La ley del embudo: los bancos deben 250 millones a las comunidades de propietarios

Leo en la prensa que se calcula que los bancos adeudan en torno a los 250 millones de euros a las comunidades de propietarios, consecuencia de los impagos de las cuotas de comunidad devengadas por los inmuebles de los que son propietarios, en su mayor parte adjudicaciones derivadas de ejecuciones hipotecarias o daciones en pago.
 
Este tipo de cifras son siempre muy aproximadas, resultado de cálculos y extrapolaciones más que de cantidades exactas, pero sean éstas o parecidas, lo que está claro es que se trata de una cantidad muy elevada, y permite una primera reflexión ética: las entidades financieras aplican la ley del embudo. Por una parte son estrictas en el cumplimiento del contrato, exigen el pago puntual de los préstamos y si hay demora aplican sin dudar el elevado interés moratorio, o ejecutan la hipoteca. Hay que cumplir las normas y los contratos, para eso están unas y otros. Nada personal, son sólo negocios.
 
Cuando se trata de pagar las deudas a la comunidad, sin embargo, el asunto parecen analizarlo desde otra perspectiva, y la actitud es bien diferente. Puede resumirse en una frase que no es metafórica sino estrictamente literal: no pienso pagar nada si no es en presencia de mi abogado. Parece ser que es práctica habitual esperar a que se les reclame judicialmente, y ya cuando la amenaza es creíble, entonces se avienen a pagar. Esto no tiene nada que ver con falta de infraestructura por parte de los bancos para hacer frente a esos pagos, como se ha llegado a argumentar: si la hay para ejecutar miles de inmuebles de manera simultánea, no parece muy complicado que las mismas personas que lo hacen se pongan en contacto con la comunidad de propietarios para dar el número de cuenta corriente en la que domiciliar los recibos de las cuotas. Vamos, lo que haría cualquier ciudadano normal.
 
Como se dice aquí , en cuanto el banco comprueba que la comunidad va en serio porque interpone la demanda, se pone al día porque la sabe perdida. Y en todo caso, con sentencia favorable es fácil embargar bienes suficientes, por ejemplo las cantidades depositadas por las entidades en el Banco de España (siempre y cuando el propietario sea el propio banco y no su sociedad inmobiliaria, claro). Pero claro, esto supone retrasos en la financiación de las comunidades, y gastos extra de reclamación. Y sin duda habrá un número de ellas que por razones muy diversas no reclamen esas cantidades y se queden sin cobrar.
 
Un asunto especial es el de aquellos inmuebles que pertenecen ahora al SAREB, el “banco malo”. Según parece,  los bancos que traspasan los inmuebles pretenden desentenderse del pago de los impuestos y de las cuotas de comunidad pendientes de abono, con el argumento de que ya esos inmuebles no son suyos. Y que los pague el SAREB, es decir, que de nuevo se cargue a los ciudadanos el pago de cantidades que no les corresponden en absoluto.
 
Por concretar y aclarar, respecto de todo lo indicado:
 
Se ha dicho que la Ley de Propiedad Horizontal impide reclamar más allá de la última anualidad y la parte vencida de la actual. Eso no es así.  Lo que dice el art. 9.1.e de la ley es que el inmueble responde con preferencia absoluta de las cuotas del año natural inmediatamente anterior, y la cuota vencida de la anualidad en curso.  Es una especie de “hipoteca legal” a favor de la comunidad por esas cantidades y solamente por esas. Pero eso no significa que el resto de cantidades previas adeudadas ya no se puedan reclamar. Por el procedimiento monitorio del art. 21 de la ley, o por la vía ordinaria que corresponda, se pueden reclamar las cuotas impagadas a quien fuera propietario en cada momento, de los últimos 15 años (plazo de prescripción de la acción establecido en el art. 1966 del Código Civil. Es minoritaria la doctrina que considera que solamente son las de los últimos 5 años por aplicación del art. 1966.3). Y todo esto,  independientemente de quién sea el propietario en la actualidad.
 
En el procedimiento monitorio cabe la posibilidad de embargar bienes si el deudor se opone (art. 21.5). Creo que aunque la cantidad reclamada sea pequeña, debería permitirse embargar inmuebles, ya no por asegurar el pago, sino casi por razones de ejemplaridad; porque se obliga a litigar a la comunidad por parte de alguien que no es que no pueda pagar, sino que no quiere hacerlo.
 
Esto trae una serie de consecuencias interesantes en relación con la deuda que puedan tener los bancos con las comunidades:
 
El banco está obligado a pagar las cuotas adeudadas durante el periodo que ha sido propietario, aunque la deuda tenga más de dos años y aunque no sea el propietario en la actualidad. Esa deuda es suya y sólo suya, y la comunidad puede reclamarla judicialmente. Y el banco es propietario desde que se adjudica el inmueble por ejecución o dación, y hasta que lo traspasa, e independientemente de cuándo lo inscribe en el registro de la propiedad (parece ser que en ocasiones no llevan a inscribir las adjudicaciones, no sé si por este motivo).
 
En consonancia con lo anterior, y en relación con los inmuebles que ha recibido la SAREB, por mucho que se haya pactado entre el banco y la SAREB que ésta asume el pago de las cuotas de comunidad pendientes (si es que se ha hecho, expresa o tácitamente, por razones políticas), está en mano de las comunidades el negarse a esta asunción: el artículo 1205 CC exige para que cambie el deudor el consentimiento del acreedor. Pues bien, las comunidades de propietarios, acreedoras, están, en mi opinión, moralmente obligadas a negarse a aceptar ese cambio de deudor, de manera explícita si es necesario. El dinero del banco malo es el dinero de todos y no tenemos por qué pagar deudas que son legalmente de los bancos. Ya está bien. Las deudas que se hayan generado durante el periodo en el que la propiedad ha pertenecido a un banco o su sociedad inmobiliaria han de reclamarse a ellos, sin aceptar ninguna cesión a terceros de las mismas por el hecho de que el inmueble no les pertenezca ya.
 
Por otro lado, parece perfectamente justo que los bancos deban abonar intereses de demora por sus cuotas de comunidad impagadas. Un aspecto quizá poco conocido es que los propietarios morosos carecen del derecho de voto (art 15.2 de la Ley). Su cuota no computa para lograr mayorías o la unanimidad.  Una posible acción defensiva que pueden adoptar las comunidades es, aprovechando esta circunstancia, reunirse en junta para modificar sus estatutos –por unanimidad de los propietarios que estén al día en los pagos- y establecer que las cuotas impagadas devenguen intereses de demora (por ejemplo podría ser tres veces el interés legal del dinero). Para evitar el automatismo en su aplicación,  queperjudicaría a propietarios con retrasos involuntarios, se puede especificar que se aplicará solamente a los casos en los que exista una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento, apreciada libremente por la junta.  En aquellas comunidades en las que los bancos son propietarios no de una, sino incluso de muchas viviendas –complejos urbanísticos a medio vender, etc.- esta medida puede suponer una cantidad relevante.
 
Obviamente se puede aprovechar también para cualesquiera otros cambios de estatutos que se estimen convenientes, o derramas especiales en la comunidad, que podrán ser exigidas después también a los bancos morosos. Se trata en definitiva de combatir su absoluta desconsideración y posible mala fe con las herramientas legales disponibles.
 
 

