La nueva regulación de la compensación extraordinaria en los contratos de obra pública por el incremento de precios: El Real Decreto Ley 6/2022

En el BOE del 30 de marzo ha salido publicado el Real Decreto Ley 6/2022, de 29 de marzo, en el que, entre otras cosas se modifica el Real Decreto Ley 3/2022 por el que se establecía una revisión extraordinaria de precios con motivo el incremento excesivo e imprevisible de los mismos a partir del mes de enero de 2021. Esta modificación parcial se lleva a cabo en la Disposición final trigésimo-séptima del ¨citado Real Decreto Ley (lo cual da idea de la densidad de su contenido). Por otra parte, no se deroga el anterior RDL 3/2022 sino que se modifica parcialmente, lo cual hace que siga vigente la declaración del incremento de precios, como “riesgo imprevisible” que se realiza en su Preámbulo.

Y aunque es precipitado hacer una valoración completa de esta reforma creo que es de utilidad ofrecer una especie de Texto Refundido de ambas normas, para mayor claridad. Una reforma que, a primera vista, me parece que mejora en algunos aspectos la revisión extraordinaria anterior, lo cual me gustaría analizar con mayor detenimiento. Dicho esto, y, sin mayores preámbulos, paso a exponer el nuevo texto teniendo en cuenta ambos RDL. Destaco en negrita la parte que me parece más significativa de lo que ha sido objeto de reforma por el nuevo RDL 6/2022.

TEXTO REFUNDIDO

Se modifica el apartado 1 del artículo 6

Artículo 6. Casos susceptibles de revisión excepcional de precios en los contratos de obras.

  1. Excepcionalmente, en los contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor de este real Decreto-Leyo cuyo anuncio de adjudicación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto-ley,se reconocerá al contratista la posibilidad de una revisión excepcional de precios siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley.

Igual posibilidad de revisión excepcional de precios se le reconocerá al contratista en aquellos contratos públicos de obras, ya sean administrativos o privados, adjudicados por cualquiera de las entidades que forman parte del sector público estatal, cuyo anuncio de licitación se publique en la plataforma de contratos del sector público en el plazo de un año desde la entrada en vigor de este real decreto ley y cuyo pliego de cláusulas administrativas particulares establezca una fórmula de revisión de precios, siempre que concurra la circunstancia establecida en este real decreto-ley.

Dicha revisión excepcional se reconocerá con independencia del régimen jurídico que por razón temporal o de la materia se aplique al contrato. Esta previsión será también aplicable a los contratos privados de obras a que alude el artículo 26 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

  1. La posibilidad de revisión excepcional de precios a la que alude este real decreto-ley será igualmente aplicable, en las mismas condiciones establecidas en este real decreto-ley, a los contratos públicos de obras que se sometan a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.
  2. Lo dispuesto en este Título también será aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden.

Además, se incorpora un nuevo apartado 4 del artículo 6, que redactado del siguiente modo:

  1. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los último 9 meses.

Se modifica el apartado 1 del artículo 7

Artículo 7.  Reconocimiento de la revisión excepcional de precios.

  1. La revisión excepcional de precios se reconocerá cuando el incremento del coste de los materiales empleados para el contrato de obras haya tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización, esto es una vez formalizada el acta de recepción y emitida la correspondiente certificación final.

A estos efectos se considerará que existe tal impacto cuando el incremento del coste de materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre, calculado aplicando a los importes del contrato certificados en un periodo determinadoque no podrá ser inferior a un ejercicio anual ni superior a dos ejercicios anuales, su fórmula de revisión de precios si la tuviera, y, en su defecto, aplicando la que por la naturaleza de las obras le corresponda de entre las fijadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, exceda del 5 por ciento del importe certificado del contrato en ese mismo período. El cálculo de dicho incremento se efectuará suprimiendo de la fórmula aplicable al contrato los términos que representan los elementos de coste distintos de los antes citados, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor de los coeficientes de los términos suprimidos, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad.

Por Orden del Ministerio de Hacienda y Función Pública, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado, se podrán establecer otros materiales cuyo incremento de coste deba tenerse también en cuenta a los efectos anteriores.

  1. La cuantía de la revisión excepcional a la que se refiere este artículo no podrá ser superior al 20 por ciento del precio de adjudicación del contrato. Dicha cuantía no se tomará en consideración a los efectos del límite del 50 por ciento previsto en el artículo 205.2. de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, y en el artículo 111.2 del Real Decreto Ley 3/2020, de 4 de febrero; ni a los efectos de otros límites sobre modificaciones

Cuatro. Se modifican los apartados a) y b) del artículo 8

Artículo 8.  Criterios de cálculo de la revisión excepcional de precios.

La cuantía resultante de la revisión excepcional se calculará de la siguiente manera:

  1. a) Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de obras establezca una fórmula de revisión de precios, dicha cuantía será el incremento que resulte de la aplicación de dicha fórmula modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía, e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad, a las certificaciones de lo ejecutado durante el periodo desde el 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta el momento en el que,de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 103 de la Ley 9/ 2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, pueda ser efectiva la revisión prevista en la cláusula. Transcurrido este periodo, el contrato se regirá por lo establecido en el pliego.
  2. b) Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares no establezca la fórmula de revisión de precios, dicha cuantía se determinará como la diferencia entre el importe certificado por la ejecución de la obra cada año desde 1 de enero de 2021, o desde la primera certificación si ésta fuera posterior, hasta la conclusión del contrato y el que se habría certificado si dicha ejecución hubiera tenido derecho a revisión de precios, aplicando la fórmula que aparezca en el proyecto de construcción que sirvió de base para la licitación del mismo o en su defecto la que hubiera correspondido al contrato de entre las mencionadas en el Real Decreto 1359/2011, de 7 de octubre, modificada suprimiendo el término que represente el elemento de coste correspondiente a energía,e incrementando el término fijo, que representa la fracción no revisable del precio del contrato, en el valor del coeficiente del término suprimido, de forma que la suma de todos los coeficientes mantenidos más el término fijo sea la unidad. Esta regla se aplicará, aunque todavía no se hubiera ejecutado el 20 por ciento del importe del contrato o no hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En ambos casos, la fecha a considerar como referencia para los índices de precios representados con subíndice 0 en las fórmulas de revisión será la fecha de formalización del contrato, siempre que la formalización se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce con posterioridad. En todo caso, si la fecha de formalización es anterior al 1 de enero de 2021, se tomará como referencia el 31 de diciembre de 2020.

Cinco. Se modifica el apartado 1 del artículo 9,

Artículo 9.  Procedimiento para la revisión excepcional de precios.

  1. La revisión excepcional de precios se aprobará, en su caso, por el órgano de contratación previa solicitud del contratista, que deberá presentarla durante la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras.
  2. La solicitud irá acompañada de la documentación necesaria para acreditar la concurrencia de la circunstancia de excepcionalidad establecida en este real decreto- ley.

El órgano de contratación deberá apreciar el cumplimiento de la mencionada circunstancia. Para ello, y siempre que sea posible, el órgano de contratación utilizará datos procedentes del Instituto Nacional de Estadística. En caso de no aportarse debidamente la citada documentación el órgano de contratación concederá un plazo improrrogable de siete días hábiles para subsanar tal defecto. En caso de que en dicho plazo no se subsanase la deficiencia, denegará la solicitud.

  1. Una vez recibida la documentación, el órgano de contratación dictará una propuesta provisional indicando en ella si procede reconocer la revisión excepcional de precios y, de ser así, la fórmula aplicable al contrato. De esta propuesta se dará traslado al contratista por un plazo de 10 días hábiles para que presente sus alegaciones.

Transcurrido el citado plazo, el órgano de contratación resolverá motivadamente lo que proceda en el plazo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones o desde la finalización del plazo para su presentación. La concesión de la revisión excepcional de precios no requerirá el reajuste de la garantía definitiva.

La finalización del plazo máximo para resolver sin haber tenido resolución expresa, faculta al solicitante para entender desestimada su solicitud por silencio administrativo.

 

La limitación extraordinaria de revisión de rentas arrendaticias, la propiedad y la “no” política de vivienda

Siempre me ha apasionado el “derecho de frontera”, el que rige en esas zonas híbridas objeto de la ciencia jurídica en las que se mezcla lo público y lo privado, en las que colaboran académicos y profesionales formados en uno y otro, en la que problemas y soluciones han de buscarse en instituciones procedentes de cuerpos normativos de origen diverso y basados en principios, a veces, radicalmente contrapuestos. Es el caso del urbanismo, del derecho deportivo o del derecho inmobiliario, entre otros.

Con frecuencia, normas de derecho privado y derecho público colaboran en la regulación de la propiedad, ese maldito derecho, en palabras de un maestro, que integra armoniosamente utilidades privadas y públicas, contenido individual y función social, sin que la segunda desnaturalice o vacía de contenido al primero. Ya las referencias del Código Civil a las limitaciones, y la remisión a leyes especiales en supuestos diversos, abrieron camino a la acción del legislador administrativo sobre la propiedad, en la que este se empeñó con fruición. La Constitución dio un paso más, formalizando una realidad normativa presente en ámbitos como el de la propiedad urbana o la propiedad agraria, entre otras. Si la letra del Código asumía las limitaciones, la de la Constitución asumió la delimitación, de la restricción del ejercicio pasamos a la definición, potencialmente restrictiva, del derecho porque, conforme a la letra de la Constitución, “la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes”.

Fácilmente se comprende que la tentación para el legislador no es menor. España es país de administraciones pobres, de políticas ambiciosas en la ley, mal financiadas en el presupuesto y peor gestionadas en el día a día. No es de extrañar, por ello, que existan normas que traten de obtener de la propiedad, delimitando su contenido, lo que la acción pública no es capaz de obtener por sí misma. Regulaciones que cuentan con muchas décadas de vigencia, sobre el papel, como los patrimonios públicos de suelo, con su teórica afectación a fines de utilidad pública e interés social, las cesiones de aprovechamiento impuestas con cargo a los procesos de gestión urbanística o las reservas de suelo para vivienda protegida, antaño simple modalidad de promoción inmobiliaria y hoy genuino uso urbanístico, son algunos ejemplos de normas ordenadas a un fin, resolver el problema de la vivienda, presente ya en las viejas leyes de ensanche del último tercio del siglo XIX, por no remontarnos más atrás, que aún hoy continúa siendo un problema.

