener siempre un respeto institucional.
Pero parece también (se esgrime a veces este argumento) que mientras “los políticos” hacen críticas interesadas, los jueces hablan “en Derecho”, y que eso hace más legítima su crítica, puesto que su discurso no está contaminado por intereses de partido, sino que apela a la realidad jurídica de los objetos de debate.
Creo observar que gran parte de las críticas desde mi gremio a otros poderes del Estado se hacen desde el entendimiento de que se defiende el Derecho, de tal modo que atacar al Gobierno (sobre todo por la tramitación de determinadas leyes) es un deber profesional y moral. Es muy frecuente en este tipo de críticas no sólo la apelación al Estado de Derecho, sino al Derecho en sí mismo. Tal vez se hace con una difusa base. Conforme a los mismos principios de ética judicial “El juez y la jueza tienen el deber de demandar aquellas mejoras legales que redunden en beneficio de la independencia judicial como garantía de los ciudadanos”, principio V, y en los anteriores se recalca el deber ético de “reclamar de los poderes públicos unas condiciones objetivas de trabajo adecuadas para el ejercicio independiente y eficaz de sus funciones…”. Ahora bien, meter en ese saco todo la producción crítica contra la actividad gubernamental me parece que es coger un tanto el rábano por las hojas. Solo una parte de esas objeciones guardan relación directa con la mejora de nuestra posición institucional o de nuestras condiciones de trabajo.
Esa defensa del Derecho es tentadora porque frente a una posición que se tiene por interesada, contaminada y partidista (la de la política) la nuestra estaría adornada por la pureza de los fines: la juridicidad en abstracto. Si un miembro del Gobierno critica a un juez, no sólo ataca a la independencia o a la separación de poderes, sino que su crítica proviene de un ponzoñoso interés frente a la recta aplicación de la norma que nosotros postulamos.
Pero este argumento tampoco es convincente: no lo es porque esa concepción del Derecho que se esgrime , en general, sólo admite una hermenéutica concreta. Si alguien, juez o no, argumenta (también en Derecho) para sostener una posición diferente (por ejemplo a favor de la sujeción a la Constitución de la proyectada Ley de Amnistía o de la falta de necesidad de revisar las penas de los delitos contra la libertad sexual tras la Ley Orgánica 10/2022) es muy frecuente leer que esa tarea interpretativa es espuria, y que se lleva a cabo porque se esperan favores del Gobierno en forma de un cargo: hermenéutica por prebendas, que en el caso de un juez puede además conllevar la mácula indeleble del paso por la política, ese espacio mefítico. Fuera de una determinada interpretación monolítica de la norma todo son sospechas de parcialidad (me remito aquí, a título de ejemplo, a las airadas reacciones que hubo a un artículo muy interesante del catedrático Manuel Cancio Meliá en el diario El País sobre la revisión de condenas después de la reforma de la LO 10/2022). El Derecho es interpretable. El que no está de acuerdo con lo que sostenemos, no necesariamente lo hace por un interés bastardo, antes bien, tal vez debamos tomar como punto de partida metodológico otra presunción: el que argumenta en Derecho, desde una posición u otra, enriquece el debate y ayuda a la búsqueda de “la verdad”. Así pues, ante la defensa del Derecho, cabe contestar: ¿qué Derecho?
En tercer lugar, también es posible preguntarse cómo es posible criticar una resolución judicial de manera “no jurídica”; como si el único modo de combatirla fuera la interposición de un recurso. Esta objeción creo que no merece demasiada explicación: la calidad de una crítica proviene de la relevancia de sus argumentos, su mera formulación pertenece al ámbito de los derechos, y por supuesto que todo el mundo (lego o no en Derecho) puede expresar una crítica a una actuación judicial por los motivos que le parezcan. Y ahí surgirá, en su caso, el deber ético de explicar a la ciudadanía los errores, las exageraciones o las medias verdades jurídicas que esa crítica eventualmente conlleve.
En realidad, y en lo que a los jueces toca, la defensa del Derecho, tiene un ámbito que le es propio: la resolución de conflictos con estricta sujeción a la Ley. Sujeción a la ley implica estar atentos ante el riesgo siempre presente de desvincularnos de la misma. Como decía en un artículo exquisito ese magnífico magistrado que es Carlos Gómez “…si el juez entiende que ha de aplicar la ley con independencia y con coraje pero minusvalorando su vinculación a la ley, puede caer en el voluntarismo al impulsar un cambio en la sociedad que esta no demanda y que, en cualquier caso, no corresponde encabezar a la judicatura”, y tener la tentación de que su ideología, su cosmovisión, o sus propias ocurrencias, representen “lo justo”, y quiera anteponerlas obviando esa incómoda intermediación de la Ley.
Es verdad que las declaraciones a las que he venido haciendo mención pueden afectar a aspectos relacionados con la independencia. Pero en todo caso conviene no perder de vista que esa independencia no es un privilegio del juez (como destacan profusamente los textos internacionales que abordan cuestiones de ética judicial). La independencia es una garantía ciudadana, no un escudo-coartada para evitar las críticas. Como magníficamente ha expresado Perfecto Andrés Ibáñez, “lo que en ocasiones ha sido (des)valorado como déficit de legitimidad de la jurisdicción, expresa, precisamente la astucia de la razón jurídico-política que funda su deber ser constitucional. Su peculiar condición de poder, que es el de “decir el derecho”, que únicamente cobra cuerpo en el juez competente para el tratamiento y la decisión del caso concreto”. Un poder sin vinculación representativa, pero sujeto estrictamente a los productos legislativos de instancias que si tienen ese carácter. Legitimados democráticamente en la sujeción a las leyes, la crítica a nuestro trabajo es legítima y deseable. El acoso, las campañas orquestadas, el insulto pueden en abstracto afectar a nuestra independencia en la medida en la que generen una falta de templanza, de sosiego para poder resolver y cumplir con nuestras funciones de garantía.
Por nuestra parte, es esencial proyectar en nuestras manifestaciones públicas una imagen de neutralidad política y de respeto con los otros poderes para que los ciudadanos no pierdan confianza en el Poder Judicial y en su imparcialidad. Esto no implica ni que tenga que haber sanciones disciplinarias, ni recortes de la libertad de expresión ni nada por el estilo. Pero sería bueno que no contribuyésemos a generar este clima ya tan irrespirable.

Gregorio Callejo Hernanz
Magistrado

El bucle de la universidad española

A pesar del cambio de leyes orgánicas, la última la Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario – LOSU-, y de la aparición de nuevos reales decretos que cambian la regulación de los requisitos de los centros y títulos universitarios, del doctorado, del régimen de acreditación del profesorado, etc.; sigue sin afrontarse muchas de las grandes cuestiones pendientes del sistema universitario español: la gobernanza de las universidades públicas, su sistema de financiación, y el marco de competencia entre universidades públicas y privadas, entre otras.

La cuestión de la gobernanza de las universidades públicas españolas, básicamente de las reglas de elección del rector, decanos y directores de departamento, ha sido tratada en todos los últimos grandes informes y estudios realizados sobre la universidad española considerada globalmente. La inmensa mayoría de ellos han abogado por acabar – o al menos limitar en gran medida-, el sistema electoral o asambleario, y pasar a un modelo en el que el rector sea elegido directamente por un único y nuevo órgano de gobierno (resultado de la refundición de los actuales consejos de gobiernos y los consejos sociales), después de un proceso de selección abierto a todo el orbe, y no únicamente a los profesores de la universidad en cuestión. En este nuevo órgano de gobierno debería haber una fuerte representación de la sociedad que financia la universidad pública, y no solo de los propios académicos, debilitando con ello, en gran medida las inercias endogámicas actuales. Nótese, además, que ahora, después de la reforma que la LOSU ha traído en esta concreta cuestión, ni si quiera es necesario tener la condición de catedrático o profesor titular para poder acceder a la condición de rector.  Este forma de gobierno “corporativo” y asambleario, en el que la sociedad que financia la universidad apenas tiene palabra en la misma, viene siendo denunciada de modo elocuente por el actual presidente de la Conferencia de Consejos Sociales de las Universidades públicas españolas, Antonio Abril, quien además hace hincapié en que esta forma de gobernanza endogámica es la causa de muchos de los otros males de la universidad, entre ellos la lejanía de la universidad con la sociedad y las empresas de su entorno, así como de los bajos indicies de transferencia de innovación de la universidad a la empresa.

