Reflexiones sobre el nuevo plazo de prescripción de las acciones personales

La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ha modificado el art. 1964.2 del Código civil, parece que con el único motivo y sin mayor fundamento que el de reducir de 15 a 5 años la prescripción de las acciones personales que no tengan señalado plazo especial.

La primera pregunta, que ya más de un jurista se ha planteado, es ¿por qué 5? y por qué no 3,4 o 7,8 o 10 años. No se trata, o no sólo ha de tratarse, de una cuestión de plazo en cuanto al número de años sino que es evidente que una reforma de la prescripción debería, sin lugar a dudas, partir de un necesario y profundo estudio de la materia en la que previamente se valore y, que posteriormente y con base en dicho estudio, se decida su reforma. El legislador debiera haber seguido la propuesta de la Comisión General de Codificación, que de entrada incluye la distinción entre plazos de prescripción y de caducidad, y no sólo aceptar, sin mas, los 5 años propuestos por esta Comisión.

Efectivamente, la propuesta de la Comisión acogía 5 años como plazo de ejercicio de las acciones para el caso de que no tuviera señalado un plazo especial de acuerdo, si bien, a partir de una serie de argumentos que también eran recogidos en la propuesta, es decir, a partir de una serie de consideraciones a las que luego me referiré y en las que el legislador de la reforma ni siquiera se ha fijado. De hecho en la Exposición de motivos de la mencionada reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil se hace referencia precisamente a los trabajos de la Comisión como fundamento del acortamiento del plazo general de 15 años del art. 1964.2 CC, además de referirse a la interrupción de la prescripción también reformada del art. 1973 y al régimen transitorio aplicable.

Parece haber llegado el momento en que el legislador español se ha acordado de que había que reformar los plazos de prescripción y lo hace con la reforma de la Ley de Enjuiciamiento civil. Sin embargo, es realmente descorazonador que se acometa una reforma del art. 1964, en su párrafo segundo, sin preocuparse de realizar un riguroso análisis de la institución de la prescripción que hubiera conducido probablemente a una posible y fundamentada unificación de los plazos de prescripción y a una necesaria revisión no sólo de los plazos prescripción sino también de los plazos de caducidad[1] y de su funcionamiento, lo que por otra parte resulta esencial. El legislador debería haberse fijado mas en la propuesta de la Comisión respecto de cuestiones fundamentales como pueden ser, dada la gran diferencia existente entre el plazo de la prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual y el de las acciones de responsabilidad contractual, la unificación de estos plazos de prescripción de las acciones contractuales y extracontractuales. O abordar la reforma de la prescripción de la acción hipotecaria, en el sentido de que la prescripción de la pretensión derivada de la obligación garantizada lleve consigo la de las acciones derivadas de la hipoteca y de los demás derechos reales de garantía, además de acortar el plazo de prescripción de esta acción.

Suele decirse que las comparaciones son odiosas pero a veces no queda más remedio que hacerlas. Debemos fijarnos en la diferente manera de acometer los trabajos y sobre todo de que lleguen a ver la luz y se consoliden. En países como Alemania frente a esta manera de legislar en España, hace ya algunos años el 1 de enero de 2002 se publicó en la Ley para la modernización del derecho de obligaciones (Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes). Esta ley supuso la mayor reforma a la que se ha visto sometido el BGB desde que entró en vigor el 1 de enero de 1900. La idea de realizar una amplia reforma del derecho de obligaciones se remontaba a 25 años atrás[2] que por supuesto con altibajos en su elaboración, se presentó finalmente el día 4 de agosto de 2000 en que se publica por el Ministerio de Justicia un anteproyecto de ley de modernización del derecho de obligaciones acompañado de una extensa motivación (Diskussionsentwurf), que tras algunas discusiones, se aprueba y entra en vigor. Esta reforma se hizo teniendo en cuenta la profunda transformación de la Unión Europea, la obligación de trasposición de las distintas Directivas y la multiplicidad de leyes especiales, y además se tomó como referencia los principios contractuales europeos y, por consiguiente, una posible unificación en materia de Derecho de contratos dentro de Europa.

En España, no sabemos muy bien cuál ha sido el fundamento de la opción de 5 años acogida en esta reforma. No es discutible que las normas sobre prescripción y caducidad deben reformarse en nuestro Ordenamiento, lo que ocurre es que dicha reforma no puede llevarse a cabo a voz de pronto y sin control porque las reformas se integran en los cuerpos legales sin quedar aisladas. Tampoco es discutible por lo que a la prescripción se refiere, que existen demasiados plazos y de muy distinta duración, como sabemos desde 6 meses hasta 30 años. Se trata de reconocer que algunos plazos son excesivamente cortos como el plazo del saneamiento en el contrato de compraventa y otros excesivamente amplios.

Por ello, el objetivo de cualquier reforma debe fijarse en tratar de armonizar todas las normas relativas a la prescripción de manera que se alcance una deseada seguridad jurídica. Algún autor vincula, de alguna forma, la seguridad jurídica como fundamento de la prescripción con la duración del plazo mayor o menor según los distintos Ordenamientos jurídicos. Parece que no debe hacerse esa vinculación porque en realidad a veces lo que cuestionan estos autores es la propia razón de que la prescripción exista y siendo esto así ya no habría que cuestionarse la mayor o menor duración del plazo. Efectivamente la prescripción puede encontrar su fundamento en la seguridad jurídica y por ello en que en algún momento las pretensiones se extingan. Sin embargo, la decisión de que los plazos tengan una mayor o menor duración no responde sólo a razones de seguridad jurídica, a salvo la necesidad de un equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de seguridad de un plazo máximo.

A partir de fijar el objeto de la prescripción o de la caducidad se pueden abordar las cuestiones fundamentales que afectan a estas instituciones. Tales como si es preferible o no establecer plazos uniformes reduciendo sobre todo en lo que se refiere a la prescripción los múltiples plazos y además lo que va unido a lo anterior respecto de cual deba ser ese plazo general de las acciones personales que no tengan establecido un plazo especial ya que ciertamente se debe tomar una opción. La opción numérica va a ir en relación con las características determinadas con la que se conforme la institución. No se puede tomar una opción injustificada como sencillamente se ha hecho cambiando 15 años por 5. La reducción de los plazos debe ir unida necesariamente al propio régimen jurídico de los plazos de prescripción, y decidir tomando en consideración múltiples cuestiones, como por ejemplo teniendo en cuenta unos plazos objetivos o en cambio decidir si deber ser subjetivos; si cabe o no la suspensión y por supuesto la interrupción y en qué supuestos; también si se debe estar o no a favor del llamado “long stop” como una especie de plazo preclusivo transcurrido el cual ya no pueda reclamarse la pretensión ya con independencia del conocimiento del acreedor, lo que probablemente debería ir mas unido a no tener en consideración la interrupción.

Plazos objetivos o subjetivos entendidos en el sentido de que la determinación del dies a quo se haga depender de un criterio objetivo o bien subjetivo. Se puede hacer depender el inicio del computo de un dato objetivo, como sería el nacimiento de la pretensión, de manera que el plazo comience a correr a partir de que la pretensión se pueda ejercitar, con independencia de las circunstancias subjetivas en que se encuentre el acreedor. Un criterio subjetivo, en cambio, tomaría en consideración las circunstancias que afectan al concreto acreedor, como por ejemplo la posibilidad de conocer los hechos que den lugar al nacimiento del crédito.

En definitiva, si el dies a quo se basa en un criterio objetivo, el plazo debería ser relativamente largo, en cambio, con un sistema subjetivo la duración del plazo debería ser mas breve, puesto que naturalmente la prescripción sólo comenzaría a partir de que el acreedor conociera los hechos que dieran lugar al nacimiento de su pretensión.

Concluyendo estas líneas se puede entender la comparación a la que inicialmente nos referíamos. En Alemania, en el Código civil se distingue asumiendo un criterio subjetivo para el plazo general de 3 años esto es, el plazo comienza el primer día del año siguiente a aquél en el que la pretensión ha nacido y el acreedor ha tenido conocimiento (o debía haberlo tenido de no haber actuado con negligencia grave) de las circunstancias que fundamentan la pretensión y de la persona del deudor. Para las pretensiones que no están sometidas al plazo general, el dies a quo se fija de forma objetiva: el plazo se inicia con el nacimiento de la pretensión. La regla objetiva se aplica, en todo caso, a las pretensiones que tienen un plazo de prescripción de 10 y 30 años.

Sin duda la materia requiere un estudio en profundidad y evidentemente no es este el lugar. Sin embargo, si era el momento oportuno de poner de manifiesto algunas ideas, sólo eso. Únicamente señalar que el legislador no debería tomar opciones aleatoriamente sino que debería hacerlo justificadamente. En realidad, ni siquiera se puede estar ni a favor ni en contra de que se haya reformado el plazo del art. 1964.2 CC porque no responde a ninguna consideración más allá de que el legislador hay pensado que si la Comisión de Codificación había propuesto reducir el plazo de las acciones personales que no tuvieran señalado un plazo especial a 5 años, sus razones tendría.

[1] Vid. mi trabajo La caducidad de los derechos y acciones, Civitas 2000.

[2] (Ampliamente en mi trabajo “La prescripción en el BGB después de la reforma del Derecho de obligaciones”, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Luis Diez-Picazo, tomo I, pp. 408 y ss., Civitas 2003).

Pactos, medidas, y fondos buitre

Si como nos dicen los pactos de gobierno van depender de acuerdos sobre medidas sociales (y no sobre sillones), quizás sea el momento de avanzar algunas que puedan ser asumidas por cualquier partido. En este caso, propongo una reforma para ayudar a los particulares sobre-endeudados sin aumentar el déficit público ni reducir la solvencia de nuestros bancos.

La cuestión surge porque tras la crisis financiera de 2008 y las sucesivas reformas del sistema bancario, los bancos están vendiendo grandes paquetes de créditos, generalmente de dudoso cobro, a fondos especializados (los llamados “fondos buitre”), por un precio muy inferior al importe debido. Estas operaciones, que fueron objeto de este post de Fernando Goma y han sido reguladas recientemente por la polémica Ley 24/2015 del Parlamento de Cataluña, plantean dudas desde el punto de vista de la justicia y de su utilidad económica.