No hay parque de vivienda social en España porque ni se han diseñado políticas urbanas y de vivienda para que lo hubiera, más bien al contrario, ni han funcionado los precarios instrumentos previstos para tratar de generarlo, algunos de los cuales han quedado ya mencionados. El Proyecto de ley por el derecho a la vivienda, actualmente en tramitación, cifra en doscientas noventa mil las viviendas sociales existentes en España, un número a todas luces escaso para atender a los colectivos excluidos o en riesgo de exclusión residencial o para garantizar un acceso normalizado a la vivienda a las sucesivas generaciones que haga posible el proceso de formación de hogares. Las tensiones que han provocado las políticas de vivienda tradicionales en nuestro país, utilizadas como palanca de crecimiento económico, vinculada a los sectores inmobiliario y financiero del país, que crecieron y cayeron con el auge y caída del ladrillo patrio, son evidentes, los problemas sociales, algunos comunes con los de nuestros socios europeos, otros específicamente españoles, también.

No es objeto de estas líneas analizar las propuestas que plantea el legislador estatal para afrontar la situación. Comparto su análisis, pero soy escéptico con las propuestas. Sin consenso, primero, y continuidad, después, será difícil alcanzar algún objetivo relevante. Con la densidad regulatoria que permiten las competencias estatales, además, la ausencia de tales consensos hará que la nueva norma estatal, si finalmente llega a aprobarse, fracase y se convierta en un intento más de afrontar el aparentemente irresoluble problema de la vivienda. La falta de imaginación, y de cierta osadía, para incorporar a nuestro ordenamiento políticas y acciones de otros países de nuestro entorno es también bastante evidente en la iniciativa legislativa estatal en curso. Por lo demás, no se acierta a superar la extrema contingencia de la normativa estatal de los últimos años en materia de vivienda, la inseguridad surgida de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con tales mimbres, con una legislación, da igual en el ámbito del derecho público que del privado, construida sobre el caso, sobre la crisis, sobre la excepción, no se podrá construir una política de vivienda coherente concebida como servicio social de interés general.

En esto abunda, de nuevo, el artículo 46 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, cuando regula una nueva limitación extraordinaria sobre la propiedad de la vivienda, la de la actualización anual de la renta de los contratos de arrendamiento de vivienda. Ciertamente, nos hallamos ante una nueva medida fuera del orden o regla natural o común, primera acepción del adjetivo extraordinario, un orden conformado por el artículo articulo 18 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que, en síntesis, prevé la posibilidad de actualización anual si así lo han pactado expresamente las partes conforme a los criterios acordados por ellas y, en su defecto, para cada anualidad por referencia a la variación anual del índice general de garantía de competitividad, regla supletoria introducida en su día por la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, con cuyo artículo 7 guarda coherencia el citado artículo 18 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. La limitación extraordinaria, en esencia, limita el alcance de la autonomía de la voluntad e impone una modificación legal y transitoria, en principio, de contratos en vigor “para evitar, en el marco de un mismo contrato, un excesivo impacto en las personas y hogares arrendatarios de vivienda, al utilizar de referencia para actualizar anualmente la renta un índice cuya evolución obedece a elementos del contexto nacional e internacional que son ajenos al ámbito de la vivienda”.

Para lograr su objetivo, desplazando los pactos y acuerdos expresos entre las partes formalizados en contrato, el legislador impone, desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2022 y hasta el 30 de junio de 2022, la tan repetida limitación extraordinaria que impide, en defecto de nuevo acuerdo entre las partes, actualizar la renta por encima del resultado de aplicarle la variación anual del índice de garantía de competitividad, que la norma limitativa considera que ofrece una evolución más estable que otros indicadores, como el índice de precios al consumo, en una situación como la actual. Es la norma, de este modo, el que sustituyendo el criterio de las partes impide la aplicación de este último indicador que, a su juicio, “ha dejado de ser, de manera coyuntural, una referencia adecuada para la aplicación de las actualizaciones anuales de tales contratos”. El régimen resultante es el del citado artículo 46 del Real Decreto-ley 6/2022.

Frente a lo que sugiere la lectura de la exposición de motivos, lo cierto es que queda en manos del inquilino la determinación de la revisión de la renta. De no haberse pactado inicialmente en el contrato en vigor no la habrá. De haberse pactado, independientemente del índice acordado, ha de suscitarse un nuevo acuerdo entre inquilino y arrendador. Cuando este sea gran tenedor, por ser titular de más de diez inmuebles urbanos de uso residencial o una superficie construida de más de 1.500 metros cuadrados de uso residencial, alquilados o no, excluyendo en todo caso garajes y trasteros, la limitación extraordinaria se aplica ope legis, pues nunca el resultado de lo pactado podrá exceder del de aplicar la variación anual del tan repetido índice de garantía de competitividad a fecha de revisión, tomando como mes de referencia el correspondiente al último índice publicado. Sólo cabe pactar la revisión por debajo del nuevo y transitorio límite, por tanto, cuando el arrendador sea gran tenedor.

Cuando el arrendador no sea gran tenedor, de no haberse pactado inicialmente revisión de renta en el contrato tampoco la habrá. De haberse pactado, la norma impone también un nuevo acuerdo entre inquilino y arrendador. De haberlo, será este pacto el que rija las relaciones entre ellas, sin que nada impide que tengan por reproducido el inicial, dado que la limitación extraordinaria no opera en estos supuestos. En ausencia de nuevo pacto entre las partes aplicará igualmente, ope legis, la limitación extraordinaria de la revisión máxima de la renta en términos idénticos a los ya señalados en el supuesto anterior. Fácilmente se comprende que la existencia de nuevo pacto dependerá, simplemente, de que el pacto inicial sobre revisión determinase una revisión superior a la resultante de la limitación extraordinaria. De ser así el inquilino difícilmente asumirá un nuevo pacto que mantenga esa revisión, sabedor de que en ausencia de pacto regirá la limitación extraordinaria del Real Decreto-ley 6/2022. En cualquier caso, esta forma de regular, que parece reconocer la autonomía de la voluntad, pero lo hace quebrando la igualdad de partes y afectando, retroactivamente, a contratos existentes y en ejecución, no hará sino tensionar la relación entre las partes del contrato y, previsiblemente, deteriorar su relación hacia el futuro. No parece ser el camino.

Desafortunadamente, el derecho de la vivienda estatal de los últimos años, y el autonómico en ciertos lares, es producto de la crisis, contingente, resultado de la ocurrencia y no de la reflexión. Poco se ha logrado salvo introducir inseguridad en las relaciones jurídicas. Lo que se pretende ahora, pura y simplemente, es cubrir fracasos colectivos en la construcción de una política social de vivienda que merezca tal nombre con la regulación de la propiedad, ya sea simplemente limitativa como la actual u otras que la han precedido, sin previsión de indemnización alguna a quien ve legalmente revocados los términos de un contrato, ya delimitadora, so pretexto de función social de la propiedad, como en las zonas de mercado residencial tensionado del proyecto de ley por el derecho a la vivienda o en el régimen de puesta forzosa en alquiler de viviendas, con similar efecto de cargar sobre la propiedad lo que debiera ser acción pública. No niego que la regulación sea un instrumento. Pero sólo podrá serlo si es reflexiva, respetuosa con el actual marco constitucional y, si de construir servicio de interés general se trata, consensuada en sus elementos esenciales. De otro modo sólo queda esperar. Seguiremos leyendo preámbulos de leyes del suelo, inmobiliarias y de vivienda que continuarán hablando sobre el sempiterno problema de la vivienda.

Grande y pequeña política: Zelenski en Madrid

Este artículo es una reproducción de una tribuna publicada en El Mundo, disponible aquí.

Transcurridas ya varias semanas desde la invasión de Ucrania y tras la intervención del presidente Zelenski a través de videoconferencia en el Parlamento español podemos hacer unas breves reflexiones sobre la política en tiempos de crisis, o quizás convendría decir en tiempos de catástrofes, pues no otra cosa es una guerra de agresión con tintes genocidas en un país europeo en la tercera década del siglo XXI. Para los que hemos intentado comprender, a través de libros, documentales y testimonios cómo fue posible la barbarie que vivió Europa antes y durante la II Guerra Mundial el comportamiento que estamos viendo estos días de una parte significativa de políticos democráticos y de una parte no menos significativa de intelectuales, opinadores y ciudadanos de a pie resulta, lamentablemente, muy clarificador.

Además de los que siempre se apuntan a teorías conspiranoicas varias, hay un porcentaje nada desdeñable de personas (básicamente de extrema izquierda o de extrema derecha) que están dispuestos a negar la realidad por la sencilla razón de que no se ajusta a sus prejuicios ideológicos. Es más fácil recurrir a explicaciones carentes de cualquier racionalidad, contradictorias o que ignoran los hechos que tantos corresponsales y reporteros se esfuerzan en hacernos llegar sobre la Guerra de Ucrania (poniendo en riesgo sus vidas) que revisar o sacrificar esas creencias previas. ¿Por qué es tan difícil reconocer la dictadura de Putin no es más que la siniestra continuación de la dictadura soviética que, a su vez, sucedió a la dictadura de los zares? ¿O que las atrocidades que deja a su paso el ejército ruso son idénticas a las de Chechenia?  Parafraseando a Vasili Grossman cuando hablaba de su patria, Rusia ha conocido muchos gobiernos a lo largo de 1000 años, pero lo que nunca ha conocido es la libertad. Pero es que para la extrema izquierda y la extrema derecha la libertad tiene poco valor.