El declive de la financiación pública de la universidad española, no se va a paliar con el desiderátum – más bien brindis al sol- expresado en la LOSU de llegar al 1% del PIB, y más como está de disparada la deuda pública española, y la UE anunciando que se ya acabo la fiesta, y que hay que empezar a ajustarse los cinturones. Este objetivo de llegar al 1% del PIB de la financiación pública del sistema universitario, lo establece una norma del estado como en la LOSU, pero va dirigido a las CCAA que son las que financian las universidades de su territorio. En definitiva, el famoso: “yo invito y tu pagas”. El índice de inversión pública en la Universidad lleva muchos años estancado en el 0,8%. Este decaimiento de financiación pública de la universidad española, en relación a otros países, se pone a la luz cada vez que el “public funding observatory” de la Asociación Europea de universidades  ( eua.eu) emite un informe, y aunque es cierto que la infrafinanciación de la universidad pública española no es achacable enteramente a la propia universidad, sino a quien decide en España  a dónde va el gasto público de CCAA y del Estado, no es menos cierto que de la universidad pública no demuestra ningún interés en que cambie el sistema de financiación, para que este sea más eficiente y competitivo, importando únicamente el aumento de las cantidades que se transfieren. Nada se reforma del sistema de financiación de nuestra universidad pública, que se sigue rigiendo mayoritariamente por criterios de cantidad y no de calidad; se financia más la oferta que se realiza, que la demanda que se genera; la partida fundamental de transferencia de las CCAA a las Universidad públicas de su región, se realiza en concepto de financiación estructural basal, y la financiación por objetivos representa algo muy minoritario. Ningún cambio en este sentido quiere las universidades, se atreven a plantear las CCAA, y regula el estado. Financiar sistemas altamente ineficientes es como intentar rellenar un pozo sin fondo.

Entretanto las universidades de titularidad privada españolas siguen creciendo; según el INE, en el curso 22-23, ya el 24% de los alumnos de nueva entrada en España optaron por una universidad privada, subiendo 2 puntos en relación con el curso anterior, y eso que las privadas tienen que competir con universidades cuyos precios alcanzaran como mucho un 10% del importe de los suyos. Y el sistema en lugar de reaccionar, intentando hace mejor y más competitiva a la universidad pública, parece que lo que quiere es detener el crecimiento de las privadas, y armas para eso ha dejado la LOSU y los decretos de centros y títulos universitarios que le antecedieron, a través del posible control de la oferta universitaria y de la admisión de alumnos; y todo ello a pesar de existir pronunciamientos judiciales en contra de alguna normativa autonómica anterior, que inició ese camino de restricción artificial de la competencia.

Lo cierto es que la regulación de las universidades de titularidad privada sigue dejando muchas cosas en el aire: ¿qué hace que en algunas CCAA (Baleares, Asturias, Castilla la Mancha y Extremadura) no exista ni siquiera una universidad privada?, ¿qué justificación tiene el que una parte del sector tenga acceso a abundante financiación pública, y la otra nada, cuando ambas tipos de universidades – de titularidad pública y privada – cumplen la misma misión, y son de la misma utilidad a la sociedad?, ¿se debería contemplar de modo distinto a las universidades privadas sin ánimo de lucro y a las que si lo tienen?, ¿se debería regular de modo especifico la llegada de fondos de inversión a las universidades privadas españolas?. En cualquier caso, tampoco es admisible es que a las universidades privadas se les trate como concertadas a los efectos de su desarrollo; o tienen financiación pública, o se les da más libertad para crecer, lo que no puede ser es tener las dos partes malas: no tener financiación pública, y además ser tratada como una “concertada” a la hora de desarrollarse, teniendo que – entre otras cosas- demostrar la existencia de un mercado potencial para seguir creciendo. El derecho europeo ha declarado que los servicios educativos financiados por las matrículas de los alumnos tienen la consideración de servicios de naturaleza económica, a los efectos de la aplicación de todo el bloque normativo que trata de flexibilizar las condiciones de prestación de los servicios, precisamente para promover la innovación y competencia.

Muy pocas referencias hacen los partidos políticos en sus programas electorales a la cuestión universitaria, y eso que la universidad tiene la alta misión de formación superior, la difusión de la cultura, y de ser el motor del desarrollo económico de su ámbito de influencia. No sabemos a qué espera la sociedad española, y sus dirigentes políticos, a afrontar de verdad una reforma valiente de nuestra universidad, en lugar de limitarse a parchear, evitar vías de aguas o hacer promesas ilusorias.

 

Algunas reflexiones sobre los pobres resultados del informe Pisa

A principios de diciembre de 2023 nos enterábamos por la prensa de los nefastos resultados que España había obtenido en los exámenes de PISA correspondientes al año 2022, evaluación que lleva a cabo la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE cada tres años desde el 2000.  Se evalúan los conocimientos de los niños de 15 años en más de 80 países, en las áreas de matemáticas, comprensión lectora y ciencias. Aunque no solo España  ha obtenido malos resultados, ello no es consuelo, aunque sí parece serlo para el secretario de Estado de Educación que, al parecer, dijo, literalmente, que “mal de muchos consuelo de tontos”.  (El mundo, 13 de diciembre de 2023. Tribuna de Educación. Montserrat Gomendio). Seguiremos a Gomendio en algunos puntos de este post.

El bajón ha sido considerable respecto a los resultados obtenidos en el ciclo anterior, pero hay que advertir que, aunque lógicamente para los nacionales se hace una media entre todos los participantes, los resultados están desagregados por Comunidades Autónomas (CCAA) y las diferencias entre éstas son notables, tanto que llevan a una serie profunda de reflexiones e hipótesis, que trataremos de esbozar en este post. Por dar un solo dato: los alumnos catalanes son los que más puntos pierden en matemáticas (21) desde el informe de 2018 y 24 puntos desde el de 2012. Le siguen Navarra y País Vasco con 23.

Antes de adentrarnos en los resultados por CCAA, diremos que el retraso en todos los países de la OCDE en líneas generales ha sido de 9 meses en matemáticas y 6 en comprensión lectora, lo cual es bastante desastroso (y corresponde más o menos a un curso completo), y que en España la caída ha sido menor que en otros países de dicha organización, siendo los mejores los países del este asiático (Singapur, Japón, Corea del Sur) más Qatar y Perú. Finlandia, que era el modelo a seguir durante las dos últimas décadas, ha bajado muchísimo, así como también Francia que, inmediatamente, ha tomado determinadas medidas correctoras para el curso próximo, bajo la batuta del diligente ministro G. Attal, hoy primer ministro del Gobierno francés.

Por otra parte, la Generalitat de Cataluña, obviamente preocupada por estos datos, ha dejado en manos de un grupo de trabajo de 16 expertos la reforma de su sistema educativo, pero prescinde de los pedagogos. (El Confidencial, 19, 12, 2023, Marcos Lamelas). Obviamente no se ha hecho esperar la respuesta de este colectivo: “El Colegio de Pedagogos denuncia su exclusión del grupo de expertos de la Generalitat para arreglar la educación en Cataluña”. (Crónica global/El español)

Se ha intentado culpar en España, al menos en parte, de estos resultados a los meses del año 2020 perdidos por la pandemia, pero hay que recordar que fue de los países donde el recorte temporal de clases fue menor. Sin embargo, hay que tener en cuenta que nuestros profesores no estaban bien preparados para clases a distancia o digitales, y ese sí pudo ser un factor influyente.

Lo gobiernos socialistas tienen, de siempre, una cierta animadversión por las evaluaciones llevadas a cabo sobre los conocimientos de los alumnos, pues consideran  que las evaluaciones tienen resabios franquistas(recordemos las reválidas de 4º y de 6º, que ponían a cada uno en su sitio), además de generar estrés innecesariamente en los alumnos y establecer diferencias entre ellos.  Por tanto ninguna evaluación se llevó a cabo sistemáticamente después de la pandemia, y se desconocen con precisión las pérdidas atribuidas a esta causa.

Volviendo al tema de los resultados diferenciales entre  las CCAA, en ocho de ellas no ha habido cambios significativos respecto a 2012 (siendo la mejor Castilla y León), pero tres se han desmoronado, y “han tirado” de la media hacia abajo: son País Vasco, Cataluña y Navarra[1].  Sin pretender entrar en el tema de las políticas identitarias y, por tanto, en el de la inmersión lingüística, está claro que este ha sido uno de los factores determinantes de los pobres resultados en estas CCAA que, para colmo, en algunos casos son  las que tienen el mayor poder adquisitivo del Estado español y obvias ventajas fiscales. En un principio, de una manera un tanto osada,  la Consejera de Educación de Cataluña lo atribuyó al número de emigrantes, pero una vez comprobado con los datos que esto no era cierto, se atribuyó al factor pobreza, entre otros.