Los defensores de las mismas señalan que no se empeora la posición del deudor (debe lo mismo y le es indiferente quién cobra), y en cambio supone una ventaja para el Banco, que obtiene liquidez inmediata, lo que -aunque suponga asumir una pérdida importante- sanea el balance y facilita la concesión de crédito a nuevos clientes. En realidad, es lo mismo que se impuso desde Europa para algunas entidades a través de la SAREB, que no es más que un gran cesionario de créditos dudosos. Desde el punto de vista económico, sería también una forma de especialización, pues unas empresas distintas asumirían esa actividad de recobro de créditos dudosos, obteniendo por ello un beneficio.

Sin embargo, aunque estemos de acuerdo en que el deudor debe pagar sus deudas, va contra nuestra intuición de lo que es justo que una entidad que ha adquirido un crédito por el 20% o el 2% de su valor -son casos reales- cobre al deudor el 100%, disponiendo para ello de todos los medios del Estado (procedimientos ejecutivos, embargos, etc…). Por eso ya en el Derecho Romano la llamada Ley Anastasiana permitía al deudor liberarse pagando al cesionario lo que este había pagado por su crédito. Como señala la STS 31 de octubre de 2008, esta posibilidad se justificaba “por razones de humanidad y de benevolencia” y para que el comprador de esos créditos  “no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado”. En un momento como el actual en que las dificultades de pago derivan a menudo de la crisis y el desempleo, parecen más justificadas que nunca estas razones humanitarias cuando se ceden créditos a bajo precio. Además, también resulta chocante que el Banco asuma una pérdida abultada – que como ahora sabemos quizás tengamos que soportar los contribuyentes- sin la obligación siquiera de ofrecer la renegociación al deudor, y beneficiándose un tercero.

Desde el punto de vista económico no está claro que estas cesiones respondan a un verdadero cálculo de eficiencia por parte de los bancos. Más bien parece que no han sabido o querido adaptar sus procedimientos a la crisis para renegociar con los particulares en dificultades: en general se han conformado con ir haciendo las provisiones que les imponía el Banco de España, y cuando estas ya son muy elevadas -y repercuten poco en la cuenta de resultados-, a ceder esos créditos en masa. El volumen de las operaciones de cesión y sus grandes descuentos contrastan con el reducidísimo número de casos en que se han concedido quitas parciales a los consumidores, como se puede ver en los informes sobre el Código de Buenas Prácticas. Además de ineficiente para los bancos, este sistema perjudica a la economía en general. Las cuantiosas pérdidas del Banco no vienen acompañadas de una correlativa reducción del endeudamiento privado, pues el nuevo acreedor ha pagado 2, pero el deudor sigue debiendo 100. Si el problema de la economía española es sobre todo el exceso de  deuda privada (también aquí), el sistema no puede ser más perverso, pues se socializan las pérdidas de los Bancos pero no se reduce esa deuda. Esto supone además mantener a estas personas sobre endeudadas fuera del mercado de crédito o incluso del mercado de regular de trabajo (como ha señalado Cuena), lo cual tiene un enorme coste económico y social.

¿Puede hacer algo el deudor? El art. 1535 del Código Civil prevé que el deudor puede cancelar al crédito cedido pagando al cesionario el precio que este pagó, en el plazo de 9 días desde que le reclame el pago, pero solo si es litigioso (esta limitación de la Ley Anastasiana se importó del Código de Napoleón). La SAP  Barcelona de 2 de marzo de 2011 parece admitir el ejercicio del retracto sobre un crédito individual cedido dentro de una gran cartera, pero dice (citando al TS) que sólo es litigioso un crédito cuando haya “un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de su existencia, naturaleza, extensión, cuantía… “, es decir cuando se haya suscitado un juicio declarativo. Creo con Gomá que tras la reforma la LEC por la Ley 1/2013 también se puede considerar litigioso si en un procedimiento de ejecución el demandado ha opuesto el carácter abusivo de alguna cláusula (557.7 LEC) y no existe auto resolviendo esta cuestión (art. 561.1.3), o ese auto no es firme por haberse recurrido (art. 561.3), y también si el juez ha apreciado de oficio este carácter (art. 552 LEC) y esto ha sido objeto de recurso.

A mi juicio, esta posibilidad de reacción del deudor es claramente insuficiente. En primer lugar, porque las razones de justicia y económicas para conceder ese derecho al acreedor son las mismas aunque el crédito no sea litigioso. Además, porque el plazo legal de 9 días es demasiado corto para que un deudor en dificultades pueda conseguir realizar el pago, incluso reducido. Por eso tiene gran interés la Disposición Adicional de la Ley catalana 24/2015, que establece que en el caso de cesión de créditos garantizados con la vivienda del deudor consumidor “si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda”. A mi juicio la norma acierta al no exigir que el crédito sea litigioso, pero tiene otros problemas. Al no fijar plazo ni forma de ejercicio del derecho, parece que el cesionario nunca podrá reclamar más que lo pagado más el interés legal, lo que previsiblemente acabará con ese mercado de créditos, en perjuicio de los bancos y sin que en principio eso beneficie a los deudores. Po otra parte, se limita a los créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, por lo que deja fuera la mayor parte de las deudas que se ceden a bajo precio, que son créditos al consumo y de tarjetas de crédito

Si de verdad se quiere ayudar a los deudores sin paralizar la cesión de créditos habría que establecer una norma más amplia respecto de los créditos, pero más limitada en cuanto al ejercicio del derecho a cancelar. Se podría pensar en una combinación de tanteo y retracto ofreciendo un tiempo razonable de reacción. Por ejemplo, prever que el cedente deba notificar al deudor persona física la propuesta de cesión ofreciéndole la cancelación anticipada por ese importe en un plazo de 60 días, y si no lo hace que el deudor tenga el mismo derecho desde que se le notifique la cesión. Sin duda esta propuesta se puede discutir o mejorar: puede que tenga sentido permitir siempre reclamar un porcentaje mínimo de lo pendiente (30%?), o un tanto por ciento más de lo pagado para cubrir la gestión del cesionario.  Hay que tener en cuenta que la STS de 1 de abril de 2015 señala que esto no se aplicaría a las transmisiones derivadas de las fusiones o escisiones, salvo -a mi juicio- que pretendieran precisamente evitar este derecho, caso en el que podrían entenderse hechas en fraude de ley.

Es evidente que nada es gratis, y que estas medidas pueden dificultar algunas cesiones, pero creo que los beneficios económicos y sociales superarían ampliamente ese coste. Además -y quizá más importante-  los deudores en dificultades -y los que no lo somos-, dejaríamos de tener la sensación de que las pérdidas de los bancos las soportamos todos y que de ello se benefician otras entidades del mundo financiero, esta vez desreguladas.

 

Autonomía de la voluntad vs. «vida marital» como causa extintiva e impeditiva del derecho a pensión compensatoria (A propósito de la STS 11 diciembre 2015)

Un matrimonio, Mónica y Rafael, se separan y hacen un convenio regulador para la separación en el que acuerdan, entre otras cosas, que ella recibirá durante diez años una pensión compensatoria de dieciocho mil euros anuales. Cuando se firma ese convenio Mónica ya convive maritalmente con otro hombre, del que en ese tiempo espera un hijo, y el marido, Rafael, lo sabe. Un tiempo después, ambos presentan demanda de divorcio de mutuo acuerdo, pero él solicita que se declare extinguida la pensión por concurrir una de las causas de extinción previstas en el art. 101.1 CC, la vida marital de la perceptora con otra persona, mientras que Mónica reclama que tal pensión se mantenga puesto que aquella convivencia era por él conocida cuando se acordó la pensión en el convenio de separación. El Juzgado de Primera Instancia da a la mujer la razón, la Audiencia falla que no ha lugar a la pensión y el Tribunal Supremo concluye que la pensión se mantiene porque… Santa Rita, Rita; perdón, porque si el marido estuvo de acuerdo cuando la separación, no puede dejar de estarlo cuando el divorcio y a eso se llama autonomía de la voluntad.

El intríngulis jurídico del asunto está en si la prestación económica debatida se trataba realmente de una genuina pensión compensatoria (ex art. 97 CC), ya que concurría antes de su establecimiento una causa de su extinción: “vivir maritalmente con otra persona” el acreedor (art. 101.1). Lo más razonable sería analizar teleológicamente esa causa extintiva, la de vida marital con otra persona (o nuevo matrimonio). Pero eso se las trae y de ahí los tribunales huyen como almas que lleva el diablo. Porque si ya es difícil encontrar hoy un fundamento objetivo convincente para la figura de la pensión compensatoria, la misión se torna imposible si queremos hallarle una explicación decente a por qué la pensión se extingue cuando el perceptor se casa o convive amorosamente con un novio o una novia. Con tal aditamento, la institución compensatoria huele a rancio por los cuatro costados, a valores caducos y a concepciones mezquinas de la familia y el matrimonio.

Pero no nos engañemos, solo hay una explicación imaginable para la previsión legal de pensión compensatoria. En su día, y en aquel contexto social, el legislador consideró que había que proteger al cónyuge que con la separación o el divorcio quedaba en peor situación económica. Si la pensión se extingue por nuevo matrimonio del perceptor o por convivencia al modo marital, sólo puede ser porque se entiende que la nueva relación debería solucionar ese perjuicio económico. A qué vivir, en todo o en parte, de la pareja de antes, si ya se puede vivir de la de ahora. Nada más que esta interpretación cabe, pues de no ser así la ley admitiría al menos que no perdiera su pensión quien se casa o convive con alguien muy pobre o que está aún peor.

Si esa es la (sin)razón de ser de una norma tan retrógrada -a cuyo estudio dediqué mi monografía “La «vida marital» del perceptor de la pensión compensatoria”, Aranzadi, 2013-, dicho fin resulta violentado cuando, en el momento de establecerse la pensión en el convenio regulador, ya encontró nueva pareja y con ella vive el cónyuge beneficiario. Por eso creo que lo más acorde con el espíritu de esta ley tan poco espiritual es interpretar que esa causa de extinción del art. 101.1 CC es también una causa impeditiva de la validez de la pensión compensatoria como tal. Entonces, esa condición no tendrá carácter disponible. Eso, lo llame el convenio como lo llame, no es una pensión compensatoria, será otra cosa, válida o no según la normativa que corresponda aplicarle.

Hay algún argumento más a favor de esta tesis. Supongamos que las cosas son como el TS afirma aquí y que se trata de una pensión compensatoria en toda regla. El Supremo ha dicho que la pensión, convenida para la separación, sigue rigiendo para después del divorcio, pese a que el deudor demanda lo contrario. O sea, tomemos el caso real donde el Tribunal lo dejó. El año que viene Mónica se casa con esa misma pareja con la que ya vivía more uxorio cuando se pactó la pensión para la separación. ¿Admitimos que entonces sí concurre una causa válida de extinción de la pensión compensatoria?