Pero quizás más preocupante por más numeroso es el grupo de políticos y ciudadanos de las prósperas democracias occidentales (aunque, a juzgar por las encuestas, más los primeros que los segundos) que, pese a las evidencia de la invasión rusa, de la destrucción de ciudades enteras y  de las atrocidades que se están cometiendo en Ucrania contra la población civil, no están dispuestos a arriesgar demasiado por defender los valores europeos en forma de sanciones más contundentes contra las exportaciones de gas y petróleo ruso. Mención especial merece Alemania, que con su política energética y su tolerancia con la Rusia de Putin -me temo que el legado de Angela Merkel va a ser juzgado, con razón, muy duramente- ha contribuido a fomentar su sensación de impunidad. Interesante que el país del “nunca más”, tan atento frente al posible resurgimiento del fascismo dentro de su país, haya sido tan complaciente con Putin. Pero, para ser justos, podemos mencionar también a otros líderes occidentales igualmente complacientes: Boris Johnson y sus amistades peligrosas, cuando en el Reino Unido se asesinaba tranquilamente a opositores rusos, o el ex Presidente Donald Trump, tan admirador de Vladimir Putin. Y podríamos seguir mencionando toda una extensa lista de políticos occidentales fascinados por el mito del “hombre fuerte” por antonomasia.

Puede ser que todos estos políticos no hayan tenido tiempo de ver los documentales de Netflix sobre el personaje o de leer los libros de Peter Pomerantsev, Timothy Snyder y otros autores que llevan años alertando sobre la deriva autoritaria del país o (como reza el subtítulo del libro del primero “La nueva Rusia”) o de que, en la Rusia de Putin, nada es verdad y todo es posible. O puede que sí, pero que pensaran que todo era una exageración. Probablemente también les pareció exagerado reaccionar frente a lo sucedido en Grozni, en Siria, con la invasión de Crimea, en 2014, o exigir cuentas por el lanzamiento del misil ruso que abatió el avión de Malaysia Airlines que se estrelló en Ucrania lleno de pasajeros procedentes de Amsterdam.

Desgraciadamente, todo esto ya lo hemos vivido, o, para ser exactos, ya lo hemos leído en los libros de Historia. La catástrofe de la Segunda Guerra Mundial y del Holocausto no surgió de la nada. Fue producto, entre otros factores, de muchos años de políticas erróneas de apaciguamiento frente a Hitler por parte de las potencias occidentales, que culminaron en el vergonzoso acuerdo de Münich de 30 de septiembre de 1938, en el que Francia y Gran Bretaña intentaron evitar la guerra cediendo frente a Hitler en la crisis de los Sudetes. Se suponía que, una vez anexionado este territorio para defender a los alemanes étnicos que vivían allí (¿les suena?) se quedaría satisfecho y la paz en Europa estaría asegurada.  Menos de un año después, Alemania invadía Polonia.

Tampoco entonces habían faltado las voces advirtiendo de lo que estaba sucediendo con el nazismo en Alemania y la clase de líder que era Hitler. Además de la muy famosa de Winston Churchill había muchas otras. Lo contaba perfectamente Wiliam L. Shirer en directo, como reportero desde Berlín para la Universal News Service y la CBS desde 1934, desesperándose porque no conseguía que sus conciudadanos, allá en Estados Unidos, le tomasen en serio. El libro en que recoge su experiencia del ascenso del nazismo y sus consecuencias, “Diario de Berlín”, pone de manifiesto que quien quería saber lo que estaba pasando en Alemania -sin necesidad de viajar allí, que era la otra opción- podía hacerlo.  Por otra parte, no es que los nazis lo ocultasen. Los discursos de Hitler, como los de Putin, o la propaganda de Goebbels, como la rusa, no dejaban mucho margen para las interpretaciones. Pero los occidentales de entonces, como los de ahora, prefirieron mirar para otro lado: después de todo, se trataba del gobierno de un país europeo y civilizado de la mitad del siglo XX.

Puede que la comparación no sea exacta, pero en el fondo lo que importa es constatar que a los políticos de las democracias occidentales siempre les cuesta abandonar la creencia de que los líderes autoritarios pueden ser “amansados” si se les trata adecuadamente y que, de esta forma,  se comportarán de forma más predecible o, al menos, respetarán las reglas básicas del juego internacional. Si además hay relaciones económicas importantes por en medio, esto se da por supuesto. Por eso se sorprenden tanto cuando no sucede.  Por otra parte, nuestros políticos también tienden a creer, y con ellos nosotros, que los valores democráticos siempre han estado ahí y ahí seguirán, aunque no se haga nada por mantenerlos. Y tampoco es así; nunca se pueden dar por sentados. Por último, nuestros políticos tienen miedo de exigirnos no ya grandes, sino también pequeños sacrificios para defenderlos. Y tampoco esto es así, o al menos eso es lo que dicen las encuestas. En todo caso, no se nos está pidiendo jugarnos la vida y la libertad como están haciendo los ucranianos.

Por tanto, ha llegado el tiempo de la gran política. La que requiere no tanto de condiciones políticas sino morales. Como demuestra el presidente Zelenski cualquier político, sea cual su trayectoria previa, es capaz de convertirse en un gran líder con una sola condición: la honestidad y el valor. Lamentablemente, este tipo de conductas que permiten poner los intereses generales por encima de los particulares, ya sean de individuos o de partidos, suelen estar reñidas con la política del día a día, la de las facciones, la de las maniobras partidistas, la del cálculo electoral, la del corto plazo, en definitiva, con la pequeña política tan habitual en nuestras democracias. Esa política a la que estamos tan acostumbrados- en Occidente en general y en España en particular- incluso en tiempos extraordinarios como los que estamos viviendo es la misma que se ha desarrollado incluso ante tragedias como la del 11M (muy recomendables los documentales de Amazon y de Netflix al respecto sobre cómo la falta de honestidad y de valor pasó una factura tremenda al PP de Aznar en víspera de las elecciones) o la actual  epidemia del coronavirus en que el actual Gobierno de coalición ha intentado, ante todo eludir, su responsabilidad para que la crisis no le pasase factura con idéntica falta de honestidad y de valor.

El problema, claro está, es donde encontrar en estos tiempos de crisis líderes honestos y valientes. Porque es fácil darse cuenta de que a los políticos profesionales les cuesta bastante más exhibir este comportamiento que a los simples advenedizos como Zelenski. Pero no está de más recordar la diferencia entre la reacción del Reino Unido y la de Francia frente a la agresión alemana tuvo mucho que ver con el liderazgo de Churchill. Y es que en una democracia en una época como la que estamos viviendo la categoría de los líderes es un factor esencial.  De ella puede depender su supervivencia como tal.

 

Manipulador en Serie: sobre todólogos, expertos y cuñados

Hace poco he leído un artículo escrito por conocido que tiene por costumbre pontificar sobre temas importantes y actuales en los que supuestamente no tiene experiencia ni conocimiento experto. Es miembro de una conocida familia de empresarios españoles. Da igual el nombre, lo importante es el hecho en sí mismo. En el artículo escribe unas reflexiones sobre la guerra de Ucrania en las que viene a acusar a los lectores de ser ciegos seguidores de la corriente de opinión generalizada que apoya el heroísmo de Zelensky y la culpabilidad única de Rusia en el conflicto. Comienza el artículo diciendo que la opinión pública en occidente es monolítica. Que solamente defiende una versión de los hechos. Pero curiosamente más adelante en su artículo cita varios medios occidentales como fuentes de sus ideas contrarias.

Es posible que se refiera a que la gente en general solamente lee los titulares de los medios de comunicación generalistas. Estoy de acuerdo. Pero entonces, ¿a quién dirige este artículo? ¿Al gran público? Si fuera así, y siguiendo su teoría, nadie le leería, así que sería una pérdida de tiempo y un desperdicio.  En mi opinión el citado autor se equivoca. El lector atento se ha informado sobre lo que se dice sobre Zelensky y sobre las razones de Rusia para considerar, injustamente, que Ucrania no puede entrar en la OTAN. También hemos podido comprobar que algunas de las fuentes que utiliza el autor son falsas o sesgadas. Por ejemplo, la repetida mentira de que Ucrania es más corrupta que Rusia. Según The Economist, revista que el mismo autor cita para otra cuestión, Rusia tiene una peor valoración que Ucrania.

Repasando otros artículos del mismo autor encuentro que ha utilizado la misma técnica para desacreditar las vacunas contra el COVID y las teorías del cambio climático. En términos policiales a esto se le llama un manipulador “en serie”, pero muy poco “serio”.  El autor del artículo nos toma a los lectores por tontos. Pero, como decía Ortega, hay una diferencia entre el tonto y el perspicaz. Éste se sorprende a sí mismo siempre a dos dedos de ser tonto; por ello hace un esfuerzo para escapar a la inminente tontería, y en ese esfuerzo consiste la inteligencia. El tonto, en cambio, no se sospecha a sí mismo: se parece discretísimo, y de ahí la envidiable tranquilidad con que el necio se asienta e instala en su propia torpeza. El objeto de este artículo es encarecer al lector para hacer este esfuerzo.

En realidad, el autor de ese artículo no es un experto en los temas de que habla, es una falsa autoridad que debería de tener un especial cuidado a la hora de elegir los temas de los que habla y ceñirse a lo que realmente conozca, y no expandir las conclusiones a las que ha llegado tras una revisión más o menos sesuda de unos cuantos artículos e informes de expertos. Las consecuencias de extender ideas poco fundamentadas son graves, y en este caso se acentúan por el apellido ilustre que ostenta, lo que hace más peligrosas sus opiniones.

Hoy en día cualquier persona puede publicar un escrito sobre el tema que le apetezca sin mediación de intermediarios. Este hecho se ha mitificado como la panacea del siglo XXI, ya que no dependemos de los medios de comunicación vendidos al poder. Sin embargo, este supuesto acceso democrático e igualitario a la información no es real. Hay personas que tienen gran capacidad para hacer llegar sus opiniones a la opinión pública, sean rigurosas o tendenciosas, incluso aunque sean burdas mentiras. Algunos no solamente divulgan ideas, sino que pontifican y además consideran que lo que dicen los medios de comunicación tradicionales es falso. Un ilustre ejemplo es, o fue, Donald J Trump, por suerte para todos, ex presidente de los Estados Unidos.

