El nuevo reparto de los derechos televisivos. Una decepción

En este blog ¿Hay Derecho? se han publicado algunas entradas relacionadas con el mundo del fútbol, un mundo donde se refleja muchas veces lo peor de nuestra realidad institucional, dominada por esas “élites extractivas” presentes en todos los ámbitos de nuestra sociedad. A partir de la publicación del nuevo Real Decreto-ley (RDL) por el que se regula la venta centralizada de los derechos de televisión hemos tenido la ocasión de leer bastantes e interesantes artículos desde un punto de vista jurídico. Por mi formación e interés por la economía del futbol he estado realizando algunos cálculos y resulta que se obtienen unas conclusiones que encajan perfectamente en el espíritu de este blog, que aunque jurídico es un referente dentro de las tribunas regeneracionistas de España, disconformes con el estado actual de tantas cosas e infatigables a la hora de trabajar por los cambios necesarios y cada vez más urgentes.

El punto de partida es conocer cuáles son los nuevos criterios en el reparto de los derechos de televisión. Para ello he preparado este cuadro resumen, considerando unos ingresos de 1.000 millones de euros, que es la cifra más frecuentemente utilizada en las primeras estimaciones de ingresos futuros.

 

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Los tramos A y B son objetivos, no requieren estimaciones. El tercer tramo, “implantación social” se le denomina en el RDL, requiere una estimación. Puesto que ningún equipo puede llevarse más del 20% del total ni menos del 2%, el reparto aquí va a estar muy igualado para los equipos que no son grandes, sobre todo pensando que Real Madrid (RMD) y Barcelona (FCB) pueden optar a ese 20% cada uno. Esto significa que queda un 60% a repartir entre 18 equipos. Y entre estos 18 equipos también hay grandes con una fuerte implantación social.

 

Aplicando los criterios del RDL obtenemos un resultado, pero la disposición transitoria segunda del RDL garantiza para RMD y FCB sus ingresos actuales durante seis temporadas. Esto requiere una nueva estimación,  porque lo que se llevan de más estos dos equipos hay que restarlo del resto. El RDL establece que el recorte se hará proporcionalmente a los beneficios obtenidos por cada equipo en el nuevo reparto. Puesto que todos los equipos ganan con el nuevo reparto, he decidido repartir las pérdidas proporcionalmente a cada equipo. He considerado unos ingresos totales de 734 millones en la situación actual y los 900 millones mencionados anteriormente en la situación nueva

 

El nuevo sistema, sin duda, presenta ventajas. Pero creo que también perpetúa la desigualdad en el futbol español. Se configuran dos grupos: uno de 6-7 equipos que lucharán por Europa,  y el resto que lucharán por no descender hasta pocas jornadas antes de acabar cada liga. Al menos habrá emoción hasta el final.

 

Las principales ventajas pueden ser las siguientes:

  1. Se esperan conseguir mayores ingresos nada más implantarse el nuevo sistema. Se pasaría de los 734 millones actuales a 1.000 millones. Con expectativas razonables de ir creciendo.
  2. Se reduce un poquito la desigualdad actual, aunque con una trampa. Desde una diferencia (sin aplicar la disposición transitoria) de 3,8 veces entre el primer y el último equipo se pasa a una diferencia de 5,1 para empezar. En el RDL se fija un tope de 4,5 veces, que irá disminuyendo (si se van incrementando los ingresos) hasta un máximo de 3,5 veces. El mencionado 4,5 salta por los aires una vez garantizados los ingresos de RMD y FCB.
  3. Transparencia. Se crea un órgano de control para la gestión de los derechos de TV y antes de 31 de diciembre de cada año se publicarán los criterios de reparto y las cantidades resultantes.

 

El principal inconveniente, el mencionado anteriormente de consolidación de la desigualdad, se ve en este gráfico:

 

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A la vista del gráfico parecen evidentes algunas cuestiones: 1) que RMD y FCB no han estado dispuestos a perder un euro, cuando sus ingresos actuales superan los 500 millones y 2) que los otros “grandes equipos” son los realmente beneficiados del nuevo reparto.

 

Como decía al principio, unas conclusiones y un reparto muy al estilo español: débil con el fuerte y fuerte con el débil. Una nueva decepción de nuestras élites extractivas, en este caso futbolísticas.

 

Flash Derecho: la STC del decreto andaluz de la vivienda y los “problemas de comunicación” del PP

Hace unos dos años escribía un comentario de urgencia sobre el famoso decreto andaluz sobre la vivienda (aquí) que, entre otras cosas, procedía a introducir la expropiación forzosa del uso de la vivienda por un máximo de 3 años para  la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social por estar incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria.

En ese post decía que la medida era interesante, pero que adolecía de algunos problemas formales que iban a producir su inconstitucionalidad, básicamente porque invadía competencias del Estado al afectar dicha regulación al derecho de propiedad y hacerse por decreto-ley, que en principio no podrían usar las Comunidades Autónomas.

Y así ha sido, en efecto, porque la sentencia del TC 26 de mayo de 2015 declara la nulidad por las razones expresadas y por alguna más que se contiene en el texto. Ver aquí la sentencia, y aquí, aquí y aquí los votos particulares que básicamente en la línea de autonomismo exacerbado que ha tenido a veces el TC critican los planteamientos de la sentencia. Pues bien, este conjunto de resolución y sentencia me sugiere los siguientes comentarios urgentes:

Primero, lo importante que es hacer las leyes bien y oportunamente, y respetar las formas y los repartos competenciales entre los órganos que marca la Constitución. Otra cosa es el “legislar para la galería” que tantas veces hemos criticado aquí: sirve para reforzar la ideología o hacer propaganda, pero a la larga es una pérdida de tiempo para todos.

Segundo, que resultan sorprendentes ciertos votos particulares que insisten en negar algo que parece bastante obvio: el Estado también tiene algunas competencias en materia civil. No se puede estar forzando el sentido literal de las palabras y el espíritu de las normas para conseguir lo que no dicen ni quieren decir.

Tercero, que dicho todo lo anterior, o sea, que en un Estado de Derecho es necesario respetar las normas formales y de competencia, es una pena que el Estado central no haya sido capaz de acometer o proponer una medida que en sí misma tenía una virtud: daba una solución, al menos temporal a una necesidad social a la que el ejecutivo y el legislativo deberían haber subvenido porque está dentro de sus competencias y de sus obligaciones. Aquí no se forzaban daciones en pago, no se hacían escraches ni se paralizaba nada: parece evidente que no tenía mucho sentido echar a gente sin recursos a la calle para que a continuación el piso se quedara vacío durante meses porque nadie tenía ni ganas ni dinero para comprarlo; una solución como la del decreto andaluz o la del comodato podría haber resuelto muchos problemas.

Han pasado dos años de aquel intento y lo único que hemos tenido han sido leyes inútiles y ni siquiera bien intencionadas, como la ley de deudores hipotecarios, promovida por una iniciativa popular iniciada por la ahora presunta alcaldesa de Barcelona Ada Colau o, en otro orden de cosas, pero relacionado, la fallida norma sobre segunda oportunidad, que se queda en media oportunidad y si acaso. Precisamente hoy la otra presunta alcaldesa, Manuela Carmena, ha propuesto una oficina antidesahucios y se ha dirigido a los jueces para ver qué les parece. Esperemos que no se trate de otro intento buenista que exceda de las competencias del Ayuntamiento y acabe en el saco roto, pero no cabe duda de que esta señora sabe que ese es un asunto que preocupa a los españoles, independientemente de su incidencia real, y por eso previsiblemente esto habrá influido en el éxito electoral que han tenido.

Cuarto,  que lo que si nos indica todo esto es que el batacazo que se ha pegado el PP no es simplemente debido al “problema de comunicación” que alegaba Rajoy en su comparecencia de ayer: realmente es que no ha tenido vista o ganas para paliar algo que estaba en la preocupación de muchos y que además representaba un problema social, extraordinario y excepcional, pero grave; o ha considerado que era preferible no molestar a los bancos perjudicando esos complicados coeficientes y balances que al parecer tanta importancia tienen. Pero las consecuencias son los votos, y los votos han hablado.

El TS y las cláusulas suelo: ¿Robin Hood posmoderno o Poder Judicial legislativo?

No cabe duda de que ha habido recientemente abusos bancarios de primera categoría: preferentes, swaps, ciertos aumentos de capital…Estos abusos han de ser denunciados y castigados. Pero eso no significa que haya que aplaudir indiscriminadamente cualquier sentencia o resolución que castigue a las entidades de crédito. La función de la Justicia, representada con una cinta en los ojos y una espada es dar a cada uno lo suyo, independientemente de quién se trate.

Pues bien, la tesis de este post es que la doctrina emanada del Tribunal Supremo relativa a las cláusulas suelo,  aparte de errónea, atenta contra la seguridad jurídicacontra la actuación que todos esperamos de los órganos judiciales continentales.

La cláusula suelo en general.

Como saben, la “cláusula suelo” es aquélla en virtud de la cual en un préstamo con interés variable se establece un mínimo de bajada, que puede ir acompañada de un “techo” de subida. Han sido frecuentes en la contratación hipotecaria. El sentido común nos indica que la cláusula suelo no tiene, como concepto jurídico, ningún problema (y así lo reconoce el TS): si es posible acordar un tipo de interés fijo al 3%, no parece que haya de haber problema alguno en establecer un tipo de interés variable entre los márgenes del 2 y el 4%, por ejemplo. Eso asegura a la entidad una rentabilidad mínima y una protección al prestatario en caso de subida.

Claro que estando el interés del dinero, por ejemplo, al 3%, cabría entender que una cláusula suelo entre el 10% y el 15% es desproporcionada y abusiva porque lo único podría funcionar en la práctica es el suelo y, en ese caso debería ser anulada.

La cláusula suelo no puede ser declarada abusiva por desequilibrio.

Pero la famosa STS de 9 de mayo de 2013 estima que no se puede juzgar la cláusula suelo por esa desproporción porque afecta a un elemento esencial del contrato, al “precio” de la operación porque el art. 4.2 de la directiva europea 9/93 (ver parágrafo 184 y ss de la sentencia) establece que la apreciación del carácter abusivo no debe referirse  ni  a cláusulas que describan el objeto principal ni a la relación precio calidad, salvo que sea oscura. No obstante, es discutible que tal cláusulas afecten al propio “precio”, o a la forma de calcularlo o a las condiciones del mismo, como la propia sentencia reconoce rectificando su criterio anterior sobre la materia. En esta cuestión confluyen elementos  de enorme complejidad: la directiva es de mínimos, la no transposición del art. 4.2 puede entenderse como una mayor protección al consumidor, pero parece que tal falta de trasposición fue un simple error parlamentario (ver aquí un interesante trabajo de Sergio Cámara)

Además, la sentencia considera que para que pueda considerarse que una cláusula suelo ha sido objeto de negociación individual (y por tanto quede fuera del régimen sobre condiciones generales de contratación) debe ser objeto de prueba por parte de la entidad de crédito dicha negociación.