Por otra parte la disyuntiva teórica y metodológica entre mejorar el estado anímico y psicológico de los estudiantes o su rendimiento académico mediante un esfuerzo continuado (en la cual el Gobierno actual y el anterior han tomado partido por la primera, en una línea pedagogizante), hace un flaco favor a nuestros alumnos. Se está priorizando, quizá de manera algo demagógica, el igualitarismo – ¿la equidad?- sobre el mérito y la excelencia. Como muestra de ello citaremos, siguiendo un artículo del periódico El Debate del 4/01/24, de R. Marbán, que hay un dato en los resultados de PISA  “que ni la OCDE se atreve a explicar: España se queda sin alumnos excelentes. Los estudiantes que alcanzan la excelencia en nuestro país empiezan a ser una rara avis, pero los autores del trabajo no se arriesgan a poner en la picota al modelo que prioriza las competencias sobre los conocimientos. Es el caso del bajísimo número de alumnos excelentes que tiene España. Solo un 5 %, lejos de la media de la OCDE (7 %) y la Unión Europea (6 %). Japón, por ejemplo, tiene el 16 %.”

En relación al bajo rendimiento en matemáticas,  y no solo de los niños de 15 años, la interpretación es más compleja, pues existen multitud de hipótesis e interpretaciones, siendo una de las principales  la adecuación y calidad del docente de esta materia, es decir el profesor de matemáticas. En enseñanza primaria son maestros o profesores de Educación básica, sin un conocimiento suficiente de la materia que enseñan, siendo esta etapa imprescindible para la adquisición de una buena base. Debería ser impartida por graduados en Matemáticas. De lo contrario entrarán en la enseñanza secundaria ya lastrados por una falta de conocimientos y animadversión  hacia esta asignatura.

Desde que los graduados, antes  licenciados, en matemáticas consiguen trabajos muy bien remunerados fuera de la enseñanza (hay un 100% de empleabilidad), empieza a haber dificultades para contratarlos para estos dos niveles educativos. A menudo se quedan muchas plazas vacantes en las oposiciones. Según el diario El País  de 27 de junio de 2020, en su suplemento de Ciencia y Tecnología, Oda a las Matemáticas, de Ana Camarero –  en el que se hace referencia a los resultados en matemáticas de PISA 2018, y se analizan pormenorizadamente sus posibles causas -, el citado es uno de los principales problemas: la falta de un profesorado bien formado. A ello hacen referencia en dicho artículo distintos catedráticos de matemáticas de universidades de Madrid y Barcelona.  De todas maneras no es nada nuevo que  la calidad docente es un factor básico en el rendimiento de los alumnos y eso en cualquier ámbito. 

Además, y siguiendo ese artículo de Ana Camarero (El País  de 27 de junio de 2020, suplemento de Ciencia y Tecnología, Oda a las Matemáticas),  en relación a la metodología de esta asignatura, al parecer hay una excesiva cantidad de tópicos, se memorizan los procedimientos, no hay suficiente carga de razonamiento matemático y no se explica suficientemente la aplicabilidad de las mismas.

Las posibles causas de esta  debacle parecen ser múltiples y no es fácil interpretar por separado cada uno de los factores que  han afectado a estos pobres, descorazonadores y, para algunos, catastróficos, resultados. Enumeraremos, sin ánimo de exhaustividad y sin un ordenamiento prioritario  sino solo de manera descriptiva, los factores que se han ido citando (algunos muy bien argumentados, otros a la  defensiva, algunos de tipo social, otros psicológicos,  metodológicos y hasta biológicos) desde que vieron la luz estos resultados de Pisa 2022.

  • Efecto de los meses sin escolaridad presencial por la pandemia.
  • Escasa formación de los docentes, sobre todo en matemáticas.
  • Metodologías poco exigentes con un trabajo y esfuerzo personal por parte del alumno.
  • Minusvaloración de la importancia que la memoria (y otros procesos cognitivos) juega en el proceso de aprendizaje y consolidación de los conocimientos.
  • Factores de inmigración.
  • Factores de pobreza de las familias.
  • Impacto de los medios digitales en la enseñanza.
  • Bilingüismo mal orientado (en algunas CCAA).
  • Inmersión lingüística forzada sin respeto por la lengua materna.
  • Cambios continuos en el currículo educativo con cada cambio político.
  • Influencia excesiva de los aspectos pedagógicos en detrimento de los contenidos y de la metodología.

Por otra parte, y como nota adicional de PISA, parece ser – lo cual no es nada extraño – que los alumnos nacidos en el mes de diciembre repiten hasta un 44% más que los nacidos en el mes de Enero, lo cual indicaría – como cualquier docente sabe – que la diferencia de edad en ciertos niveles educativos, es decisiva. Gregorio Luri, en El Diario de Navarra del 07/01,2024, añade algo nuevo a todo lo anterior, a saber, las grandes diferencias que se están pudiendo comprobar entre los resultados de la privada y concertada y los de los centros públicos, al menos en lo que se refiere a Navarra.

Para concluir este post diremos que, a la hora de enviarlo a la redacción, se da la noticia de que el presidente del Gobierno ha decidido (y así lo ha comunicado en un mitin en Galicia, es decir en plena campaña electoral) que se hace eco de los malos resultados de Pisa y promete invertir en los próximos años 500.000.000 de euros para reforzar las matemáticas y la comprensión lectora  desde 3º de primaria y hasta 4º de la ESO. Aunque por ser tan reciente aún no se sabe nada de su implementación (complicada por la escasez ya citada de profesores de matemáticas, pues al parecer las bolsas de profesorado están a cero), sí se ha especificado que será fuera de las horas lectivas. Sea bienvenida esta noticia, por otra parte oportunista,  ya que los franceses lo habían anunciado hace al menos un mes y en muy parecidos términos a los que ahora lo hace Pedro Sánchez.

Acabamos con una pregunta: ¿nadie en este país en el mundo de la enseñanza se había apercibido de la nefasta situación en estas dos áreas de conocimiento?

[1] Para el análisis detenido de los datos tanto por materias como por CCAA cfr.

https://www.elperiodico.com/es/sociedad/20231205/catastrofe-catalunya-pisa-perdida-competencia-matematicas-ciencias-lectura-95466565

 

Sanciones al préstamo irresponsable. El Tribunal de Justicia de la UE se pronuncia

Las consecuencias políticas y económicas de la concesión irresponsable de crédito las hemos vivido (y lo seguimos haciendo) en la tremenda crisis financiera de 2008 que se llevó por delante el futuro de muchas personas. Al tema le he dedicado mucha atención en este blog aquí, aquí, aquí, aquí y aquí.

En un sistema financiero que opera con reserva fraccionaria en el que las entidades financieras prestan dinero de los depositantes, no es difícil de entender que es importante que lo presten a personas con capacidad de reembolso por el riesgo de descalce de plazos. Si los prestatarios no devuelven los préstamos el problema no es solo del banco, sino de los depositantes que ven como el impago generalizado puede provocar una crisis de liquidez que termine siendo de solvencia, de forma que la entidad no pueda devolver el dinero de los depositantes. De ahí los rescates bancarios que hemos vivido…

Por ello siempre digo que el que el préstamo sea responsable es algo que nos interesa a todos los ciudadanos, pero curiosamente en España es un tema del que apenas se habla. De hecho, si lo haces te suelen llamar antisistema, calificativo que he recibido ya en más de una ocasión. Pero es todo lo contrario. Hablar de préstamo responsable implica precisamente proteger al sistema, algo que no parece que tenga un lobby concreto.

Efectivamente, los consumidores cuando pedimos un préstamo queremos que nos lo den. El prestamista quiere prestar porque es su negocio que le proporciona importantes beneficios, sobre todo en el ámbito del crédito al consumo. Los gobiernos (cualquiera que sea su color) no ponen freno al sobreendeudamiento porque permite a los ciudadanos seguir consumiendo, aunque tengan salarios bajos.  De ahí que garantizar que el préstamo sea responsable sea bueno para todos, aunque “no interese” a ningún colectivo concreto. Por eso en España de esto ni se habla…

Como es un tema incómodo está especialmente mal regulado a pesar de que quien escribe estas líneas ha peleado en el ámbito legislativo para que se cumpla la regulación europea. Y como señalaré, la realidad es que España sigue sin cumplir la normativa europea y la sentencia del TJUE a la que me voy a referir confirma esta idea. Pero la clave está en la aplicación de la normativa de préstamo responsable en caso de insolvencia del deudor, tema que traté aquí ¿Puede el prestamista que no evaluó la solvencia bloquear la exoneración del deudor y la obtención de la segunda oportunidad? En los países serios no se lo permiten, incluso le “imponen” la exoneración al prestamista irresponsable, pero “España es diferente”. Aquí algunos jueces mercantiles “castigan” al deudor, llegando incluso a presumir culpable su concurso… tal y como se justifica en este reciente post, postura de la que discrepo.