Si contestamos que sí, caemos en un absurdo formalismo. El legislador ha equiparado a estos efectos (y a casi todos) el matrimonio y la convivencia more uxorio, pero aquí resultaría que son cosas muy distintas, ya que pueden esos dos seguir conviviendo sin que la pensión se extinga, pero la perderán de inmediato si se casan.

En cambio, si respondemos que tampoco por matrimonio se extinguiría en este caso la pensión, entramos en un callejón con menos salida todavía. Estaríamos ante una pensión compensatoria, pactada en convenio regulador, a la que no se aplica absolutamente ninguna de las pautas extintivas del art. 101.1: ni por convivencia marital, ni por nuevo matrimonio, ni -como enseguida veremos- por haber cambiado la causa que la motivó, ya que el acuerdo de pensión era para la separación y aquí se está aplicando al divorcio.

Abierta la espita, se razona cuesta abajo, en pendiente resbaladiza. ¿Sostendríamos tal vez que si Mónica se casa con quien era su pareja cuando se hizo el acuerdo la pensión no se pierde, pero sí podrá extinguirse si se casa con otro?

Llegados a este punto, creo que las alternativas son estas: o nunca fue propiamente una pensión compensatoria, ya que se vulneraba una condición impeditiva, o sí lo fue durante el periodo de separación, pero ya no puede serlo con el divorcio. Lo que no me parece de recibo es lo que sostiene el TS, que fue siempre y sigue siendo una pensión compensatoria. Veamos.

Si el acuerdo no era calificable jurídicamente como pensión compensatoria, aunque con ese nombre figure en el convenio, tal vez se pueda rescatar su validez como acuerdo contractual a secas. Usted puede firmar con su vecino un contrato comprometiéndose a pagarle una renta mensual de mil euros y que él acepta encantado. Si no hay vicios de consentimiento u otros defectos, vale jurídicamente ese acuerdo. Por las mismas, en el caso de autos, Rafael, el esposo de Mónica, puede haber firmado con ella que le daba el oro y el moro, por la razón que sea (p.ej. temía que a ella no le iba a ir muy bien con su nueva pareja). Ningún problema, salvo que nos agarremos a que esa prestación acordada la llaman “pensión compensatoria” y pensión compensatoria no puede ser, si se ha vulnerado una causa impeditiva.

En caso de que salvemos la validez del contrato, al margen del error en el nomen dado a la prestación pactada, no se aplicaría el régimen de la pensión compensatoria a efectos de extinción. Porque, a los efectos, viene a ser lo mismo que si Rafael y Mónica, al año de estar ella casada con otro, pactan que él le pasará durante diez años una renta mensual de mil euros. Ningún problema, pero nada que ver con la pensión compensatoria.

Lo menos razonable me parece la tesis del TS, que viene a ser que sí estamos, en el caso, ante una pensión compensatoria, pero que, como todo es disponible en virtud de la autonomía de la voluntad, no invalidan ni extinguen aquí las causas del 101 CC. Por esa regla de tres, cualquier cosa que sobre prestaciones económicas de uno se acuerde en un convenio regulador será pensión compensatoria, dando igual todo lo demás: que ya tenga otra pareja el cónyuge acreedor, que la renta no compense ningún desequilibro económico o vaya incluso a cargo del que lo padece, etc. Según el Supremo, al ser disponibles todas las condiciones de la pensión compensatoria, por no concurrir en el caso ninguno de los impedimentos del art. 1255 CC, vulneraría el art. 1091 y la seguridad jurídica declarar extinguida la obligación de pago de la pensión. A mi juicio, de tal modo, la pensión compensatoria se difumina por completo.

Con todo, opino que la razón más poderosa para criticar esta sentencia se relaciona con la segunda alternativa antes mencionada. Aunque concedamos que sí fue pensión compensatoria la estipulada en el convenio de separación, ya no puede seguir siéndolo para el divorcio si no hay acuerdo al respecto.

La STS, al recoger el contenido del convenio, habla de “convenio regulador del matrimonio”. Pero es un convenio regulador de la separación, conforme al art. 81 CC, igual que hay convenio regulador del divorcio (art. 86). Y en ninguna parte se dice que, hecho convenio regulador para la separación, lo pactado en ese convenio haya de regir, sí o sí, para el divorcio aunque una las partes ahora, cuando el divorcio, no lo quiera así.

Razón de peso en tal sentido la brinda también el art. 101, que menciona como primera causa extintiva del derecho a pensión “el cese de la causa que lo motivó”. Si la pensión compensatoria (y el correspondiente derecho) trae su causa de la separación, la pensión se extingue cuando desaparece esa causa porque de la separación se pasa al divorcio. Y ello tanto si aquella pensión con motivo de la separación se fijó por las partes en convenio regulador como si, a falta de acuerdo, la estableció el juez. El juez que decreta el divorcio no está obligado a mantener la misma pensión que regía para la separación, de igual manera que las partes que pactaron la pensión para la separación no están obligadas a mantenerla en su misma cuantía. Nada impide al deudor proponer una pensión más baja (o ninguna) y nada impide al acreedor reclamar una más alta.

Pero el caso es que el TS se basa aparentemente en dos datos para contradecir esas ideas: en que se pactó la pensión para diez años y en que el deudor, Rafael, “consintió” que fuera esa misma la pensión después del divorcio.

No merece la pena insistir en la irrelevancia del primer dato y en la pacífica aplicabilidad de las causas extintivas del art. 101.1 a las pensiones temporales (como, asimismo, a las fijadas sin límite temporal).

Que hubiera habido una especie de renovación de la pensión compensatoria con el mismo contenido de antes lo funda el Supremo en que “con posterioridad a la demanda de separación, las partes firmaron un nuevo convenio regulador para el divorcio, cuyo procedimiento se archivó por falta de cumplimiento de la aportación de las certificaciones literales, en el que se interesaba la continuación del convenio que sirvió a la separación”.

Sin embargo, en el concreto asunto litigioso hay dos cuestiones que dejan en muy poco o ninguno el valor de tal dato. Una, que ahí mismo se nos cuenta que ese nuevo convenio en previsión del futuro divorcio no adquirió validez por faltar un trámite requerido. Otra, muy principal, que cuando los dos cónyuges presentan demanda para que se dicte sentencia de divorcio, el marido solicita también que no se fije pensión compensatoria, porque Mónica vive maritalmente con otra persona. El Juzgado sí fijó una pensión de 16.800 euros anuales, no los 18.000 que se pagaban durante la separación y según aquel convenio. Rafael recurre contra la pensión compensatoria y Mónica recurre también, exigiendo que se mantenga aquella de 18.000 euros del convenio anterior. Como la Audiencia declara extinguida la pensión, Mónica recurre en casación alegando que está vigente y debe aplicarse el convenio regulador de la separación. Y el TS le da la razón, como sabemos, aunque con estos parcos fundamentos que cuestionamos.

Si las cosas son así, ¿cómo se puede insinuar que Rafael consentía la vigencia para el divorcio del convenio de la separación, en lo relativo a la pensión compensatoria, si es en la misma demanda de divorcio donde Rafael precisamente ataca dicha pensión y solicita que se declare extinguida por convivencia marital de doña Mónica? Que él supiera de esa circunstancia ya cuando aceptó el convenio de separación para nada implica que no pueda alegar con ocasión del divorcio que el anterior derecho de Mónica a la pensión ha quedado extinguido. Porque, insisto, si no ha quedado extinguido meramente por aquella vida marital, ha quedado extinguido porque decae la causa: eran un convenio y una pensión compensatoria para la separación y la separación se acaba ahora, con el divorcio. Y, para el divorcio, o consienten los dos nuevo convenio, sea con el contenido del anterior o con otro, o tendrá que decir el juez, basándose en los criterios del art. 97, si alguno tiene o no derecho a pensión. Lo no admisible es que se piense que ese derecho lo hay para el divorcio porque lo hubo para la separación y que lo que para la separación aceptó Rafael, aceptado quedó para siempre.

Los tribunales deben aplicar el Derecho vigente y deben aplicarlo razonada y razonablemente. Está haciendo muchísima falta que asuman ambas obligaciones.

Las “sorpresas” del régimen de separación de bienes: la compensación por trabajo doméstico

Siempre que explico a mis alumnos el régimen de separación de bienes, les digo que genera una “aparente” tranquilidad que parece estar justificada. Cada cónyuge conserva su propio patrimonio y lo gestiona con total autonomía. Parece un régimen pensado para parejas en las que ambos desarrollan su propia actividad profesional o, como sucede frecuentemente, en casos en los que uno de ellos realiza una actividad patrimonialmente arriesgada y con este régimen pretende salvaguardar la integridad del patrimonio del otro de forma que no se vea afectado por las deudas que haya asumido en su actividad profesional o empresarial.

Desde luego en un régimen de separación de bienes no hay un patrimonio común (a diferencia de lo que sucede en el de gananciales), aunque sí puede haber bienes comunes, ya sea porque los adquieren ambos cónyuges o porque ninguno puede probar su titularidad, en cuyo caso se presume que son de los dos (art. 1441 CC), sin que la procedencia del dinero pueda romper esta presunción, sino tan solo la prueba de quién lo adquirió.

Llamativa es la norma contenida en el art. 78 de la Ley Concursal, que presume que el cónyuge concursado donó a su cónyuge el dinero utilizado para que éste adquiriera onerosamente bienes durante el año anterior a la declaración de concurso. Tal donación presunta podrá ser rescindida y el cónyuge del concursado deberá reintegrar la mitad del importe a la masa del concurso. Si no guardamos papeles se complica la prueba en contrario y la broma puede salirle cara al cónyuge del concursado.

Pero estas no son las únicas sorpresas ¿Qué le parecería si disuelto el régimen de separación de bienes se encontrara con que su cónyuge le reclama 530.000 euros en concepto de compensación por trabajo doméstico y además la cantidad de 1.500 euros al mes en pago de la pensión compensatoria? ¿A qué viene tanta “compensación”?

A lo mejor pensarán que es un “órdago” de su cónyuge y que ningún juez se lo va a conceder en el marco del régimen de separación de bienes. Pues se equivocan. El art. 1438 del Código Civil y la generosa interpretación que del mismo ha hecho el Tribunal Supremo, lo permite. Y estas cantidades son las que se manejaron en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015.