La cláusula suelo puede ser abusiva por falta de transparencia.

Pero lo cierto es que, de hecho, el TS a continuación da un salto mucho más peligroso: determinar que esas cláusulas eran abusivas porque no eran transparentes. Y ello porque, según el TS,  el control de transparencia comprende:

1. Control de incorporación a las condiciones generales: cumplir los requisitos establecidos en la legislación sectorial (en este caso la Orden de Transparencia de 5 de mayo de 1994 que imponía que fuera en cláusula separada y que el notario advirtiera expresamente de la existencia de esta cláusula y lo consignara en la escritura –art. 7.3.2 c)- y en el art. 6 en relación al Anexo II se especificaba cómo debían expresarse esos límites. O sea, que la cláusula era bastante transparente para el que quisiera verla u oírla.

2. Control de claridad: pero el control anterior no es suficiente, porque además hay un examen de “comprensibilidad real”, que exige probar que el consumidor suscribió el contrato con pleno conocimiento de la cláusula, su influencia en el coste real del crédito, su influencia en la ejecución del contrato y la previsible evolución del tipo de interés.

Y como nos señala Juan Pérez Hereza en este interesante trabajo, la jurisprudencia de las audiencias posterior a la sentencia adopta una actitud que bien cabría calificar de extremo rigor, considerando en términos generales que cualesquiera que fuese la actitud que se debe adoptar (que, por otra parte, no se define claramente) la entidad no la ha desplegado: no basta con que la cláusula esté redactada de forma clara y sencilla, si se inserta de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. O aun no existiendo cláusulas techo, se suele considerar que no hay transparencia  por el volumen de datos contenidos en la escritura o por  la ubicación al final de largas estipulaciones. Sólo unos casos extremos quedan fuera. La actuación explicativa notarial en ningún caso se considera suficiente para procurar el conocimiento efectivo.

La “retroactividad limitada” de la nulidad.

La STS de 2013 era una “acción colectiva de cesación” ejercida por una asociación de consumidores, o sea, que lo que trataba de conseguir era que el BBVA excluyera tales cláusulas de sus contratos desde ese momento en adelante, pero sin reclamación concreta de devolución de cantidades percibidas indebidamente, aunque, sorpresivamente, el fiscal, sin que integrara inicialmente el objeto del proceso, solicitó que se estableciera que, “por razones económicas, sólo podría pedirse la restitución de los intereses pagados a partir de la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, como así fue.

A pesar de ello, en muchas sentencias de Tribunales inferiores se ha venido condenando a las entidades a la devolución de todas las cantidades indebidamente cobradas desde el inicio del contrato, sin aceptar esa retroactividad limitada porque los asuntos resueltos por ellos no se referían ya a una acción de cesación, sino a una acción de reclamación de lo indebidamente cobrado. Sin embargo, la reciente STS de 15 de marzo de 2015 unifica criterios al establecer con carácter general la “retroactividad limitada” de la nulidad de la cláusula suelo, para todos los casos de reclamación a la indicada fecha; y ello contra la regla general del Derecho de que lo que es nulo no produce ningún efecto y por tanto hay que devolver íntegramente lo indebidamente cobrado; y para ello se basa en el “trastorno económico” que se podría producir si hubiera que devolver todas las cantidades cobradas “indebidamente”.

Valoración.

Hasta aquí la explicación de lo ocurrido, de cierta complejidad técnica. Pero en este blog se nos pide valoración, y la voy a dar. Mi interpretación es que en estas sentencias el Tribunal Supremo ha decidido tomar cartas en el asunto bancario adoptando una serie de decisiones ejemplarizantes, quizá porque los poderes legislativo y ejecutivo no han sido capaces de resolver los graves problemas sociales que a consecuencia de las ejecuciones hipotecarias y abusos bancarios, se estaban produciendo, más que con meros parcheados por regla general inútiles (la lamentable “expresión manuscrita”), como ya hemos denunciado reiteradamente en este blog.

Quizá este afán justiciero pueda merecer el aplauso de algunos, pero lo cierto es que el Derecho exige más medida y menos café para todos: es más difícil analizar una por una cada cláusula a ver si hay desproporción que cargárselas todas por un problema formal, la falta general de transparencia que, en realidad, no existía en la mayoría de los casos. Con esta sentencia, cualquiera que haya sido la diligencia desplegada, las cláusulas son malas y condenables, como si el Juzgador tuviera eso que se llama “sesgo retrospectivo”, es decir, juzgar lo pasado a la vista de los resultados actuales: en el año 2006 un interés del 4%  con un suelo del 2 era perfectamente razonable y la mayoría de los otorgantes pensaba que raramente iban a tocar ese suelo, pero pasó lo que pasó…y ahora resulta que son nulas.

Desde mi punto de vista, este tipo de resoluciones son altamente nocivas. Primero, desde un punto de vista ético, son desmoralizantes: desincentivan la actuación diligente de las entidades (da igual lo que hagas, va a ser nulo); desprecian el Derecho escrito (las normas reconocían la cláusulas suelo e imponían condiciones de transparencia) y diluyen la actuación de profesionales como los notarios, porque equiparan al notario que actuó bien (leyó, releyó, advirtió y comprobó oferta vinculante) con el poco profesional –que también los hay- que simplemente acudió a la firma (“lo han leído ¿no?, pues a firmar). Es más, trata igual al prestatario víctima de la falta de transparencia o del abuso que al avezado comerciante que se enteró de todo y ahora se aprovecha, con lo cual fomenta la falta de diligencia y el incivismo.

En segundo lugar, constituyen un verdadero atentado a la seguridad jurídica, pues de alguna manera el Poder Judicial no se limita a aplicar la ley, sino que pasa por encima de los demás poderes y sobre la norma escrita, erigiéndose en una especie de juez a la americana creador del Derecho, que nuestra Constitución no contempla ni la ley encaja. Y esto es grave, porque uno de los fundamentos del Estado de Derecho es que cada actor haga su papel, pero sólo su papel y ahora tenemos una especie de Poder Judicial que legisla. Y lo malo no es sólo esa anulación robinhoodesca de (casi) todas las cláusulas suelo por una supuesta falta de información. Es que luego ve que la cosa puede ser demasiado dura para los bancos y entonces aplica la “ley de la compensación” de los árbitros de fútbol y pita un penalty al otro equipo inventándose una nueva clase de nulidad, la “nulidad relativamente retroactiva” (ver voto particular de Orduña y O’Callaghan, partiendo de la distinción entre acción de cesación y de reclamación), lo que más que una decisión de una Justicia ciega que busca resolver el caso concreto, parece una aquilatada decisión legislativa que trata de establecer criterios de futuro.

O sea, un Robin Hood relativo y posmoderno, pero que cambia las reglas del juego entre los poderes del Estado. Estemos preparados.

Ejecuciones hipotecarias y enriquecimiento injusto

Hasta que se dictó la sentencia de 13 de enero de 2015, el TS había rechazado reiteradamente la aplicación del principio de interdicción del enriquecimiento injusto, como criterio para impedir que el deudor tuviere que hacer frente a la cuantía del préstamo no cubierta con la adjudicación del inmueble al acreedor, considerando que el deudor siempre pudo presentar mejor postor y que no existe enriquecimiento injusto cuando se actúa conforme al procedimiento establecido en la Ley. La doctrina del enriquecimiento sin causa se había tomado en consideración por parte del TS, tan solo en casos en los que se había beneficiado el ejecutante del mayor valor que el inmueble tenía en el momento de la adjudicación, respecto al valor de tasación, por el hecho de que el inmueble se había ejecutado con una mejora (por ejemplo, una edificación) que no era objeto de hipoteca (art. 110.1º LH).

En sentencia de 13 de enero de 2015, el Tribunal Supremo matiza su negativa a apreciar el principio de interdicción del enriquecimiento injusto en los casos de adjudicación al acreedor del inmueble por falta de postores, y posterior venta por parte de éste a terceros, a mayor precio, habiendo quedado parte de la deuda hipotecaria sin cubrir por la adjudicación hipotecaria, de tal modo que el deudor seguía abonando la cuantía pendiente.

En el caso enjuiciado, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria concedió un préstamo hipotecario a dos prestatarios el 31 de julio de 2001, siendo el valor de tasación del inmueble de 40.127,96 euros, y el tipo a efectos de subasta consignado en la escritura, de 40.123,58 euros. Los deudores incumplen su obligación de pago del préstamo en las cuotas establecidas, y se inicia ejecución hipotecaria del inmueble, por importe de 27.074,85 euros. La subasta se celebró el 29 de enero de 2010 pero, al no concurrir licitadores, resultó adjudicado el inmueble a la Entidad ejecutante por importe de 20.061, 79 euros, que representaba el 50% del tipo señalado en la escritura para la subasta, tal y como entonces establecía el art. 671 LEC. En reclamación de la diferencia entre el importe adeudado y el importe por el que se adjudicó la Entidad bancaria la finca, incrementado con los intereses y las costas de ejecución (10.244,75 euros), se interpone demanda de juicio ordinario contra deudores y fiadores. El Juez de Primera Instancia condena a los demandados a pagar 10.244,75 euros, solidariamente, en aplicación del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor (art. 105 LH y 1911 CC). Los deudores recurren en apelación, alegando que el Banco actúa con abuso de derecho pues pretende obtener un enriquecimiento injusto con la interposición de la demanda. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 20 de marzo de 2013 estima el recurso de apelación y revoca la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia. La argumentación de la Audiencia se apoya en los índices estadísticos del Ministerio de Fomento relativos a los precios de vivienda libre, que atribuyen a la vivienda un valor de 100.000 euros en el momento de la adjudicación. Según la Audiencia, reconocer a la Entidad un derecho a cobrar la diferencia respecto al valor de adjudicación, en virtud de la aplicación de una norma que no tiene en cuenta el valor de mercado del inmueble en el momento en que es adjudicada, supone un enriquecimiento injusto a favor de la entidad acreedora, con el consiguiente empobrecimiento de los demandados.