Normativa sobre evaluación del riesgo de crédito ha existido siempre en el ámbito de la regulación prudencial de supervisión bancaria que tiende a proteger a la entidad del riesgo de impago. Si la entidad no cumplía con la regulación era objeto en su caso de sanción administrativa impuesta por el supervisor. No preocupaba el sobreendeudamiento del cliente, sino la solvencia de la entidad.   Pero la crisis financiera evidenció que este enfoque fue insuficiente sobre todo por la pésima actuación del supervisor bancario. De ahí que fuera necesario dar un paso más con objeto de paliar la “bola” de deuda privada que desencadenó la crisis financiera.

Con objeto de paliar el sobreendeudamiento privado que dio lugar a la crisis financiera de 2008 se aprobó desde la UE un bloque normativo para regular la obligación de los prestamistas de evaluar la solvencia y trasladar su marco normativo del prudencial o supervisor a las relaciones entre la entidad financiera y el consumidor.

Primero la Directiva 2008/48 de 23 de abril de crédito al consumo y luego la de Directiva de crédito inmobiliario 2014/15 (en adelante, DCI) regulan la obligación de evaluar la solvencia y se reconoce en la DCI el papel relevante que tiene el cumplimiento adecuado para la prevención de una nueva crisis financiera[1] y la necesidad de evitar comportamientos irresponsables de los operadores del mercado. El prestamista debe evaluar la solvencia y exige que solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato (art. 18 DCI).  En la misma línea se sitúa la recientemente aprobada Directiva (UE) 2023/2025 18 de octubre de 2023 relativa a los contratos de crédito al consumo (DCC).

La clave es que el prestatario tenga capacidad de reembolso, sin que sea posible paliarla con garantías reales y personales. Éstas cubren el riesgo de impago fruto de circunstancias sobrevenidas, pero no pueden cubrir la falta de capacidad de reembolso existente en el momento de la solicitud del préstamo. Estas garantías refuerzan el derecho de crédito frente a los avatares de la vida, pero no pueden “tapar” una incapacidad de pago actual. Se trata de evitar que suceda lo que pasó en el pasado de inflar inmuebles dados en garantía real para cubrir la incapacidad de pago de los hipotecados…

La pregunta decisiva es ¿qué sucede cuando el prestamista no cumple con su obligación o dando el test de solvencia negativo concede a pesar de ello el préstamo?

Pues bien, no hay respuesta en la normativa europea que, aunque parece que prohíbe la concesión del préstamo en tales circunstancias, no establece qué consecuencias deben derivarse para el prestamista. Obsérvese que para el legislador europeo, cuando se habla de préstamo irresponsable nos centramos en el prestamista, siendo irrelevante la conducta del consumidor, salvo que haya mentido sobre sus datos de solvencia. Es decir, para el legislador europeo la diligencia profesional es del prestamista y es él quien tiene que evitar el sobreendeudamiento del consumidor. Poco le importa al legislador europeo que el consumidor “pida dinero”, lo relevante es quién se lo da. Y este enfoque puede parecer paternalista, pero es el que impone el legislador europeo que ORDENA a los Estados miembros que las sanciones al préstamo irresponsable sean “proporcionadas, efectivas y disuasorias[2]”. Por lo tanto, ante dos comportamientos reprochables: el del prestamista que concede el préstamo sin evaluar la solvencia y el consumidor que lo pide sabiendo que puede tener dificultades para devolverlo, la legislación europea castiga al prestamista.

Lo ideal habría sido que el legislador europeo estableciera dichas sanciones, pero la presión de los prestamistas ha sido demasiado potente. Seguimos igual, cada Estado sancionará como quiera.

La mayoría de los Estados miembros han establecido sanciones contractuales, es decir, cuando el prestamista irresponsable reclama el préstamo el prestatario puede oponerse y no abonar intereses remuneratorios y moratorios. Ello al margen de que, además, el supervisor bancario pueda establecer sanciones administrativas. Es decir, la legislación europea al convertir la obligación de evaluar la solvencia en mecanismo para prevenir el sobreendeudamiento, las consecuencias deben afectar al contrato del prestamista con el consumidor y no quedarse en manos del supervisión bancaria. Efectivamente, si solo fueran sanciones administrativas, nada habría cambiado respecto de la regulación anterior a 2008 y seguiríamos estando en el ámbito de la normativa prudencial.

¿Qué ha hecho el legislador español? Actuar  como si la legislación europea no se hubiera dictado y se puede decir que hay una transposición irregular de dicha normativa. Tanto las normas que han transpuesto la Directiva de crédito al consumo como la de crédito inmobiliario mantienen las sanciones administrativas en caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. No se prevén sanciones contractuales y el art. 18 de la Orden de transparencia de servicios bancarios preserva la libertad contractual a pesar del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia.

¿Se puede decir que las sanciones administrativas son disuasorias? A mi juicio, no y para el TJUE tampoco que ya ha dicho que no lo son[3] ¿Cómo es posible que la normativa europea diga que no se puede contratar en caso de test de solvencia negativo y la Orden de Transparencia diga lo contrario? Pues sencillamente porque el legislador español no quiere poner control eficiente al préstamo irresponsable y cuando quien escribe estas líneas promovió la inclusión de una enmienda en tal sentido, se perdió por UN voto[4].

Pero por si esto fuera poco, se está imponiendo una interpretación por algunos jueces mercantiles (no todos, afortunadamente) que entienden que ese prestamista irresponsable puede oponerse a que el deudor insolvente fruto de ese sobreendeudamiento que no se ha prevenido eficientemente obtenga la segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho. De hecho, incluso se ha defendido recientemente en este mismo blog que el concurso del deudor es culpable incluso cuando el sobreendeudamiento es fruto de un préstamo irresponsable obviando la causa de la insolvencia. Este efecto es demencial y contrario a la Directiva de reestructuración e insolvencia y a la regulación europea del préstamo irresponsable, tal y como he tratado aquí.

En suma, causa estupor ver que el legislador prescinde de transponer de forma adecuada la norma europea porque no hay sanciones efectivas y los tribunales interpretan la normativa concursal a favor del prestamista irresponsable. Sea cual sea la norma española hay un criterio esencial insoslayable y es el principio de interpretación conforme con la norma europea. Por ello, los tribunales no pueden interpretar la regulación en contra de la finalidad de la norma europea.

Son ya varias las sentencias del TJUE que valoran si las sanciones al préstamo irresponsable impuestas por los Estados miembros son “proporcionadas, efectivas y disuasorias”. Así lo ha hecho en la reciente sentencia de 11 de enero de 2024. Se analiza el derecho checo que establece que cuando el prestamista incumpla su obligación de evaluar la solvencia “el contrato será nulo. El tribunal tendrá en cuenta de oficio la nulidad. El consumidor deberá devolver el principal del crédito al consumo recibido dentro de un término acorde a sus posibilidades financieras”.

Pues bien, lo llamativo de este caso es que el deudor cumplió el contrato y devolvió el préstamo y posteriormente demandó al prestamista por violación de normas de préstamo responsable. El juez encargado de resolver plantea cuestión prejudicial preguntando “si un prestamista puede ser sancionado en el supuesto de que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia de un consumidor antes de la celebración de un contrato de crédito no haya tenido consecuencias perjudiciales para este”.

El TJUE dice que sí, y que el objetivo de la Directiva de crédito al consumo es proteger a los consumidores frente a los riesgos de sobreendeudamiento y de insolvencia, que esta obligación pretende también responsabilizar a los prestamistas y evitar la concesión de préstamos a consumidores insolventes.

El objetivo de la regulación es “la responsabilización de los prestamistas y la prevención de prácticas irresponsables en la concesión de créditos al consumo contribuyen de manera esencial al buen funcionamiento del mercado del crédito al consumo. Dado que esas finalidades son independientes de la situación o del comportamiento de un consumidor concreto, no se alcanzan por el mero hecho de la ejecución íntegra del contrato de crédito celebrado por este. Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar el incumplimiento, por parte del prestamista de su de la obligación que le incumbe en virtud del artículo 8 de la Directiva 2008/48 y podría privar a esta disposición de su efecto útil

En suma, aunque el deudor haya cumplido, el prestamista responde. Esta es la consecuencia que se deduce de la sanción de nulidad del contrato por préstamo irresponsable. Yo he defendido que la sanción debe ser otra. El prestamista debe mantener su libertad de contratación, pero si el deudor es insolvente o no puede cumplir, entonces el acreedor debe asumir consecuencias bien en términos de pérdida de intereses o bien con la imposición de la exoneración del pasivo, es decir, que el acreedor pierda su derecho de crédito. Por tanto, la doctrina del TJUE es lógica conforme al Derecho checo que sanciona con nulidad en préstamo irresponsable.