Efectivamente, el art. 1438 CC dice que “el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”. Es decir, que si un cónyuge se asume la dirección de la vida familiar, realizando por sí las tareas domésticas o llevando a cabo su dirección (en el caso de que cuente con la ayuda de un tercero), tiene derecho a una compensación. Para ello se exige que la dedicación a las tareas domésticas sea “exclusiva”, habiéndola rechazado el TS cuando además de realizarlas, también el cónyuge desempeña un trabajo fuera del hogar. Vamos que el cónyuge que hace “doblete” no se le compensa de ninguna manera, algo que supone un estímulo positivo a no trabajar fuera del hogar, ya que si se dedica solo al trabajo doméstico puede pedir compensación y si hace todo el trabajo doméstico y además trabaja fuera del hogar, no tiene derecho a nada. Sencillamente alucinante la interpretación que hace el TS de esta norma.

Tampoco esta compensación está excluida cuando el otro cónyuge colabora de manera ocasional en las tareas (como le obliga, por cierto, el art. 68 CC) o hay ayuda externa, lo cual afectará a la cuantía de la compensación pero no al derecho mismo

Además este derecho a compensación existe al margen de la entidad del patrimonio del cónyuge acreedor y de que se encuentre o no en situación de necesidad. Es el caso resuelto en la STS de 25 de noviembre de 2015: la esposa, multimillonaria, reclama a su cónyuge la cantidad de 733.056 euros por compensación de trabajo doméstico, a pesar de que contaba con ayuda externa e incluso chófer… Como dice el TS “la norma no discrimina entre el mayor o menor patrimonio de los cónyuges. Si la demandante hubiera realizado algún trabajo fuera del hogar no tendría derecho a “nada”. Efectivamente, la norma no discrimina y parece que el sentido común del juzgador tampoco pues en este caso se toma como criterio de valoración el beneficio obtenido por el marido por la realización de actividades profesionales o empresariales. Beneficios que probablemente han permitido a la esposa acreedora llevar un potente nivel de vida…

Pero es que curiosamente, tras la STS de 14 de julio de 2011 ( sentencia de unificación de doctrina) para que sea exigible esta compensación no se requiere que el otro cónyuge se haya enriquecido o haya tenido un incremento patrimonial. Si esto es así, el fundamento de la compensación no puede entenderse que sea la pérdida de oportunidades laborales y profesionales o la necesidad de que el cónyuge participe en alguna medida en las ganancias del otro cónyuge que han sido mayores dada su mayor dedicación a su actividad profesional. Y ello porque, según el TS, aunque el otro cónyuge no se haya enriquecido, también procede la compensación. Puede, por tanto, suceder que el cónyuge que trabaja fuera de casa haya invertido todos sus recursos en atender todos los gastos del matrimonio y además tenga que abonar esta compensación a pesar de que no se haya producido un incremento patrimonial. Esta interpretación es, a mi juicio, errónea. Debe exigirse un enriquecimiento patrimonial del cónyuge deudor tal y como se establece expresamente en el art. 232.5 del CC de Cataluña.

Pero esto no es todo ¿cómo se valora esa dedicación al trabajo doméstico? No dice nada el CC y se han manejado varios criterios, tal y como resume la STS de 25 de noviembre de 2015: el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio. De esta forma, dice el TS, que se compensa el que “uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro”. Pero si este es el fundamento, parece que debe producirse enriquecimiento en el otro cónyuge, cosa que, como he dicho, el TS también niega.

La norma es absolutamente criticable y también lo es la interpretación que de la misma ha hecho el Tribunal Supremo. No hay que olvidar que si algo se señala en el art. 1438 CC es que el trabajo doméstico será computado como contribución a las cargas del matrimonio que debe ser proporcional a los ingresos (no igual). La interpretación que mantiene el TS implica que el cónyuge que no trabaja fuera del hogar realmente no contribuye al abono de los gastos familiares si se le compensa totalmente teniendo en cuenta el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo otra persona. Se puede producir, a mi juicio, una situación de enriquecimiento del cónyuge acreedor cuando obtiene una compensación y el otro cónyuge ha invertido todos los ingresos obtenidos en atender los gastos familiares y no se ha enriquecido a costa de la dedicación del otro al hogar.

Por otro lado, si un cónyuge asume todas las tareas domésticas y además trabaja fuera del hogar, contribuye “el doble” al sostenimiento de las cargas familiares: aportando ingresos y además con la contribución en especie que supone el trabajo doméstico.

En suma, la interpretación que el TS está haciendo de la compensación por trabajo doméstico supone de facto introducir rasgos propios del régimen de comunidad en un régimen de separación de bienes que, en el caso de los territorios donde rige el Código Civil, es escogido voluntariamente por los cónyuges. No niego que deba compensarse el trabajo doméstico, pero no de la forma en que se está haciendo por el TS. Sólo debería haber derecho a la compensación cuando la valoración del trabajo para la casa por parte de un cónyuge supere la contribución realizada por el otro, de acuerdo con el criterio de la proporcionalidad y de los recursos económicos. Si ambos han contribuido proporcionalmente a sus recursos económicos, teniendo en cuenta que el trabajo para la casa es uno de ellos, entonces no se genera, a mi juicio, el derecho a la compensación. De lo contrario, se produce un solapamiento de remedios, en tanto que una actividad sería “remunerada” dos veces. La decisión de no realizar una actividad profesional y la de pactar un régimen de separación de bienes es libre y hay otros regímenes que pueden suplir los inconvenientes de la separación absoluta, como es el caso del régimen de participación en las ganancias. Lo que no cabe es asumir libremente esa decisión y luego obtener una doble ventaja, ya que se computa como contribución a las cargas del matrimonio y además se compensa y, sobre todo, al margen de que haya habido “ganancia” por parte del cónyuge deudor.

Además, no hay que olvidar que también existe la denominada “pensión compensatoria” en caso de separación y divorcio, con la que es compatible, siendo uno de los criterios para su fijación, la “dedicación pasada y futura a la familia”. La pérdida de oportunidades laborables, ya se cubre con la pensión compensatoria…

En resumidas cuentas, casados en separación de bienes y si voluntariamente uno de los cónyuges decide ocuparse en exclusiva de las tareas domésticas, aunque tenga ayuda de un tercero y aunque el otro cónyuge no se haya enriquecido por consecuencia de tal dedicación, podrá reclamar esta compensación.

Desde luego, las cifras que se manejan en estas “compensaciones” no son escasas y la broma puede ser muy pesada para aquel que pensaba que su régimen económico era muy sencillito y que no le daría problemas. Pues bien, esto no es verdad…

La libertad de pacto a la hora de resolver las crisis matrimoniales. La acertada sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2015

Desde hace algunos años los llamados “acuerdos prematrimoniales en previsión de crisis” y los “pactos de ruptura” realizados en vista de una inminente separación o divorcio están ocupando la atención de doctrina y jurisprudencia. Manifestación clara del poder de autorregulación de los esposos e instrumentos adecuados para solventar algunas disfunciones de las consecuencias de las crisis de pareja, se han destacado como la manera de poder atenuar el establecimiento de un divorcio libre, acausal y unilateral desde la reforma del Código civil operada por la Ley 15/2005. Si los jueces ya no entran en la consideración o valoración de posibles causas de separación o divorcio, siendo indiferente que quien incumple con las obligaciones conyugales sea precisamente quien promueve el divorcio (manifestación éste del libre desarrollo de la personalidad), deberán ser los esposos quienes valoren la posición en que quede el cónyuge a quien perjudique especialmente la ruptura. El juez, alejado de la situación personal de los esposos, se limitará habitualmente en su sentencia a recoger el contenido estandarizado de las medidas definitivas y no tendrá en cuenta otro tipo de consideraciones.

El Código no se ocupa detalladamente de estos acuerdos, aunque su legitimidad y admisibilidad se deduce del contenido de preceptos como el art. 97, el art.1325 o del principio de libre contratación entre los esposos sancionado en el art. 1323 CC. Por el contrario el Código Civil de Cataluña los regula detalladamente en los arts. 231-20 y 233-5.

Diferentes de las capitulaciones matrimoniales (aunque pueden recogerse en ellas) y del contenido del convenio regulador (aunque deben incluirse en el mismo en caso de controversia judicial) aparecen como una manifestación de la libertad de los cónyuges o futuros cónyuges a la hora de disciplinar las consecuencias de su ruptura o crisis matrimonial.

Hoy por hoy no constituyen un proceder habitual o frecuente entre los casados, distando mucho la cultura de pacto de nuestro país de la practicada en otros ordenamientos jurídicos, como tenemos ocasión de comprobar en cualquier película o revista del corazón, pero su presencia creciente empieza a evidenciarse al estudiar y analizar los pronunciamientos de los tribunales sobre el particular.

La Sentencia del Supremo de 24 de junio de 2015 es una clara muestra del buen hacer y de la labor constructiva de los Tribunales a la hora de abordar la consideración jurídica de los mencionados pactos y su admisibilidad en nuestro derecho. Digna de aplauso y apropiada para el estudio de nuestros alumnos en una sesión práctica, la resolución (junto con la previa de la Audiencia Provincial de Cádiz) realiza un recorrido a través de todo aquello que se puede decir sobre la materia en un pronunciamiento judicial, con cita de fallos anteriores, de textos legales precisos y con una loable finalidad: “la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia” (FJ 5.º). La afirmación de principio es absolutamente congruente con la situación a la que se ha llegado a consecuencia de la reforma de las causas de divorcio, si se puede lo más que es romper unilateralmente el matrimonio, debe poderse lo menos, que será regular las consecuencias de la ruptura atendiendo a esa misma libertad.

En el caso particular enjuiciado los esposos –él abogado y ella médico, ambos divorciados-, el mismo día y ante el mismo notario otorgan en primer lugar capitulaciones, en las que pactan el régimen de separación de bienes, al tiempo que suscriben otro acuerdo independiente por el que en caso de deterioro de la relación matrimonial, y con el ánimo de evitar mutuas reclamaciones contenciosas, el marido abonará a la mujer, por todos los conceptos, una renta vitalicia mensual de 1.200 euros que se actualizará anualmente. Separados temporalmente el esposo comienza a pagar a la esposa, reconciliándose después, y quedando definitivamente roto el matrimonio transcurridos pocos meses, negándose el esposo al pago de lo debido.

El Juzgado, haciendo uso de dos argumentos con cierta presencia en el debate de la legitimidad de los pactos de ruptura pero aplicados al caso de forma absolutamente incorrecta, entiende nulo el acuerdo por no respetar el presupuesto de igualdad entre los esposos, dispuesto por los art. 32 de la Constitución y art. 1328 CC como uno de límites a la hora de capitular, y por considerar que al carecer la esposa de necesidad no es posible establecer una pensión alimenticia o compensatoria. Pobre valoración de lo que verdaderamente implica tanto el principio de igualdad como el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los cónyuges.