El TS casa la sentencia de la Audiencia. Considera que no ha existido enriquecimiento injusto del acreedor al no haber existido en el caso enjuiciado una venta posterior que determinara una plusvalía relevante para el acreedor, añadiendo que las consideraciones por parte de la Audiencia respecto de las diferencias entre el valor de mercado del inmueble y el de adjudicación, a la hora de apreciar la concurrencia de enriquecimiento injusto, son meras elucubraciones. Pero, sin embargo, admite que la apreciación de dicho principio sería posible en caso de que la adjudicación al ejecutante por el porcentaje señalado en el art. 671 LEC, fuera seguida de una posterior enajenación de dicho inmueble (en un lapso de tiempo relativamente próximo), por un precio muy superior al de la adjudicación, de tal modo que aflorara una plusvalía muy significativa. Ello contrastaría con la pervivencia del crédito y su reclamación por el acreedor beneficiado con la plusvalía, lo cual podría determinar la apreciación de enriquecimiento injusto por parte del acreedor. La obtención de esa plusvalía relevante en la venta posterior del inmueble demostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción mayor y, al no haber sido así, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto.

En realidad el TS, admite la aplicación del principio del enriquecimiento injusto, al amparo de la reforma operada por el legislador del art. 579.2 LEC, según redacción dada por Ley 1/2013 de 14 de mayo. El precepto, además de establecer una quita a favor del deudor hipotecario si se compromete a pagar determinado importe de la cantidad pendiente tras la adjudicación, en un tiempo determinado (el 65% de la deuda restante en cinco años o el 80% en 10 años); favorece al ejecutado con una quita de la deuda pendiente, permitiéndole participar en la plusvalía que para el ejecutante pueda generar la venta del inmueble, si esta se produce en los 10 años siguientes a la adjudicación. En ese caso, la deuda pendiente en el momento de la enajenación se reducirá en un 50 % de la plusvalía obtenida por dicha venta. El TS parece pues dar a entender que el enriquecimiento deberá apreciarse teniendo precisamente lo establecido en el precepto, es decir, el enriquecimiento se apreciará según los parámetros del art. 579.2 LEC, y no de otro modo. Hay que señalar que nada obsta a que, en el caso enjuiciado, dicha enajenación se produzca en el futuro, y sea de aplicación el precepto, permitiendo al deudor liberarse del 50% de la deuda que quede por pagar, pues así lo permite la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013.

El caso resulta controvertido debido a la cuantía por la que el inmueble resulta adjudicado al acreedor. Es sabido que el legislador ha ido modificando el art. 671 LEC a fin de que el ejecutante se adjudique el bien por un porcentaje cada vez mayor respecto al valor por el que el bien sale a subasta (50%, 60% y finalmente, 70% de ese valor). La adjudicación del inmueble por un porcentaje y no por el total del tipo de la subasta podría considerarse compensación por la imposición de esa “adquisición forzosa” a la entidad acreedora en la que, en principio, puede no estar interesada. El problema, en este caso, es la “base imponible” sobre la que se aplica ese porcentaje, esto es, el valor por el que el bien sale a subasta, que en el caso de las ejecuciones hipotecarias está prefijado en la escritura de constitución de la hipoteca (art. 682.2.1º LEC), a fin de no entorpecer y agilizar el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En los casos en los que el inmueble se adquiere en un momento anterior a la burbuja, cuando el valor del mismo no era muy elevado, es previsible que el tipo señalado para la subasta (similar al valor de tasación) se quede muy por debajo del precio de mercado que el bien llega posteriormente a alcanzar, aunque, en el momento de la ejecución, haya estallado la burbuja y haya vuelto a descender, pero sin alcanzar los niveles iniciales. En estos casos es cuando realmente se puede materializar un enriquecimiento injusto a favor del acreedor, que se adjudica el bien en un porcentaje sobre el valor de tasación (concretamente, el tipo señalado para la subasta, que es similar al valor de tasación) cuando dicho valor se determinó en un momento en el que los precios de los inmuebles eran muy inferiores, incluso teniendo en cuenta la disminución que los mismos han sufrido con la crisis, respecto a los que llegaron a alcanzar en algún momento del “boom” inmobiliario.

En una situación en la que el mercado inmobiliario ha sufrido unas oscilaciones tan extremas como las que han tenido lugar en los últimos 10 años, la adjudicación del inmueble por parte del acreedor, tomando en consideración un valor de tasación obsoleto, esto es, determinado antes de la significativa subida que experimentaron los inmuebles en años posteriores, sí puede generar un enriquecimiento injusto a favor del acreedor, pues el art. 671 LEC no distingue unos casos de otros: el porcentaje se aplica tanto si la base se corresponde con el valor real de mercado en el momento de adjudicación, como si no. En estos casos, sería sumamente conveniente permitir al deudor aportar una tasación realizada con todas las garantías (según las normas establecidas en la Ley 1/1981 del mercado hipotecario o conforme a lo establecido para el ejecutivo ordinario en el art. 638 LEC). En definitiva, de poco sirve aumentar el porcentaje por el que el acreedor se adjudique el inmueble, si este se aplica sobre una cantidad que puede resultar irrisoria en relación al valor del mercado. Permitir al deudor en estos casos aportar una tasación actualizada en el momento de la ejecución, evitaría la situación de enriquecimiento que el art. 579.2.1º LEC trata luego de corregir a posteriori, esto es, cuando dicho enriquecimiento ya ha tenido lugar.

Lo cierto es que en el caso enjuiciado, el acreedor se adjudicó el inmueble en un porcentaje del 50% del tipo de subasta, que era el que entonces estaba en vigor en el art. 671 LEC. Cuando se dictaron las dos resoluciones de instancia, la del Juzgado y la de la Audiencia, recaídas en el juicio ordinario posterior, ya estaba en vigor el porcentaje del 60% según redacción dada al precepto por el Real-Decreto Ley número 8/2011 de 1 de julio. Finalmente, cuando se dictó la sentencia del TS había entrado en vigor la reforma de dicho precepto operada por Ley 1/2013 que incrementaba el porcentaje al 70%. Aunque es cierto que la reforma del art. 671 LEC según la Transitoria 4 .1 de esta última Ley solo es aplicable a ejecutivos en curso y respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar, la aplicación de este porcentaje del 70%, incluso tomando como base el reducido tipo establecido para la subasta, hubiera permitido considerar a la deuda, en el caso enjuiciado, como prácticamente saldada.

La modificación express de la prescripción del Código Civil en el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El régimen jurídico de la prescripción extintiva de las obligaciones civiles contenido en el Código Civil –integrado por los arts. 1930 a 1939, comunes para ella y la prescripción adquisitiva, y por los arts. 1961 a 1975, dedicados específicamente a la “Prescripción de las acciones”– ha permanecido inalterado desde la promulgación del Código Civil y hasta el momento presente. Pero el legislador estatal parece haberse decidido a poner fin a estos más de ciento veinte años de inmunidad de estos preceptos, proponiendo lo que él mismo denomina una “primera actualización del régimen de la prescripción” que se operará, si no se le pone remedio, merced al Proyecto de Ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil, publicado en el BOCG de 6 de marzo y cuyo texto íntegro puede consultarse aquí. Esta promesa de otras modificaciones posteriores en el régimen de la prescripción –que se hace desde el punto V de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley- constituye el mejor reconocimiento de la provisionalidad de la reforma que se propone y que ya desde su origen se confiesa incompleta, dos circunstancias que, a mi modo de ver, la hacen de por sí rechazable, desde el momento en que no se ofrece justificación alguna de las razones de urgencia que obligan –tan precipitadamente ahora- a anticipar sólo en parte la modificación legislativa esperable. Pero, ¿en qué consiste?

La propuesta de reforma -concentrada en la Disposición Final primera del Proyecto de Ley bajo la rúbrica de “Modificación del Código Civil en materia de prescripción”-, sólo altera la letra de dos preceptos afectando, sin embargo, a dos aspectos capitales de la prescripción extintiva, como son el plazo de ejercicio de las acciones personales que no tengan señalado un término especial (art. 1964 C.c.) y la eficacia interruptiva de la prescripción que hasta ahora venía reconociéndose a las reclamaciones extrajudiciales del acreedor (art. 1973 C.c.). La modificación se completa con una extraña norma de derecho transitorio. Así, pues:

a) El art. 1964 C.c. pasa a dividirse en dos párrafos, el primero de los cuáles reproduce sin cambios el término actual de veinte años para la prescripción de la acción hipotecaria, siendo el nuevo párrafo segundo el que acoge el cambio sustantivo más llamativo, pero previsible: el acortamiento del plazo general de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial hasta un tercio de su duración actual, situándose en cinco años frente a los quince que todavía hoy establece el precepto. Como es obvio, esta medida favorece al deudor y perjudica al acreedor, si bien no creo que sorprenda a nadie, ni tampoco que se pueda compartir una crítica de fondo contra ella, aisladamente considerada. Hace mucho tiempo que se viene denunciando lo excesivo del término de quince años para la prescripción de las obligaciones contractuales a las que se aplica, así como la incoherencia entre la gran amplitud de este plazo y, por ejemplo, la inusitada cortedad del año que se otorga al perjudicado por los daños resarcibles en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 C.c., ex 1968.2º C.c. Cinco años no puede considerarse como un plazo breve sino, a lo sumo, medio. Parece un término razonable para que un acreedor atento adopte las medidas necesarias para exigir su derecho y, sobre todo, no puede considerarse lesivo cuando el cómputo del plazo se acompaña del beneficio de la interrupción de la prescripción -con su característico reinicio del cómputo del plazo- incluso por reclamaciones extrajudiciales del acreedor o, cuando, en su caso, se lo adereza con la definición de supuestos claros de suspensión del cómputo del tiempo. Pero, es que…

b) La propuesta de reforma ataca frontalmente la eficacia interruptiva de las reclamaciones extrajudiciales del acreedor, que constituye, a mi juicio, el punto de mayor calado de la propuesta, en cuya virtud también el art. 1973 C.c. pasa a dividirse en dos párrafos, trasladándose al primero de ellos todo el texto actual del precepto sin cambio alguno, pero añadiéndosele como párrafo segundo una nueva previsión que distorsiona por completo el sentido anterior del precepto que, de prosperar el Proyecto de Ley, rezará literalmente así:

“La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

El plazo de prescripción no se entenderá interrumpido si transcurrido un año desde la reclamación extrajudicial el deudor no hubiese cumplido y el acreedor no hubiese reclamado judicialmente su cumplimiento.”

Rectamente interpretado, este párrafo comporta las siguientes consecuencias:

1ª.- Por supuesto, acaba de un plumazo con la posibilidad de que el acreedor mantenga vivo su derecho a través de sucesivos actos extrajudiciales de reclamación de la deuda, recuperando con cada uno de ellos un nuevo término íntegro de prescripción.

2ª.- Aun sin decirlo expresamente, en realidad elimina por completo el efecto típicamente interruptivo de la reclamación extrajudicial, porque el acreedor que la utilice no contará con un nuevo plazo de cinco años para ejercitar su derecho sino que, como mucho, gana un año de tiempo en el cuál necesariamente tiene que interponer una demanda judicial. Si ésta no se presenta, la reclamación extrajudicial es absolutamente ineficaz sobre la prescripción.