Yo no creo que en España haya que imponer la sanción de nulidad del contrato cuando el prestamista no ha evaluado la solvencia, pero sí deben derivarse consecuencias en caso de insolvencia del deudor. Y esto es lo que en el ámbito concursal no se termina de apreciar y siguen castigando al deudor con el concurso culpable y permitiendo la oposición del prestamista irresponsable a la exoneración del deudor.

  ¿Se imaginan tras esta sentencia qué diría el TJUE de la regulación española y de la interpretación contra legem que se mantiene en algunos juzgados -no todos- mercantiles? Pues basta que algún juez promueva consulta al TJUE porque difícilmente considerará al Derecho español conforme al Derecho europeo. Sí hay una sanción efectiva y disuasoria al préstamo irresponsable en sede concursal y es la imposición de la exoneración del pasivo al prestamista irresponsable, tal y como reconoció el Banco Mundial: los acreedores que saben que sus deudores tienen acceso a una ‘salida de emergencia’ tienen también incentivos para adoptar prácticas más cuidadosas en la concesión de crédito. Y no se diga que la ley no la establece. La interpretación conforme al derecho europeo se impone.

Ahora solo falta que los profesionales y los jueces apliquen esta doctrina en conformidad con el Derecho europeo y no generen incentivos a la concesión irresponsable de crédito.  Les guste o no la ley a quien sanciona es al prestamista. Aquí no cabe el criterio personal del juzgados. Sancionar al consumidor que la regulación pretende proteger va contra la finalidad de la normativa europea.

[1] Vid. Considerandos 55 y 56.

[2] Así lo dispone el art. 44 de la Directiva de crédito al consumo y el art. 38 de la Directiva de crédito inmobiliario.

[3] Sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2020. Asunto C679/18.

[4] La votación de la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos al Proyecto de Ley de crédito inmobiliario que establecía sanciones contractuales al préstamo irresponsable se perdió por UN voto. Lo explico en este trabajo (pág. 56) https://docta.ucm.es/rest/api/core/bitstreams/290d032f-1eb3-4195-bc79-cef4dc8e772e/content

 

LA VALIDEZ DE LA APORTACIÓN COMO PRUEBA DE LA CORRESPONDENCIA PRIVADA ENTRE ABOGADOS

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de mayo de 2023 (Rec. 1238/2022) ha venido a refrendar la validez de la aportación como prueba en un procedimiento judicial de una serie de correos electrónicos intercambiados entre los letrados de las partes sin que mediara autorización del letrado no aportante, confirmando así la sentencia dictada previamente por el Juzgado de lo Social número 26 de Móstoles.

Básicamente, esos correos electrónicos aludían al acuerdo concertado entre ambos letrados en relación con un procedimiento de despido finalizado con readmisión, por virtud del cual la trabajadora demandante aceptaba la cantidad ofrecida por la empresa para dar por extinguida la relación laboral y, contra el efectivo abono de la misma, se comprometía a desistir de un procedimiento de cantidad ya interpuesto y que aún tenía pendiente de resolución. Sin embargo, y a pesar de ello, una vez homologado el acuerdo en materia de despido (mediante Auto en el que no constaba referencia alguna al procedimiento de cantidad) y pese a los requerimientos al efecto del abogado de la empresa al letrado de la demandante, la trabajadora no desistió de su demanda en reclamación de cantidad, dictándose finalmente sentencia por el referido Juzgado de lo Social número 26 de Móstoles, quien desestimó la demanda al apreciar la excepción de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto alegada por la empresa demandada.

Para alcanzar dicha conclusión finalizadora de la instancia, el Juzgado admite y otorga valor probatorio a aquellos correos electrónicos intercambiados entre los respectivos letrados (en los que se reflejaban los términos de dicho acuerdo que había de concluir con el desistimiento de esta demanda de cantidad por parte de la trabajadora) considerando que los mismos acreditan la perfección del “contrato transaccional” suscrito entre las partes, y que la falta de desistimiento protagonizada posteriormente por la trabajadora supone un abuso de derecho y una violación de las reglas de la buena fe, que sólo puede combatirse apreciando la falta de acción de la demandante al considerar que la misma ya había visto satisfecha su pretensión fuera de este segundo proceso.

Disconforme con esta sentencia, la trabajadora demandante presentó recurso de suplicación interesando la nulidad de actuaciones y denunciando:

-por una parte, infracción del principio de legalidad (arts. 9 y 103 CE) al entender que esas comunicaciones entre abogados “no debieron haber sido aceptadas por el Juzgado a quo so pena de inculcar (sic) la sujeción de ciudadanos y poderes públicos al entramado normativo de aplicación en España”

-Y, por otra, infracción del artículo. 24.1 CE, y 6.3.c) del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales y art. 47 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea; así como de los artículos 22 y 23 del Estatuto General de la Abogacía Española, con relación al deber de confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y el secreto profesional, y artículo 5.3 del Código Deontológico de la Abogacía Española habida cuenta que, conforme al mismo, el profesional de la Abogacía no podrá aportar a los Tribunales, ni facilitar a su cliente, las cartas, documentos y notas que, como comunicación entre profesionales de la Abogacía, mantenga con el profesional de la Abogacía de la otra parte, salvo que este lo autorice expresamente.

En su sentencia, la Sala de lo Social del TSJM, comienza por señalar que la nulidad de la sentencia interesada por el recurrente que es un remedio que ha de tener carácter último y excepcional requiere no sólo de la efectiva generación de una indefensión, sino también del previo y estricto acaecimiento de un requisito formal como es el de que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta cometida por el juzgador que haya podido producir o generar aquella indefensión, algo que no ocurrió en el presente caso pues, abierto el periodo de prueba y habiendo accedido el juzgador a la aportación como documental por parte de la empresa de la correspondencia privada entre los letrados, el defensor de la trabajadora no formuló la oportuna protesta al respecto.

Pero, al margen de ello (motivo ya suficiente para la desestimación del recurso), la sentencia entra a valorar la validez intrínseca de dicha aportación como prueba documental de aquellas comunicaciones entre los letrados.

Comienza por afirmar que “una de las problemáticas más difíciles de resolver para el abogado” es decidir qué hacer ante esta tesitura, pues, por un lado, la normativa deontológica, protege esa correspondencia privada entre letrados bajo la cobertura del secreto profesional y prohíbe expresamente su aportación en juicio cuando no se cuenta con la autorización previa del otro letrado, pero argumenta el Tribunal- por otro lado, utilizando dicha correspondencia el letrado aportante está ejercitando su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de su cliente, lo que enlaza con la tutela judicial efectiva. Se enfrenta así a un dilema irreconciliable entre el ejercicio del citado derecho fundamental y las exigencias éticas de la profesión, reflejadas incluso a nivel normativo.

Y entiende el Tribunal que no media dicotomía confrontadora de dos derechos fundamentales, pues, según ha dejado constatado el propio Tribunal Constitucional (STC 114/1984, de 29 de noviembre), la aportación de esa correspondencia entre letrados no supone violación al secreto de las comunicaciones consagrado como derecho fundamental por el artículo 18.3 CE.

Sobre esta base, considera la Sala que el rango constitucional del derecho a la prueba del letrado aportante de dichos correos ha de primar respecto a una prohibición de aportación que ni tan siquiera está recogida en la ley procesal reguladora del procedimiento (en este caso, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y supletoriamente Ley de Enjuiciamiento Civil) sino únicamente en normativa de rango jurídico inferior (normativa deontológica) que, a lo sumo, dará lugar al ejercicio de las acciones procedentes ante el Colegio de Abogados, pero nunca a la nulidad de la sentencia que admita dicha prueba.

Esto es, a criterio del Tribunal, la irregularidad deontológica de la aportación de la prueba resulta ser absolutamente inane a los efectos del procedimiento, limitándose única y exclusivamente sus efectos al ámbito extraprocesal deontológico del letrado aportante.

Con ello no hace sino sumarse a los pronunciamientos ya obrantes en otras diversas sentencias que el propio Tribunal cita e invoca como la SAP de Madrid, Sección 28ª, nº 198/2015, de 10 de julio de 2013); la SAP de Madrid, Sección 19ª, nº 332/2013, de 11 octubre de 2013; o la SAP de Madrid, Sección 14, nº 23/2013, de 21 de diciembre de 2012.