Comentario de urgencia al Decreto-ley andaluz sobre la vivienda

Se encuentra ya publicado el Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda (las mayúsculas son suyas) que puede consultarse aquí .
El anuncio de estas medidas ha generado ya un considerable revuelo antes de su publicación y declaraciones a favor y en contra de ellas, unas basadas en la defensa de la función social de la propiedad y otras en la defensa simplemente del derecho de propiedad.
La cuestión reviste cierta importancia no sólo por las medidas en sí mismas sino porque ambas posiciones ideológicas ya están hablando de generalizarlas para todo del país (PSOE, ver aquí ) o su revisión por considerarse que este tipo de soluciones deben ser comunes para toda la nación.
En comentario de tanta urgencia como este, como pueden ustedes imaginarse, no podré entrar en grandes profundidades (quizá algunos aspectos puedan ser analizados posteriormente), pero sí hay algunas cuestiones generales de interés.
Comenzando con un examen puramente descriptivo, la norma lleva una Exposición de motivos en la cual después de invocar diversas normas que protegen la vivienda (desde la declaración de los derechos humanos pasando el Estatuto de Autonomía hasta llegar a la Ley 1/2010 de 8 de marzo reguladora del derecho a la Vivienda en Andalucía, que es la norma fundamentalmente objeto de modificación) pasa a expresar los fundamentos de la regulación que contiene.
Entre ellos, es interesante la consideración de que “a pesar de la importancia que la Constitución otorga al derecho a la vivienda, en la práctica es considerada un simple bien de consumo A partir de ahí, procede al reconocimiento de la función social de la propiedad reconocida en el art. 33, la proscripción de las conductas antisociales y la mención de la subordinación de la riqueza del país al interés general, conforme al art. 128 de la Constitución (CE en adelante), así como el hecho de que estos rasgos permiten imponer deberes positivos, y no como límites externos sino como parte integrante del derecho mismo.
En este sentido considera que la desocupación de las viviendas merece un reproche social, particularmente en el caso de las personas jurídicas, y en especial entidades financieras y sus filiales inmobiliarias que –repitiendo el concepto antes mencionado- utilizan esos bienes como bien de inversión que implica un incumplimiento de la obligación de dar efectivo destino habitacional a las viviendas. También justifica su rápida actuación en invocando la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas e indirectamente la cuestión de los suicidios.
Las medidas más importantes que impone son:
1.Modificar la ley 1/2010 para incluir en el contenido esencial de la propiedad de la vivienda el destino efectivo a la ocupación (art.25.2)
2. Establecer un procedimiento contradictorio para la declaración de vivienda deshabitada (art. 27 de la misma ley) con una prolija regulación; creando un registro al efecto (art.41). Puede compararse aquí con la antigua regulación.
3. El establecimiento de medidas de fomento, eso sí, limitada a las personas físicas.
4. Añadir un título VII a la ley 1/2010 en el que se establecen potestades sancionatorias y de inspección.
5. Introducir la declaración de interés social a efectos de expropiación forzosa del uso de la vivienda por un máximo de 3 años para  la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social por estar incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria, estableciendo los requisitos para poder ser beneficiario en las Disposición Adicional Segunda (Pág. 90).
6. Medidas varias, modificando diversas leyes con objeto diverso: desde regular el silencio administrativo en algunos procedimientos, hasta obligaciones de comunicación, fianza de arrendamientos, etc.
Dicho esto, mis primeras impresiones son las siguientes:
Por un lado, desde cierto punto de vista, la medida es interesante, dado que actúa desde una perspectiva que hasta ahora no se había considerado: no busca tanto reformar el procedimiento de ejecución hipotecaria (para lo que además no tendría competencias)  sino que busca solucionar el problema social que se plantea. Eso en sí mismo no es incorrecto y de hecho desde este blog se ha hecho alguna propuesta  en un sentido similar.
Pero, desde otro punto de vista, la técnica que se usa quiere en insertarse dentro de la función social de la propiedad, que expresamente menciona, pero respira un espíritu intervencionista más propio de otros tiempos, con una regulación extremadamente larga (26 páginas) y que recaba para la Administración numerosas funciones y potestades, forzando, a mi entender, el concepto de función social de la propiedad que, aunque en efecto se reconoce ampliamente en la CE y es en cierta medida, bastante difuso, parecería que al menos se debería reconocer al propietario las facultades de goce y disposición.
Por otro lado plantea, en mi opinión, un problema competencial, pues la norma entra directamente en la regulación del derecho de propiedad. Obsérvese, por ejemplo, que en el artículo 1, que modifica a su vez el art.1 de la ley 1/2010, en su punto 3 define expresamente el “contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda”, diciendo que forma parte de él “el deber de destinar de forma efectiva el bien a uso habitacional”. El art. 33 CE establece una reserva de ley para la regulación de la propiedad y parece que, partiendo de los arts. 14, 149.18 y 139.1 de la CE habría que llegar a la conclusión de que el legislador estatal tiene competencias exclusivas en materia de legislación civil y por tanto le corresponde la regulación del contenido esencial de la propiedad y las condiciones básicas de su ejercicio, aunque su desarrollo pueda ser asumido por las Comunidades Autónomas. Ahora bien, de acuerdo con el art. 149.1.18, las CCAA que tienen facultades para la “conservación, modificación y desarrollo” de la ley civil  foral “allá donde existan”, pueden incidir en la regulación de la propiedad si tienen preceptos dedicados a ello (a la propiedad) y si se interpretan ampliamente esas facultades de “modificación” de las CCAA y así ha ocurrido en Cataluña, Navarra, etc, habiendo recibido tales actuaciones la bendición del Tribunal Constitucional, con bastante manga ancha. Y las CCAA que no tienen estas facultades por no tener un Derecho civil propio anterior, no deberían poder incidir en ellas salvo que incidentalmente pudieran tocar la cuestión en normas sectoriales que fueran de su competencia, como sancionó también el TC en la famosa sentencia sobre la Reforma Agraria Andaluza. Andalucía no tiene ese Derecho civil histórico y por tanto está en el segundo grupo y francamente me resulta dudoso que sus competencias estatutarias en materia de vivienda (ver aquí) puedan justificar una intervención que define el contenido esencial del derecho de propiedad, no de modo incidental por sus competencias sectoriales, sino regulando su contenido esencial y entrando directamente en las facultades de goce y disposición de la vivienda, proscribiendo su consideración como bien de inversión. Esta última cuestión me parece especialmente interesante pues parece claro que lo que es un bien de inversión para unos puede ser un bien de uso y residencia para otros. Por otro lado, parece paradójico que se incluya como contenido esencial de un derecho un deber, y no se mencione ninguna facultad más.
Por otro lado, el recurso a la vía del Decreto-Ley parece cuando menos dudosa, y ello ya sin entrar en la cuestión de si las Comunidades Autónomas pueden disponer de este instrumento. En su momento algunos autores entendieron que sí era posible, al tener el Decreto Ley vedado solo el ámbito de las leyes orgánicas mientras que otros entienden que debe quedar excluido porque no coinciden sus ámbitos. EL TC acogió en su día esta segunda postura con matices en la sentencia de Rumasa. Y por ello parece todavía menos apropiado un decreto-ley autonómico.
Además, se crea un registro de Viviendas deshabitadas de carácter autonómico que pudiera violar la competencia exclusiva del Estado en materia de instrumentos y registros públicos (art. 149.1.8).  Resulta también chocante el establecimiento de obligaciones de prestar información “sin necesidad de contar con el consentimiento de las personas afectadas, en los términos dispuestos en la normativa reguladora de la protección de datos” que se establece para compañías suministradoras, entidades financieras e inmobiliarias (ver la modificación del art.27 de la ley 1/2010).
La regulación de la “expropiación temporal” podría incurrir en los mismos problemas competenciales indicados y, aunque se remite a la normativa general de las expropiaciones, no regula el justiprecio, aunque sí se hace una mención a él al hacer referencia a la obligación de pago por el beneficiario de una cantidad, limitada al 25% de los ingresos de la unidad familiar, y nunca superior al justiprecio (punto 9).
También me plantea ciertas dudas desde el punto de vista del principio de igualdad, por un lado, el peor tratamiento que se da a la propiedad de personas jurídicas (no tienen derecho a medidas de fomento) y, por otro, que la expropiación temporal tiene como objeto solo los desahucios instados por personas jurídicas y en las que el inmueble se adjudique a ellas  y como beneficiarios solo a quienes sufran un procedimiento de ejecución hipotecaria (punto 3. DA1ª) excluyendo por tanto otros ejecutantes y otros procedimientos.
Resulta significativa la creación de un Observatorio de la Vivienda (DA 5ª) y la manifestación de que no se dispone de medios suficientes para llevar a cabo las medidas (Exposición de Motivos y DA segunda punto 14: “En todo caso, lo establecido en esta disposición estará en función de las disponibilidades presupuestarias).
En resumidas cuentas, se trata de una norma que podría ser interesante por su finalidad pero que en su ejecución adolece, en un primer examen, de un intervencionismo excesivo, con riesgo de conculcar el contenido básico del derecho de propiedad, dando preferencia a la vía coactiva sobre la de fomento e incentivo (por ejemplo fiscal), y de invadir las competencias del Estado.
Por otro lado, expele en general el tufillo característico de las normas rimbombantes pero poco efectivas que recaban poderes para la Administración y crean multitud de órganos (probablemente innecesarios), pero que no cuentan con el presupuesto necesario para desarrollar su finalidad, aunque sí para ponerse medallas y recabar cargos.

Personalidad jurídica y responsabilidad o las vueltas que da la vida

El concepto de persona jurídica se suele estudiar comenzando por las teorías que la explican que, aunque son numerosísimas, podríamos resumir en dos: la teoría de la ficción legal, que venía a entender que la persona jurídica era simplemente una agrupación de personas a la que la ley reconocía capacidad para ser titular de derechos y obligaciones; las teorías realistas que, además de ese reconocimiento legal, entendían que es preciso que exista un sustrato previo a ese reconocimiento, como un fin supraindividual, una voluntad colectiva, una permanencia o una organización.

 

Pero las distinciones doctrinales no son inocuas porque, como ya a principios de los 60 señalaba Federico de Castro en “Formación y deformación del concepto de persona jurídica”, la tesis de la ficción legal y el consiguiente reconocimiento de personalidad jurídica con rigurosa separación de patrimonios entre la sociedad y los socios  -que no responden personalmente de las deudas sociales- a supuestos en los que falta un substratum  u organización que los distinga  de la mera asociación de personas individuales, del simple contrato, ha producido una grave “deformación del concepto de persona jurídica” que puede dar alas a fraudes de acreedores, elusión fiscal, encubrimiento de actividades delictivas, etc, sin que, al menos teóricamente las autoridades puedan traspasar las barreras que ellas mismas han creado para encontrar la realidad subsistente tras la forma.