Es bastante habitual también que profesionales de éxito consideren que sus grandes conocimientos en una materia concreta les convierten automáticamente en autoridades en otras materias de las que no tienen, realmente, no tienen un conocimiento especializado (por no hablar de los todólogos y expertos varios capaces de hablar de cualquier cosa en las tertulias de los medios). A esto el psicólogo americano Stanley Milgram lo llamó Sesgo de Autoridad. Está dentro de los sesgos cognitivos sociales o colectivos y parte de la noción de que existe una tendencia a atribuir mayor credibilidad y rigurosidad a las opiniones de una persona influyente sobre materias que no son de su área de conocimiento o experiencia. Por esta razón, las personas de cierta relevancia social tienen una responsabilidad añadida porque pueden hacer que la gente cambie su comportamiento siguiendo sus indicaciones, generando con ello confusión en quienes admiran lo que representa. Este fenómeno se ha generalizado durante la pandemia del COVID 19, con científicos que se han precipitado a dar recomendaciones sin tener conocimientos suficientes sobre las consecuencias que ello implicaba.

En estos momentos es especialmente recomendable leer a Kahneman, que nos enseñó la distinción entre los que leen los titulares y a aquellos que elaboran sus juicios y decisiones basados en un nivel más profundo de lectura y análisis de los problemas y aplicar sus enseñanzas cuando se lea cualquier opinión sobre un tema importante y sobre todo si puede hacernos cambiar de opinión o comportamiento.

Me ha fascinado siempre esa frase –atribuida a Goebbels- que dice que una mentira repetida mil veces se convierte en verdad. Siguiendo esta misma lógica quien sea capaz de desenmascarar esa mentira, tendrá una ventaja sobre el resto. Estará más preparado para las consecuencias negativas a largo plazo que las mentiras suelen causar. Como inversor que soy, si veo que mucha gente invierte en una acción o en un tipo de proyectos, tiendo a huir de ellos y, sin embargo, me gustan aquellos que, teniendo bondades inherentes, no están de moda. Creo que es una forma de hacer buenas inversiones.

Sin embargo, esta misma lógica no se puede aplicar a otros campos. Por ejemplo, y siguiendo con el dicho popular de la mentira, el hecho que mucha gente esté de acuerdo con una idea no implica que sea aconsejable ser contrario a esa corriente de opinión. Por supuesto, hay también sesgos que llevan a pensar que la opinión mayoritaria es la acertada, porque permite encajar en el grupo social (teoría de la espiral del silencio, de la politóloga alemana Elisabet Noelle-Neumann). Pero percibo que hay gente, posiblemente con un componente narcisista y pretencioso, que piensan que es inteligente llevar la contraria, porque la opinión mayoritaria “nunca” puede ser correcta.

Por supuesto, la verdad es compleja y tiene muchos componentes, pero la posición que las personas deben adoptar es al final una decisión ética, la que mejor se adapte a ciertos principios básicos: el respeto a los demás, el no uso de la violencia, la idea de que el fin no justifica los medios, la idea de proporcionalidad. Nosotros no permitiríamos que en nuestra presencia un padre apalizara brutalmente a su hijo por haberse portado mal ¿no? Pues eso.

Me comenta un amigo que me ha ayudado a redactar estas reflexiones que lea el libro de Jean Francois Revel llamado “El conocimiento inútil”.  Ya en 1988, antes de la existencia de internet se daba este fenómeno de la manipulación de la opinión pública muy criticado por Revel en su libro.  Revel se refería a la prensa, no a los falsos expertos manipuladores. Pero el principio es el mismo.

 

La propuesta de modificación de la ley de política lingüística de Cataluña: constitución, sentencias y leyes

El pasado 24 de marzo se daba a conocer un acuerdo entre el PSC, Comunes, ERC y Junts para modificar la Ley de Política Lingüística de Cataluña. El texto de la proposición de ley puede consultarse aquí. Algunos de los promotores de la iniciativa han hecho expreso que la modificación legislativa lo que pretende es esquivar algunas de las consecuencias de la conocida como “sentencia del 25%”, la sentencia del TSJC de 16 de diciembre de 2020, que devino firme al haber rechazado el Tribunal Supremo el recurso de casación planteado por la Generalitat contra ella, que es plenamente obligatoria desde el 25 de enero de 2022 (fecha en que se comunicó la firmeza de la decisión a la Generalitat) y en la que se establece que es constitucionalmente obligado que todos los alumnos de Cataluña reciban al menos un 25% de su docencia en cada una de las lenguas oficiales. Esto es, en Cataluña, donde en la actualidad el castellano está reducido en la práctica totalidad de los centros a la materia de lengua castellana, deberían ampliarse las clases en español; de tal manera que alguna otra asignatura, aparte de la de lengua, se impartiría en esa lengua.

Ya desde que se conoció la firmeza de la sentencia, en noviembre de 2021, la Generalitat hizo expreso que no pensaba acatarla, y en los dos meses transcurridos desde que la sentencia es obligatoria nada se ha hecho para cumplirla. A falta de unos pocos días para que se iniciara el plazo para solicitar la ejecución forzosa de la sentencia se presentó esta proposición de ley que la Generalitat considera una concreción de la ejecución en escrito remitido al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 25 de marzo. Obviamente, el inicio del trámite legislativo para la modificación de la Ley de Política Lingüística de Cataluña no es una forma de cumplir la sentencia del TSJC de 16 de diciembre de 2020; pues tal inicio de la tramitación no implica que las clases en los centros educativos de Cataluña se impartan, al menos en un 25% de las horas, en español. Ahora bien, tal como veremos, el texto que ahora conocemos, si se convierte en ley, alguna relación tendrá con lo establecido en la sentencia.

De acuerdo con la propuesta de modificación del art. 21 la Ley de Política Lingüística, el catalán “como lengua propia de Cataluña” sería la lengua “normalmente utilizada como lengua vehicular y de aprendizaje del sistema educativo”. A esto se añade que “También se utiliza el castellano en los términos que fijen los proyectos lingüísticos de cada centro y de acuerdo con los criterios que se establecen en el apartado 3”. En este apartado 3 lo que se establecería, de acuerdo con la proposición de ley es que “Con la finalidad de conseguir el dominio oral y escrito del catalán y del castellano al final de la enseñanza obligatoria, la enseñanza de las lenguas oficiales y en las lenguas oficiales ha de tener garantizada una presencia adecuada en los currículums y en los proyectos educativos de centro”. A esto se añade que para la determinación de la presencia de las lenguas oficiales en la enseñanza se ha de tener en cuenta la situación sociolingüística y la evolución del proceso de aprendizaje lingüístico, oral y escrito. Además, “para determinar el alcance de esta presencia se incluirá, desde un abordaje global e integrador los recursos de aprendizaje, incluidos los de carácter digital y los usos lingüísticos del alumnado en el aula y en el conjunto del centro educativo”.

¿Qué implicarían estos cambios?

La ley incluye una referencia a la vehicularidad del castellano, lo que supone una novedad respecto a los textos autonómicos, que han preferido hasta ahora referirse únicamente a la vehiculariedad del catalán sin mencionar el castellano. Esta ausencia, sin embargo, no ha sido interpretada por los tribunales (incluido el Tribunal Constitucional) como una exclusión del castellano. Dado que la vehiculariedad del español deriva de la Constitución, de alguna forma, el silencio de la ley se completa con la proyección de las exigencias constitucionales, que obligan a que ambas lenguas oficiales sean utilizadas con normalidad en el sistema educativo (aunque no necesariamente con una presencia igual de cada una de ellas).

Paradójicamente, la inclusión en este texto de una referencia al castellano hará más difícil la interpretación constitucionalmente conforme de la norma, puesto que aquí ya se deja claro que la posición como lenguas vehiculares y de aprendizaje del catalán y del castellano no es la misma. Mientras la primera lo es como lengua propia de Cataluña, reconocida directamente por la ley y sin limitarse a ningún fin específico; el castellano solamente será lengua vehicular y de aprendizaje según lo que establezcan los proyectos lingüísticos de centro y de acuerdo con lo establecido en el apartado 3 del artículo 21 de la Ley de Política Lingüística, que pone esa vehiculariedad al servicio de un correcto aprendizaje de la lengua. Es decir, el castellano será solamente vehicular en la medida en que sea preciso para que se domine la lengua, mientras que el catalán lo será en toda circunstancia excepto en lo que sea necesario para el dominio del castellano.

Esta desigualdad en el planteamiento de la posición de ambas lenguas oficiales en el sistema educativo no creo que sea conforme con la Constitución. Ahora bien, como nos encontraríamos -cuando la proposición de ley se convierta en derecho vigente- con una norma de rango legal; si no es posible una interpretación constitucionalmente conforme de la misma, será necesario un pronunciamiento del Tribunal Constitucional para su corrección. Entretanto la administración y los tribunales deberían aplicarla, consagrándose, de esa forma (y en tanto el Tribunal Constitucional no se pronuncie) una posición de desigualdad entre castellano y catalán como lenguas vehiculares.

El segundo elemento relevante que incluye la proposición de ley es la indicación de que para calcular la presencia de cada una de las lenguas oficiales en la enseñanza se tendrán en cuenta todos los recursos de aprendizaje y los usos lingüísticos del alumnado, “tanto en el aula como en el conjunto del centro educativo”. Esta referencia requiere una explicación. Desde que los tribunales comenzaron a atender las peticiones de educación bilingüe de las familias, estableciendo que al menos un 25% de la docencia debía impartirse en castellano; se insistió por parte de los nacionalistas en que la presencia del castellano en los centros educativos iba más allá de las clases de lengua castellana, pues había que tener en cuenta la lengua utilizada en el patio, en las horas de comedor, en las extraescolares o en las intervenciones de los alumnos; además de considerar que había profesores que aunque la clase tuviera que desarrollarse en castellano utilizaban el castellano en sus clases de manera ocasional o generalizada.

Hace pocos días, el Síndic de Greuges de Cataluña dio a conocer un informe en el que, a partir de una encuesta, aportaba cifras de presencia del castellano en la escuela superiores al 25%, teniendo en cuenta, como se acaba de indicar, todas las actividades que se realizan en el centro educativo y sin limitarse a las clases. Este estudio ha sido citado por la Generalitat en su escrito del 25 de marzo que ya ha sido mencionado, indicando que, según ese informe del Síndic, la presencia del castellano en la educación primaria es del 33,1% y en la educación secundaria del 32,9%.