3ª.- Por consiguiente, el acreedor que por diversas razones no se haya decidido en los primeros años de la prescripción a interponer una demanda judicial, no tendrá ningún beneficio por reclamar extrajudicialmente el pago a su deudor, algo que sólo le resultará útil en el último año del plazo, es decir, cumplidos cuatro de la exigibilidad de la obligación. Sólo entonces podrá ganar algunos meses de plazo para presentar la correspondiente demanda reclamando extrajudicialmente el pago.

4ª.- Quedan en el aire dudas importantes como: ¿se considerará reclamación extrajudicial la invitación del acreedor al deudor de sometimiento a un procedimiento de mediación? Y la demanda de arbitraje, ¿qué tratamiento merece? ¿Habrá en tales casos suspensión de la prescripción –como indica, por ejemplo, la Ley 5/2012, o hablamos de interrupción en virtud del nuevo art. 1973.II C.c. o acumulamos ambos efectos?

c) La modificación se completa con el establecimiento –en la Disposición Transitoria quinta, bajo el rótulo de “Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes”– de un régimen pretendidamente transitorio de prescripción de las acciones nacidas antes de la reforma que en realidad no es tal y que resulta, cuando menos, absurdamente confuso, porque se remite al art. 1939 C.c. -¡un precepto que literalmente se refiere a la prescripción comenzada antes de la publicación del Código Civil!- para lograr un cierto efecto de retroactividad impropia del cambio normativo, es decir, que el nuevo plazo para completar la prescripción se aplique también a las ya iniciadas pero aún no consumadas antes de la entrada en vigor de la reforma legal, recortando hasta los cinco años contados desde el día en que se aplique la nueva ley, los plazos que antes pudiera tener el acreedor.

Expuesto someramente el contenido de la reforma, en mi opinión, es la norma que se presenta en el nuevo párrafo II del art. 1973 C.c. el punto más conflictivo y criticable de la misma, al romper del modo en que lo hace, sin transición y sin justificación suficiente –a mi juicio- en la parte expositiva del Proyecto de Ley, con un elemento tan característico de nuestro Derecho como es la eficacia interruptiva de la reclamación extrajudicial del acreedor.

Obviamente, de nada le servirá a éste reclamar extrajudicialmente si no está en condiciones –económicas, por ejemplo- de incoar el proceso judicial de reclamación en el plazo de un año, porque el de cinco continuará inexorablemente corriendo en caso contrario. Y lo mismo cabe decir si es la situación económica del deudor la que aconseja al acreedor esperar a un momento más propicio para reclamarle el pago ante los tribunales. Con la ley actual, la puesta a cero del cronómetro de la prescripción con cada reclamación extrajudicial, permite al acreedor que no puede esperar cobrarse con los bienes presentes del deudor, conservar la esperanza de hacerlo con los futuros, una vez éste haya mejorado de fortuna. Pero además de que la perspectiva temporal de ese eventual futuro se reduce a cinco años, la posibilidad de alargar este plazo se corta de raíz con esta medida que, desde cierto punto de vista, puede entenderse como un poderoso incentivo para la morosidad de ese determinado colectivo de deudores que, intencionadamente, hacen del impago profesión y que, ahora, se vuelven inmunes frente a cualquier acto extrajudicial de reclamación de la deuda; con un poco de suerte y simplemente dejando correr el tiempo, pueden verse injustificadamente beneficiados por una eventual imposibilidad del acreedor de exigirles judicialmente el cobro, porque el requerimiento extrajudicial –por sí solo, sin demanda subsiguiente en el plazo de un año- no produce efecto alguno.

Como justificación de esta medida, el legislador se limita a señalar que se trata de evitar que las reclamaciones extrajudiciales sucesivas demoren el plazo de prescripción porque “con ello se obtiene un equilibrio entre los intereses del acreedor en la conservación de su pretensión y la necesidad de asegurar un plazo máximo”, …de vigencia de las relaciones jurídico-privadas, hay que sobrentender, porque nada más se añade en la E. de M. del Proyecto de Ley. Pero la pregonada necesidad de certeza de las relaciones jurídicas, no parece justificar suficientemente que al considerable recorte del plazo de ejercicio de las acciones se le adicione una medida tan drástica como es la de no reconocer efecto interruptivo independiente ni siquiera a un primer o único requerimiento extrajudicial de pago (como ocurre, por ejemplo, en la propuesta de Código Mercantil) y que elimina una tradición secular en este sentido, sin incluir contrapeso alguno para esa limitación clara de los derechos del acreedor.

Frente a este planteamiento podrá, con razón, aducirse que la eficacia interruptiva de la reclamación extrajudicial de la deuda es una particularidad muy acusada de nuestro Derecho, extravagante en los ordenamientos de los países que nos rodean e inexistente, desde luego, en los textos sobre los que se viene cimentando la armonización del Derecho europeo de obligaciones y contratos (PECL y DCFR, principalmente) y que tal vez ésa haya sido una razón poderosa para la propuesta del nuevo art. 1973.II Cc. Pero creo que este argumento no justifica por sí solo una reforma tan incompleta del instituto de la prescripción, que sólo nos acerca a otros ordenamientos en la eliminación de una peculiaridad de nuestro Derecho –que algunos consideran un privilegio del acreedor español- y que, sin embargo, renuncia de antemano a intervenir en aspectos tan importantes como la adecuada determinación del dies a quo en el cómputo de los distintos plazos, la regulación coherente de las causas de suspensión de la prescripción que tienen un sentido innegable cuando los plazos se acortan, la decisión coherente de establecer o no un plazo de vencimiento diferido de la prescripción, y otros muchísimos aspectos en los que no puedo entrar desde esta tribuna con detalle. Pero es que además precipitar una reforma con todas estas carencias parece injustificable en un contexto como el actual, en el que está sobre la mesa una propuesta de Código Mercantil que pretende aplicarse a muchas relaciones puramente civiles y que presenta una regulación de la prescripción sustancialmente distinta; un contexto en el que resulta también incomprensible que el legislador estatal no haya vuelto su mirada hacia la regulación de la prescripción extintiva en el Código Civil catalán, capitalizando -en lo que aconseje la experiencia- el importante esfuerzo que el legislador de esa tierra hizo por conciliar esta peculiaridad histórica nuestra con la completa puesta al día del instituto de la prescripción, que exige la armonización del Derecho europeo de obligaciones y contratos.

Para terminar, creo preciso explicitar con mayor claridad que en modo alguno propugno yo que no se toque la actual regulación codicial de la prescripción, cuya necesidad de reforma es un clamor antiguo que ha ido adquiriendo intensidad en los últimos años, al menos entre los civilistas. Buena muestra de ello es la obra que, bajo el título de “Prescripción extintiva” recoge las ponencias y comunicaciones que se presentaron a las XVII Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil celebradas en 2014 en Valladolid -dedicadas íntegramente a esta institución- y cuya lectura atenta cabría recomendar al legislador estatal. Como se indica en su contraportada, se trataba allí de “orientar un debate que, más pronto que tarde, debe conducir a una reforma del Código Civil español en materia de prescripción extintiva”. Pero a la vista está que las importantes y útiles sugerencias de mejora de lege ferendae que en este libro se ofrecen, poco o nada han influido en la propuesta de modificación de la prescripción del Código Civil que plantea el Proyecto de Ley en cuestión, lo que resulta comprensible al comprobar que tampoco la han tenido ni la propuesta de nuevo Código Mercantil ni el Código Civil catalán.

En conclusión: lo más sensato en mi opinión sería que en el trámite de presentación de enmiendas, que finaliza el próximo 25 de marzo, se retirase la propuesta de reforma de la prescripción extintiva al menos en lo que respecta al art. 1973 C.c., hasta tanto sea posible plantear una revisión completa y bien pensada, una profunda modificación que, de una sola vez, pero resolviendo todas las implicaciones sistemáticas de una institución tan importante como la prescripción extintiva, acomode su régimen jurídico a las características del tráfico jurídico-privado actual y que, al tiempo, incorpore a las normas de nuestro vetusto Código Civil los aires armonizadores del Derecho de obligaciones y contratos que también en otros aspectos ya han hecho sentir su influjo en el Derecho Civil de la mayoría de los países de nuestro entorno más cercano.

La Ley de Concesión de Nacionalidad a los Sefardíes ¿Otro ejemplo de legislación-ficción?

En los últimos años nuestro legislador parece ir haciéndose cada vez más aficionado a la producción de un singular género literario: la legislación-ficción. De lo que se trata ya no es de regular la realidad para mejorarla, para conseguir buenos resultados, sino simplemente de elaborar un relato agradable y un titular bonito. La vocación regulatoria de esas normas se difumina hasta casi desaparecer. No se trata ya, al parecer, de resolver problemas, sino tan solo de que parezca que el poder político se está ocupando de ellos. Aunque luego todo quede en puro humo.

Buenos ejemplos de ese empeño en aparentar ocuparse pero sin de verdad querer resolver nada son bastantes de las instituciones reguladas en la llamada Ley de Emprendedores, como el mal denominado “emprendedor de responsabilidad limitada“. O más recientemente la regulación (?) de la llamada segunda oportunidad del RDL, tan bien explicada por Matilde Cuena aquí. Pues bien, una nueva Ley, hoy en tramitación en las Cortes, corre el grave riesgo de quedar finalmente reducida a esa función casi puramente ornamental, dentro de esa categoría legislativa de ficción: la Ley de Concesión de Nacionalidad Española a los Sefardíes Originarios de España.

El propósito de la Ley, conforme a la Exposición de Motivos contenida en el Proyecto, me parece verdaderamente loable. Los descendientes de los judíos injustamente expulsados de España en 1492, y según recoge aquélla, “mantuvieron un caudal de nostalgia inmune al devenir de las lenguas y las generaciones”, y “como soporte de esa nostalgia conservaron el ladino o la haketía, español primigenio enriquecido con los préstamos de los idiomas de acogida”. “Aceptaron sin rencor el silencio de la España mecida en el olvido”. La memoria y fidelidad de estos “españoles sin patria”, sigue considerando la E de M, no ha recibido suficiente reconocimiento, por lo que considera justo “facilitar la condición de españoles a quienes se resistieron, celosa y prodigiosamente, a dejar de serlo”.

Como se ve, en ese preámbulo el legislador no escatima afanes literarios ni buenas intenciones hacia los sefardíes que deseen adquirir la nacionalidad española, y conservar como doble nacionalidad la de su domicilio. Pero luego lo contradice tan radicalmente en el texto que cabría preguntarse ¿Cómo es que si considera tan justo el facilitar esa concesión de nacionalidad española… al final la facilita tan poco? Porque los obstáculos que pone a continuación son muy serios.