La Audiencia, exquisita en sus razonamientos, considera que la situación personal y profesional de los esposos evita cualquier posición de superioridad o dominación -no existe lo que se conoce como asimetría informativa-, ni puede entenderse posible un vicio del consentimiento, circunstancias ambas de máxima importancia en la valoración de eficacia de los pactos en cada caso concreto (a las que atiende la regulación catalana estableciendo una adecuada labor de información), al tiempo que determina que el propio cumplimiento del marido de la estipulación en la primera separación impide poder venir después contra sus propios actos.

El Supremo recoge las líneas generales de resoluciones anteriores destacando la validez de los pactos atípicos, incluidos o no en convenio, así como las diversas modalidades o finalidades a las que pueden atender dichas estipulaciones, no siempre alimenticias o compensatorias del desequilibrio, diferenciándose claramente de los presupuestos de la pensión compensatoria. En previos pronunciamientos había declarado el Tribunal la validez de alimentos en divorcio como pacto atípico (STS 4 de noviembre de 2011), la de la cláusula que determina la no extinción de la pensión compensatoria aunque la esposa encuentre trabajo (STS 20 de abril de 2012), o el pago de una pensión pactada en escritura pública para el caso de separación que se reclama en procedimiento ordinario fuera del proceso matrimonial (STS 31 de marzo de 2011, aunque en este caso se suceden las reclamaciones judiciales durante casi veinte años).

Volviendo a las afirmaciones de la sentencia que nos ocupa debe primar la autonomía o libertad de los esposos, en ejercicio del poder que les confieren reglas como el art. 1255 o el 1323 CC, potenciándose la facultad de autorregulación, sin considerar transgredidos los límites de la ley, la moral, el orden público o la igualdad entre los esposos. Para juzgar sobre este último aspecto vuelve a destacar el Supremo la situación personal de los cónyuges, profesionales con economías saneadas, lo que implica que no existe posición dominante de ninguno de ellos, así como el hecho de que el pago de lo pactado no impide ni dificulta la ruptura del matrimonio, siendo éste uno de los argumentos más barajados en el tratamiento de la cuestión al proscribir los tribunales aquellos pactos de tan difícil cumplimiento para el deudor que impidan poder acceder a la separación o divorcio, en contra del libre desarrollo de la personalidad al que se ha hecho referencia.

La resolución rechaza la invocación de otro de los preceptos que suele alegarse en la materia, el art. 1256 del Código que impide que el cumplimiento de los contratos quede al arbitrio de uno de los contratantes. Argumento frecuente, pero con poco peso específico, queda excluido sobre la base del previo acuerdo de los esposos, deteniéndose mucho más en la cuestión la mencionada STS de 31 de marzo de 2011, considerando que su aplicación llevaría a resultados absurdos, fundamentando que un pacto atípico que sólo genere obligaciones para uno no es indicio de ninguna anomalía, y que el hecho de que promueva la ruptura el beneficiado por la estipulación no debe tener ninguna consecuencia a la hora de valorar la validez del acuerdo.

En tan solo dos párrafos de tres líneas alude la sentencia a la circunstancia de que el deudor, dadas las circunstancias, no queda en situación de precariedad por el hecho de asumir el pago, no quedando comprometido el erario público, lo que podría atentar contra el orden público. Autonomía sí…, pero con el límite de que no queden pobres a cargo del Estado.

HD Joven: ¿Una ejecución hipotecaria propia de Cataluña?

El propósito de este artículo es llamar la atención sobre la recientemente publicada Ley catalana 24/2015, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética (en adelante Ley 24/2015), que entró en vigor el pasado 6 de agosto de 2015.

Sin ánimo de ser exhaustivo, esta Ley regula, entre otras, cuestiones como las siguientes:

  • Unos procedimientos, extrajudicial y judicial, para “la resolución de situaciones de sobreendeudamiento” de consumidores, que puede concluir en el acuerdo de cancelación de los importes no satisfechos por parte del juez.
  • También prevé, con carácter previo a la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, que el demandante debe ofrecer a los deudores una propuesta de alquiler social si el procedimiento afecta a personas que no tengan un alternativa de vivienda propia y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial definidos en la propia Ley, pero atribuyendo, además, al demandante, el deber de comprobar si concurren las mencionadas circunstancias, y siempre que (i) el demandante sea persona jurídica que tenga la condición de “gran tenedor de vivienda” (como los Bancos, sus filiales inmobiliarias, etc), o (ii) sea una persona jurídica que haya adquirido con posterioridad al 30 de abril de 2008 viviendas, que sean provenientes de ejecuciones hipotecarias o procedimientos similares, derivados de la imposibilidad de devolver un préstamo hipotecario.

La solicitud del informe a los servicios sociales, para determinar si una unidad familiar se encuentra en situación de riesgo de exclusión residencial, que aparentemente debe solicitar el propio deudor a requerimiento del acreedor, obliga a la Administración a emitir el informe en un plazo de 15 días, pero, si transcurre dicho plazo y no se ha emitido el informe, se entiende que la unidad familiar se encuentra efectivamente en situación de riesgo de exclusión residencial, por silencio positivo y con efectos directamente perjudiciales para un tercero.

  • Por otra parte, como medidas para garantizar la función social de la propiedad y aumentar el parque de viviendas disponibles en alquiler, la Administración puede resolver la cesión obligatoria de viviendas, por un período de tres años, para incorporarlas al Fondo de viviendas en alquiler para políticas sociales, en el caso de viviendas vacías que sean propiedad de personas jurídicas, siempre que: (a) el propietario de la vivienda sea sujeto pasivo del impuesto sobre las viviendas vacías; y (b) el sujeto pasivo disponga de viviendas vacías en un municipio en que exista, como mínimo, una unidad familiar en situación de riesgo de exclusión residencial.
  • Asimismo, cabe mencionar una medida que parece orientada a evitar la cesión de créditos hipotecarios a entidades como los fondos de inversión, consistente en que en las cesiones de créditos garantizados con la vivienda del deudor, si la cesión es a título oneroso, el deudor quedará liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que éste haya pagado más los intereses legales y los gastos que le haya causado la reclamación de la deuda, que resulta ser un mecanismo más amplio que el previsto en el artículo 1535 del Cc, que se limita a los créditos litigiosos y, además, sin fijar un plazo para el ejercicio de este derecho (plazo que es de 9 días a contar desde que el cesionario reclame el pago al deudor, en el caso de la cesión de créditos litigiosos).

Una vez expuestas las principales novedades que presenta esta Ley, procedo a comentar algunos de sus aspectos:

A raíz de la crisis económica que hemos atravesado en los últimos años, muchas personas no han podido hacer frente a sus obligaciones, debido, en la gran mayoría de los casos, a situaciones de desempleo no deseadas. Entiendo, por tanto, que el legislador catalán, como consecuencia del elevado número de desahucios que se han producido (tanto por ejecuciones hipotecarias como por arrendamientos), haya tratando de buscar alguna solución a esta situación, en muchos casos dramática.

Sin embargo, la Ley 24/2015, a pesar de tener buenas intenciones, está originando una situación clara de inseguridad jurídica para los propietarios de viviendas que, en el ámbito procesal se traduce en situaciones de indefensión para la parte que tiene que demandar, introduciendo unos  requisitos pre-procesales no previstos en la LEC.

No pretendo ponerme en plan “abogado de principios”, pero es innegable que si en un negocio jurídico una de las partes no cumple con sus obligaciones, la otra parte puede requerirle que las cumpla y, además, que le indemnice por los daños derivados del incumplimiento. A ello cabe añadir que la hipoteca, como derecho real de garantía que es, ofrece al acreedor la posibilidad de ejecutar dicha garantía si se produce algún incumplimiento y, en determinadas circunstancias, quedarse con el inmueble. Por lo tanto, parece que, si bien con anterioridad para ejecutar una hipoteca al acreedor le bastaba con justificar que el deudor había incumplido una serie de pagos en las cuotas, ahora, en Cataluña, para ejecutar una hipoteca, no sólo tiene que incumplir el deudor una serie de pagos, sino que, además, el acreedor debe solicitarle que recopile una serie de documentos que acrediten que está en riesgo de exclusión residencial y, una vez demostrado esto, ofrecerle un alquiler social, en la propia finca a ejecutar –si puede ser– y por un período mínimo de tres años.

En cuanto a la cesión obligatoria de viviendas vacías, que puede ser un debate en sí mismo, parece una medida un tanto desproporcionada, más aún si tenemos en cuenta que los propietarios ya tienen que pagar un discutible impuesto por dicha propiedad (Ley 14/2015). Gravar la propiedad de una vivienda vacía para incentivar que se destine a que todos tengamos un techo, puede tener lógica social, pero que se obligue a cederlas, sobre todo si no se sabe si habrá alguna compensación equitativa, parece contraria al derecho de propiedad.

En relación a los deudores en situaciones de dificultad, ya existe una Ley de ámbito estatal que trata de proporcionarles ciertas facilidades, que es la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (en adelante Ley 1/2013). Esta Ley 1/2013 trata de dotar a los deudores hipotecarios de medios de defensa adecuados ante situaciones de especial vulnerabilidad que puedan derivarse de la aplicación de las estipulaciones pactadas en los préstamos hipotecarios concedidos, estableciendo la posibilidad de suspender el lanzamiento por un plazo de cuatro años desde la entrada en vigor del mismo (hasta el 15 de mayo de 2017), en aquellos casos en los que los ejecutados cumplan una serie de requisitos (recogidos en sus artículos 1 y 2).

Así pues, si existe una Ley estatal “sustantiva” para ayudar a los deudores que pueden verse afectados por la pérdida de sus viviendas –la Ley 1/2013– y una Ley procesal que garantiza una posición equilibrada a las partes –la LEC–, parece que le Ley catalana 24/2015 planteará importantes dificultades y contradicciones en su aplicación, dado lo complicado de su encaje en todo el esquema normativo, por mucho que se base en la protección de los consumidores. Es más, es muy probable que, bien directamente, bien a través de los procedimientos judiciales en los que se aplique, se planteen dudas sobre su constitucionalidad, como ya ha sucedido con otra Ley del Parlamento Catalán, dictada con una finalidad similar, la Ley 20/2014, de modificación del Código de Consumo de Cataluña, para la mejora de la protección de las personas consumidores en materia de créditos y préstamos hipotecarios (Ley 20/2014), que ha sido recurrida por inconstitucional y el TC, al acordar la admisión a trámite, ya ha acordado la suspensión de bastantes de sus artículos (aquí).