La proposición de ley presentada convertiría porcentajes como esos en legalmente relevantes; por lo que no sería descabellado pensar que la administración los tuviera en cuenta como referente en la aplicación de las decisiones judiciales que obligan a un mínimo de un 25% de castellano en las aulas. Esto es, la Generalitat podría argüir que de acuerdo con la nueva legislación, el porcentaje del 25% debería considerar también las horas de patio o actividades extraescolares; lo que obligaría a las familias y a las asociaciones defensoras del bilingüismo a acudir a los tribunales para que estos determinasen cómo debían calcularse los porcentajes de presencia mínima del castellano teniendo en cuenta el nuevo marco legal.

Se entiende, por tanto, que la proposición de ley lo que pretende es dificultar la presencia del castellano como lengua vehicular en el sistema educativo. Por una parte, consagra legalmente una situación de desigualdad entre ambas lenguas oficiales; por otra, abre la vía a que sea necesario considerar la lengua utilizada por los niños en sus horas de patios o de descanso en la determinación de la presencia de cada lengua oficial en el sistema educativo. Las dudas de inconstitucionalidad que plantea el texto aconsejarían que se recurriera al Tribunal Constitucional una vez aprobado; pero hay que recordar que la suspensión de la ley como consecuencia del recurso solamente se conseguiría si quien recurriera fuera el gobierno de España (artículo 161.2 de la Constitución).

“Compre ahora y pague después”: Otra trampa para sobreendeudar a los consumidores

En un momento con salarios particularmente bajos en España y con una alta inflación, son muchos los ciudadanos que tienen que recurrir al crédito al consumo para adquirir bienes básicos, incurriendo en muchos casos en sobreendeudamiento.  Si bien el endeudamiento es saludable para la economía y a corto plazo favorece el crecimiento, a largo  las consecuencias son negativas. Creo que ya todos sabemos de lo que estamos hablando porque lo hemos vivido en carne propia con la crisis financiera de 2008, cuyas secuelas todavía padecemos. Lo que tengo claro es que las lecciones de la crisis no hay que olvidarlas y por eso no dejo de insistir en este blog en la importancia de establecer medidas eficientes para la prevención del sobreendeudamiento, tema al que llevo años prestando atención.

El problema es que, en España, y a diferencia de lo que sucede en otros países, no hay interés en adoptar medidas de prevención del sobreendeudamiento privado y casi parece que es “política pública”. Resulta más fácil favorecer el crédito y el sobreendeudamiento que lograr que los salarios de los trabajadores sean más altos. Los datos son claros en este punto y el salario medio español está bastante por debajo de la media europea. Para que se mantenga el consumo y el crecimiento (a corto plazo) se necesita crédito. Solo así se entiende que no haya una sanción eficiente al préstamo irresponsable tal y como traté aquí. A diferencia de lo que acontece en otros países, en España no hay demandas contra las entidades financieras por falta o incorrecta evaluación de la solvencia y ello no es de extrañar porque el régimen sigue siendo favorable a los prestamistas: no hay flujo de datos de solvencia (positivos) y no hay sanciones civiles al préstamo irresponsable. Algún intento de cambio hubo, pero por “un voto” no salió adelante, tal y como expliqué aquí.  El sistema sigue construido a favor de los acreedores y sólo así se explica que en un contexto económico tan adverso como el actual, se sigan, por ejemplo, concediendo préstamos hipotecarios (han crecido casi in 30%en tasa anual) con tanta alegría.

A estos fallos estructurales del mercado de crédito hay que sumar la entrada de nuevos agentes de la mano de las FinTech, particularmente las plataformas de financiación participativa que analicé aquí.  Si hay una forma predominante de crowdfunding a nivel europeo es precisamente el de consumo. Ello evidencia la imperiosa necesidad de los consumidores europeos de recurrir al crédito para consumir. Es un hecho que hay nuevos operadores y más oferta de financiación al consumo.

Y son precisamente las fintech las que han ideado un nuevo mecanismo para favorecer el consumo y el sobreendeudamiento, particularmente de los jóvenes  que son los que más están haciendo uso de esta forma de financiación a la que voy a aludir. Me refiero a la fórmula BNPL (buy now and pay later) “compre ahora y pague después”. Se trata de una oferta un fraccionamiento de pago sin intereses para el consumidor, ya que son abonados por el comercio (entre un 3-4%). A los vendedores les sale a cuenta pues se ha estimado que gracias a esta forma de financiación los comercios pueden llegar a aumentar casi un 30%  el valor medio de sus pedidos. En esta operación no se concede una financiación general al consumidor, sino que se financia un producto concreto y en el momento de la compra.

Su desarrollo se focaliza en el comercio electrónico y son las fintech las que están liderando esta fórmula de financiación a la que se está sumando ya la banca tradicional. Su crecimiento está siendo impresionante a nivel mundial. En los EEUU ha crecido un 50% en un año  y está empezando a extenderse en España.

Respecto a la naturaleza de la operación, es claro que la compra a plazos no es una novedad en el mercado de crédito. Un aplazamiento de pago sin intereses por un establecimiento en el que compramos un producto, es una operación habitual. La diferencia en los BNPL es que no es el vendedor el que aplaza, sino un  tercero, y además es el vendedor el que paga los costes de la operación. Así, si yo compro el bien por comercio electrónico a un establecimiento y aplazo el pago a través de Paypal (que es una de las fintech que presta este servicio de aplazamiento), el establecimiento cobra la totalidad del precio y yo debo pagar los plazos a Paypal quien percibe los intereses no de mí, sino del establecimiento. Lo normal es que el consumidor abone intereses moratorios en caso de impago de alguno de los plazos, costes que pueden alcanzar el 25% del precio financiado.

A su vez, dichos pagos aplazados el consumidor puede hacerlos efectivos con una tarjeta de crédito que, si es revolving, pueden generarse una espiral de costes en caso de impago.

¿Qué riesgos tiene esta operación para el consumidor?

Por un lado, no parece una fórmula muy lesiva por cuanto evita acudir a un crédito revolving más costoso. El problema es que su facilidad supone un incentivo a un consumo que puede resultar excesivo porque se debilita el precio como factor decisivo de compra. Se tiene la sensación de bajo coste y se compra más acumulando poco a poco más deuda todos los meses como gasto corriente. Así mismo, muchas empresas prestan este servicio exigiendo una cantidad mínima de compra incentivándose más aún el consumo no necesario sólo para alcanzar el mínimo requerido. Todo ello puede dificultar el control del nivel de deuda al sumar muchas deudas pequeñas.

Las estructuras de reembolso varían dentro de los prestamistas de BNPL: por ejemplo, Klarna ofrece una opción de reembolso en los próximos treinta días, o en tres plazos con treinta días de diferencia, mientras que Clearpay tiene cuatro pagos con dos semanas de diferencia entre cada uno de ellos. En puridad se entiende que un BNPL es aquel que tiene 4 o menos plazos, pero lo cierto es que hay productos en el mercado en el que aplazamiento es mayor (OpenPay ofrece una opción de 3 a 10 plazos).

El sistema se diseña para incentivar la compra impulsiva y rápida que es como se lleva a cabo muchas veces en el comercio electrónico, prescindiéndose de la evaluación de la capacidad de endeudamiento del consumidor. Según un estudio, el 59% de los encuestados reconocieron comprar por la vía del BNPL un bien que no necesitaban y no se podían permitir. El riesgo de sobreendeudamiento es alto y esta deuda es opaca al sistema y no consta en ningún registro público ni privado, incrementándose las asimetrías de información de crédito. Es decir, cuando un cliente va a un banco a pedir un préstamo, la entidad no puede saber cuántas compras tiene financiadas, no se puede conocer la ratio de endeudamiento por lo que aumenta el riesgo de prestar a insolventes.

Teniendo en cuenta los sesgos de comportamiento de los consumidores, la publicidad de estas operaciones está muy estudiada y tiende a presentar sólo las ventajas de los pagos aplazados y la facilidad de la operación de pago, sin contar de forma clara las consecuencias del incumplimiento (sesgo de presente). Se pinta la operación como algo habitual que “todo el mundo utiliza” (sesgo de disponibilidad) y mezclada con las opciones de pago ordinarias, de manera que muchas veces no distingue entré crédito y forma de pago.

Además de este riesgo de sobreendeudamiento y de exceso de consumo, esta operación puede generar problemas cuando el consumidor desiste de la compra dentro de su plazo legal. En ocasiones, hay falta de coordinación entre la entidad que aplaza el pago y la proveedora del bien o servicio y pueden seguirse pasando plazos por compras ya resueltas, así como generarse impagados de recibos inexistentes.

Las operaciones de BNPL no entran en el ámbito de aplicación de la vigente Ley de crédito al consumo que excluye los préstamos sin interés, así como aquellos de cuantía inferior a 200 euros. Muchas operaciones BNPL se suelen colocar en el ámbito de esta exclusión. No son, por tanto, exigibles los deberes precontractuales de información ni deberes legales de préstamo responsable y de evaluación de la solvencia que tal normativa exige. Ello favorece la celeridad de la operación que se aprueba sin tener en cuenta otras variables. El operador “se casa” con ese consumidor para esa operación concreta. No hay un vínculo a largo plazo como puede suceder con las compras con tarjeta de crédito. Lo que es claro es que una operación aparentemente inocua, como es el préstamo sin interés, puede convertirse en una amenaza por innovaciones en su diseño y forma de utilización gracias a los avances tecnológicos. Esta es una vía de financiación de alto riesgo fuera de las reglas del sistema de supervisión.

Esta carencia de regulación parece que será en breve subsanada por la Propuesta de Directiva de crédito al consumo (PDCC) aprobada por la Comisión Europea de 30 de junio de 2021. Son muchas las novedades que introduce la Propuesta y una de ellas es la ampliación de su ámbito de aplicación objetivo. Como se señala en el Considerando 15 “se acogen los sistemas «Compre ahora, pague después», es decir, los nuevos instrumentos financieros digitales que permiten a los consumidores realizar compras y pagarlas a lo largo del tiempo”.