En primer lugar tales sefardíes, después de solicitar la concesión de la nacionalidad a través de una plataforma electrónica, tienen que viajar a España para presentar ante el notario competente la documentación acreditativa de su condición de sefardí originario de España y de su especial vinculación con España, además de otra documentación complementaria. En base a ello el notario expresará en acta de notoriedad si estima justificado el cumplimiento de los requisitos.

Desde luego ese necesario viaje a España es un obstáculo, sobre todo para los judíos de menor nivel económico, que son precisamente quienes más pueden necesitar la protección y ventajas que suponen la nacionalidad española. Y podría haber sido superado si se permitiera esa presentación a través de representante, mediante poderes autorizados por los cónsules correspondientes. Sin embargo el proyecto no contempla esa posibilidad de actuar por apoderado. Para excluir esta posibilidad, que habría facilitado el proceso, se han alegado diversos argumentos, pero ninguno de ellos del todo convincente. Parece que el no hacer demasiado fácil esta vía para adquirir un pasaporte comunitario, y querer limitarla, sin confesarlo abiertamente, podría ser la verdadera razón.

Otra dificultad está en la multiplicación de los filtros o controles que han de superarse. En el Proyecto inicial la apreciación del cumplimiento de los requisitos legales correspondía fundamentalmente a un funcionario, el notario. Lo que tenía la ventaja de tratarse de un profesional accesible con el que el candidato podría desde su residencia comunicarse previamente para obtener un anticipo de su juicio, y así tomar la decisión en su caso de viajar a España con suficientes garantías de éxito. A la vista de la declaración afirmativa del notario, la Dirección General de los Registros y del Notariado podría recabar los informes que estimara oportunos y resolvería de manera motivada. Lo esperable, salvo raros casos patológicos, sería que tales resoluciones, a la vista de la declaración del notario, fueran casi siempre favorables. Y con ello se inscribiría sin más la adquisición de la nacionalidad española, previo cumplimiento del requisito de jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes, conforme al artículo 23 del Código Civil.

Sin embargo a última hora al partido gobernante no le ha parecido bastante este sistema de “doble calificación” (la segunda atenuada) y ha decidido poner una tercera: también el encargado del Registro Civil debe al efecto emitir un informe. Un insólito sobrecontrol.

¿Para qué hacen falta varios funcionarios comprobando exactamente lo mismo, el cumplimiento de los requisitos legales? Ya es malo y perturbador que este sistema ultragarantista reduzca las expectativas de éxito del solicitante. Pero peor aún es la incertidumbre que para éste supone tanto control. En este caso, y si se mantiene este sistema en el trámite parlamentario, la decisión va a depender también del criterio de una persona con la que el sefardí desde su lugar de residencia difícilmente podrá relacionarse y consultar. Así será frecuente que se desinflen las ganas de iniciar un proceso necesariamente esforzado para estos judíos, y que incluye un imprescindible viaje a España ¿Tal vez es ese desánimo lo que se ha pretendido?

Pero la dificultad mayor está en los requisitos que se le exigen al candidato sefardí. A éste ya no le vale con acreditar su condición de sefardí originario de España, sino también ha de probar una denominada “especial vinculación con España”, que se traduce en específicos requisitos. A cualquiera podría parecerle que el mero hecho de haber conservado su identidad sefardí en un legado recibido a través de los siglos, y de poder acreditar un cierto conocimiento de la lengua española, debería considerarse suficiente vinculación con España. Sobre todo después de las reseñadas loas que la Exposición de Motivos dedica a esta gesta. Pero no. Los artículos del Proyecto se olvidan de esa introducción para ponerse a añadir más y más requisitos.

Según la enmienda del PP, que endurece el Proyecto original, “la especial vinculación con España se acreditará por los siguientes medios probatorios, valorados en su conjunto:
a) Certificados de estudios de Historia y cultura españolas que hayan sido expedidos o hayan obtenido algún tipo de reconocimiento, convalidación u homologación por el sistema educativo español.
b) Realización de actividades benéficas a favor de personas o instituciones españolas, siempre que las mismas no se hayan realizado con carácter puntual o esporádico.
c) Por cualquier otra circunstancia que demuestre fehacientemente su especial vinculación con España”.

Pero ¿Cómo va a probar alguna de esas circunstancia un sefardí de condición humilde que viva en alguna pequeña población aislada de, por ejemplo, Venezuela o Turquía? ¿O es que se trata de que sólo los adinerados tengan acceso a nuestra nacionalidad?

Como se ve, se trata de condiciones difusas y hasta confusas, que no son fáciles de cumplir, sobre todo en ciertos sitios, y cuya valoración negativa por cualquiera de las nada menos que tres instancias que ha de superar puede echar por tierra las aspiraciones de una mayoría de sefardíes ¿Tal vez se trata precisamente de eso, de contribuir a que esta vía apenas se utilice y se perpetúe la injusticia histórica? ¿Dónde está entonces la intención de favorecer la condición de españoles a quienes se resistieron prodigiosamente a lo largo de los siglos a dejar de serlo?

Lo dicho. Si la tramitación parlamentaria no lo impide con una mejora sustancial que de verdad facilite la concesión de la nacionalidad española, estaremos ante un nuevo ejemplo de legislación de ficción. Eso sí, el redactor de la exposición de motivos tendrá la satisfacción de verla publicada en el BOE. Aunque sea como parte de una Ley inútil que la contradiga radicalmente.

¿Existe la “discriminación legislativa”?

CcHace como cosa de un año me entrevistaban en varios medios sobre el tema de la legítima, y yo deba una serie de razones por las cuales sería preciso que en el Código civil se operara una reforma en el sentido de proporcionar una mayor libertad al testador (aquí y aquí). Terminadas esas sesudas reflexiones, el periodista me pregunta por qué esa reforma, si es tan beneficiosa, no se ha operado ya. Después de pensarlo un poco, respondí que probablemente era porque es una institución muy antigua y tradicional que probablemente da miedo cambiar por el arraigo que tiene. O algo parecido.

Pero la verdad es que no me quedé muy contento con mi respuesta. Parece evidente que hay cuestiones importantes en materia de Derecho civil, clave para el ciudadano de a pie, que podrían mejorarse sin demasiado esfuerzo y, sin embargo, esas mejoras no se acometen. Y seguro que muchos de ustedes, en sus respectivas especialidades, podrían decir lo mismo.

Aclaro que no quiero tratar hoy lo mal que, con carácter general, se hacen las leyes en España, ni preguntarme por qué no hay Libros Blancos que recojan estudios realizados durante años para saber exactamente lo que necesitamos y qué será lo más eficaz para conseguirlo; ni por qué no se hacen las memorias económicas correspondientes para prever lo que nos va a costar el asunto; ni tampoco por qué no se hacen seguimientos de los resultados de la ley, para comprobar si ha producido los efectos pretendidos. Es un tema sabroso, pero ya lo hemos tratado repetidamente en este blog y en el libro.

No, ahora quiero plantearme por qué hay algunas cosas en la agenda legislativa y otras que no lo están. Aparte de la legítima, que es un tema verdaderamente importante (y que traté más ampliamente aquí) hay muchísimas cuestiones que se podrían mejorar en la legislación civil común (la del Código civil) y en la mercantil pero que, simplemente no están en la agenda. Por mencionar algunas: la posibilidad de que para la venta de los bienes de menores, que conforme al art. 166 del Cc precisa autorización judicial, pueda hacerse con el consentimiento de los dos parientes más próximos, como establece la legislación catalana (art. 236-30 ); o que se regule el usufructo de fondos de inversión (art. 561-32), o la automática aceptación a beneficio de inventario que establece el art. 355 del Código Aragonés; o que en la sucesión abintestato el viudo tenga el usufructo universal, como en varias legislaciones, y no el raquítico tercio del que dispone; o por qué no nos planteamos los testamentos mancomunados o incluso la introducción del pacto sucesorio, que facilitaría la transición sucesoria de las empresas al evitar la apertura de un testamento, que nunca se sabe por donde saldrá; o la previsión de que las disposiciones testamentarias a favor del cónyuge queden revocadas en caso de divorcio (cosa que no pasa en el Código civil), como en el art. 422-13 del Código catalán, etc, etc.

Realmente no conozco bien el procedimiento legislativo en sus interioridades reales: el quién decide qué, el cómo y el cuándo. Pero me temo que el criterio de determinación de las materias sobre las que se legisla responda a la misma finalidad que rige cómo se hacen: su capacidad para engrandecer a su impulsor y permitirle ganar las próximas elecciones. Las leyes se hacen rápido y mal porque es necesario acomodarlas a las necesidades políticas del momento; pero también los temas que se eligen responden a ese mismo propósito. O sea, que hay reformas que si no son bellas y atractivas, por mucho que pudieran ser muy efectivas y eficientes, no se les adjudicará el “trabajo” legislativo. Una verdadera discriminación….legislativa.

Obsérvese que hay otras materias, más resultonas y de buen ver que, en cambio, sí gozan de tal beneficio, y son “contratadas” por nuestros gobernantes. No digo que tales reformas no sean justas y necesarias, ni que incluso en ocasiones no hayan sido bien hechas y hayan resultado efectivas; simplemente hago notar que hay otras que también podrían serlo y no están en la agenda. En 2005 se modificó el Código civil para introducir el divorcio express y el matrimonio de personas del mismo sexo, cuestión que evidentemente entraba en el programa ideológico del partido entonces en el poder y no cabe duda de que reforzaba sus planteamientos. Pero lo cierto es que de eso hace ya diez años, y pocas revisiones se han hecho de otras cosas menos vistosas en ese plazo (y eso que la Disp. Adicional 3ª del Cc exige precisamente esa revisión decenal). En el ámbito mercantil la actividad es fulgurante: la ley de sociedades de capital, promulgada en 2010, ha tenido ya diez revisiones. También hemos sufrido unas cuantas leyes de emprendedores de las que hemos tenido oportunidad de reírnos, por no llorar, en este blog varias veces, por su inutilidad y evidente finalidad ad pompam vel ostentationem. O sea, que es para ponerse medallas con algo que no sirve para nada, o para muy poco. Recuerden el “éxito” legislativo del emprendedor de responsabilidad limitada, del que nos informaba recientemente Luis Cazorla, haciéndonos notar que se habían constituido 51 durante el año 2014. Pero una reforma del Código de Comercio de 1885 que contemple las nuevas realidades mercantiles parece que no es tan urgente, a salvo el intento del Código Mercantil, que vamos a ver dónde queda y que además responde a otras finalidades.