 

Desde el punto de vista civil, esta idea tiene una cierta conexión con el famoso e intrincado concepto de causa de los contratos, cuya exigencia en los Derechos civiles latinos permite que la legalidad del fondo de los contratos aparezca en la realidad jurídica y pueda ser controlada; mientras que en los germánicos, esa causa puede permanecer oculta, por medio de los negocios abstractos. Por ello, puede decirse que los primeros priman la justicia y los segundos la seguridad del tráfico: protegen al comerciante y al que compra. Con la personalidad jurídica pasa algo parecido pues en muchos Derechos europeos, (saco esto del libro Instituciones de mi señor padre don José Enrique, al que no puedo plagiar impunemente al ser lector y colaborador de este blog), predomina la idea de que el reconocimiento de la personalidad jurídica a un ente cualquiera no puede ser arbitrario sino que tiene que obedecer a la existencia en la realidad social de un “substratum”, de un cierto grado de organización supraindividual que tiene vida propia y genera esa voluntad nueva digna de ser titular de derechos y obligaciones. Lo que ocurre es que este principio ha ido olvidándose con el tiempo hasta quedar reducido prácticamente a la nada. El legislador, influido quizá por los modelos anglosajones, ha ido siendo cada vez más generoso en la concesión de la responsabilidad limitada a toda clase de organizaciones e incluso al socio único.

 

Ahora bien, como es sabido, la propia jurisprudencia norteamericana tuvo que encontrar un remedio al “abuso de la personalidad“, creando la teoría del levantamiento del velo“, según la cual los jueces pueden, si es necesario, desconocer la existencia de la persona jurídica para atribuir directamente relaciones o responsabilidades jurídicas a aquellas personas físicas que hayan creado o utilizado aquélla sin un propósito práctico real sino con el mero designio de esquivar las consecuencias de sus propios actos. Tesis, por otro lado, aceptada por nuestro Tribunal Supremo.

 

Porque lo cierto es que no es lo mismo la gran sociedad en la que los socios no intervienen directamente en la gestión social, como ocurre en las sociedades anónimas primeras y típicas cuyo objeto era reunir grandes capitales mediante la apelación al ahorro público que la sociedades de capital pequeño y asequible constituida por unos pocos socios que se conocen perfectamente y que llevan directamente la gestión. Por ello nuestras leyes más recientes agravan cada vez más la responsabilidad de los que están delante o detrás de la sociedad gestionando, aunque no sean los administradores, alejándose del dogma de la personalidad para conseguir sus fines.

 

Por ejemplo, el art 172 bis de la ley 22/2003, Concursal, añadido por la ley 28/2011 de 10 de octubre establece que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit. Con su propio patrimonio. Y obsérvese que uno puede figurar en el Registro Mercantil como apoderado general sin haberse enterado y que este no es un cargo orgánico, aunque es verdad que es frecuente que lo sean los socios de control que no quieren o pueden ser administradores.

 

También hemos de recordar la  ley 10/2010, de 28 de abril, vulgarmente llamada “del Blanqueo”, norma trasversal y omnicomprensiva que establece en su art. 4 como uno de los principales deberes de los sujetos obligados el de la averiguación del “titular real” de las sociedades con quienes mantienen relaciones disponiendo que los sujetos obligados no establecerán o mantendrán relaciones de negocio con personas jurídicas cuya estructura de propiedad o de control no haya podido determinarse. Es más, si se trata de sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador, se aplicará la prohibición anterior salvo que el sujeto obligado determine por otros medios la estructura de propiedad o de control.

 

Tampoco ha de olvidarse el supuesto del art. 43 de la Ley General Tributaria, que hace responsables subsidiarios de la deuda tributaria y de las sanciones a los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Incluso de las que estén pendientes a su cese. Pero es que en la letra g), añadida por la ley 36/2006 de 29 de noviembre, ya va directamente a por el socio considerando responsable subsidiario a “las personas o entidades que tengan el control efectivo, total o parcial, directo o indirecto, de las personas jurídicas o en las que concurra una voluntad rectora común con éstas, cuando resulte acreditado que las personas jurídicas han sido creadas o utilizadas de forma abusiva o fraudulenta para eludir la responsabilidad patrimonial universal frente a la Hacienda Pública y exista unicidad de personas o esferas económicas, o confusión o desviación patrimonial. La responsabilidad se extenderá a las obligaciones tributarias y a las sanciones de dichas personas jurídicas”. O sea, que aquí se hace el levantamiento del velo a la voz de ya.

 

Pero lo genial es que la letra h) de ese mismo precepto hace el “levantamiento del velo al revés”, disponiendo que si es el obligado tributario el que tiene el control efectivo de una persona jurídica, ésta es también responsable subsidiaria de las deudas de quien tiene el control. Toma.

 

En la misma línea, la reciente ley 7/2012 de 29 de octubre (la que prohibe los pagos en metálico de más de 2500 euros) introduce en la LGT, en el art. 170.6 la posibilidad de que, en caso de embargo de participaciones sociales, se ordene la prohibición de disponer de los bienes inmuebles de la sociedad, para evitar su despatrimonialización, si el deudor tiene el control efectivo de ésta.

 

En resumen, el derecho anglosajón echa por la puerta el control previo de la realidad subsistente, pero lo admite por la ventana mediante la corrección por vía jurisprudencial del exceso, cuando a lo mejor lo que no debería permitir es la creación en Delaware de sociedades fantasma totalmente incontroladas. Pero allí prima el primero dispara y después pregunta. Aunque es más riguroso en la constitución de las personas jurídicas, nuestro Derecho acepta en la práctica la idea de la ficción legal, al punto que la DGRN en res. de 21 de junio de 1990 llega a decir que la concepción “realista” está en franca decadencia porque lo que importa es la unidad artifical de imputación “válidamente constituida”. Pero al final la “realidad” -nunca mejor dicho- se impone y no hay más remedio que saltarse el dogma buscando, mediante otras leyes, responsabilidades más allá de la pantalla que el sistema ha permitido crear. Sobre todo cuando esas responsabilidades afectan a Hacienda, claro: en este caso presumimos el fraude, lo declaramos nosotros mismos y a cobrar, aunque a lo mejor haya otros socios que no son de control y que resultan perjudicados por esa presunción.

 

Es ni más ni menos que la revisión posmoderna de un gran concepto decimonónico que ha hecho crisis, como tantos otros. Pero quizá convendría tener las ideas más claras.

El caso Prestige desde la perspectiva del Derecho marítímo

 

Si bien algunos lectores de este “Blog” o “bitácora” (término marítimo donde los haya) nos animaban a escribir de estos temas incluso en casos en los que no haya accidentes, hoy por hoy, la atención jurídica general en esta esfera del Derecho no está en la reforma del Código de Comercio o en el nuevo Proyecto de Ley de Navegación Marítima (que reinicia su fracasada andadura prelegislativa como  Anteproyecto 2003- 2011) sino en la vista oral del caso del “M/T Prestige”, además de en el turismo de embarrancamiento en El Saler, Valencia, de los mercantes ‘Celia’ y ‘BSLE Sunrise’.

 

Es imposible abordar en un solo post la ingente cantidad de cuestiones que desde el punto de vista técnico-jurídico plantea un juicio como el que se ha iniciado. El trasfondo del mismo, sin embargo, como en todo asunto de daños es el art.1902 del Código Civil, que – cuestiones penales y administrativas aparte – es un digno heredero de la Lex Aquilia de damno dato (un hallazgo jurídico del año 286 a.C. aún no superado): quien causa un daño a otro, está en la obligación de repararlo siempre que exista relación de causalidad entre ambos.