La Propuesta no contiene unas reglas específicas para esta modalidad de financiación que se lleva a cabo con los BNPL. Sencillamente los incluye en su ámbito de aplicación debiendo cumplir el prestamista los deberes de información precontractual, evaluación de la solvencia y acceso a bases de datos que la norma requiere. El problema es si el sistema está adaptado para que estas Fintech puedan cumplir con estos requerimientos cuando tienen vetado el acceso a datos fiables y la PDCC les prohíbe acudir a datos de redes sociales.

El éxito de los BNPL nace de la celeridad con la que operan facilitando la compra por comercio electrónico y esta dificilmente se puede mantener con los nuevos requerimientos que hace la PDCC en materia de evaluación de la solvencia y de datos. Veremos en qué queda esta regulación a la que le queda todavía recorrido legislativo suficiente para mejorar, pues son muchas las carencias que contiene y que analizaré en otro post. Por el momento baste en este alertar de esta nueva fórmula de financiación que canaliza préstamo de alto riesgo de sobreendeudamiento privado. Ya sabemos esta película cómo acaba así que es el momento de establecer adecuados mecanismos de control. Y si no se hace…, siempre nos quedará el régimen de segunda oportunidad para rescatar a esos deudores que han caído en la trampa del sobreendeudamiento auspiciado por el propio legislador.

Por un servicio militar obligatorio

Durante la Guerra Civil americana, y a la vista de la necesidad masiva de hombres por parte del ejército del Norte tras las incesantes carnicerías, Lincoln ordenó el reclutamiento obligatorio, pero con una concesión al típico individualismo yanqui: el llamado a filas que no quisiera prestar sus servicios podía pagar a alguien para que fuera en su lugar o, en su defecto, pagar una cantidad al Gobierno para quedar eximido. Sobra decir que la mayoría de los miembros de las grandes fortunas de la época hicieron uso de este derecho.

Cuando el filósofo Michael J. Sandel explica este caso a sus estudiantes de primer año de Harvard (Justice, 2007, p. 76) todos se muestran indignados, y con buenas razones. Hay pocas cosas más desiguales e injustas que mandar a morir a otro en tu lugar para defender tus ideas o tu nación, por mucho que el contrato sea supuestamente voluntario, especialmente cuando sabemos que en la práctica viene condicionado por la necesidad económica de uno y la obscena riqueza del otro, para el que el sacrificio económico es inexistente. Pero lo cierto es que, después de dejar que sus alumnos se explayen un rato, Sandel les plantea entonces la punzante cuestión de qué diferencia encuentran entre ese sistema y el actual de ejército profesional existente en la mayoría de países occidentales avanzados (también en España).

Realmente es difícil hallar alguna. El sistema del ejército profesional es, en el fondo, un desarrollo sofisticado de la idea de Lincoln. Los vástagos de las familias acomodadas, de buena posición económica y nivel socio cultural elevado, raramente eligen el ejército como carrera profesional. Desde luego, no entre los hijos e hijas de los congresistas o senadores o de los políticos que toman la decisión de iniciar una operación militar (al margen de los vocacionales que siempre existen, claro). Para la gran mayoría, sin embargo, hay otras opciones mucho más interesantes desde el punto de vista económico y con bastante menor riesgo. Así que, a través del sistema impositivo, unos pagan para que otros vayan a las guerras en interés de todos, pero decididas por los primeros.

El reclutamiento obligatorio terminó desapareciendo en muchos países occidentales a finales del siglo XX, básicamente por dos razones: Por un lado, por la contestación social de amplios sectores de la población, particularmente de las clases medias universitarias (en EEUU a partir de la guerra de Vietman); y, por otro, por razones operativas, especialmente como consecuencia de los avances tecnológicos. Así, se alegaba que hoy las guerras las decide la superioridad tecnológica, por lo que resulta mucho más eficaz, e incluso más barato, un ejército reducido y especializado.

Sin embargo, estos presupuestos llevan siendo discutidos desde hace al menos una década, hasta el punto de que algunos países europeos han reintroducido el servicio militar obligatorio (Suecia, Lituania, o Ucrania en 2014) o se ha debatido recientemente su reintroducción (Francia y Alemania), al margen de los que siempre lo han mantenido (Austria, Suiza, Dinamarca, Noruega o Grecia). De hecho, la guerra de Ucrania ha reforzado todavía más los argumentos a favor de la recuperación, desde todas las perspectivas en juego.

Así, desde el punto de vista operativo la guerra está demostrando algo que ya venía siendo avisado por algunos especialistas: la era del carro de combate está pasando a mejor vida. Como es sabido, una invasión exige que, al final, la infantería ocupe el terreno y lo controle. Para eso tiene que alcanzar físicamente el objetivo y solo puede hacerlo con el apoyo suficiente -de la artillería, de la aviación, de la marina- pero especialmente del cuerpo de caballería (los tanques o carros de combate). Pues bien, todos esos apoyos, pero particularmente el último, están siendo seriamente amenazados por las llamadas armas defensivas ligeras (anti-armor weapons), en todos los escenarios, pero especialmente en el combate urbano.

En esta área la estrella indiscutible es el Javelin estadounidense (junto con el NLAW británico). Se trata de un arma anti-tanque que puede ser transportada y disparada con facilidad por una sola persona, con la capacidad de poner fuera de combate a cualquier carro de última generación. En una entrevista a un corresponsal de The Atlantic, (aquí) un ex marine voluntario en Ucrania que había luchado en Faluya (Irak) en 2004, comentaba asombrado este cambio, señalando como las tácticas del cuerpo de marines que sirvieron para tomar la ciudad ya no podrían funcionar en la actualidad:

“En Faluya nuestra infantería trabajaba en estrecha coordinación con nuestro tanque estrella, el M1A2 Abrams. En múltiples ocasiones observé como nuestros tanques recibían un impacto directo de cohetes lanza granadas RPG-7 sin más efecto que un ligero temblor en su avance. Hoy en día, un ucraniano defendiendo Kiev u otra ciudad, armado con un Javelin o un NLAW, podría destruir un tanque semejante.” Y lo están haciendo, dificultando enormemente las cosas a unidades profesionales mucho mejor equipadas.

Lo mismo está ocurriendo con los misiles tierra-aire (el famoso Stinger ) y tierra-mar. Pero lo verdaderamente relevante es que este escenario, fruto de la innovación tecnológica en misiles y en  potencia de fuego, ha venido a confirmar, y no ha desdecir, la frase de Napoleón de que en la batalla lo moral es a lo físico como tres a uno. Es decir, el factor humano y la motivación del combatiente, si no es lo que asegura la victoria, al menos es lo que dificulta  la derrota.

Antes de Napoleón, Maquiavelo había intuido perfectamente que una milicia ciudadana debidamente entrenada es la única garantía de la libertad del Estado. Obviamente, no asegura la victoria frente a una enorme superioridad militar, pero su ausencia sí garantiza su derrota en todo caso. La motivación a la hora de defender el terreno e determinante, y lo cierto es que la nueva tecnología le está facilitando las cosas. Así que, desde el punto de vista operativo, resulta que una ciudadanía motivada, con suficiente entrenamiento militar en ese tipo de armamento de manejo relativamente sencillo, es mucho más disuasoria a la hora de evitar una invasión enemiga que un pequeño contingente, por muy especializado y profesional que sea. A la vista de que la amenaza de invasión en Europa ha dejado de ser una batallita de abuelo para constituir una realidad innegable, pienso que estas razones tienen bastante peso.

Pero las ventajas de introducir el servicio militar obligatorio (con servicio sustitutorio para los objetores) no son solo operativas o estratégicas, sino que fundamentalmente son políticas. La principal es que, de una manera muy evidente, tiende a insuflar en la ciudadanía en general, pero especialmente en los jóvenes, la idea de que nuestra libertad política, con todo lo que ello implica (elecciones libres y competitivas, respeto a los derechos humanos, libertad de expresión, libertad ideológica, respeto a la diversidad, etc.) es una conquista preciosa que no puede darse por descontada. Es decir, es algo que se puede perder en cualquier momento, y por lo que vale la pena arriesgar la vida (como están demostrando en este momento los ucranianos). Esta idea conlleva un efecto añadido de cohesión social, tanto desde el punto de vista ideológico como cultural, que ayudaría a priorizar lo que verdaderamente nos une frente a los inevitables particularismos de toda sociedad plural. Además, esa conciencia de lo que está en juego quizás ayudaría a valorar bastante más nuestras instituciones en tiempo de paz, motivando a la gente a defenderlas cuando estén amenazadas internamente, mucho antes de que lleguen los tanques, como deben defenderse las cosas en una democracia. No olvidemos que las democracias suelen morir, con más frecuencia que por amenazas externas, por desatención interna.

Por supuesto, ese servicio debería ser muy distinto al que algunos experimentamos en nuestra juventud. Debe comprender a hombres y mujeres, debe enseñar algo más que a desfilar en orden cerrado, debe ser corto pero recurrente, tener una dimensión europea, ser mucho más selectivo, etc. En cualquier caso, son detalles que pueden quedar para otro post. Pero lo cierto es que, al menos, parece claro que vale la pena debatirlo.

 

Si disponen de tiempo, les dejo una encuesta para que, si así lo desean, manifiesten su opinión al respecto: aquí

Pueden ver los resultado de la encuesta actualizados a fecha 12 de abril de 2022: aquí

 

La farsa de los nombramientos en la Fiscalía

El sistema de promoción en la Fiscalía es, en su conjunto, una farsa. Si por farsa se entiende, como sostengo, “una acción realizada para fingir o aparentar”. Aquí estamos ante un sistema pomposo, lleno de trámites a cumplir, pero que intrínsecamente busca poder conferir toda la libertad al FGE para elegir a quien le dé la gana para cada puesto. Para contentar a los perjudicados por este sistema, de tanto en tanto, se hacen concesiones, repartiendo un poco. Pero ese reparto está también viciado por la falta de garantías.