También la materia concursal ha sido reformada, si no cuento mal, en 23 ocasiones desde la ley de 2003, y aunque quizá la cosa sea comprensible porque las circunstancias de la crisis lo han hecho necesario, sin embargo un asunto como el de la Segunda Oportunidad, no se ha tratado, tras varios intentus interruptus, hasta la reciente reforma de hace dos semanas, y por decreto-ley, porque “urge mucho” después de siete años de crisis, curiosamente justo cuando ya anuncian –los que promulgan ese decreto-ley- una rampante recuperación.

Es decir, cuestiones que podrían servir para mejorar la vida de los ciudadanos, que no costaría mucho acometer y que probablemente no generarían dificultades parlamentarias, no se acometen porque son sosas y poco mediáticas y encima no molestan al contrario, dando la oportunidad de diferenciarse ideológicamente.

Me pueden ustedes poner dos objeciones: Primera: que precisamente eso es hacer política, elegir las cuestiones prioritarias que hay que acometer y luego llevarlas a cabo. Pero es que esa es la cuestión: ¿Prioritarias para quién? En definitivita volvemos a lo que siempre tratamos en este blog: se patrimonializa la función pública para conseguir servir a los intereses de quienes gobiernan.

Segunda: que no es verdad que no se regule en materias importantes de Derecho civil, porque muchas soluciones que he apuntado arriba se han introducido en el nuevo Código civil catalán y otras legislaciones autonómicas. Pero lamentablemente creo que esto no hace sino confirmar mis temores: sobre materia civil se legisla –aunque sea bien- cuando interesa por motivos políticos, en este caso reforzar una identidad propia y diferente, en contra de la del Estado.

En resumen, no es sólo que se legisle demasiado en cantidad y calidad. Es que hay cuestiones que podrían redundar fácilmente en beneficio de los ciudadanos pero que quedan preteridas porque son poco lucidas para quienes las promueven y además quitan tiempo para hacer las que si son vistosas y representativas. Y fíjense que no me refiero a aquéllas que podrían afectar directamente al status y comodidad de nuestros gobernantes, pero que serían muy útiles para la lucha contra la corrupción y la regeneración democrática, como la figura del whistleblower o la reforma de la financiación de los partidos. No, me refiero incluso a materias indiferentes y poco conflictivas que podrían facilitar la vida a la gente y cuya ausencia en el BOE se debe a que lo ocupan otras de más relumbrón.

Pienso que la sociedad civil debe tomar conciencia de esta “discriminación legislativa” y requerir a nuestros representantes para que en la formación de las agendas se vuelva la vista a las necesidades reales de los ciudadanos. Seguramente nuestra Fundación podrá hacer algo al respecto.

Excesos de cabida y su constancia por acta de notoriedad

En la práctica notarial es muy frecuente que nos encontremos con que inmuebles -tanto urbanos como rústicos, pero más estos últimos- tengan un a cabida diferente, sea mayor o menor, a la que figura en la documentación que se presenta para el otorgamiento de cualquier negocio. La legislación que trata cómo hacer constar esa diferencia prevé que pueda utilizarse el acta notarial de notoriedad para ello. Hay dos tipos de acta para ello y aunque a primera vista parezca lo contrario, el segundo tipo no ha eliminado el primero, por las razones que paso a exponer.

El primer tipo es la clásica acta de notoriedad prevista en el art. 200 LH: “La reanudación del tracto sucesivo interrumpido se verificará mediante acta de notoriedad o expediente de dominio. Por cualquiera de estos medios o por el autorizado en el artículo 205 se podrá hacer constar en el Registro la mayor cabida de fincas ya inscritas”. Este acta se tramita conforme a las reglas especiales que establece el artículo 203 LH, en cuya regla octava se exige la aprobación judicial de la misma, oído el ministerio fiscal.

Y el segundo es el acta de presencia y notoriedad prevista en el art. 53.10 de la ley 13/1996, de medidas fiscales, administrativas y del orden social: “La modificación de superficie o la rectificación de linderos fijos o de tal naturaleza que hagan dudar de la identidad de la finca podrá efectuarse en virtud de acta notarial de presencia y notoriedad que incorpore un plano de situación a la misma escala que la que obre en el Catastro, e informe de técnico competente sobre su medición, superficie y linderos. Dicha acta se ajustará en su tramitación a lo prevenido en el artículo 203 de la Ley Hipotecaria a excepción de lo previsto en su regla 8.ª

Este acta tiene por tanto una tramitación muy similar a la anterior puesto que aparte del plano y el informe, en todo lo demás se remite al art. 203 LH, con una diferencia importante, no obstante y es que no necesita de la aprobación judicial.

El ámbito de actuación de la primera acta, la del 200 LH es únicamente la constancia de la mayor cabida, mientras que en esta segunda es doble: en primer lugar, la “modificación de la superficie”, lo que incluye tanto excesos como defectos de cabida (respecto de los defectos de cabida hay que tener en cuenta aunque no pueden en principio causar perjuicios para terceros, como ha dicho la DGRN, sí pueden tener consecuencias fiscales e incluso servir para fines indeseables como la desinscripción de una parcela con objeto de  volverla a inmatricular, con infracción de las normas  urbanísticas sobre división de fincas, o una transmisión de terrenos entre fincas colindantes,  con infracción de los sistemas de transmisión establecidos legalmente).

Y, en segundo lugar, “la rectificación de linderos fijos o “de tal naturaleza que hagan dudar de la identidad de la finca”. Con esta redacción tan deficiente lo que quiere decir es que se necesita este acta cuando se pretende cambiar un lindero que es fijo, o que no siendo fijo tiene unas características tan relevantes que su cambio podría hacer dudar de la identidad de la finca (en definitiva, lo que se trata de evitar es que por la vía del cambio de linderos se estuviera de hecho sacando una finca del registro y metiendo otra diferente). El legislador lo considera un tema de suficiente importancia como para adoptar precauciones y exigir este acta para alterar este tipo de linderos “peligrosos”.

Tras la promulgación de la ley 13/1996 y la regulación del acta de presencia y notoriedad del art. 53.10, el sentir general ha sido que este acta había fagocitado a la prevista en el art. 200 LH porque esencialmente era la misma pero sin el requisito de la aprobación judicial, de modo que nadie se iba a plantear tramitar un acta conforme al art. 200 LH, dado que lo único que haría es complicarse voluntariamente el expediente. Y en la práctica ha sido así, el acta de constancia de mayor cabida del artículo 200 LH ha caído en desuso, por esta idea generalizada de que es la misma que la de presencia y notoriedad pero con aprobación judicial, con lo que carece de ventaja alguna.

Sin embargo, en mi opinión sí existe una diferencia notable entre una y otra, que no ha sido puesta anteriormente de manifiesto, y que puede hacer interesante en ciertos casos acudir al acta del art. 200 LH, y es que en este acta el registrador de la propiedad no puede oponer dudas fundadas acerca de la identidad de la finca, a diferencia del acta del art. 53.10, en la que sí puede. Y ello por las siguientes razones:

–  El artículo 298.3 RH establece en su parte final  lo siguiente: “En todos los casos será indispensable que no tenga el Registrador dudas fundadas sobre la identidad de la finca, tales como aparecer inscrito con anterioridad otro exceso de cabida sobre la misma finca o tratarse de finca formada por segregación, división o agrupación en la que se haya expresado con exactitud su superficie.” Esa expresión de “en todos los casos”, ha sido siempre entendida como que en cualquier documento notarial en el que se pretenda hacer constar un exceso de cabida, el registrador de la propiedad no deberá tener duda fundada, porque en caso contrario podría denegar la inscripción. Sin embargo, no es eso lo que dice el precepto, sino que los casos a los que se refiere son los que ese mismo párrafo 3 contempla.

Y, si se toman la molestia de leer ese párrafo, comprobarán que el artículo se refiere al exceso de cabida por inmatriculación, al del acta de la ley 13/1996, al acreditado por certificación catastral o por informe, y al meramente manifestado. Pero no cita – y podría perfectamente hacerlo- al que resulta del acta prevista en el art. 200 LH. Si el artículo 298.3, que es el que contempla la posibilidad de alegar dudas fundadas sobre la identidad de la finca, no menciona en absoluto el acta del art. 200 LH, la conclusión no puede ser otra que la de que a este acta el registrador no puede oponer esas dudas.

–  Aparte de ese argumento basado en la propia norma, cabe añadir que si el legislador ha mantenido una doble regulación de estas actas de notoriedad, ha debido ser por alguna razón, dado que en caso contrario habría suprimido la prevista en la LH. Y en mi opinión es porque parte de la idea de que cuando interviene el notario –carente de imperium- el registrador puede revisar la identidad en su caso de la finca, si carece de una serie de parámetros concretos, pero cuando es la autoridad judicial la que interviene en la documentación –sea desde el principio o por medio de la aprobación de lo actuado por el notario, recordemos que en este caso siempre con la posibilidad de ampliar diligencias si lo estima oportuno y oído el ministerio fiscal-, la decisión sobre la identidad de la finca le corresponde en exclusiva y no es revisable registralmente.

Esta regla es aplicable al expediente de dominio judicial: es cierto que el artículo 298.3 lo cita expresamente, por lo que podría entenderse que está sujeto también a la posibilidad de que el registrador exprese dudas fundadas, pero ya la DGRN, en una resolución de 10 de mayo de 2002, estableció que el expediente estaba excluido de esta posibilidad.

Obviamente lo ideal a la hora de embarcarse en un acta de notoriedad para registrar excesos de cabida respecto de una finca en la que quizá sería tener la previa seguridad de que no van a existir dudas fundadas por ninguna razón, y la mejor fórmula para ello es la adecuada coordinación entre el notario y el registrador correspondientes. Pero si por cualquier causa no se produce esa coordinación, no hay modo de saber con seguridad y por anticipado si el acta va a tener o no problemas en este sentido: el 298.3 no menciona una lista cerrada de causas, sino que por el contrario hace un listado meramente ejemplificativo, y la DGRN tampoco lo ha acotado: así, la R. de 2 de febrero de 2010 recuerda que deben estar basadas en criterios objetivos y razonados, pero eso es simple glosa del precepto y no acotamiento, por lo que parece que la DGRN se inclina por decidir caso por caso si la duda está o no fundada. Todo esto crea una cierta inseguridad jurídica que en algún caso puede hacer interesante optar desde el inicio por acudir a este acta en vez de a la de la ley 13/1996 si al notario no se le plantean dudas de identidad.