 

Los gallegos, que tienen una forma enxebre de mirar a la realidad,  llaman a una de las costas más bellas del mundo “A Costa da Morte” y en ella tienen hasta un recoleto “Cementerio de los Ingleses”.  Un gallego ilustre, D. Álvaro Cunqueiro, llamaba en sus escritos “vómito negro del Kraken” al petróleo vertido en la costa coruñesa por el “Urquiloa”, un buque tanque de bandera española que se partió en dos y se incendió frente a La Coruña el día 12 de mayo de 1976. Con poco descanso entre siniestros de todo tipo, notable memoria merece el “Cason” y sus consecuencias (hasta de Derecho laboral en una planta de aluminio) y  el “Aegean Sea”, un petrolero de bandera chipriota que se hundió no muy lejos de allí el día 3 de diciembre de 1992.  Pues bien, el día 13 de noviembre de 2002 el buque “Prestige” se encontraba transitando, con 77.000 Tm de fueloil a 28 millas náuticas (unos 52 km) de Finisterre, cuando se vio inmerso en un temporal y sufrió una vía de agua. El 19 de noviembre, tras rechazar las Autoridades españolas que entrase a puerto de refugio y mientras se intentaba alejarlo lo más posible de la costa, se partió en dos a las 8 de la mañana, hundiéndose a una profundidad de 3.850 m y a unos 250 km de Galicia. Cunquiero hubiera llorado por tercera o cuarta vez, pero ya no estaba en vida.[

 

El 16 de octubre de 2012, como es notorio, comenzó la vista del juicio oral del caso Prestige, con un proceso de naturaleza penal que fue tramitado por el Juzgado de Primera Instancia de Corcubión, que, en su Auto de noviembre de 2011, consideró concluida la fase instructoria, acusando al capitán del buque, Apostolos Mangouras; al jefe de máquinas, Nikolaos Argyropoulos, y al primer oficial, Ireneo Maloto, por delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, daños y desobediencia a la Autoridad, y contra el ex director general de la Marina Mercante José Luis López-Sors González por delitos contra el medio ambiente y daños, señalando como responsables civiles directos la aseguradora de responsabilidad (Protection and Indemnity Club o P&I), The London Steam-ShipOwners Mutual InsuranceAssociationLimited, y el Fondo Internacional de Indemnización de Daños debidos a la Contaminación por Hidrocarburos (Fidac), y como responsables civiles subsidiarios las entidades Mare ShippingInc, UniverseMaritime LTD y al propio Estado español (es decir, que existe, como en los anteriores casos, una no pequeña posibilidad de que el contribuyente español pague una parte de los daños), que, a su vez, es demandante puesto que indemnizó a muchos perjudicados y se subrogó en sus derechos, por convenio publicado en el BOE.

 

El juicio oral (unas 2.500 partes personadas) ha hecho necesaria la habilitación de un crédito presupuestario de 1,5 Millones de Euros y la habilitación del Palacio de Congresos de La Coruña ya que las sesiones, que se espera se prolonguen hasta final del mes de mayo, deben acoger el mayor juicio relacionado con el Derecho de la navegación marítima.

 

Los tres magistrados que componen la Sala son D.Juan Luis Pía Iglesias, (ponente); D Salvador Sanz Crego y Dña.María Dolores Fernández Galiño se enfrentan a cuestiones de Derecho penal, Derecho administrativo ( responsabilidad de la Administración del Estado), Derecho medioambiental y Derecho marítimo. En su labor cuentan con los precedentes jurisprudenciales de los casos “Urquiola” y “Aegean Sea” (más de 10 sentencias entre los dos asunto) pero también con la jurisprudencia de otros países en la materia, señaladamente la muy reciente sentencia de la Cour de Cassation francesa de fecha 25 de septiembre de este año en el asunto “Erika”, otro petrolero hundido frente a las costas del Golfo de Gascuña de 12 de diciembre de 1999 (la sentencia de Apelación es de fecha 30 de marzo de 2010 y la de primera instancia de 16 de enero de 2008).

 

Uno a uno, los grandes accidentes marítimos causantes de contaminación, desde las catástrofes del “Torrey Canyon”, “Amoco Cádiz” a la del “Exxon Valdez” han sido seguidos de enorme repercusión pública y, sobre todo, de modificaciones en la legislación interna e internacional. Acaso la “Oil Pollution Act” de 1990 fue, por ello, una de las normas estadounidenses más conocidas por el gran público, si bien lo es menos el hecho de que, en vida de Dña. Loyola de Palacio y siendo ésta Comisaria de Transportes, se aplicó finalmente en la Unión Europea un conjunto de normas que prohibían definitivamente la entrada en puertos de la Unión de petroleros que no tuvieran doble casco, entre otras medidas de seguridad.  (que fueron conformando los denominados “Paquetes Erika I, II y III”, y que finalizaron en la constitución de la EMSA, la Agencia Europea de Seguridad marítima

 

Las competencias en la materia en España corresponden a la Dirección General de la Marina Mercante, dependiente del Ministerio de Fomento, de la que también depende la Sociedad Estatal de Salvamento Marítimo. Además, la Guardia Civil del Mar y las Comunidades Autónomas, así como Aduanas, tiene competencias en prevención y actuación contra siniestros marítimos, porque en España carecemos de un servicio nacional de Guarda Costas, y no porque no se haya reclamado una y otra vez, debido a la peculiar dispersión territorial de competencias (inclúyase la Armada y el Servicio de Vigilancia Aduanera, el Servicio Aéreo de Rescate (SAR) y la Cruz Roja del Mar y se tendrá un panorama de lo complejo que es catalogar y coordinar los medios existentes).

 

La Organización Marítima Internacional (OMI o IMO,) convocó una conferencia en su sede de Londres en 1992 para actualizar los Convenios Internacionales existentes que han sido ampliamente ratificados y que, en esencia, regulan la responsabilidad, su limitación y la constitución de un Fondo, administrado por los Fondos internacionales de indemnización de daños debidos a la contaminación por hidrocarburos (FIDAC)

 

La responsabilidad contaminación marítima está expresamente excluida de la norma especial hoy aplicable, la reciente “Ley Narbona” 26/2007, de 23 de octubre de responsabilidad medioambiental (art.3.5.a) y Anexo IV, que contiene una referencia a los Tratados Internacionales en la Materia, pues es altamente especializada y no rigen las disposiciones generales ( aunque esto pueda ser objeto de debate en abstracto o “de lege ferenda”, esa es la situación “de lege data”) Las normas de base (de un largo catálogo) se encuentran en nuestro Derecho en el Texto Refundido de la 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos y Marina Mercante (RDL 2/2011, de 5 de septiembre). En su web puede comprobarse el complejo listado de normas aplicables .

 

La catástrofe de la “DeepwaterHorizon” en las costas de Luisiana en abril de 2010 ha abierto otro capítulo en la lucha contra la contaminación por hidrocarburos y en el modo de hacer frente a las cuantiosas responsabilidades que se generan. Al no ser un buque, sino una plataforma, no son aplicables a este caso los mismos Convenios y Leyes que al caso “Prestige” y los demás citados. Mientras nuestra civilización dependa de las energías y, entre ellas de los combustibles fósiles, la extracción el transporte y el uso de petróleo y sus derivados seguirán planteando retos y peligros, aunque es lo cierto que, aunque lentamente, se va aprendiendo de los errores, como demuestra esta gráfica:

 

 

 

(Fuente:ITOPF)

Si algún lector quiere consultar datos históricos sobre catástrofes por contaminación por hidrocarburos, estadísticas y medios de lucha e indemnización, puede visitar la web de la Federación Internacional de Armadores de Buques Tanque además de los innumerables recursos de Internet en una materia tan sensible.

 

El caso “Prestige” fue objeto de una politización notable en su día y después. Quienes vestimos monos blancos para limpiar nuestras costas (en mi caso a más de 600 km de Galicia pues el fuel-óleo, como es sabido, llegó por todo el Cantábrico, donde todavía es apreciable en los roqueríos y cantiles, hasta las costas de Arcachon, en Francia, que habían sufrido antes el embate del “Erika”), hemos visto cuántas personas hicieron un no tal mal negocio con esta catástrofe, que también movilizó fondos estructurales en un denominado “Plan Galicia” y, como dicen algunos gallegos aficionados como Cunqueiro al buen yantar, “subió hasta el precio de la ternera”. Tanto la “Plataforma Nunca Mais  como el Gobierno de entonces, en el que el Ministro del Ramo, Sr. Álvarez Cascos, no consideró necesario dimitir, han hecho bandera de este asunto y se han publicado libros con todas las posiciones posibles (cfr. Álverz Rubio y Otros: “Lecciones Jurídicas del Caso Prestige” o “Prestige: A forza dos feitos”, Xunta de Galicia, 2004 y otra notable lista que puede verse aquí . Es de temer que, concentraciones convocadas incluidas, que la politización siga hasta después de la sentencia. Es de esperar, sin embargo, que la independencia y preparación de los Magistrados que forman la Sala permita, primero, que el juicio transcurra con todas las garantías para acusados, responsables y, sobre todo, verdaderos afectados y, segundo, que la sentencia aplique de modo sistemático el Derecho vigente en el momento de producirse el accidente.

 

Sin presión popular es posible que los políticos no hubieran tomado medidas. Es, de hecho, cierto que pueden tomarse muchas más, tanto en España como en la Unión Europea y en los Organismos Internacionales Marítimos. Sin embargo, las sentencias no se pueden editar como si fueran periódicos, en medio del fragor “mediático”, sino que la dación de justicia, último fin de toda sentencia, requiere sosiego y ponderación, que esperemos halle la Sala. La sentencia casacional del caso “Erika” tiene 320 folios y establece que las compañías petroleras tienen “culpa in eligendo e in vigilando” incluso cuando no operan el petrolero accidentado, lo que obligará a reforzar más aún de lo que ya están los departamentos de “vetting” o inspección de buques de dichas compañías, sin cuya organización y esfuerzo ninguno de nosotros estaríamos trabajando ahora ya que no sólo los combustibles se extraen del petróleo, sino una cantidad enorme de materiales sin los que nos resulta tan inconcebible nuestra vida diaria como sin la electricidad.