Para que haya un sistema objetivo, ha de acreditarse la intención de quien interviene de actuar de manera imparcial y objetiva. Eso está acreditado que no ocurre. Cada asociación presente en el Consejo Fiscal tira para los suyos, y no de ahora, sino desde siempre. Se ha normalizado ese modo de actuar. Además, debería haber unas reglas mínimas de evaluación, un sistema de baremo de méritos, un sistema de clasificación de los candidatos, unas exigencias anunciadas antes para cada puesto que se intenta cubrir. Pues no. Ni la Sección Permanente de Valoración (concebida en 2009 como una aproximación a la valoración de méritos) funciona, ni ha funcionado nunca; ni hay baremos; ni hay anuncio de las condiciones requeridas para cada puesto, ni tampoco la justificación de las razones por las que se elige a uno y no a otro, son honestas.

Se ocultan las verdaderas razones de la elección, que no tienen nada que ver con el mérito y la capacidad, ni con la experiencia, ni con el trabajo desempeñado, ni con nada de todo esto. Es práctica frecuente en estos tiempos que se llame por la fiscalía general a fiscales para que pidan determinados puestos. Cuando llaman, se sabe que van a ser designados, y, por tanto, otros candidatos ya no piden, porque además se hace saber que se ha llamado a tal o cual candidato. Si se sabe el nombre del elegido antes de conocer con quien puede competir, es claro que el concurso es una farsa. Las razones para elegir a unos y no a otros, no son objeto de contraste. Por ejemplo, elegir a alguien para un puesto porque hay que incrementar la cuota de mujeres en ciertos puertos, sería un argumento si no hubiera otras mujeres candidatas que la elegida, y especialmente si se anunciara en la convocatoria. Pero no se hace así: en realidad, cuando conviene elegir a una determinada mujer, el argumento del género se hace constar en la motivación. Y, si lo que conviene es elegir a un determinado varón, se omite toda referencia al género.

Voy, simplemente a título de ejemplo, a comparar un poco las trayectorias de las elegidas en el último concurso para dos plazas en el Tribunal Supremo con algunos datos de otros candidatos. Han sido elegidas las candidatas número 14 y número 24 de entre los peticionarios por orden de antigüedad. La 24 era la última de todos los candidatos. Ellas no tienen ninguna culpa de ser elegidas, vaya por delante, y, por lo tanto, las felicito cordialmente. Pero unos datos nos ayudarán a entender porque digo que esto más que un concurso de méritos, es una auténtica farsa y un timo profesional para muchos fiscales.

De la número 14 se resalta en la Nota Informativa de la Fiscalía, que es fiscal desde 1989, que desde 2015 está destinada en la Inspección Fiscal, y que fue vocal del Consejo Fiscal entre 2012 y 2014. Se omite que pertenece a la AF, y que aquel fue el famoso Consejo Fiscal autor del atropello que sufrió el fiscal Juan Antonio Frago, al que expulsaron injustamente con el voto favorable del Consejo Fiscal, y que supuso una condena durísima de la Audiencia Nacional a la Fiscalía.  Bueno, cosas que pasan.

De la número 24, que ingresa en la Carrera en 1994, se resalta que es una superespecialista en violencia de género, algo que sin duda debe ser verdad. Además, es Juez excedente. Los currículums de ambas acreditan que son dos buenas profesionales, pero no se aprecian méritos objetivos tan extraordinarios para superar a 13 y 23 compañeros y compañeras, respectivamente, con más antigüedad en el escalafón. Por ejemplo, la número 24 tiene una única publicación, un artículo publicado en un curso, en 2013. La número 14 recoge tres publicaciones de artículos doctrinales en su CV: el más antiguo de 2006; el más reciente de 2015. Hay candidatos con mucha más producción científica (por ejemplo, el número 6, que además de haber sido fiscal jefe durante más de 15 años, tiene dos libros publicados, además de más de 10 artículos doctrinales).

El numero 4 tiene un curriculum objetivamente mucho mejor. Doctor en Derecho, con amplísima experiencia internacional en la OLAF, y con una variedad en su experiencia (que incluye haber sido profesor asociado de derecho penal muchos años, o acreditar docencia de doctorado en inglés, o varias publicaciones) incomparable con las elegidas. ¿Que no son mujeres? Vale (aunque esa exigencia hay que avisarla antes del concurso). Pues hay varias mujeres fiscales, de la máxima categoría profesional que ocupan los números 1, 2, 3, 7, 8 y 10, con muchos más años de servicio profesional, con mucho mayores responsabilidades profesionales asumidas (ha habido fiscales jefas en funciones, teniente fiscal durante muchos años de la Fiscalía Anticorrupción, Asistente nacional en Eurojust, o tenientes fiscales de la Fiscalía de Madrid, ni más ni menos) y además con mayor experiencia docente y producción científica. Compañeras que sacan más de 500 números en el escalafón y en algún caso más de diez años de prestación de servicios. Sobre eso, ni la Asociación de Fiscales, ni especialmente la Unión Progresista de Fiscales, dan explicaciones. Y por supuesto, la Fiscal General del Estado, nombra a quien quiere, pero que no se nos diga que es en atención al mérito y la capacidad, porque no es verdad.

Si para una plaza hace falta (o se prefiere) alguien que haya pasado por el Consejo Fiscal, por la Inspección, ser una mujer, o una especialista en violencia de género, habría que indicarlo en la convocatoria. De esa manera, podrían discutirse las bases para establecer las exigencias de cada puesto. Pero no, aparentemente, es solo un concurso de méritos, concebidos estos con amplitud. Pero luego se elige por criterios subjetivos, cuando no caprichosos o arbitrarios, y obedeciendo en muchas ocasiones al reparto de candidatos entre los pertenecientes a las asociaciones profesionales. Esta vergüenza la llevamos padeciendo décadas.

Y es que no basta con resaltar lo brillante que es el elegido: hay que decir porqué es mejor que el no elegido. Especialmente cuando el escalafón nos marca ya un orden. Decir que la mejor es la última de los peticionarios requiere algo más que resaltar sus méritos. ¿O es que los 22 anteriores son unos incompetentes? ¿O es que no le importan a nadie? ¿O es que no tienen las influencias necesarias? ¿A que me voy acercando a la verdadera razón…?

Las verdaderas razones de los nombramientos se esconden en muchos casos. Por eso la promoción en la Fiscalía es una farsa y las complicidades con este sistema equivocado son muy evidentes.

La posible inconstitucionalidad del artículo 94.4º del Código Civil

No es la primera vez que el legislador pretende solucionar un problema social a través de atajos legales. El Tribunal Constitucional ya lo dijo en la Sentencia de Pleno nº 185/2012, de 17 de octubre ­en la que se declaró nulo el inciso «favorable», al considerar que la exigencia del “informe favorable del Ministerio Fiscal”, del artículo 92.8 Código Civil para conceder la guarda y custodia compartida, era contraria a lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución Española. Entendió el tribunal que se limitaba injustificadamente la potestad jurisdiccional que este precepto otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial. El Alto Tribunal declaró que la vinculación del Juez al informe del Fiscal infringía el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución, pues al depender el pronunciamiento judicial de tal dictamen, se menoscaba el derecho a obtener una resolución sobre el fondo.

Pese a la reserva que el legislador constituyente otorgó al Poder Judicial sobre la decisión jurisdiccional, el legislador sigue sucumbiendo a la tentación de limitar el poder de los jueces, poniendo negro sobre blanco la desconfianza institucional y el indisimulado fastidio que les causa el control de su poder a través de sentencias que corrigen el rigor de la norma.

El año pasado asistimos a la publicación de dos normas iguales en su numeración y tan solo separadas por dos días y una letra -la “o” de orgánica-: la ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y la ley orgánica 8/2021 de 6 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia. En cuanto se publicaron ambas leyes, a los juristas no se nos escapó la incoherencia que suponía modificar el artículo 94 de Código Civil relativo al derecho de estancias y comunicaciones de los menores en caso de crisis familiar en una ley dedicada a la modificación de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad, cuando la razón de su modificación radicaba en la protección de los menores víctimas de violencia. ¿Cómo habiendo una ley dictada dos días después, específicamente dedicada a la infancia y a la proscripción de la violencia en su entorno, no se modificaba el artículo 94 CC por esta y sí se hacía en la ley de discapacidad?

La respuesta solo la conocen los que negociaron las leyes, pero seguramente tenga algo que ver con las mayorías exigidas para una y otra ley. Sea como fuere, el artículo 94 CC fue reformado por ley ordinaria, pero debió serlo por ley orgánica. Esta decisión lleva, en mi opinión, al primero de los motivos por los que el cuarto párrafo del artículo 94 CC es inconstitucional, porque debió aprobarse por ley orgánica al afectar a un derecho fundamental, el de la presunción de inocencia, al no haberse aprobado con la mayoría exigida en el artículo 81.1 CE.

Con la reforma del artículo 94 CC se ha introducido por el legislador un peligroso automatismo en el que no se deja a los jueces apenas margen para decidir. Algún asesor o letrado del congreso debió advertir de lo peligroso de la redacción del precepto  y consiguió que se incluyese un párrafo a modo de “cruz y raya” para espantar la sombra de la inconstitucionalidad. Así, se ha dejado a los jueces un resquicio de decisión, pero en la práctica es insuficiente. Estamos ante una verdadera intromisión en la función jurisdiccional, impidiendo que el juez adapte la norma a cada caso concreto tras la valoración probatoria.

¿Y qué dice el actual párrafo cuarto del artículo 94 CC? Establece que «No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».

Algunos aplaudieron la reforma considerando un avance que los jueces prohibieran las comunicaciones y estancias de los menores con aquel progenitor que estuviera incurso en un proceso penal por violencia de género o doméstica por ejercer violencia contra su pareja o contra sus hijos. Siento decepcionarles si les digo que esa posibilidad ya existía: cuando un menor era víctima de violencia doméstica por parte de uno de sus progenitores, corría peligro de ser víctima directa o indirecta de violencia doméstica o de género o, simplemente, cuando no podía garantizarse la seguridad y el bienestar de un menor cuando se encontraba con alguno de sus progenitores, los jueces ya podíamos limitar o excluir el contacto del menor con ese progenitor. ¿Qué ha regulado el artículo 94 CC entonces? En esencia, nada nuevo. Simplemente ha excluido la potestad del juez para decidir en cada caso concreto si, existiendo un proceso abierto por alguno de estos delitos, lo mejor para el menor es seguir relacionándose o no con su progenitor. Con la nueva redacción, el juez está obligado (“no procederá (…)” “y, si existiera, se suspenderá”).