Además, no cabe descartar la conversión a posteriori de un acta de la ley 13/1996 en un acta del 200 LH: en caso de que el registrador suspendiera la inscripción por tener dudas fundadas, y aparte naturalmente de la posibilidad de recursos y calificación sustitutoria, podría admitirse que el interesado compareciera nuevamente ante el notario para solicitarle que conforme al artículo 203 regla 8ª de la LH sujetara el acta a la aprobación judicial, puesto que, de hecho, el acta ya cumple necesariamente todos los requisitos de ese artículo 203. Incluso sería posible, en mi opinión, que en el propio requerimiento inicial del acta de la ley 13/1996 estuviera prevista esta posibilidad de conversión del acta en la del art 200 LH, en caso de calificación registral desfavorable.

 

Préstamos no bancarios en España: ¿podemos acabar con la Ley de la Jungla?

Meses atrás, la noticia y los testimonios gráficos del desalojo de Carmen, una mujer de 85 años que se vio obligada a abandonar su vivienda en el barrio madrileño de Vallecas, conmovieron a buena parte de la sociedad. Detrás del drama humano, un dato llamó enseguida la atención: el lanzamiento no lo instaba esta vez una entidad bancaria, sino un prestamista con nombre y apellidos. El ejecutor se había beneficiado de un chollo inmobiliario (adjudicarse piso y plaza de garaje en Madrid capital por un importe entre un tercio y la mitad de su valor real) despojando a una persona mayor del único patrimonio que tenía tras toda una vida de esfuerzos.

Hace unas semanas, otro lanzamiento, el de Umberto, en el barrio de Tetúan de la capital de España, atraía de nuevo la atención informativa y reabría el debate. En esta ocasión, el ejecutor era un controvertido prestamista, denunciados por decenas de familias de toda España en los últimos años por presuntas estafas, con al menos tres detenciones policiales a sus espaldas e imputado en varios juzgados madrileños.

Los dramas de Carmen y de Umberto adquirieron una justificada visibilidad mediática, pero sus casos, lamentablemente, no son infrecuentes: en estos últimos tres años he tenido oportunidad de conocer a muchas familias en situación similar o en evidente riesgo de llegar a ella.

El crédito no bancario

Aunque agrupa entidades y actividades muy heterogéneas, el conocido como shadow banking, el sistema parabancario, es una realidad que alcanza a nivel mundial un volumen considerable, situándose en los últimos años entre el 25 y el 30 % del sistema financiero total. En España, algunos expertos lo cifraron en 2013 en un 17 % aproximadamente. Bien regulado, puede constituir una interesante alternativa cuando se producen dificultades de acceso al crédito tradicional. Contribuye a diversificar riesgos e incluso, en ocasiones, encauza los recursos hacia necesidades específicas de financiación de forma más especializada y eficiente. Pero no está exento de importantes riesgos, al eludir en buena medida las normas y los controles del sistema bancario tradicional.

La Comisión Europea, en su Libro Verde de 2012 y en su Dictamen del Comité Económico y Social 201/C 170/09, apuntó a la necesidad de aumentar la transparencia, limitar los riesgos, reforzar la regulación y mejorar la supervisión del sistema de crédito no bancario. Casi siempre, los temores de las autoridades y de los organismos internacionales atienden a la posibilidad de contagio sistémico. Pero, mucho más allá de la macroeconomía o de la estabilidad del sistema financiero, no deberían perderse de vista los costes sociales y humanos que implica el descontrol del crédito no bancario, claramente apreciables en cuanto descendemos a los casos concretos.

En nuestro país, desde 2006, el entonces Defensor del Pueblo, Enrique Múgica, había clamado en el desierto, pidiendo en varios de sus informes anuales a los poderes públicos que regulasen el sector. El auge del mismo, por aquel entonces entregado a la llamada “reunificación de deudas” (fundamentalmente convertir en deuda hipotecaria a largo plazo todo el crédito y las deudas familiares), había desbordado las costuras de la insuficiente regulación genérica del Código Civil y era un campo abonando a los abusos.

Cuando por fin se aprobó la Ley 2/2009, de 31 de marzo, únicamente centrada en los préstamos hipotecarios otorgados por entidades y profesionales no bancarios a consumidores,  algunos reputados expertos, como el compañero Fernando Zunzunegui, advirtieron ya sobre las insuficiencias (en el control, por ejemplo) y las deficiencias (mezclar la concesión y la intermediación, sin ir más lejos) de la recién nacida normativa.

Años después, la realidad, por desgracia, ha puesto de manifiesto que la Ley no ha cubierto, ni de lejos, sus pretendidos objetivos. Sobre el papel ya se apreciaban sus limitaciones, pero, además, lo poco bueno que aportaba ha sido objeto de un incumplimiento sistemático. Y no sólo por los destinatarios de la norma, sino, lo que es mucho más grave, por aquellos que estaban llamados precisamente a hacerla cumplir.

Una ley insuficiente, y, además, incumplida

La Ley no situó esta actividad del préstamo hipotecario privado bajo el control del Banco de España o de un supervisor específico, sino que asignó la competencia a los departamentos de consumo de las Comunidades autónomas, sin dotarles ni de medios ni de especialización. Aquí no hablamos del comprador de un par de zapatos al que no le devuelven el dinero a pesar de que el calzado tiene taras, o un usuario al que calculan mal su factura de consumo eléctrico, o el propietario de un vehículo al que el taller mecánico no ha entregado un presupuesto suficientemente detallado… Son familias, con frecuencia en angustiosa necesidad económica, que ponen en juego nada menos que su propia casa, como garantía de operaciones inconcebibles que en la práctica nadie está controlando.

El resultado, seis años después, es que la vigilancia y las inspecciones de oficio no existen. Basta con echar un vistazo a internet. Las numerosas páginas que operan con el reclamo de dinero rápido, dinero urgente, dinero fácil… rarísima vez cumplen las obligaciones de identificar sin género de dudas a la entidad que presta los servicios, de informar de la disponibilidad del folleto obligatorio de tarifas, de introducir referencias a mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos o de publicitar el derecho a solicitar oferta vinculante (artículo 6.2 de la Ley).

La Ley instituyó la obligatoriedad de creación de registros de profesionales de estas actividades (artículo 3). Tales registros habían de tener ámbito autonómico, en coherencia con esa atribución de competencia sobre el sector a los organismos de consumo de las comunidades. A su vez, los registros autonómicos debían suministrar sus datos a un registro estatal. Han pasado seis años, insisto, y no se ha creado ni uno solo de los registros autonómicos previstos. Dos años después de la ley, el Real Decreto 106/2011, de 28 de enero instituyó formalmente el registro estatal, que debía ser accesible a través de la web y, además de identificar a las empresas, había de ofrecer a los usuarios la posibilidad de consulta de los folletos obligatorios.

Hoy –recuerden: seis años después de la ley y cuatro desde su creación-, el Registro no puede consultarse aún en la web. El aplicativo que debería permitirlo no está en funcionamiento por motivos presupuestarios y técnicos, según asegura la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición, responsable del Registro. Sí, sí, no se sorprendan: en nuestro país, los préstamos no bancarios están bajo la competencia del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.

Pero, además, la creación de registros no es un fin en sí misma, sino que se planteó como un instrumento para fomentar la transparencia y la vigilancia en el sector. Nada de esto ha sido así y el registro, en la práctica, no tiene ninguna utilidad protectora del consumidor, más bien al contrario. Yo suelo asegurar que se ha convertido en un contraproducente “sello de calidad” para los aprovechados, que pueden hacer constar en su publicidad “inscrito en el registro estatal…” dando una apariencia de seriedad y de sometimiento a la ley que con frecuencia es totalmente irreal. Baste recordar que el inscrito con el número 1 en dicho registro es, paradójicamente, la persona a la que antes nos referíamos: la que más imputaciones judiciales acumula por presuntas estafas.

Hoy el sector ya no se centra en aquella “reunificación de deudas” propiciada por un mercado hipotecario donde reinaban las “alegrías” que caracterizaron nuestra burbuja inmobiliaria. En estos últimos años, los de la crisis, el recurso al llamado préstamo de capital privado ha suplido, para no pocas familias, el cierre generalizado del grifo del crédito por parte de las entidades bancarias. Ya no se ha acudido a él mayoritariamente por conveniencia, para abaratar cuotas mensuales. Se ha acudido por pura y simple necesidad. Con el grave peligro de que, tras el fallido intento regulador, podemos afirmar, sin exageración, que en este ámbito sigue rigiendo la ley de la jungla.

La televisión e internet están repletos de anuncios de créditos casi instantáneos, de pequeñas cuantías pero elevadísimo coste, como ha denunciado recientemente un estudio de ADICAE. Cuando nos encontramos con que una TAE puede ser ¡del 7.896 %!, algo no funciona. Sólo los controles previos y la vigilancia pueden impedir determinadas prácticas porque, precisamente por las pequeñas cuantías, no es previsible que el consumidor acuda a los tribunales en estos casos. Para empezar, pagar una tasa de 150 euros para poder denunciar el carácter abusivo de un préstamo de 400, por ejemplo, supone un primer factor disuasorio, al que se suman la propia situación económica del afectado, la lentitud de nuestro sistema judicial y la escasa eficacia práctica de la resolución que al final se pueda obtener… Mientras esto sea así, las empresas de microcréditos exprés podrán seguir haciendo su agosto, puesto que sus leoninas condiciones les permiten incluso absorber unas altas tasas de morosidad sin dejar de obtener elevados beneficios. Una conocida firma de este sector de los préstamos rápidos a la que la Financial Conduct Authority de Reino Unido obligó a devolver 2,6 millones de euros por cobros indebidos a usuarios, decidió expandirse a cinco países del mundo donde entendió que la legislación y la práctica eran favorables para sus intereses. Adivinen cuál fue uno de ellos.

En las calles y en las webs encontramos cada vez más anuncios de préstamos con la garantía de su vehículo, sin que haya normas aplicables claras y efectivas sobre intereses y comisiones, o sobre solvencia y responsabilidad de las entidades que ejercen la actividad, ni referencias para la tasación del bien usado como garantía. Ni, por descontado, controles que eviten la extendida irregularidad de acabar dejando firmada sin ser conscientes, en medio de la documentación del préstamo, una transferencia del vehículo con los datos en blanco.

Las estafas hipotecarias

Pero, con diferencia, la práctica más grave, porque trasciende el ámbito civil para entrar de lleno en lo penal, es la de las redes delictivas dedicadas a apoderarse de inmuebles con desembolsos reales irrisorios. A la llamada de este ámbito de impunidad acudieron algunos subasteros reconvertidos en aparentes prestamistas hipotecarios. ¿Para qué esperar a que llegara a ejecución una ganga de inmueble si tú mismo podías diseñar de antemano la operación que te llevara a quedarte con el mismo en condiciones más que ventajosas?