 

Trataremos de informar a los lectores de “¿Hay Derecho?” a medida avance este caso. Como ya saben, la vista se reanudará el día 13 de noviembre y para entonces tal vez podamos comentar las decisiones de la Ilma. Sala sobre las cuestiones previas planteadas por las partes.

Testamentos y legítimas (a propósito de la herencia de Cela)

Recientemente hemos tenido noticia de que la Audiencia de Madrid en sentencia de 147/2012 de 31 de mayo, ha confirmado una resolución judicial anterior que daba la razón a Camilo José Cela Conde en la reclamación a la viuda de su padre, Marina Castaño, de dos terceras partes de la herencia (unos cinco millones de euros) que le dejó su marido, el escritor Camilo José Cela, como heredera, al fallecer hace ahora diez años. Parece ser que el escritor dictó un último testamento en el que dejaba casi toda su fortuna a Castaño, mientras que a su hijo le donó el conocido Cuadro Rasgado, una obra del artista Joan Miró, que Cela Conde vendería por 120.000 euros. El escritor sostenía que esta obra de arte, «de valor incalculable», según señalaba el testamento, cubría la parte de la herencia que le correspondía a su único hijo. Asimismo el hijo demandaba a ciertas sociedades y la Fundación Camilo José Cela que habían actuado de “pantalla” para cobrar los derechos de autor del escritor fallecido y recibido bienes de éste en vida. Esta sentencia nos puede valer para explicar brevemente algunas cuestiones fundamentales del Derecho Sucesorio y, a continuación, hacer algunas propuestas de modificación.

Lo primero que hay que decir es que, a la vista de lo publicado, parece que tenía razón jurídica el hijo del escritor. Intentaré explicar por qué. Como es sabido una persona puede fallecer con testamento o sin él. Si fallece sin él, es la ley quien determina quiénes son los sucesores y, tratándose de hijos, estos sucederán en toda la herencia por iguales partes, sin perjuicio de la cuota en usufructo que corresponde al viudo o viuda. Pero el testador puede haber hecho testamento, que es el vehículo establecido por la ley para que las personas manifiesten su voluntad en relación al destino de sus bienes para después de su muerte. Es más, suele decirse que “la voluntad del testador es la ley de la sucesión”, con lo que se quiere destacar la importancia de la libertad en este ámbito. Sin embargo, la realidad es que esa libertad es bastante ilusoria, pues en los países de raíz jurídica latina o germánica (no en los anglosajones), es esencial la institución de la legítima, que es (sin entrar en discusiones técnicas sobre su raíz germánica o romana) una limitación a esa libertad dispositiva del testador que, en Derecho Común (es decir, en el territorio que se rige por el Código civil, excluyendo por tanto a Cataluña Navarra, País Vasco, Baleares…) obliga al testador a dejar, en vida o en testamento, si se trata de hijos o descendientes, hasta los dos tercios de la herencia. De esos dos tercios, uno, el de legítima estricta, se divide por igual entre hijos o estirpes de hijos, y otro, el de mejora, puede el testador distribuirlo libremente, pero solo entre hijos o descendientes. El tercio restante, de libre disposición puede, como su nombre indica, dejarse a quien se quiera. El viudo o viuda tiene legalmente derecho al tercio de mejora en usufructo, aunque el testador puede disponer del tercio de libre disposición para aumentar sus derechos o dejarle el usufructo universal, lo que exige más explicaciones que aquí no caben.

En el Derecho común las legítimas son derechos enormemente poderosos, considerando la doctrina que son intangibles cualitativamente (ha de dejarse en propiedad) y cuantitativamente (no cabe dejar menos a los legitimarios, que disponen de una acción en caso contrario). Los legitimarios son, además, cotitulares del activo líquido y no se puede partir la herencia sin contar con ellos. Es más, no cabe acudir al subterfugio de donar los bienes o cederlos en vida de otra manera a título gratuito al cónyuge o a extraños, porque para calcular la legítima se ha de estar al valor de los bienes que queden al fallecimiento del causante, sí, pero es necesario añadir (“computar”) el valor actualizado de los bienes transmitidos gratuitamente en vida, que, por otro lado, pueden servir también para atribuir la legítima. O sea, si al fallecer una persona deja dos hijos y bienes por valor de 60.000 euros, pero ha donado antes de fallecer 60.000, el valor de la herencia es de 120.000 euros, dividiéndose a su vez en tres tercios (legítima estricta, mejora y libre, de 40.000 euros cada uno). Si la donación se ha hecho a un tercero, quizá tenga que reducirse por inoficiosa, es decir, devolver lo que exceda del tercio libre, que es el único al que se puede imputar disposiciones a terceros (en el ejemplo es así, 20.000). Si es a un hijo, puede que no sea inoficiosa, porque hay más tercios a los que ser imputada (en el ejemplo, mejora- 40.000 y media legítima estricta-20.000); pero puede entrar en juego la colación, otra interesante institución en virtud de la cual se entiende que la donación hecha a alguno de los que son herederos es a cuenta de su legítima, por lo que ha de tomar de menos en la herencia tanto como recibiera en vida, salvo dispensa del testador o donante (en el ejemplo, el hijo que nada recibió se llevaría toda la herencia).

A la vista de lo que he contado, queda claro que, prima facie, si a un hijo solo se le ha otorgado una donación que, debidamente valorada, no cubre sus derechos en la legítima estricta, podrá pedir el complemento de ésta que es lo que ha ocurrido en el caso de Cela, cuyo hijo pide los dos tercios de legítima larga computando las disposiciones gratuitas que ha hecho en vida a terceros, sean personas físicas, sociedades o fundaciones, que son inoficiosas.

Ahora bien, dicho eso, ¿tiene sentido en el mundo actual una normativa tan compleja y limitadora de la libertad sucesoria como ésta? Decía TOCQUEVILLE que “no hay un gran cambio en las instituciones humanas sin que en medio de las causas de ese cambio no se descubra la ley de sucesiones”, destacando que mientras que la agrupación de propiedad trae la aristocracia el reparto sucesorio igualitario trae la democracia. Y es clásico sociológicamente distinguir entre la familia troncal, que nace por normas de herencia más o menos indivisible y en las que se busca la continuidad del grupo doméstico y la indivisibilidad del patrimonio familiar; y la familia inestable o nuclear, en la que las normas hereditarias imponen -por la fuerza de las legítimas- la división de la herencia. Ello da lugar a consecuencias sociales y económicas en las que no me puedo extender.

En fin, sea como sea, lo que sí parece claro, es que la economía y sociología a que respondía la legítima de dos tercios del Derecho común no son las de hoy. La familia amplia que trabaja en común una explotación agrícola, y que vive junta o en las proximidades, con una expectativa de vida relativamente corta y en la que los hijos cifran su futuro en la herencia, ha dado paso a una familia compuesta por los padres y quizá dos hijos (sin mencionar las innumerables variantes hoy posibles), en la que, la llamada conyugalización  de las costumbres jurídicas hace que, por lo general, prime en las relaciones familiares las relaciones afectivas entre cónyuges y no, como antes, las institucionales; y los hijos no cifran ya en la herencia el punto de inflexión de su libertad social e independencia económica, que estará normalmente en su formación, que los padres financiarán, y posterior obtención de un trabajo remunerado. Por ello, carece hoy de sentido, en mi opinión, el mantenimiento de unas legítimas tan fuertes que limitan hasta el absurdo la libertad del testador; y ello no tanto por un reforzamiento de la autoridad parental o defensa de la propiedad, sino más bien porque contraría la tendencia a la individuación y al desarrollo personal propio de estos tiempos, sin que los intereses que presuntamente protegen tengan hoy la importancia de antaño.

No parece lógico que no pueda hoy un testador dejar su empresa a quien considere que va a mantener la unidad de la misma o sencillamente favorecer a la persona, hijo o no, con quien mantiene mejores vínculos afectivos o a quien considere que lo necesite, económicamente, por padecer cualquier discapacidad (aunque algo se ha mejorado en los últimos años con la ley 41/2003) o por lo que sea. Hoy, los hijos no puede pretender esperar a heredar para diseñar sus vidas y, además, los padres tienen una expectativa de vida muy larga y pueden, en su ancianidad, tener un proyecto vital muy distinto .

En algunas regiones forales se ha mantenido esta libertad testatoria mucho más ampliamente que en el Derecho común y en algunas, como Cataluña, que ya la tenían en buena medida, últimamente han ido debilitando la legítima hasta convertirla prácticamente en un derecho de crédito sobre la cuarta parte de la herencia, que el heredero habrá de pagar pero que no impedirá la partición de la herencia. Por supuesto, la solución no ha de ser necesariamente la supresión de las legítimas pero sí, quizá, su reducción cualitativa y cuantitativa en el sentido catalán o su sustitución por un derecho de alimentos u otra fórmula similar.