En cualquier caso, lo que parece claro es que, por el momento, si alguien es deudor de los que reúnen los requisitos de la Ley 24/2015, su aplicación le va a resultar muy favorable y, muy probablemente, logre ganar tiempo de permanencia en su vivienda casi sin coste. Por el contrario, los acreedores se van a tener que armar de paciencia para poder cumplir la Ley sin que vean desaparecer sus derechos.

Ciertamente deseo que todas las familias puedan mantener una vivienda, pero sin que para ello se tenga que causar indefensión o privar de sus derechos a nadie (ni siquiera a los Bancos), por lo que considero que esta Ley acabará siendo modificada o desapareciendo y, si no es así, es posible que acabemos viendo que en Cataluña sólo podrán comprarse una vivienda quienes puedan pagarla al contado, porque será difícil que los Bancos se arriesguen a ofrecer hipotecas a personas con circunstancias económicas que pudiéramos denominar “normales”.

Como breve conclusión, un poco provocadora, me permito invitar a los lectores a que, si esta Ley 24/2015 no es recurrida, se endeuden en Cataluña, ya que no tienen nada que temer (ni que pagar…).

A vueltas con la pensión de viudedad de las parejas no casadas

Si existe un derecho especialmente demandado por las parejas no casadas es, sin duda alguna y sin guardar proporcionalidad con otros, la pensión de viudedad. A cualquier observador de la evolución legislativa en el tratamiento de las parejas no se le escapa que es, precisamente, la intención de no equiparar al conviviente con el casado lo que ha determinado el proceder del legislador estatal en la materia y, lamentablemente, el del trato constitucional de tales reclamaciones.

Plagado el Tribunal Constitucional de recursos de amparo y de otros que cuestionaban la inconstitucionalidad de las normas que impedían a los no casados acceder a la prestación mencionada (por todos, los decisivos pronunciamientos STC 184/1990 y Auto 222/1994), sistemáticamente se negaba tal pensión de forma no siempre convincente.

Una vez superado el escollo, que tantas quiebras introducía en los razonamientos del Constitucional, de no poder contraer matrimonio las personas del mismo sexo, decide el legislador estatal acometer el reconocimiento de la pensión de viudedad en el 2007 con un carácter notablemente restrictivo y nada equiparado a la pensión del cónyuge viudo.

De esta forma se proporciona una nueva redacción al art. 174 de la LGSS introduciendo una regulación en el apartado tercero para reconocer la pensión de viudedad a las parejas, de modo cicatero y plagada de requisitos cuya interpretación ha dado lugar a una incontable tramitación de procedimientos judiciales y a una disímil jurisprudencia. Creo que, sin duda, la intención del legislador estaba en que los distintos presupuestos, requisitos formales y materiales y referencias a los ordenamientos con capacidad legislativa que hubieran regulado las relaciones de parejas se interpretaran de modo cumulativo, reconociendo el menor número de pensiones posibles a los no casados. Acreditada así la dependencia económica del reclamante respecto del fallecido, con unos cálculos económicos precisados en el texto –cuya compleja lectura aconsejo-, se exige a continuación la demostración de convivencia análoga a la conyugal durante al menos los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del conviviente, extremo, este de los cinco años de vida en común que puede acreditarse mediante empadronamiento, con un plazo que supera extraordinariamente el de cualquier otro supuesto de reconocimiento de un derecho matrimonial a las parejas. Superado ese hándicap se requiere que la pareja bien se haya inscrito como tal en un registro de parejas (aportando certificación correspondiente), bien se aporte documento público en el que conste su constitución, con una antelación mínima de dos años antes del fallecimiento del causante. Creo que tales presupuestos son diferentes, porque si se tratase de acreditar la convivencia nos bastaría con demostrar lo primero (los cinco años), mientras que el texto va más allá, requiriendo lo que se llama la “constitución formal” de la unión, sea registrándose o acudiendo a la formalización de la convivencia en documento público. Esto es, un tercer escalón para llegar a la pensión.

Todavía más complejo en su hermenéutica se presentaba el párrafo final del precepto: “En las Comunidades Autónomas con Derecho civil propio, cumpliéndose el requisito de la convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acreditación se llevara a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica”. Se introducía una nueva dificultad a la hora de determinar la aplicación de la norma que alcanzaba posiciones extremas por cuando no coinciden los modelos de pareja adoptados por las Comunidades con Derecho civil propio que habían procedido a regular la situación. ¿Solo esas y no el resto de las normas dictadas en Comunidades sin derecho civil propio? ¿Sirviendo los modelos de pareja previstos para eliminar el requisito de la formalización, así en los casos en que la misma no se requiriese en el texto bastando modelos factuales de convivencia? ¿Debiendo exigirse, a mayor abundamiento, los pactos de sumisión al contenido de las normas que prevén algunas regulaciones? Utilizo deliberadamente el pasado porque, afortunadamente, el Tribunal Constitucional en la acertada STC 40/2014 declara la inconstitucionalidad del último párrafo del art. 174. 3 LGSS, por llevar a interpretaciones diferentes a la hora de reconocer o no la pensión de viudedad a los españoles según diversas contingencias en clara conculcación del principio de igualdad. Considero que, a pesar de lo que se contiene en los votos particulares, nada tiene que ver la decisión del Tribunal con el reparto de competencias operado por el art. 149, 1, 8ª CE y mucho con la intención de clarificar y reordenar una situación desigual y falta de proporción en aras de la seguridad jurídica.

No obstante, no acaban aquí los problemas, pues los otros dos escalones mencionados han proporcionado una suerte de resoluciones judiciales que distan mucho de la homogeneidad necesaria en la materia siendo un exponente más la reciente STS (Sala de lo Social), de unificación de doctrina, de 30 de junio de 2015. Negada la pensión por falta del presupuesto de los dos años a partir de la formalización, es revocada la sentencia por el Tribunal Superior de Justicia no admitiéndose el recurso planteado por el INSS al no considerarse que exista contradicción pues las sentencias que se alegan se refieren a casos distintos, extremo este más que discutible. Acudiendo a la previa resolución del Tribunal Superior de Justicia resulta que se equipara a los efectos del documento público de constitución el certificado de empadronamiento, incluyéndose en esa suerte de resoluciones en las que se confunden los dos requisitos examinados. La sentencia del TSJ participa de la costumbre, tan frecuente como desafortunada, de reproducir literalmente fundamentos de derecho de otras, vengan o no a colación (como incluir gran parte de los argumentos de la mencionada STC 40/2014 que nada aportan), entendiendo que el certificado de empadronamiento es un documento público y que con tal queda sobradamente cumplido el requisito de la formalización. Por otra parte se encarga de separarse de aquellas otras en las que es el libro de familia el que se aporta como documento público, pues siéndolo no acredita la relación de convivencia. No comparto el parecer de estas y otras sentencias en cuanto al recto sentido del párrafo tercero del art. 174 LGSS, pues claramente no es esta la voluntad del precepto, con independencia de que el ánimo del juzgador esté en actuar en justicia. Las STS de pleno de la Sala Cuarta del TS de 22 de septiembre de 2014 ó 22 de octubre de 2014, entre otras muchas, aclaran la cuestión negando cumplido tal presupuesto con el mencionado certificado de empadronamiento, libro de familia, testamento designando heredero al conviviente o testamento en el que se pone de manifiesto la relación.

Desde luego el tema seguirá ocupando la atención de los tribunales, pues a pesar de la STC 40/2014 continúan los otros presupuestos que el propio Tribunal en STC 60/2014 no ha considerado inconstitucionales señalando lo que ya se venía diciendo sobre que uno se concibe como una exigencia material (los cinco años inmediatamente anteriores a la muerte del causante) y el otro formal, ad solemnitatem, la verificación de haberse constituido como pareja ante el Derecho. La reciente STS de 30 de junio de 2015 es una muestra del ejercicio de libe interpretación que llevan a cabo algunos tribunales importando poco o nada la línea argumental propiciada por el Constitucional. Quizá debería ser el legislador quien debería poner freno a estos dislates.

Vivienda, mercado crediticio y ficheros de solvencia positivos.

Las crisis económicas suelen tener efectos colaterales positivos. Evidencian fallos del sistema y promueven cambios legales. La que estamos viviendo ha puesto sobre la mesa el grave problema de la desprotección de la vivienda. Ello a diferencia de otros países en los que o bien la vivienda es inembargable en todo o en parte o se permite el deudor excluya la vivienda de la responsabilidad por deudas, tal y como traté aquí.

Nosotros no tenemos nada de eso, salvo la chapuza del empresario de responsabilidad limitada. Aquí el acceso al crédito se ha sustentado sobre la propiedad inmobiliaria y poco ha importado que se trate de un bien de primera necesidad, como es la vivienda habitual. Cuando falla el sistema, el problema social está servido. De hecho, algunos partidos políticos han nacido e incluso han alcanzado cotas de poder, vendiendo que solucionaban el problema de la vivienda. Por lo tanto, esta cuestión ha tenido consecuencias sociales y también políticas.

Cuando se han planteado medidas de protección de la vivienda, la respuesta ha sido siempre la misma: cuidado porque nadie nos dará un préstamo. Y es verdad. En España si no tienes bienes en propiedad no puedes acceder al mercado crediticio. Aquí el “crédito” te lo da el tener un patrimonio que el acreedor pueda agredir en caso de incumplimiento por parte del deudor.

Sin embargo, no hay que olvidar que palabra crédito (del verbo credere) significa confianza, la que se tiene en que el deudor vaya a cumplir. Tener la certeza es imposible, pero es claro que son dos variables las que deben valorarse: la capacidad de pago (que tiene en cuenta el patrimonio que tiene el deudor y el nivel de endeudamiento que presente) y la voluntad de pago (enjuicia el comportamiento crediticio del deudor). Está claro que un deudor con un gran patrimonio puede ser moroso y, viceversa, uno que tenga menos bienes, puede ser un buen pagador.

Para que el deudor tenga “crédito”, es decir, para que el acreedor confíe en él, debe tener una serie de información del deudor, su historial crediticio. Cuanto menor sea esa información, más riesgo existe de que se produzca la denominada “selección adversa”, es decir, que no se pueda distinguir entre buenos y malos pagadores, lo cual tiene efectos perniciosos: se restringe el acceso al crédito y se encarece para todos los solicitantes, pues los costes del riesgo de incumplimiento se propagan a todos.