Así nace un modus operandi encaminado a conseguir que la víctima firme ante notario un capital superior al que realmente recibe, con un plazo de devolución brevísimo (a veces les aseguran que es un “préstamo puente”, pero nunca llegará el definitivo), con unos intereses de demora abusivos y valorando su vivienda para subasta en una cifra irrisoria. Porque de eso se trata, no de que paguen, sino de apoderarse de un inmueble por una cantidad ridícula.

Dicho así, puede parecer burdo, pero ya nos advirtió la psicóloga forense Ana Isabel Gutiérrez Salegui en un interesante artículo publicado en este mismo blog, de que estamos ante una operativa elaborada con detalle en sus aspectos legales, económicos y psicológicos. Y depurada con la práctica de años de estafar con impunidad.

Una madeja de mentiras, de medias verdades, de promesas incumplidas, de documentos bancarios falsificados, de firma de documentos privados con las condiciones realmente habladas pero que luego no se entregan a los interesados, más la presencia final de un notario… acaban envolviendo a unas víctimas que, no conviene olvidarlo, están en situación de apremiante necesidad. El resultado es que firmarán una escritura –casi treinta páginas con un contenido legal y técnico poco comprensible para un ciudadano común- que después descubrirán que nada tiene que ver con lo que creían estar contratando.

Dos de los elementos de la estafa -los intereses abusivos que engordaban la deuda y las tasaciones irrisorias que facilitaban la adjudicación del inmueble- ya han encontrado respuesta en el ámbito civil, mediante la práctica judicial y las recientes reformas legales. Pero la tercera pata del fraude, el capital declarado superior al realmente recibido, constituye un elemento que entra en el ámbito de lo penal, y que adolece de una gran dificultad probatoria, dada la intervención notarial. Siempre de unas mismas notarías, aclaremos.

La respuesta judicial y de la fiscalía está siendo, a mi entender, muy corta de vista, con algunas excepciones. Ante esta nueva forma de delincuencia, encontramos una actitud de incomprensión, similar a la que ya conocimos con otros fenómenos que también tenían un factor psicológico acusado –la violencia de género, el mobbing, el acoso escolar…- en los que, durante largo tiempo, se ponía el acento en los árboles aislados y no se veía el bosque. Pasaron años hasta que por fin se consiguió que se entendieran en su complejidad y su verdadero alcance, como tal vez acabe sucediendo también ante estas prácticas, cuando ya nos hayamos dejado en el camino unos cuantos suicidios, unas cuantas familias destrozadas y mucho desalojos de viviendas, al tiempo que enriquecemos a unos aprovechados sin escrúpulos.

El considerar –como hacen algunos jueces- la fe notarial como algo penalmente inatacable, en un especie de freno iuris et de iure a cualquier investigación judicial y produce una cruel paradoja: convierte en estos casos al notario, llamado a ser garante de la legalidad, en el “elemento sacralizador de la estafa”, como lo calificaba gráficamente el Inspector Jefe de Policía Julio Martínez. Eso hace que unos pocos fedatarios muy concretos actúen como cómplices y enturbien la imagen generalizada de una profesión que goza merecidamente de un nivel de confianza altísimo en la ciudadanía.

Apuntes para una reforma legal

Una modesta pero laboriosa asociación, la plataforma Stop Estafadores, que agrupa a familias víctimas de estafas cometidas por prestamistas no bancarios, ha iniciado una ronda de contactos con los partidos políticos y con instituciones para pedir justicia para las víctimas de estas prácticas, pero también para evitar nuevos afectados, implementando mejoras en la regulación.

Además, ha impulsado recientemente, a través de la plataforma Change.org, una iniciativa de recogida de firmas para recabar apoyo ciudadano a una reforma de la Ley.

La asociación se ha centrado en un punto concreto de la normativa, para así simplificar la comprensión de su demanda. Pero son muchos los aspectos que pueden y deben mejorarse. A título de meros apuntes, me atrevo a sugerir algunas líneas de posible modificación:

 

  • Se impone regular, con referencias claras y con seguridad jurídica, los intereses remuneratorios y de demora.

 

  • Sería conveniente limitar las comisiones. Y garantizar que éstas respondan a servicios realmente prestados.

 

  • Debe preverse vigilancia efectiva, de oficio, preventiva (y no sólo a instancia de parte y sobre hechos ya producidos). Y si estas operaciones siguen en el ámbito de Consumo, dotar a estos organismos de especialización y de medios para controlar el sector.

 

  • Deben establecerse modelos de información sencillos, comprensibles y eficaces. La actual regulación de la oferta vinculante es insatisfactoria. Y el derecho a examinar el proyecto de escritura con tres días hábiles de antelación sencillamente no se ejercita en la práctica, se ha convertido en una cláusula de estilo más en el cuerpo de las escrituras notariales.

 

  • Creo que hay que reforzar las facultades de control de legalidad de notarios y/o registradores, dándoles instrumentos para ello.

 

  • La entrega de capital tendría que ser siempre fehaciente: si no se realiza por ingreso bancario u otros métodos seguros, se debería dar fe notarial de su entrega efectiva, no de la supuesta manifestación de parte de haberlo recibido “con anterioridad a este acto”.

 

  • Para evitar las artimañas que buscan evitar la aplicación de la normativa de consumo, debería perseguirse y sancionarse con severidad a los profesionales que manifiestan falsamente actuar como particulares y que en todas y cada una de sus operaciones aseguran que es ocasional. E impedir también la extendida práctica de que actúe como prestamista formal un particular (realmente un testaferro) y que de inmediato ceda el crédito al profesional (el verdadero prestamista) o a quien éste señala (el “inversor” con el que se ha pactado que se acabe quedando con el inmueble previa ejecución) mediante un endoso de título cambiario u otras fórmulas similares.

 

Hay muchas posibilidades, algunas relativamente sencillas, de mejorar la regulación y de introducir cordura y equilibrio en la actual selva de los préstamos no bancarios. Inevitablemente, la picaresca siempre intentará ir un paso por delante de la ley. Pero me temo que, en este caso, la ley se ha quedado unas cuantas zancadas por detrás de quienes planean y perpetran los múltiples abusos.

Alimentos necesarios y otros gastos “ordinarios” del menor

Hace ya años que tanto la doctrina como la jurisprudencia españolas se debaten en torno a si los gastos causados al comienzo del año escolar son “ordinarios” o “extraordinarios”. Limitar los gastos ordinarios a los gastos necesarios o indispensables, es de por sí, el primero de los errores. La STS de 14 de octubre de 2014 no deja lugar a dudas, los gastos causados al comienzo de cada curso escolar, son gastos periódicos y previsibles, y por tanto, deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. Son estos, los denominados “gastos ordinarios”, los que aseguran la atención y formación continua y estable del menor, sin que dependa de la consideración o no de gasto extraordinario del otro progenitor y del juzgador ad hoc. Obedece pues, a criterios puramente objetivos, la necesidad cierta por un lado, y la adecuación consensuada –antes de la ruptura-, por otro.

Ahora bien, aunque la referida sentencia fija estos alimentos en su sentido más amplio, y fundamenta su fallo entre otros, en los siguientes artículos del Código civil: art. 93 (el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento), art. 142 ( son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable),  y art. 154 del Código civil (la patria potestad obliga a los padres, esencialmente, a velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarles, educarles y procurarles una formación integral); también es verdad que ha errado cuando argumenta atendiendo a la mera y escueta necesidad de los hijos, en cuyo caso, sería de aplicación la restrictiva del art. 142.

Por ello, aunque en la STS de 14 de octubre de 2014 la calificación de estos gastos como ordinarios es adecuada, no lo es tanto que la razón la justifique en la necesidad, pues precisamente los alimentos debidos a los hijos menores que sean precisos para su educación, no sólo deben comprender los indispensables (según término art. 142 CC), o “necesarios” (término utilizado por doctrina y jurisprudencia), sino también aquellos que no siendo necesarios, sean de ordinario –y perdón por la redundancia-, gastos precisos y consensuados para la formación integral del menor, y que han sido parte de su educación formativa, siempre claro está, que sea posible seguir sufragándolos tras la ruptura.

Para ello, está obligado el juzgador en cumplimiento del mandato constitucional, a velar por los intereses del menor, y garantizar con todos los medios a su alcance que los padres prestarán asistencia de todo orden a los hijos (art. 39.3 CE), lo que no puede limitarse a los alimentos estrictamente necesarios del art. 142 CC. Además, la sentencia del Tribunal Constitucional (1/2001, de 15 de enero de 2001), determina que los progenitores tienen el deber de asistir y alimentar a los hijos al margen de la relación existente entre ellos y de la que medie respecto del menor, en base a la propia filiación, y con la extensión propia del art. 39.3 CE, al margen de ostentar o no la patria potestad. Téngase en cuenta al respecto los supuestos de privación de la patria potestad (arts. 110 y 111 CC) y los de ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores (art. 156 CC), o por un tercero, y que no excluye dicho deber.

O bien no se interpretó adecuadamente el espíritu del artículo 142 CC por un lado, que comprende lo estrictamente necesario, o bien no se apreció correctamente la obligación de los arts. 39.3 CE y 154 CC, de velar, educar y procurar una formación integral del menor, y que transciende del restrictivo contenido del primero de los artículos citados. Es la ley, y no el Tribunal Supremo, el que reconoce la obligación de asegurar a través de los gastos ordinarios todos aquellos precisos para la formación integral del menor, sin excepción.

Con estas premisas, el custodio debe incluir en su pretensión de alimentos para el menor todo lo necesario y conveniente, y dejar al margen los extraordinarios. Ciertamente, mediante la fijación de esta cuantía periódica, se aseguran los necesarios y los que de ordinario han formado parte de la educación formativa del menor. No cabe la menor duda, el juzgador adoptará cuantas medidas sean convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento, lo que comprende la educación precisa en el contexto en el que se ha venido desarrollando

En este contexto, no es extraño que el custodio pretenda que actividades extraescolares practicadas por lo menores pero no consensuadas y percibidas como adecuadas convenientes por prescripción médica o recomendación formativa, sean sufragadas en todo caso por el no custodio, lo que sin duda constituye un abuso manifiesto que entorpece la relación entre las partes en cuestión. La discrecionalidad por uno de los progenitores en la elección de gastos extraordinarios, posiblemente no encuentre fácil acogida en el no custodio, ni en los tribunales.

No obstante, y a pesar de que que en la práctica existan supuestos frecuentes en los que se pretende incluir como ordinario algún gasto extraordinario, los tribunales no pueden ni deben amparar tal pretensión que asegure una mayor pensión alimenticia, puesto que no responde a la situación de gasto periódico y previsible previo a la ruptura, y desvirtuaría con ello la excepcionalidad por imprevisibilidad.