Se hace urgente, por ello, una reforma de esta materia que, por la antigüedad de las instituciones que la sustentan y su complejidad, cogen al legislador siempre cansado. En definitiva, Cela, el escritor, no tenía la razón jurídica, pero quizá debería haberla tenido.

 

La responsabilidad civil de los gestores de las cajas de ahorros

Los graves errores y los manifiestos abusos cometidos por algunos gestores de cajas de ahorros han provocado perjuicios al país de enorme calado. No sólo se trata de todo el dinero público invertido en su momentánea salvación y del que todavía habrá que destinar (se habla de 15.000 millones de euros, dos billones y medio de las ¿antiguas? pesetas), sino también de la grave desconfianza que como consecuencia de esa mala gestión ha terminado por afectar al país en su conjunto frente a los inversores extranjeros, con el consiguiente aumento en el coste de nuestra financiación exterior. Lógica consecuencia de ello es que esos gestores, algunos de ellos muy bien remunerados por cierto, deban asumir algún tipo de responsabilidad. Y no sólo ellos, los gestores de las entidades financieras, sino también los gestores públicos teóricamente encargados de vigilarlos y controlarlos, que han fracasado completamente en ese cometido. Esta asunción de responsabilidades es una exigencia básica en cualquier tipo de organización social que aspire a regirse por los principios de justicia e igualdad que consagra el artículo uno de nuestra Constitución.

 

A tales efectos cabría exigir diversos tipos de responsabilidad: civil o mercantil, administrativa, penal y política.

 

Pues bien, en este primer post vamos a ocuparnos de la responsabilidad civil o mercantil, que es la más evidente y probablemente también la más efectiva. Existe un principio básico en nuestro Derecho patrimonial que exige reparar el menoscabo o daño causado cuando se actúa con negligencia o mala fe y que se reconoce tanto en el ámbito contractual como extracontractual (es decir, tanto si se produce en desempeño de las prestaciones a las que uno se encuentra vinculado por virtud de un contrato, como si se produce al margen del mismo). Pero también cuando el origen de esa obligación de diligencia, cuyo incumplimiento genera el daño, es legal o cuasicontractual.

 

En el caso que estamos comentando, la responsabilidad de los gestores puede derivarse de su contratación por dichas entidades, que obliga a desempeñar el cargo en los términos del contrato, o del incumplimiento de las obligaciones que directamente les impone la ley por ocupar dichos cargos. Si se trata de sociedades anónimas (pensemos en el caso de Bankia y de su matriz, el Banco Financiero y de Ahorros), las obligaciones de los administradores quedan fijadas en la Ley de Sociedades de Capital. Concretamente, los artículos 225 y ss. imponen una serie de deberes y obligaciones a los gestores, como desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado empresario, informándose diligentemente de la marcha de la sociedad, defendiendo el interés social, sin realizar en beneficio propio o de personas a él vinculadas inversiones o operaciones ligadas a los bienes de la sociedad en determinados supuestos. A la vista de estos deberes, especialmente del de informarse, sorprende la defensa de algunos de esos gestores delegando toda responsabilidad en otros de carácter más ejecutivo. Pues bien, el incumplimiento de estos deberes desata una responsabilidad por los daños causados frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores, de carácter solidario (cada uno responde por el todo), y sin que quepa exoneración alguna por la razón de que el acto lesivo haya sido autorizado por la Junta General (art. 236). Es obvio que tampoco procede en estos casos alegar la exoneración del art. 237 por desconocimiento de la existencia de los acuerdos dañosos o por haber hecho todo lo posible para evitar el daño.

 

Sin duda la clave del asunto está en distinguir adecuadamente cuándo nos encontramos ante deberes incumplidos y cuándo ante contingencias externas (como la derivada de la situación económica general) o ante opciones estratégicas menos afortunadas que las posibles alternativas pero que no llegan al extremo de poder ser consideradas negligentes, en definitiva, lo que se denomina riesgo de empresa. Desde un punto de vista teórico éste sin duda es un tema apasionante y remito su estudio a la tesis doctoral de nuestra colaboradora Blanca Villanueva, de inminente lectura. Sin embargo, en el caso de las cajas (reconvertidas o no a bancos) la cuestión está mucho más clara, especialmente si atendemos a los siguientes factores: incompetencia o falta de preparación técnica de la mayoría de los gestores (que pese a ello no tuvieron ningún reparo en aceptar los cargos y cobrar su sueldos), diferencia de resultados con otras empresas del sector, incluso de cajas (lo que demuestra que la situación económica general no ha sido un imponderable), y constatación de errores financieros de bulto motivados por consideraciones políticas ligadas a los intereses de los partidos dominantes en las correspondientes CCAA, y no a los de la propia entidad. De esta manera parece bastante evidente la concurrencia de una conducta antijurídica (por la violación de normas legales), o al menos la existencia de culpa en la gestión empresarial, y de una relación de causalidad suficiente entre aquellas y el daño, lo que bastaría para desencadenar esa responsabilidad.

 

Constatado el daño al patrimonio de la sociedad y la responsabilidad de los gestores, correspondería exigirla a la propia entidad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día (art. 238). Dado que, en el caso de Bankia, el Estado es ahora el accionista de referencia, en mi opinión el Gobierno del PP tiene, no sólo el derecho, sino la obligación, al menos la política y moral, de adoptar dicho acuerdo exigiendo al nuevo órgano de administración de la entidad la interposición de las correspondientes reclamaciones ante los tribunales de justicia. Para ello basta con que solicite la convocatoria de junta y en ella proponga y adopte el correspondiente acuerdo. Si la acción exigiendo responsabilidad afectase a alguno de los administradores todavía en el cargo, el acuerdo de junta implicará su cese inmediato. Todo ello al margen del ejercicio subsidiario de la acción social por la minoría de accionistas que representen el 5 % del capital social (por esta vía el Estado también podría ejercitarla) o  por los acreedores o, incluso del ejercicio de la acción individual de responsabilidad cuando el concreto acto lesivo hubiera ocasionado un daño directo en el patrimonio de los accionistas o terceros.

 

Un tema interesante es hasta qué punto podría accionarse contra los antiguos gestores de la entidad. No hay que olvidar que muchas de las actuaciones que han motivado el rescate actual se originaron o decidieron por gestores que hace mucho que abandonaron el cargo. En el caso de Bankia, recordemos que las peores decisiones estratégicas se adoptaron por el equipo capitaneado por el Sr. Blesa. Lo que se plantea, en definitiva, es el tema de la prescripción de la acción de responsabilidad.

 

La ley no aclara nada al respecto y la doctrina entiende, por aplicación del art. 949 del C. de C., que el plazo sería de cuatro años. Ahora bien, ese plazo debe computarse a contar desde el momento en que produjo el daño, es decir, desde el momento en que ese daño ha quedado revelado, lo que evidentemente acontece en el momento del rescate. En consecuencia, opino que ese acuerdo de exigencia de responsabilidades podría alcanzar también a los antiguos gestores de la entidad. Es cierto que parte de la doctrina entiende que el cómputo debe comenzar desde el momento en que se cesa en el cargo, lo que estaría conforme con el tenor literal del art. 949 citado, pero esto puede conllevar la evidente injusticia de no poder actuar contra administradores cuya actuación negligente ha ocasionado daños que sólo se manifiestan años después de cesar, por lo que debería entenderse que el plazo se cuenta desde el cese sólo cuando el daño ya se ha producido, pues, ¿cómo puede prescribir una acción que nunca se pudo ejercitar?

 

Ahora bien, aunque aceptemos la opinión más restrictiva en cuanto al cómputo, no hay que olvidar que los antiguos gestores no se sujetaban a la legislación reguladora de las sociedades de capital, sino a una distinta, la específica de las cajas de ahorros, concretamente a la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro, que posteriormente fue modificada por el Real Decreto Ley 11/2010 cuya finalidad fue conseguir un mayor nivel de profesionalidad en la composición de los órganos rectores de estas entidades, precisamente para salir al paso de las disfunciones anteriormente comentadas. Pues bien, ni una norma ni la otra contienen ninguna previsión expresa relativa a la responsabilidad de los gestores parecida a la ya comentada en materia de sociedades. No obstante, esto no significa que aquellos puedan hacer de su capa un sayo, evidentemente. Tienen fijados unos deberes de diligencia muy claros, sobre los que ha insistido el RDL 11/2010, cuya vulneración trae consigo una clara responsabilidad.