Esta regulación, a mi juicio, vulnera el derecho de los menores al libre desarrollo de la personalidad, recogido en el artículo 10.1 CE. Este derecho está íntimamente relacionado con el desarrollo afectivo y educativo que los padres les proporcionan, contribuyendo estos por igual, cada uno con sus roles y con sus diferentes aportaciones, a la formación de su personalidad. Privarles automáticamente del contacto con uno de ellos sin justificación, atenta contra el derecho del menor. El artículo 8 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que «los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (…). Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (…)», reservando, por tanto, a los tribunales la potestad de privar al menor del derecho a relacionarse con sus progenitores. En el mismo sentido, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño y el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

En resumen: sólo por resolución judicial motivada y tomada en el ejercicio pleno de la potestad jurisdiccional, tras el examen de la prueba y la sana crítica, puede suspenderse el régimen de custodia, estancias y comunicaciones de los menores con sus progenitores. Sin embargo, el artículo 94 CC obliga al juez a adoptar la decisión, cualquiera que sea la situación que lo causa, siempre que exista un procedimiento penal abierto, sin matices.

También se vulneraría el derecho a la igualdad (artículo 14 CE) de los menores al ver injustificadamente cercenado su derecho a disfrutar de la compañía de sus padres. Los menores tienen derecho a relacionarse en condiciones de igualdad con cada uno de sus progenitores, salvo que el superior interés de estos aconseje que un juez lo limite, atendiendo a las circunstancias concurrentes. No menor lesión sufre el superior interés del menor (artículo 39 CE) al excluir el derecho de los hijos a relacionarse con sus padres, institucionalizando el automatismo en la decisión judicial.

Ahora bien, el nudo gordiano de la posible inconstitucionalidad del precepto la constituye el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.1 CE al establecer de forma automática una sanción civil a la investigación de un delito. Si bien la privación del derecho a las visitas y estancias con los hijos puede ser acordada como medida cautelar por el juez instructor, en ese caso la adopción de la medida cautelar estaría plenamente justificada por obedecer a una decisión judicial libremente tomada atendiendo al juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad tras el examen de los indicios probatorios existentes en la investigación penal. Por el contrario, en el caso del artículo 94, no nos hallamos ante una medida cautelar personal de carácter penal sino ante la consecuencia jurídica automática de la aplicación al supuesto de hecho de una norma civil. Dicha consecuencia jurídica tiene índole sancionadora, por privar de un derecho constitucional al investigado (el derecho a relacionarse con su hijo del artículo 39.2 CE y del artículo 8 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos), sin atender al principio de presunción de inocencia.

Si bien es cierto que el precepto permite al juez mantener la relación del progenitor con el menor, regula como excepcional el mantenimiento del derecho. Es decir, en lugar de reservar al juez la potestad de privar de un derecho constitucional al investigado, la reserva la tiene el legislador. En lugar de obligar al juez a motivar la privación del derecho, le obliga a razonar el porqué de su mantenimiento. Si hay un proceso penal abierto, el juez debe suspender toda relación del menor con el progenitor investigado sin necesidad de más motivación que la remisión al precepto aplicado. Sin embargo, si de lo que se trata es de mantener el derecho que, por el mero hecho de ser padre/madre e hijo/hija se le reconoce por la Constitución y por los Tratados Internacionales de los que España es parte, el precepto obliga a motivar razonadamente la causa de tal decisión.

Por otra parte, si bien es cierto que el artículo cuestionado pone en manos del juzgador la posibilidad de practicar todas las pruebas que necesite para adoptar la decisión, parece imponer a este la necesaria realización de un informe de un equipo psicosocial, cuando obliga a una “previa evaluación de la situación paternofilial”, inmiscuyéndose de forma inaceptable desde el punto de vista de la independencia judicial recogida en el artículo 117 CE, en la función jurisdiccional. La imprecisión de aquella frase puede hacer que encaje también en ella la mera “evaluación subjetiva” del juzgador, pero no parece que sea esta la finalidad del precepto, sino que parece exigirse al juez un plus probatorio específico (la elaboración de la prueba psicosocial) para poder desechar la aplicación automática de la consecuencia jurídica consistente en la privación del derecho de visitas y comunicaciones con el progenitor investigado.

En definitiva, la lucha contra la violencia en la infancia es algo que debe estar en la agenda de todas las administraciones. Una democracia sólida pasa por proteger a los más vulnerables e invertir en su futuro, que es el nuestro. El Estado debe procurar entornos seguros y serenos para que los menores puedan desarrollarse con normalidad y convertirse en adultos sanos. Pero este objetivo, que comparto, no puede lograrse limitando la potestad jurisdiccional del Poder Judicial. Al contrario, son los jueces los que verdaderamente pueden garantizar el superior interés del menor mediante el examen de las circunstancias de cada caso concreto. Dotar de medios personales a los juzgados con equipos psicosociales suficientes que emitan dictámenes en tiempos de espera razonables y construir una red de servicios sociales apegada a los juzgados que reciba a las víctimas, las apoye y les dote de lo mínimo necesario para superar la violencia, es muy necesario, pero mucho más caro que legislar con brocha gorda. No exagero: sólo una técnica legislativa deficiente puede conseguir que, en el caso de denuncias cruzadas, el juzgador se vea en la tesitura de privar de toda comunicación al menor con ambos progenitores. La ausencia de pulcritud en la regulación podría conducir hipotéticamente al indeseado escenario de menores que deban ser declarados en situación de desamparo.

Esperemos que el legislador -o el Tribunal Constitucional- corrijan el rigor del precepto. De no hacerlo, asumiremos, lógicamente, la decisión de unos y otros. El Poder Judicial siempre actuará con lealtad institucional y respeto al marco jurídico que nos hemos dado, aunque este pueda ser mejorable.

 

Debilidades del Anteproyecto de protección de denunciantes de corrupción. Parte II: La protección del denunciante

Se puede leer la primera parte de este artículo aquí.

Otras debilidades de este Anteproyecto se refieren a las condiciones de protección del denunciante. Llama la atención que se excluya de la protección al denunciante que comunique según el art. Art.35 b) del Anteproyecto de “informaciones vinculadas a reclamaciones sobre conflictos interpersonales o que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la comunicación o revelación.”  Además de que esta exclusión es imprecisa y amplia, resulta técnicamente incorrecta. ¿Qué quiere decir la expresión  “conflictos interpersonales”? Parece hacerse referencia a posibles problemas personales entre el denunciante y denunciados, pero conviene recordar que esta situación puede ser perfectamente compatible con la existencia de denuncias de corrupción fundadas, de la necesidad de su tramitación y de la necesidad de acordar la protección del denunciante. Es más, es relativamente habitual que el origen de las denuncias de corrupción tenga su origen precisamente en este tipo de conflictos. ¿Debemos por eso desecharlas si reúnen los requisitos necesarios para su tramitación? Claramente, los motivos últimos personales de una denuncia fundada de corrupción son absolutamente intrascendentes. Lo que importa es su contenido y que se realice de buena fe, entendiendo por buena fe la convicción de que la denuncia tiene un fundamento objetivo y sólido.

En cuanto a la prohibición de represalias, cuestión central en la protección del denunciante, llama la atención que el art. 37 del Anteproyecto limite temporalmente la prohibición de represalias, al exigir que los actos u omisiones que las constituyan se produzcan mientras dure el procedimiento de investigación o en los dos años siguientes a la finalización del mismo o de la fecha en que tuvo lugar la revelación pública. Se introduce así una limitación temporal que no figura en la Directiva y que puede reducir de manera significativa la protección del denunciante, dado que las represalias pueden prolongarse o sucederse en el tiempo, o ser recurrentes, o afectar a la carrera profesional del denunciante en un periodo más largo de tiempo. La experiencia de los denunciantes de corrupción avala que las represalias no se suelen agotar en un breve plazo de tiempo y pueden iniciarse o reanudarse o continuarse con mucha posterioridad al momento en que se realice la denuncia, la revelación o finalice el procedimiento de investigación.

Hay que hacer referencia también a la importante cuestión de la inversión de la carga de la prueba, que exime al denunciante de la pesada obligación de demostrar que ha sido objeto de una represalia. Sin embargo, la inversión de la carga de la prueba que contempla el art. 38 del Anteproyecto debe de extenderse a todo tipo de procedimientos judiciales, incluidos de forma muy relevante los procedimientos contencioso-administrativos dado que el denunciante puede ser funcionario. Recordemos, además, que en este ámbito nos enfrentamos adicionalmente con la presunción de legalidad de los actos administrativos, por lo que es especialmente importante invertir la carga de la prueba. Por otra parte, la realidad demuestra que muchos de los problemas de represalias que sufren los denunciantes de corrupción se producen precisamente en este ámbito.

Por último, hay que garantizar la fiabilidad de los canales internos de denuncia. Por la experiencia que tenemos en la Fundación Hay Derecho en relación con su utilización, sabemos que la queja más extendida entre los denunciantes es que no son fiables, de manera que suelen ser precisamente estos canales los que llevan a conocer a los denunciados la existencia de la denuncia y a iniciar las represalias. Pensemos que en muchos supuestos los denunciados son, precisamente, los jefes políticos o los superiores jerárquicos de los encargados de gestionar el canal de denuncias. En ese sentido, es fundamental que estos canales queden protegidos frente a decisiones arbitrarias de los superiores jerárquicos o de los jefes políticos o altos cargos, de manera que deben de encomendarse a funcionarios o empleados que no puedan ser cesados discrecionalmente. Dicho de otra forma, debe de excluirse la libre designación para ocupar estos cargos, garantizarse su provisión mediante concurso de méritos y, en todo caso, evitarse la libre remoción y cese.