¿Por qué es importante tener un buen sistema de información crediticia?

Si el acreedor no tiene adecuada información puede prestar mal y no olvidemos que en un sistema con reserva fraccionaria, se presta el dinero de los depositantes. Si el banco presta mal, de forma irresponsable, el sistema quiebra, el Estado lo rescata y el ciudadano acaba pagando las consecuencias. Esto es, en definitiva, lo que ha sucedido en esta crisis. Y de ahí la preocupación que este tema suscita a nivel internacional, a pesar de que aquí parece que no nos hemos percatado.

Cuando la información es asimétrica, cuando los acreedores tienen restricciones para acceder a la información crediticia de sus potenciales clientes se generan problemas de riesgo moral: el deudor incumplidor apenas padece consecuencias y tiene un incentivo perverso al sobreendeudamiento, por encima de su capacidad de pago, recurriendo a distintos acreedores que no comparten información entre sí. Así, por ejemplo, si una persona tiene una tarjeta revolving con un límite de 5.000 euros con una entidad financiera, puede obtener una nueva de otra entidad que no sabrá de su existencia porque en España, la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) sólo comparte datos de pasivos superiores a 9.000 euros. En España existe déficit de información crediticia y eso favorece el sobreendeudamiento, el incumplimiento y con él la inestabilidad del sistema financiero, tal y como avalan estudios al respecto.

Este problema que ya analicé aquí provoca que el acreedor dé más valor a los bienes de los que es titular el deudor que a su comportamiento crediticio. De esta forma, sólo el que es propietario de un bien (en España, la vivienda) o cuenta con garantías personales puede acceder al mercado crediticio.

Por el contrario, tal y como sucede en muchos otros ordenamientos, el sistema hay que cambiarlo para que el que tenga un buen comportamiento crediticio obtenga ventajas en términos de tipos de interés como sucede en el sector del seguro, en el que la prima se establece en atención a la potencial siniestralidad del asegurado. Cuando hablo de “comportamiento crediticio positivo” me refiero a datos relativos al endeudamiento de una persona, el detalle de los créditos concedidos y su comportamiento de pago respecto a ellos sin que se incluyan detalles sobre los gastos que realiza.

Privacidad y datos de solvencia “positivos”

Y es que está demostrado que el comportamiento crediticio pasado es el mejor predictor del comportamiento futuro[1]. Pues bien, en España circula, sin consentimiento del afectado, la información crediticia negativa (referida a historial de impagos), y sin embargo, la positiva, la de que el deudor es buen pagador e informa sobre el nivel de endeudamiento, encuentra restricciones en la Ley de Protección de Datos Personales, tema que ya traté aquí.

Para que la entidad financiera comparta la información positiva se requiere el consentimiento del afectado por razón de la protección de su privacidad. Por el contrario, para que se comparta información negativa tal consentimiento no es requerido ya que, obviamente, nadie lo daría. Lo que cabe plantear es hasta qué punto se está protegiendo la privacidad del ciudadano cuando se restringe la circulación de información crediticia positiva que acredita que es buen pagador y que le puede facilitar el acceso al crédito.

Esta materia ha sido regulada en la muchos países de manera que sea compatible con la protección de datos personales y el derecho a la intimidad. En España es necesario un cambio normativo que favorezca la circulación de esta información positiva con un marco jurídico adecuado que garantice la protección de la intimidad, sin que ésta sirva de excusa para el bloqueo de esta información.

Un primer paso: la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial

Parece que en España empiezan a darse cuenta de la importancia del historial crediticio positivo. Buena prueba es la regulación contenida en la Ley 5/2015 de 27 de febrero de Fomento de Financiación empresarial (LFFE). En el art. 1 se prevé que cuando la entidad financiera corte la financiación a una PYME (que puede ser persona física o jurídica) aquélla proporcionará gratuitamente a la pyme un documento denominado «Información Financiera-PYME» basado en toda la información que hubiere recabado de ella en relación con su flujo de financiación. Es decir, para una hipótesis concreta, la ley establece la obligación de la entidad de proporcionar el historial crediticio al cliente, tasándose el contenido que debe constar en dicho informe. De esta forma, el empresario, podrá acudir a otra entidad acreditando su comportamiento crediticio con base en dicho informe. Con todo, la información sigue sin ser completa, pues abarca sólo el historial con dicha entidad. Por el contrario, cuando las entidades comparten información con los bureaus de crédito, se puede acceder a una información  positiva completa del deudor, que proceda de otras entidades, en su caso.

Pero además, con esta regulación parece deducirse sensu contrario, que si la ley no lo autoriza, la entidad no tiene obligación de proporcionar al cliente su historial crediticio, de forma que la privacidad del ciudadano obstaculiza el que la entidad comparta esa información con un bureau privado de crédito, pero al mismo tiempo tampoco podría el ciudadano recabar su propia información. Yo creo que la entidad debe proporcionar al ciudadano tal historial crediticio porque son sus datos y tal obligación debe ser regulada, a pesar de los costes que puede llevar a la entidad proporcionar esta información.

¿Un problema de privacidad o de competencia?

Yo creo que la protección de la privacidad es una excusa. La realidad es que si los datos sobre el comportamiento crediticio positivo del consumidor no se comparten, el cliente está literalmente “secuestrado” por su entidad. Es una regulación que restringe la competencia entre entidades financieras. Son los bancos los que no quieren compartir información positiva de sus clientes porque no quieren facilitar que se cambien de banco los mejores clientes. Nunca otro banco nos dará mejores condiciones que el nuestro y sólo porque nos “conoce”. Y tampoco nuestro banco será generoso en las condiciones que nos ofrezca, porque sabe que es difícil que nos vayamos: no tiene competencia. Nos sumimos en un círculo vicioso que sólo beneficia a las entidades financieras:

  • Los bancos comparten nuestra información negativa lo que hará que nadie nos preste.
  • Al no compartir información positiva (al margen de la compartida a la CIRBE), las condiciones que nos ofrezca otra entidad serán necesariamente peores o se nos denegará el crédito.

Un ejemplo ilustra las consecuencias de nuestro sistema. Un deudor divorciado con dos hijos a su cargo, tiene potencialmente una prima de riesgo alta porque se entiende que las personas en tales circunstancias son malas pagadoras. Si quisiera, por ejemplo, solicitar una tarjeta de crédito en unos grandes almacenes o en cualquier entidad financiera distinta de la suya, como el potencial acreedor no “conoce” al deudor y no puede acceder a su información crediticia positiva, tendrá una prima de riesgo alta (calculada con base a un score estadístico): o no le conceden la tarjeta o le ponen un límite de gasto bajo. Aunque ese deudor divorciado con cargas familiares sea un buen pagador, esa información no circula y ello restringe su acceso al crédito y con ello el consumo y la inversión. Sólo si tiene bienes que dar en garantía de pago (sobre todo si aporta su vivienda) podrá acceder al crédito. La otra opción es acudir a “su banco” que es el único que decidirá si le presta o no, porque es el único que le conoce.

Debemos diseñar un sistema que estimule el buen comportamiento crediticio. No hay que olvidar que la morosidad también arrastra a la insolvencia a muchas empresas. Lo que tenemos ahora sólo excluye del sistema al que tiene datos negativos, pero no premia a los buenos pagadores. En otros países han sido los propios acreedores los interesados en compartir información de sus clientes. En España, las entidades dominantes se niegan porque ese déficit de información elimina competencia y sobre todo, dificulta su control. Cuanta más información tengan, más fácil es controlar el grado de cumplimiento de sus deberes de préstamo responsable. Y es que, en el fondo, no les importa conceder préstamo irresponsable porque sabemos ya que privatizan las ganancias y socializan las pérdidas. Además hoy hemos visto ya la concentración bancaria, producida tras la crisis, están mejor que nunca… Ni competencia, ni responsabilidad.

Es necesario que la información crediticia positiva circule y el primero que debe concienciarse de ello debe ser el ciudadano que es a quien beneficia. La presunta protección de la privacidad sólo está favoreciendo a las entidades financieras.

[1] Miller, M, “Credit reporting systems around the Globe: The State of the Art in Public Credit Registries and Private Credit Reporting Firms”, en “Credit Reporting systems and the international economy”, MIT, Cambridge, 2003, p. 25.

La protección de la vivienda en el nuevo Código Civil y Comercial de Argentina

La desprotección de la vivienda habitual y el drama de los lanzamientos tras las ejecuciones hipotecarias se ha erigido en argumento de nuevos partidos políticos y la falta de solución adecuada de este problema ha tenido consecuencias políticas evidentes tras las elecciones del pasado 24 de mayo. Y es que la regulación española de la vivienda habitual dista mucho de lo que acontece en otros ordenamientos.

Es llamativo que en Argentina se esté derogando una ley que ya protegía la vivienda familiar, vigente durante unos sesenta años, para sancionar una mejor, y que en España aún no exista una protección de este tipo.

Ya hice un post, aquí mismo, hace unos meses, sobre la protección de la vivienda en Argentina, por lo que aquí haré particular hincapié en las modificaciones que introduce el nuevo régimen legal introducido por el nuevo Código Civil y Comercial sancionado el 1 de octubre de 2014.

La crisis europea de los últimos años favoreció que se llamara la atención, de una vez por todas, al instituto de la protección de la vivienda, cuya característica fundamental es la combinación de la inembargabilidad y de la inejecutabilidad de determinados inmuebles. Por su intermedio se buscó obtener la inviolabilidad económica del hogar familiar, con sus pertenencias e instrumentos de trabajo, declarándolo libre de todo embargo o secuestro. Respondía a un criterio eminentemente cristiano, moral y humanitario de amparar eficazmente, dentro de las actuales condiciones de la propiedad, no sólo la protección de los elementos de trabajo del deudor, sino también la inviolabilidad de la vivienda en que cada familia residía. Obviamente este régimen legal no opera cuando se ha gravado la vivienda con un derecho real de hipoteca, pero sí protege frente al embargo de dicho bien por deudas que tienen su origen, por ejemplo, en la actividad empresarial o profesional del deudor.

En los fundamentos de los autores del proyecto se indican los aspectos a modificar “El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados internacionales”. Esto justifica que se dedique un capítulo especial para la vivienda y el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394[1]. Las modificaciones son importantes, en tanto:

(a) se autoriza la constitución del bien de familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges;

(b) la afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida;

  1. c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente;

(d) se prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que provenga del seguro o de la expropiación;

(e) se resuelven problemas discutidos en la doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral, en tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios, etcétera.”