 

En defecto de norma específica hay que acudir al artículo que fija el régimen de la responsabilidad contractual en nuestro Derecho, art. 1101 del CC, que señala que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”. Artículo aplicable aun en el caso de que la vinculación que une a estos gestores con sus entidades no sea propiamente contractual, pues como nos enseña Carrasco Perera, ese régimen es de aplicación al incumplimiento de cualquier obligación con independencia de cuál sea su origen. Por eso, esa responsabilidad puede alcanzar a los miembros no sólo del consejo de administración, sino también a los integrantes de la asamblea general y de la comisión de control. Y aquí su plazo de prescripción es el general del art. 1964: quince años, a contar además desde que la obligación pudo ser ejercida (art. 1969), es decir, desde el daño, siendo muy discutible la aplicación a esta figura del art. 949 del C. de C.

 

La legitimación activa corresponde a la propia entidad que ve mermado su patrimonio o lesionados sus derechos por la actuación de sus administradores. Tendrá que ser el consejo de administración el que ejercite la acción correspondiente, directamente o en virtud de un acuerdo específico de la propia asamblea general. Por ese motivo pienso que los actuales gestores están obligados a ejercitar esas acciones para reintegrar en lo posible el patrimonio de la entidad, y de no hacerlo incurrirían, a su vez, en una evidente responsabilidad.

 

En cuanto a la responsabilidad administrativa, cuya regulación es además prolija y detallada, la comentaremos en un próximo post.

 

Medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos (V): la venta extrajudicial de bien hipotecado

Una de las novedades del RD-Ley 6/2012 ha sido reformar el antiguamente denominado procedimiento de ejecución extrajudicial notarial de inmuebles hipotecados, que es aquél en el que la venta forzosa del inmueble se tramita no a través del juzgado, sino de principio a fin por vía notarial. Dado que es un procedimiento poco conocido y en ocasiones no bien entendido, vamos a explicarlo, empezando por las reglas generales, para hablar después de la novedad que introduce el RDLey.

 

Reglas generales:

 

 Se rige por los artículos 234 a 236-o del reglamento hipotecario.  A finales del siglo pasado se registra un intento de suprimir este procedimiento, que culmina con las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1998 y 20 abril 1999, las cuales lo declaran inconstitucional por considerar que infringe el principio de exclusividad de la jurisdicción, el derecho fundamental a tutela judicial efectiva y el principio de reserva de ley en materia procesal. Sin embargo, esta opinión no ha prosperado. Además de ser rechazada por la doctrina, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 vino a contradecirla al dar nueva redacción al art. 129 de la Ley Hipotecaria, el cual, después de referirse a los procedimientos judiciales, añade: “Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podrá pactarse la venta extrajudicial del bien hipotecado, conforme al artículo 1.858 del Código Civil, para el caso de falta de cumplimiento de la obligación garantizada. La venta extrajudicial se realizará por medio de notario, con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario“.

 

Este artículo dota de apoyo legal a la venta extrajudicial, por lo que está excluida ahora la posibilidad de su inaplicación directa por los tribunales. No obstante, lo cierto es que aún sería posible plantear cualquier duda acerca de su compatibilidad con la Constitución, mediante la promoción de la cuestión correspondiente ante el Tribunal Constitucional, lo que por el momento no se ha hecho.

 

Brevemente, la venta extrajudicial ante notario se compone de dos partes bien diferenciadas: una primera, en la que se solicita el inicio del procedimiento, se recopila documentación y se verifican los requerimientos y notificaciones a deudores y demás interesados, y una segunda, en la que se procede a la subasta previamente anunciada del inmueble, con un máximo de tres. Una cuestión que ha sido comentada en la red es que en la tercera y última subasta se puede adjudicar el inmueble por cualquier valor, a diferencia de lo que ocurre con el procedimiento judicial, es decir, que, como en la inmensa mayoría de los casos nadie puja, el banco ejecutante puede hacerse con el inmueble por un valor irrisorio, teóricamente hasta por un euro, quedando a deber todavía la mayor parte de la deuda. Pues bien, esto es así, en efecto, el artículo 236.g.6 del reglamento hipotecario es nítido: la tercera subasta es “sin sujeción a tipo”.

 

La eliminación del tipo en la última subasta notarial se produce en el año 1992, y en ese momento también se elimina de la tercera subasta judicial, con lo que estaban equiparadas las dos vías de ejecución. Posteriormente la LEC de 2000 vuelve a establecer un tipo mínimo para la tercera subasta judicial y se olvida de la notarial, con lo que así estamos. Parece ser que las entidades financieras no pueden o no les interesa finalmente adjudicarse los inmuebles por un valor exageradamente bajo, pero es obvio que es necesaria un reforma que modifique esta anomalía y que impida que existan diferencias económicas en cuanto al valor de adjudicación dependiendo de si el inmueble se subasta en el juzgado o en una notaría. Ha habido asociaciones y plataformas de defensa de los hipotecados que se han quejado, y con toda la razón, de que aunque es una previsión legal, en las actuales circunstancias económicas es un atropello.

 

Es así, pero no está en la mano del notario evitarlo. El notario es un funcionario público, y no solamente es que esté obligado, como es natural, a cumplir las normas, sino que está obligado a actuar si alguien con interés legítimo se lo pide, como en este caso es el banco. No cabe una negativa o resistencia a iniciar el expediente. Lo que sí se puede es denunciar el hecho y pedir un cambio legislativo, como hago desde aquí.

 

La tramitación de la venta ante notario es notablemente más rápida que frente a la que lleva el juzgado: entre el inicio y el fin de todo el procedimiento pasan unos seis meses frente al año y medio a dos años de media en el juzgado. Esto implica que se acumulan menos intereses de demora, que son el verdadero cáncer para el deudor, puesto que sus altísimos tipos hacen inviable cualquier posibilidad de recuperación. No se requiere, aunque pueden intervenir desde luego, abogado o procurador ni del banco ni del deudor o del hipotecante.

 

En ningún caso el expediente produce el desahucio del ocupante del inmueble. Ha de ser siempre ordenado por el juzgado, finalizado aquél.

 

Regla especial del art 12 del Real Decreto-Ley 6/2012:

 

Cuando se esté ejecutando la vivienda habitual del deudor, y solamente en este caso, el art. 12 establece que se realizará una única subasta por el tipo inicial, el pactado en la escritura de hipoteca, pero con un mecanismo bastante complicado, y que funciona a la baja. Esencialmente y prescindiendo de reglas concretas, impide que el acreedor pueda adjudicarse el inmueble por debajo del 60% de la tasación. Sin embargo, hay un caso en el que el inmueble podría adjudicarse a un tercero que intervenga en la subasta –nunca al banco ejecutante- por debajo de ese 60%: si el acreedor no quisiera recibir la propiedad de la finca por ese porcentaje, y la puja de ese tercero en la subasta, o bien supere el 50% de la tasación, o siendo menor, cubra toda la cantidad reclamada por el banco.

 

Pongamos un ejemplo práctico para entenderlo: un inmueble ejecutado con un valor de tasación de 100.000 euros y una deuda pendiente de 45.000 euros.  El banco nunca podría adjudicárselo por menos del 60%  (60.000 euros), con lo que estaría obligado a devolver al deudor la diferencia entre esa cifra y su deuda, es decir, 15.000 (art. 236-k del Reg. Hipotecario). Pero si no quisiera esa adjudicación y un tercero hubiera pujado por, pongamos por caso, exactamente lo que se debe, 45.000, como cubre la deuda total sería suyo por esa cifra. Lo cierto no obstante es que prácticamente nunca hay postores en las subastas y comparece únicamente el banco.

 

En todo caso, esta salvaguarda en cuanto al valor mínimo de adjudicación es para la vivienda habitual del deudor, quedando excluido todo lo demás: segunda vivienda, vivienda del hipotecante que no sea deudor, locales, parcelas, garajes… casos todos los cuales en los que quedan sujetos a la inaceptable tercera subasta sin sujeción a tipo.  En el RDL se prevé (disp. final tercera) que en seis meses se legisle simplificando este procedimiento e incluso se prevé la subasta electrónica. Un cambio fundamental y necesario ha de ser la generalización de ese valor mínimo.

 

Por último, indicar que a veces la dación en pago puede no ser el sistema más adecuado para liberar al hipotecado de su deuda. Si además de la hipoteca hay otras cargas posteriores -otras hipotecas, embargos-, la dación no las cancelará, por lo que no le interesará al banco en principio. En cambio, si se ejecuta la hipoteca todas las cargas posteriores quedan canceladas y el banco recibe el inmueble libre de ellas. Por eso no sería extraño que se utilizara la vía de la única subasta del art. 12, incluso con la aquiescencia del deudor, para que en unos tres a cuatro meses pasara a propiedad del banco sin cargas y quedara liberado el deudor por completo.

 

En todo caso, y finalmente hay que tener en cuenta un aspecto importante y poco conocido. Aunque parezca increíble, en caso de ejecución hipotecaria, el deudor que pierde la casa ¡debe pagar si procede por ganancia patrimonial en IRPF y por plusvalía municipal! Es algo completamente injusto, y así lo hemos denunciado en el blog.

 

En el RDL se exime de ambas al deudor en el caso de la dación en pago (arts. 8 y 9), pero no en el caso de la ejecución hipotecaria, sea cual sea la vía que se utilice, para los que sigue vigente esta obligación fiscal.