Con el habitual debido respeto, discrepo de estos posicionamientos, y lo hago desde una doble vertiente: por un lado, considero que la aportación de esa correspondencia privada entre letrados sí vulnera un derecho fundamental; y, por otro y en su defecto, considero que supone una infracción de ley que ha de abocar a su no admisión como prueba.

En cuanto a lo primero, puedo compartir con el Tribunal que la actuación que realiza el abogado aportante encuentra su fundamento y legitimación en el ejercicio del derecho de defensa que, como vimos, aparece asociado al artículo 24 CE; pero es que ello también influye paralela y simultáneamente sobre el mismo derecho fundamental del otro letrado, que ejercita su derecho de defensa en la legítima confianza (auspiciada por norma legal) de que dicha correspondencia privada no va a ser objeto de aportación por la contraparte en un procedimiento judicial. Se produce, por tanto, una confrontación de un mismo derecho fundamental (derecho de defensa) proyectado sobre dos planos subjetivos diferentes, el del cliente del letrado aportante y el del que lo sea del letrado que padece la aportación, y ello no permite una aplicación automática de prevalencia de uno u otro, sino que el tribunal deberá examinar y analizar las circunstancias del caso concreto para concluir qué derecho fundamental se ve menos perjudicado y debe, por ende, ceder frente al ejercicio del otro derecho fundamental que ocuparía en tal caso una posición prevalente. Deberá así hacerse en cada caso un juicio de valor casuístico para con arreglo a criterios de proporcionalidad determinar insisto, en cada caso concreto si el derecho a la aportación de prueba debe primar respecto al similar derecho a evitar dicha aportación cuando recae sobre correspondencia privada entre letrados.

Al margen de ello, y para caso de considerarse que por lo que respecta a la posición de quien padece la aportación de dicha prueba no estamos ante la vulneración de un derecho fundamental, creo que es posible encontrar un argumento adicional que permitiría considerar la no admisibilidad de dicha prueba. Es cierto que la ley procesal directamente aplicable al tipo de procedimiento sobre el cual versa la sentencia que analizamos (como hemos dicho, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS) sólo proscribe expresamente (art. 90) la aportación de pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Pero como también hemos anticipado la Ley de Enjuiciamiento Civil opera como supletoria en el procedimiento laboral, y esta norma procesal preceptúa en su artículo 283, apartado 3 que “Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley”.

Consecuentemente si como hemos detallado existen disposiciones deontológicas (Estatuto General de la Abogacía Española) que ostentan la consideración de norma legal (Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo) y que prohíben esa aportación de comunicaciones entre profesionales de la abogacía, la verificación de la misma supondría una actividad prohibida por la ley y, consecuentemente y en aplicación de la propia norma procesal, debería llevar aparejada su no admisibilidad.

Es cierto que el desarrollo de esta argumentación posiblemente conllevaría valorar el real alcance de la expresión actividad prohibida por la ley que recoge el citado artículo 283.3 LEC, e incluso la relación de este precepto con el artículo 287 de la misma norma que en consonancia con el artículo 90 LRJS alude a la ilicitud de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, pero ello obviamente desborda por completo los límites de extensión propios de un post.

Política ficción

En España, como se demostró la semana pasada con la esperpéntica aprobación “in extremis” de dos de los tres Reales Decretos-leyes presentados por el Gobierno -gracias a la abstención de Junts- podemos decir que hemos entrado ya de lleno en la fase de la política-ficción. Nada es lo que parece: ni hay un Gobierno con una sólida mayoría detrás que pueda aguantar toda la legislatura (en ese sentido, la entrevista de Pedro Sánchez concedida a “el País” afirmando lo contrario es probablemente la mejor prueba de que es así) ni hay una mayoría “de progreso” digna de tal nombre, ni las contrapartidas que se obtienen por grupos minoritarios son políticamente razonables (o incluso viables desde un punto de vista técnico-jurídico) ni las políticas sociales o el temor a un gobierno con Vox pueden servir de excusa para tanto despropósito como estamos viendo.

Efectivamente, más allá de los relatos oficiales, cada vez más agotados, y que resuenan en una especie de cámara de eco, la realidad se impone a la ficción, como ocurre inevitablemente. Y la realidad es que el gobierno tiene una mayoría muy precaria, básicamente porque depende de una miríada de partidos, algunos enfrentados entre sí, y, muy en particular, de un partido reaccionario de derechas que, además, es profundamente impredecible. En el caso de Junts ni su agenda tiene nada que ver con la del Gobierno de España (con independencia de quien lo ostente) ni, lo que es peor, tiene nada que ver con la realidad ya sea la catalana o la española. Pero lo que resulta curioso es que alguien se pueda sorprender a estas alturas del comportamiento errático de un partido cuyo líder se fugó en un maletero, se considera un exiliado político y un represaliado de un Estado opresor y franquista y que preside el gobierno de una república imaginaria. Considerar a Junts a estas alturas como un partido más, que sujetará su comportamiento a algún tipo de estrategia previsible es, simplemente, quererse engañar, ya lo haga el Presidente del Gobierno o el líder de la oposición.
Por tanto, el que el quinto partido de Cataluña que no llega al 2% de los votos a nivel nacional haya decidido someter al gobierno de Pedro Sánchez a todo tipo de exigencias sacadas del rico imaginario independentista no es de extrañar: no tiene nada que perder y más bien mucho que ganar, dado su competición con el otro partido independentista un poco más convencional, ERC, que es por cierto quien gobierna la Comunidad Autónoma realmente existente.

Ahora bien, que con estos mimbres haya pensado el Presidente del Gobierno que podría construir un proyecto de gobierno mínimamente estable en estas condiciones da mucho que pensar. Probablemente la única explicación razonable es que no se haya pensado. No había y no puede haber un proyecto de gobierno: ya sabemos que la instalación en el presentismo y el cortoplacismo es el signo de los tiempos. Desde el “hacer de la necesidad virtud” o el “bien está lo que bien acaba” la impresión que traslada el Presidente de Gobierno es que se trata de aguantar lo que se pueda y de intentar convencer a quien se deje de que, al final, tampoco será para tanto.
Pues bien, esta forma de gobernar es muy preocupante, y sí que es para tanto. El coste es enorme en primer lugar en términos de seguridad jurídica, pero también de derechos y libertades de los ciudadanos. Se hacen reformas importantes a la carrera, sin consenso, sin rigor. Para empezar, el legislar a golpe de Decretos-leyes (supuestamente reservados para situaciones de extrema y urgente necesidad) sobre materias como la reforma de la Administración de Justicia, o la reforma de la función pública, sobre las que debería buscarse un consenso muy amplio y sin seguir un procedimiento legislativo con todas las garantías. Se degrada de forma insoportable la función parlamentaria, se convierte al Congreso en un mero comparsa -incluso aunque al final se tramite el RDley como un proyecto de ley- y se obvia que modificaciones estructurales no se pueden hacer a golpe de improvisación, corta-pegas y sin las mínimas garantías de un procedimiento legislativo ordinario. Hemos visto también el peligro de que su falta de convalidación (en bloque) produzca efectos muy negativos para los derechos e intereses de los ciudadanos, o simplemente desde el punto de vista de la efectividad de las políticas públicas. Así ni se legisla ni se gobierna en un país serio.

Claro está que la pregunta del millón es ¿Por qué se hacen las cosas tan mal? Ciertamente otros gobiernos han abusado mucho del RDley, pero ninguno como los gobiernos de Pedro Sánchez. Y la contestación más obvia es, sencillamente, que el gobierno no tiene una mayoría digna de tal nombre, y prefiere evitar una tramitación en el Parlamento que pondría de manifiesto esta situación y podría abocarle a situaciones comprometidas. Recordemos sin ir más lejos que la “histórica” reforma de la legislación laboral se aprobó por el error de un diputado del PP en la legislatura anterior, en la que el Gobierno tenía una mayoría más holgada. Es más fácil someter al Congreso a una especie de “trágala” , dado que el RDley exige tener que votar a favor o (en contra) de todas las medidas que se incluyan, que suelen ser absolutamente variopintas. Pero si, como es fácil, dentro de la salchicha hay alguna medida “social” los que voten en contra se verán sometidos a la inmisericorde acusación de enemigos del pueblo.
En suma, cuando estamos hablando de reformas exigidas por el Plan de Transformación, Recuperación y Resiliencia, como ocurre con el RDley 6/2023 (dado que los fondos europeos son el único incentivo que tienen los gobiernos españoles para hacer reformas) podríamos exigir un poco más de seriedad.