La protección de la vivienda tuvo su origen histórico en el “homestead” norteamericano; “home” significa casa y “stead”, sitio o lugar. Se trata así del lugar de residencia, el hogar. Nació con la ley del Estado de Texas, promulgada el 26 de enero de 1839. Esta norma fue dictada a raíz de los desastres que produjo la profunda crisis económica que afectó al país durante los años 1837 y 1838. Las penurias económicas hicieron que numerosos ciudadanos migraran al Estado de Texas buscando rehacer sus patrimonios bajo el amparo de una ley que los librara de las posibles ejecuciones inmobiliarias que provocarían las deudas que contraían a tales efectos.

En el régimen del Código Civil y Comercial argentino, que entra en vigor el 1° de agosto próximo, se dispone que la protección puede recaer sobre un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Se inscribe en el registro inmobiliario y tiene la prioridad temporal que la ley registral otorga a los distintos asientos. No puede afectarse más de un inmueble.

La ley derogada respondía básicamente al esquema histórico que acabamos de describir. El nuevo régimen tiene un horizonte más amplio. En aquél sistema sólo tenía protección la familia y no la persona individual, situación que se corrige en el actual, donde toda persona, aunque viva sola, tiene su amparo. Ello constituye un avance significativo, porque no hay ninguna razón aceptable que justifique que se proteja la vivienda de quien tiene familia y no la de quien no la posee.

La afectación de la vivienda al régimen de protección puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. Puede disponerse también por actos de última voluntad. Los beneficiarios de la afectación son el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes y, en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente. Se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble para su adecuada publicidad, según las formas previstas en las reglas locales (Argentina es un país federal, donde cada una de las 23 Provincias dictan autónomamente su legislación en varios campos, entre los que cuenta la organización de los registros inmobiliarios).

Uno de los aspectos más interesantes de la nueva regulación, es que recepta la subrogación real del inmueble afectado, ampliamente reclamada por la doctrina: si la vivienda era enajenada, en el régimen anterior se perdía todo derecho; en el actual, la protección se traslada al precio. Esto es muy importante porque permite a la familia cambiar su domicilio sin perder la protección. Con el sistema anterior, la familia estaba “atada” a la casa, y ni siquiera podría mudarse de ciudad por razones de trabajo, pues perdería la protección legal.

El núcleo de protección consiste en lo siguiente: la afectación de un inmueble al régimen legal es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación, y oponible a los de causa posterior, con excepciones (obligaciones por gastos del inmueble, impuestos, tasas y contribuciones que lo gravan directamente; obligaciones con garantía real sobre el inmueble; deudas alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores o incapaces; deudas por construcciones o mejoras realizadas en la finca).

Hago una pequeña digresión. Sé que la “inoponibilidad” es un concepto controvertido en el Derecho español, sobre lo cual tuve un enriquecedor intercambio de ideas con mi querida amiga y colega, la Dra. Matilde Cuena Casas. Pero se trata de un instituto que venía siendo ampliamente reconocido por la doctrina argentina, y en el nuevo Código adquiere nombre y regulación propios. Consiste en un acto válido frente a determinado grupo de personas, pero que uno o varios sujetos pueden considerarlo inválido. El art. 382 del nuevo Código dispone: “Categorías de ineficacia. Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas”. El Art. 396 estatuye: “Efectos del acto inoponible frente a terceros. El acto inoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley”.

Volviendo a nuestra cuestión, el principio general, que constituye el corazón del sistema de protección, indica que el inmueble afectado es insusceptible de ejecución y de embargo por las deudas que contraiga su titular, aún en caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de la obligación, si ésta es posterior a la afectación. Para determinar si la deuda es “anterior” o “posterior” a la afectación debe estarse al momento del nacimiento de la obligación y no al de la eventual sentencia que le dé reconocimiento judicial; por ello la norma habla de acreedores de “causa” anterior. Así, por ejemplo, en la responsabilidad derivada de un accidente de tránsito, la obligación se considera que tiene fecha en el día del acaecimiento del evento dañoso y no en el de la sentencia judicial de condena, corolario de lo cual es que si entre una y otra fecha se produce la afectación al presente régimen, ella será inoponible al acreedor. Si se trata de una obligación de origen contractual se debe tomar la fecha de concreción del negocio jurídico, independientemente de la época de la mora del deudor. Así, si se celebra un mutuo cuyo capital debe ser restituido tres meses después y en una fecha intermedia se produce la afectación, ésta es inoponible al acreedor independientemente de que por entonces el deudor no se halla en mora.

Se establece que los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que lo sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva. Esta es una disposición novedosa en tanto no estaba prevista en la ley derogada, pero lógico correlato del principio de subrogación real introducido, al que ya me he referido.

Por otro lado, se dispone que el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los beneficiarios de la afectación. Si el constituyente está casado o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.

Se establece que son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.

La vivienda afectada tiene distintas exenciones impositivas, como medio para fomentar la adopción del régimen de protección. También es obligatorio el asesoramiento gratuito a los interesados por parte de la autoridad de aplicación. Se establecen, a la vez, honorarios profesionales sensiblemente menores que para otros trámites, en caso de que intervengan abogados o notarios.

Un régimen parecido está vigente en muchos países de América Latina, Francia, Italia, Alemania……, No es el caso de España que sigue manteniendo la vivienda como principal activo para acceder al crédito, razón por la cual una crisis económica como la actual tiene efectos perversos y afecta a un bien esencial como es la vivienda habitual de una persona. Hay otras fórmulas y otros sistemas fuera de las fronteras a las que el legislador puede prestar atención si de verdad se quiere proteger al ciudadano.

[1] He analizado esa ley en un libro de mi autoría, “Régimen del Bien de Familia” (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005), que se encuentra disponible en la biblioteca de Derecho de la Universidad Complutense, entre otras.

Nacionalidades sefardíes: un gran preámbulo y una mala ley

Coincido con el Presidente de la Federación de Comunidades Judías de España, Isaac Querub, cuando escribe que la nueva ley de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España puede establecer un nuevo espacio de convivencia entre judaísmo e hispanidad. Esto, por supuesto, si algún recién llegado al circo político no lo desbarata con chistecitos, no “negros”, sino sencillamente malos y de mal gusto. La nueva ley que ya sólo falta para entrar en vigor que sea publicada en el BOE, contiene un Preámbulo sencillamente espléndido. Me gustaría saber quien lo ha escrito, quizás el propio ex ministro de justicia Ruiz Gallardón, pues está muy bien hecho y ya no es tan frecuente encontrar piezas jurídicas así.

Mas cuando nos adentramos en el texto legal, que es donde los parlamentarios me malicio habrán metido la pluma, la cosa se va complicando hasta hacerlo, casi, incomprensible, comenzando por el título. Para que a un sefardí le concedan la nacionalidad española tendrá que pasar por distintas pruebas, algunas lógicas como la certificación expedida por el Presidente de la Comisión Permanente de la Federación de Comunidades Judías de España o por la autoridad rabínica correspondiente que acredite la condición de sefardí.

Pero más complicado será para muchos sefardíes poder acreditar el uso familiar del ladino o “haketía”, entre otras razones porque debido al proceso de secularización, que también afecta a las comunidades judías, ya son muy pocos los que usan esa lengua incluso en las oraciones familiares. Los sefardíes hispanoamericanos no tendrás que demostrar nada pues, lógicamente, hablan español normalizado. Más complicado lo tendrán los sefardíes procedentes de Turquía o los Balcanes pues debido al escaso caso que, hasta ahora, se les ha hecho en España, han ido perdiendo sus centenarias tradiciones. Aquí se encontrará la ley con un primer aspecto discriminatorio según sea el lugar de procedencia del sefardí optante.

La “ketubah” la podrán aportar, solamente, los sefardíes que hayan contraído matrimonio religioso. He visto algunas sorprendentes, en las que se relatan las antiguas leyes de Castilla, pero son excepcionales. Eso podrá sustituirse con el informe competente de pertenencia de los apellidos al linaje sefardí, lo cual suele ser sencillo si se examina por aproximación, pues muchos apellidos han ido variando a lo largo de los siglos.

Todo ello se valorará “en su conjunto”, sin que se sepa todavía cómo se va a examinar ese “conjunto”, aunque para algunos sefardíes, he aquí otro punto discriminatorio, solo para los que no viven en Hispanoamérica, se dice que se les exigirá el nivel A2 “o superior” (sic) de conocimiento de la lengua española.

Y viene luego la endiablada cuestión del procedimiento. Hay unos cinco mil sefardíes que por los más diversos procedimientos ya habían solicitado la nacionalidad por carta de naturaleza antes de 2010, pues entendían que en ellos concurrían circunstancias extraordinarias. Durante los años 2004 a 2007 (gobernando Rodríguez Zapatero) se fueron concediendo regularmente, llegando, según mis cálculos, a otorgarse unas 500, entre sefardíes turcos y venezolanos. Cuando llegó el gobierno conservador (Rajoy) se paró todo ese desfile de otorgamientos porque, anunciaron a bombo y platillo los ministros de Justicia y de Exteriores, que iban a dar una solución general, o sea que no iban a hacer nada de lo que se había hecho hasta ahora. Aún así, Ruiz Gallardón firmó trece Reales Decretos a ciudadanos turcos y en ese momento quedó todo suspendido. Luego parece que el Ministro de Exteriores, el singular García Margallo, comenzó a poner dificultades, pues alegaba que los cónsules no iban a dar abasto con tano trabajo…

Ahora podrá suceder una curiosa circunstancia. Quienes ya habían solicitado la nacionalidad (disposición transitoria 5ª) podrán optar o por proseguir el procedimiento ya iniciado y quedar en una especie de limbo jurídico; o adaptarse a la nueva normativa con lo cual, entre pitos y flautas, podría ocurrir –ocurrirá seguro- que quienes presenten la petición de nacionalidad “ex novo” la obtengan antes de quienes llevan 6, 7 y 8 años esperando. Quizás Haya sido esto pensado para darle un toque católico a la ley y seguir esa máxima evangélica de que los últimos serán los primeros.

En fin, ya puede esmerarse el Ministro de Justicia para dictar las disposiciones que sean necesarias con el fin de ejecutar lo establecido en esta ley pues, de momento, quienes llevamos trabajando en este tema desde hace más de tres lustros, no sabemos por dónde empezar ni como digerir tan indigesto texto legal. Quizás el Reglamento que se dicte vuelva a estar a la altura del Preámbulo de la Ley.