 

 

Condición resolutoria y arbitraje: una propuesta para agilizar las ventas de inmuebles

¿Recuerdan ustedes las compraventas de pisos con “facilidades” de pago? Hace cuarenta o cincuenta años era muy habitual que la compraventa de inmuebles se hiciera sin acudir a la hipoteca: sencillamente se pactaba el aplazamiento del pago y se “garantizaba” éste con la llamada “condición resolutoria explícita”del art 1504 Cc, de manera que en caso de impago se resolvía automáticamente la venta y el vendedor recuperaba el inmueble, quizá quedándose con parte del precio ya entregado. Este procedimiento tenía sus ventajas porque el comprador no tenía que acudir a la financiación externa mediante un préstamo hipotecario con los gastos, comisiones y costes financieros que ello podía suponer (aunque el aplazamiento pudiera llevar intereses) y el vendedor se aseguraba el precio con un mecnaismo bastante efectivo y, es más, en muchas ocasiones se documentaba el precio aplazado en letras de cambio lo que significaba que el vendedor podría obtener inmediatamente el precio mediante el descuento en el banco. En los contratos privados (a veces se demoraba el otorgamiento de la escritura hasta el completo pago) o en las escrituras públicas se reseñaba la numeración de todas las letras, a veces cientos, y ello permitía que, una vez todas ellas en poder del comprador, éste pudiera cancelar la “garantía” mediante la exhibición de las mismas a un notario, porque su tenencia acreditaba que había pagado.

 

Esta forma de funcionar respondía a una época distinta, no tan consumista, glamurosa y sofisticada como la actual (o como la recientemente finalizada), sino a unos tiempos más austeros y simples, más artesanales y tributarios de la regla “hágalo usted mismo”, en las que gastar un duro tenía que estar plenamente justificado.

 

Sin embargo, esos tiempos pasaron y la condición resolutoria desapareció de la vida jurídica o al menos, quedó reducida a un papel puramente testimonial. Las razones fueron muchas, creo yo. Por un lado, la entrada en este ámbito financiero de las entidades de crédito, deseosas de encontrar un nicho negocial más amplio, cosa que se agudizó cuando a finales de los años ochenta la oferta hipotecaria se liberaliza y los bancos pueden entrar en este mercado en pie de igualdad con las cajas. Por otro lado, este tipo de financiación externa permitía a los promotores construir prácticamente sin invertir nada, mediante la técnica de pedir un préstamo inicial con un periodo de carencia importante, de manera que no se empezaba a amortizar sino cuando ya estaban vendidas todas las unidades, momento en que los compradores se subrogaban en porciones del préstamo hipotecario, pues en definitiva ellos lo iban a soportar, al tiempo que pagaban directamente al promotor el exceso entre el préstamo y el precio final, es decir el beneficio que obtenía éste. Negocio redondo, porque el promotor se eximía de los problemas de financiación que en el futuro tuvieran los compradores, que quedaban entre estos y el banco, solventados con la correspondiente hipoteca y con un poco de suerte podía hacer negocio sin poner un duro (aunque lógicamente con los riesgos que toda empresa lleva y que ahora vemos en toda su plenitud); y, al mismo tiempo, se conseguía un segundo efecto que era independizar los problemas de la edificación (vicios de la construcción, básicamente) del pago del precio, que ya había sido realizado en su integridad, con lo cual la promotora podía desaparecer tranquilamente, porque ya había cobrado. Para el comprador también podía tener algunas ventajas, porque podía optar a una oferta mayor de financiación, “externalizando”, al modo de las grandes empresas, el problema de la financiación y aparte de recibir su escritura pública el momento de la compra (pues, como he dicho, en caso de precio aplazado no era infrecuente demorarla al completo pago).

 

Pero independientemente de estas causas económicas que, dicho sea de paso, no son mi especialidad, hubo también algunas causas jurídicas que han sido profusamente tratadas en la literatura jurídica, con no poca polémica, por cierto. Concretamente se ha producido lo que Jose Ángel Martínez Sanchiz ha denominado “el deterioro del pacto resolutorio”, consistente en una interpretación jurisprudencial y doctrinal que mermaba el carácter automático de la resolución y la reinscripción de la finca a favor del vendedor por la simple notificación de éste de que quedaba resuelta la venta por impago, que era lo que daba una verdadera seguridad.

 

Este deterioro se produjo inicialmente por una indebida identificación en un punto concreto entre el supuesto previsto en el artículo 1504 del CC (el pacto resolutorio propiamente dicho) y el previsto en el 1124 (la resolución general por incumplimiento de los contratos sinalagmáticos), exigiendo para aquél no simplemente el incumplimiento sino que se acreditara por el vendedor la “voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento” (cosa muy difícil de probar, aunque este requisito ha desaparecido en la más moderna jurisprudencia) y el exacto cumplimiento por el vendedor de sus obligaciones, complementado ello por la doctrina de la Dirección General (sobre todo a partir de la resolución de 29 de diciembre de 1982) que exigía que el comprador no se opusiera a la resolución, aparte de la existencia de otros problemas como el de si se entendían incluidos los intereses, si era preciso que el vendedor consignara las cantidades que debería devolver al vendedor, particularmente si había cargas (la DGRN así lo entendió) o el de qué pasaba si el vendedor había dado un breve plazo al comprador para pagar; y algunas cuestiones más en las que no podemos detenernos. La cuestión derivó, en definitiva, en que no se podía cancelar la condición si no prestaba su consentimiento el comprador y se consignaba el precio o si, en otro caso, no se acudía al juez que acordara la resolución lo que, triste es decirlo, supuso que nadie iba a pactar la condición resolutoria por las dilaciones que ello suponía. Para ello, mejor ir a la hipoteca que en su ejecución no tiene tantos miramientos.

 

Hay que decir, entre paréntesis, que en la “condición resolutoria explícita”, subyace un importante y profundo problema teórico, en que no procede profundizar aquí, pero sí mencionar, que es el de su verdadera naturaleza y si la postura hipotecarista es correcta o no y si, en caso negativo, convendría modificarla, incluso legislativamente, para favorecer esta figura. Pero dejo el desarrollo de esta cuestión para un trabajo que he de hacer para el 150 aniversario de la Ley del Notariado, y ahora me permito sugerir una propuesta para agilizar en parte las ventas de inmuebles, utilizando los pobres mimbres que en este momento tenemos. Si el problema existente es la falta de financiación bancaria, los altos costes en las pocos préstamos hipotecarios que se conceden y la acuciante necesidad de promotoras e incluso de particulares de vender ¿por qué no volvemos a la filosofía del “hágalo usted mismo” articulando comprador y vendedor en los casos en que se pueda un pago aplazado con la garantía de la condición? Me dirán ustedes que estamos con el mismo problema que antes, que si no le pagan se tiene usted que ir al juzgado y esperarse siete u ocho años a que resuelva el Supremo y que hasta tanto tendrá parado el inmueble. Pues esta es precisamente la propuesta: desde que en el año 2003 se publica una nueva ley de arbitraje que mejora notablemente esta institución, la solución a este punto podría estar en el arbitraje: acordar que en caso de discrepancia entre las partes sobre si se ha producido o no el incumplimiento a efectos de la resolución la cuestión sea resuelta por un árbitro que determine asimismo las cantidades que hay que consignar, una vez valorada la cláusula penal y cualquier circunstancia que pudiera acontecer.

 

La ley 60/2003 ha mejorado la institución del arbitraje frente a la ley del 88 y particularmente frente a la de 1953, que incluso exigía un acuerdo posterior a la discrepancia, debidamente formalizado. Esta nueva ley internacionaliza el arbitraje y mejora muchos aspectos de esta institución, para promocionar su desarrollo. Véase aquí un post al respecto de Jose Fernando Merino Merchán.

 

La ventaja práctica es que la cuestión quedaría resuelta en pocos meses y sin ulterior recurso (salvo el de nulidad, raramente aceptado) y que el laudo puede ser ejecutado como cualquier sentencia e incluso en algunas poblaciones como Madrid existe un juzgado especializado en la ejecución de laudos, lo que agiliza notablemente la cuestión. Por cierto, y permítaseme esta propaganda supraliminal, el Colegio Notarial de Madrid ha constituido la Fundación Signum de Resolución Alternativa de Conflictos, que va a ser próximamente presentada, y que sin duda va a contribuir al desarrollo de esta institución, como un servicio público más prestado por los Colegios Notariales.

 

Sin duda, la fórmula “condición resolutoria más arbitraje” no podrá solucionar el panorama inmobiliario español: los casos de las hipotecas ya concedidas por las que se adeuda más que lo que vale el piso; las necesidades para construir que tiene siempre el promotor y otros muchos problemas harán que no siempre pueda utilizarse esta vía. Pero quizá en otros muchos, incluso ventas entre particulares, una vuelta a los métodos antiguos quizá pueda facilitar algunos acuerdos.