Por si esto fuera poco, para conseguir la aprobación agónica de estas normas y evitar una derrota política que el Presidente percibía como insoportable, ha hecho falta hacer nuevas concesiones a Junts. Lo más interesante es que los RDleyes podían haberse pactado perfectamente con otros partidos si se hubieran hecho las cosas mejor. Sería lo razonable, dado que hablamos de reformas estructurales relevantes que se van a prolongar en el tiempo y que tendrán que aplicar los gobiernos sucesivos y que condicionan la recepción de fondos europeos. Pero ya sabemos que en tiempos de polarización parece imposible alcanzar pactos entre los grandes partidos, que son los únicos que pueden llegar a gobernar, por cierto. A cambio, hay barra libre para pactar con partidos minoritarios cuyo interés en la buena marcha del gobierno de España es inexistente. Como dicen Ziblatt y Levitsky en su nuevo libro, “La tiranía de la minoría” hemos pasado de la tiranía de las mayorías a de las minorías. Todo un avance.

Con las concesiones a Junts, de nuevo entramos en el terreno de la política-ficción, como cuando hablamos de mesas de negociación, Estados opresores, intermediarios extranjeros u otras exigencias extraídas de la ensoñación independentista pero que, de forma muy preocupante, empiezan a trasladarse a nuestro Derecho positivo. De hecho, ya lo están siendo en la proposición de ley de amnistía, cuya Exposición de Motivos recoge exquisitamente la versión independentista del procés. Me temo que a partir de ahora empezaremos a encontrar huellas de obsesiones independentistas en otras normas jurídicas, ya se trate de balanzas fiscales, blindajes de la amnistía frente a cuestiones prejudiciales o, la última, delegaciones o transferencias de competencias en el ámbito de la inmigración. Mientras nos movemos en la evanescencia de la política, es fácil que cada parte contratante den una versión diferente de lo pactado: el problema es que alguna parte se traslade al Derecho positivo, donde es difícil mantener la ficción y el doble juego.
Esto es quizás lo más preocupante de todo. Que se admita que se puede convertir en normas jurídicas más o menos aplicables las exigencias de una minoría que está muy alejada del sentir mayoritario de la ciudadanía, que se obstina en negar la realidad y sustituirla por sus ensoñaciones o sus mantras a golpe de BOE. Con esto, se introduce un poderoso disolvente en el Estado de Derecho, que va más allá de la inseguridad jurídica o de la defectuosa calidad técnica de nuestras normas más arriba denunciadas: me refiero a la conexión que existe entre el Derecho y la realidad y entre el Derecho y la justicia.

Pensar que todo esto no tiene coste alguno o que no es para tanto es vivir en una burbuja similar a la que debe de rodear al Presidente del Gobierno.

Esta tribuna fue publicada en el periódico el Mundo, el 18 de enero de 2024: https://www.elmundo.es/opinion/2024/01/18/65a7b63321efa0bc238b4595.html

Complicidad en el concurso culpable de los prestamistas “irresponsables”.

La pregunta que planteamos es ¿Podría ser declarada cómplice en el
concurso de acreedores una entidad financiera que hubiera concedido un
préstamo irresponsable a un consumidor con el efecto de perder sus derechos
como acreedores concursales o de la masa recogidos en el art. 455.2.3º LC?
La dificultad de la figura del “préstamo responsable” radica en el carácter
fragmentario de su regulación, que hace complicado saber cuál es
exactamente la obligación de la entidad financiera, como de cuáles son los
efectos de su incumplimiento.
Partimos de que el prestamista tiene claramente un deber de evaluar la
solvencia del prestatario, en general, y del consumidor, en particular. La Ley
16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo, en su art. 14.1
recoge expresamente la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del
consumidor.
Para ello distinguimos entre evaluación de la solvencia y la evaluación
del riesgo de crédito, pues la primera, a diferencia de la segunda, tiene en
cuenta el préstamo desde la perspectiva del prestatario y el grado de esfuerzo
que le suponga devolverlo, de forma que pueda hacerlo y también cubrir sus
necesidades, como explica la Profesora Matilde Cuena Casas en su artículo:
“Préstamo irresponsable y segunda oportunidad: ¿Puede el prestamista
irresponsable bloquear la obtención de la exoneración del pasivo de su deudor
concursado? (1 de marzo de 2023/Comentarios/en Blog, Concursal /por Matilde Cuena Casas).
Por su parte, La Orden Ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre,
de Transparencia y Protección del Cliente Bancario, en su art. 18.2. a, b y c
concreta los procedimientos de evaluación o control de la solvencia, debiendo
tenerse en cuenta: (i) la SITUACIÓN DE EMPLEO, INGRESOS, PATRIMONIAL
y FINANCIERA del cliente; (ii) su capacidad y de los garantes para cumplir su
obligación, para lo que tendrán en cuenta sus INGRESOS, sus ACTIVOS EN
PROPIEDAD, sus AHORROS, sus OBLIGACIONES DERIVADAS DE OTRAS
DEUDAS O COMPROMISOS, sus GASTOS FIJOS y la EXISTENCIA DE
OTRAS POSIBLES GARANTÍAS; (iii) valorar, en los casos en que el interés
sea variable, como afecta la variación de las cuotas a la capacidad del cliente,
etc.
Pero el mismo artículo, en su apartado 6, vuelve a dejar a salvo la
libertad de contratación, la plena validez y eficacia de las relaciones entre
entidades y clientes y la plena responsabilidad del cliente por el incumplimiento.
Realmente, la eficacia de la obligación de comprobar la solvencia radica
en este apartado 6 que es el que genera más dudas, ya que lo que parece
desprenderse del tenor del mismo, es que la entidad financiera tiene obligación de comprobar la solvencia pero, en última instancia, prima la libertad de contratación; y surge la duda de si, comprobada la “in-solvencia”, existiría una verdadera prohibición para el banco de conceder ese crédito irresponsable. La expresión de que la obligación de evaluar la solvencia: “en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia”, referida al contrato de préstamo, podría interpretarse como que esta obligación no es imperativa, en el sentido de que su incumplimiento, no afectaría a su eficacia; ni prohibitiva, en el sentido de que, de ser finalmente insolvente el prestatario, el banco tuviera prohibido concederle el crédito, so pena de ineficacia de pleno derecho del contrato del art. 6.3 CC. Lo anterior unido a la otra expresión: “ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”, podría hacernos pensar que no sería admisible la posibilidad de que el Banco pudiera ser declarado cómplice en el concurso culpable,  conforme el art. 445 LC, con fundamento en el art. 442 LC, por haber cooperado con el deudor, con dolo o culpa grave, en la generación o agravación de su insolvencia, con la consecuencia de poder ser condenado, con base en el art. 455.2,3º LC a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa., con base en el art. 455.2,3º LC.

Pero la realidad es que no estamos hablando de trasladar la
responsabilidad del concursado al prestamista irresponsable, sino de que, en
un concurso culpable, en el que el deudor también es responsable, la entidad
financiera que, incumpliendo sus obligaciones de forma gravemente negligente,
contribuyera a generar o agravar la insolvencia del deudor y perjudicara,
asimismo, a otros acreedores, fuera sancionada con la privación de sus
créditos y no tuviera la opción de disminuir las normalmente exiguas
posibilidades de cobro de éstos.
En desarrollo de la Orden EHA/2899/2011, la Circular del Banco de
España 5/2012, de 27 de junio a entidades de crédito y proveedores de
servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y
responsabilidad en la concesión de préstamos, en su norma duodécima,
apartado 1, apela a una “actuación honesta, imparcial y profesional” de las
entidades financieras que atienda a las preferencias y objetivos de sus clientes;
en el apartado 2, se remite al establecimiento de actuaciones más concretas
en la línea del art. 18 OM referida previamente; y el apartado 3, hace mención
de la propia responsabilidad del prestatario y hace remisión concreta al citado
art. 18 en cuanto a la libertad de contratación, validez y eficacia de los
contratos y plena responsabilidad de los clientes.
Por lo anterior, vuelve a reiterarse el principio de libertad de contratación
y la validez y eficacia de los préstamos concedidos bajo estas circunstancias,
de forma que volvemos a preguntarnos ¿De qué sirve la obligación de la
entidad financiera de comprobar la solvencia del prestatario?
Existe un régimen sancionador en el caso de incumplimiento del deber
de comprobar la solvencia recogido en la Ley 16/2011 de 24 de junio de
Contratos de Crédito al Consumo, cuyo artículo 34 regula expresamente el
incumplimiento de la evaluación de la solvencia del consumidor como infracción grave o, en su caso, muy grave, según los criterios del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Este régimen sancionador, que por otra parte no ha resultado excesivamente eficaz ¿cómo debe interpretarse? La sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 como conclusión a la cuestión relativa a las sanciones impuestas al incumplimiento de estas obligaciones dice en su considerando 45 que, en el caso concreto de incumplimiento de la obligación de examinar la solvencia del consumidor, para la eficacia, proporcionalidad y carácter disuasorio de las sanciones, habrá que tener en cuenta no sólo las disposiciones adoptadas por el Derecho nacional para la transposición de la Directiva (2008/48) , “sino también todas las disposiciones de dicho derecho, interpretándolas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de los objetivos de la propia directiva, de modo que tales sanciones cumplan las exigencias establecidas en su artículo 23.” (negrita y subrayado propios).
Por otra parte, la Sentencia del TJUE de 5 marzo de 2020, Asunto C- 679/18, dice en su considerando 24, que “cuando el juez nacional haya
comprobado de oficio que se ha incumplido la referida obligación [de comprobar la solvencia], estará obligado, sin esperar a que el consumidor formule una petición a tal efecto, a deducir de ello todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de tal
incumplimiento” (negrita propia). Así mismo dice que las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias y que los Estados Miembros deben adoptar todas las medidas para aplicarlas.
En cualquier caso, a la luz de estas resoluciones, lo que si se desprende
es que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a comprobar de
oficio si se ha producido un incumplimiento de la obligación de evaluar la
solvencia del consumidor y aplicar todas las consecuencias que, según el
derecho nacional, se derivan de dicho incumplimiento, con el principal objetivo
de evitar el sobreendeudamiento e insolvencia del consumidor.
Aunque estas Sentencias se refieren a la Directiva 2008/48, la reciente
Directiva de la Unión Europea 2023/2225, de 18 de octubre de 2023, sigue
la misma línea fundamental de protección de los consumidores en materia de
prevención del sobreendeudamiento. En sus considerandos 53, 54 y 55
contempla la obligación de evaluación de la solvencia del prestatario por parte
de los prestamistas, en interés de los primeros, evitando los prestamos
irresponsables y el endeudamiento excesivo y el deber de supervisión de los
Estados para evitar estos comportamientos. Asimismo, en el considerando 90
recoge la posibilidad para los estados miembros de establecer un régimen de
sanciones, a elección de los mismos, pero efectivas, proporcionadas y
disuasorias.
Por su parte, en su art. 18 en su Apartados 1 se recoge la obligación de
evaluar la solvencia del consumidor en su interés para evitar los préstamos
irresponsables y el endeudamiento excesivo; y en el apartado 6, establece de
forma expresa (negrita y mayúsculas propias): 6. Los Estados miembros velarán por que el prestamista NO PONGA EL
CRÉDITO A DISPOSICIÓN DEL CONSUMIDOR hasta que el resultado de
la evaluación de solvencia indique que es probable que las
obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma
requerida en dicho contrato, teniendo en cuenta los factores pertinentes a
que se refiere el apartado 1.”
Se sigue utilizando una expresión eufemística como es “no poner el
crédito a disposición del consumidor” en lugar de prohibirlo, pero resulta
evidente cual es la intención del legislador europeo que intenta evitar que,
una vez analizada la solvencia del consumidor, si se comprueba que no
va a poder pagar en la forma contemplada en el contrato, NO SE LE
CONCEDA EL CRÉDITO.
Por lo expuesto, no sólo existe una obligación de comprobar la
solvencia, sino que, una vez comprobada la improbabilidad de “que las
obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma
requerida en dicho contrato”, existe una obligación del banco de NO
CONCEDER EL CRÉDITO IRRESPONSABLE. Y si se concede, el banco
deberá ser sancionado.
Por nuestra parte consideramos que una sanción disuasoria y
claramente proporcionada en sede de concurso, y puesto que el juez nacional
no debe limitarse a aplicar las sanciones previstas por la normativa específica
que suponga la transposición de la Directiva, sino todo el Ordenamiento
Jurídico nacional, sería: (i) en caso de concurso culpable, ser considerado
cómplice al prestamista irresponsable y perder los derechos que ostenta como
acreedor en el concurso; (ii) Si el concurso fuera fortuito, denegarle la
posibilidad de impugnar la exoneración de la deuda insatisfecha solicitada por
el deudor.
En un caso concreto de nuestro despacho, se declara un concurso
voluntario de persona física no empresaria en el que el deudor, con un salario
de MIL CIENTO SETENTA EUROS (1.170€), es decir, casi el SMI en España,
su mujer en paro y una menor conviviendo con ellos en una casa alquilada,
solicita un préstamo personal de CINCO MIL EUROS (5.000,00€) para invertir
en bolsa y criptomoneda (obviamente el destino del préstamo no aparece en el
contrato), con una cuota mensual de 113,97€. El mes siguiente solicita a la
misma entidad bancaria otro crédito para comprar una moto por una cantidad
similar, con una cuota mensual de 118,32€ (aquí al menos es con pacto de
reserva de dominio). Y un mes más tarde solicita de una entidad bancaria
distinta CATORCE MIL EUROS (14.000,00€) también para invertir en bolsa y
criptomoneda. Los créditos dejan de pagarse casi de inmediato.
Puesto que el contenido de la comprobación debe comprender, según el
art. 18 de la Orden Ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
Transparencia y Protección del Cliente Bancario, “además de sus ingresos, sus
activos en propiedad, sus ahorros, sus obligaciones derivadas de otras deudas
o compromisos, sus gastos fijos y la existencia de otras posibles garantías”; O
el Considerando 55 de la actual Directiva de Directiva de la Unión Europea
2023/2225, de 18 de octubre de 2023, que dice que “Dicha información debe contener, como mínimo, los ingresos y gastos del consumidor, incluida la adecuada consideración de las obligaciones actuales del consumidor, entre otros, los gastos corrientes del consumidor y de su hogar, así como los compromisos financieros del consumidor.”
Podríamos llegar a eximir a la primera entidad bancaria, al menos,
respecto del primer crédito, para el que todavía tenía capacidad de
endeudamiento; pero la segunda, ya sea porque no comprobó la solvencia del
deudor, ya sea porque, habiéndola comprobado, concedió claramente un
préstamo irresponsable ¿No sería el perder su crédito la sanción más efectiva,
proporcionada y disuasoria en este caso?
En este caso, en el que no hay bienes, no deberíamos conformarnos con
pensar que no van a cobrar, pues, si el concurso es culpable y no hubiere
exoneración, aunque de momento no pudieran cobrar porque el deudor no
tiene nada, si viniera a mejor fortuna, podría llegar a reclamarle este crédito
irresponsable.
Como dice Don Antonio Fuentes Bujalance, magistrado del Juzgado
Mercantil núm. 2 de Córdoba en el artículo de opinión publicado en la revista
Comunica: revista de ciencias sociales, jurídicas y empresariales, julio 2023,
número 019, páginas 39 a 41, con todos los medios de comprobación que
existen actualmente “es complicado engañar a alguien salvo que uno se deje
engañar o sea muy irresponsable al valorar la solvencia de un deudor” y, por lo
tanto (negrita propia):
“Así habría que preguntarse si “en el pecado no deben llevar la penitencia”
todas estas entidades que conceden financiación también irresponsable,
porque tan irresponsable puede ser el que pide como el que da, he visto
casos que duelen a la vista, miles y miles de euros concedidos con nóminas
que apenas superan el SMI o con nóminas cuya parte embargable son un
puñado de euros al mes.”
Y por lo mismo, cuando la profesora Doña Matilde Cuena Casas se
duele en su artículo en “Hay Derecho”: “Préstamo irresponsable y segunda
oportunidad: ¿Puede el prestamista irresponsable bloquear la obtención
de la exoneración del pasivo de su deudor concursado?”, entrada de fecha
de 1 de marzo de 2023, de que no se contempla en sede concursal esta
“concurrencia de culpas” del deudor y el prestamista irresponsables,
consideramos que la culpabilidad del deudor y la complicidad del prestamista,
ambos irresponsables, sería el resultado justo y adecuado en estos casos.
Por lo anterior, como conclusión de esta reflexión y solución a estas
situaciones de sobreendeudamiento irresponsable, consideramos que una
medida adecuada y eficaz sería que: (i) declarado el concurso culpable (art.
442 LC) siendo deudor y prestamista irresponsables, el deudor no pueda
exonerarse de sus deudas (art. 487.1.3º LC); y el prestamista sea declarado
cómplice en el concurso (art. 445 LC) con pérdida de sus derechos de crédito
(art. 455.2.3º LC); y (ii) en caso de ser fortuito, se impida a la entidad
irresponsable oponerse a la exoneración solicitada por el deudor. Quizás esta solución sea más eficaz a la hora de que las entidades
financieras se planteen conceder estos “préstamos irresponsables”.