El comodato como alternativa al drama del desahucio
Las ejecuciones hipotecarias están conllevando situaciones muy dramáticas de personas que han perdido la propiedad de su vivienda y son desahuciadas, es decir, obligadas legalmente a abandonar la posesión de su inmueble, y en muchos de esos desahucios (no en todos, por supuesto) sin que los propietarios tengan a dónde ir, con pocos recursos económicos, aparte de los casos en los que son familias con personas enfermas, niños pequeños, ancianos, etc., o situaciones tan trágicas como la de la mujer que se ha suicidado el viernes cuando iba a ser desahuciada. Aclaro desde el principio que mis propuestas no se van a referir a todos los casos de desahucio y respecto todos los inmuebles -hay mucha variedad- sino al porcentaje, probablemente importante, de casos graves, en gran parte producto de la crisis económica.
Este asunto se encuentra ahora mismo en un lugar totalmente preferente de la agenda política, social y judicial: en estos días, los jueces decanos han expresado la necesidad de modificar la normativa de desahucios, en lo que coinciden con el CGPJ. Por su parte, el Gobierno y la oposición socialista nos acaban de sorprender poniéndose de acuerdo en algo, y han resuelto tramitar de manera urgente una ley “para frenar la ola de desalojos”, iniciando los trabajos por medio de un grupo de trabajo de seis personas, tres del PP y tres del PSOE, cuya primera reunión tiene lugar precisamente hoy lunes. Aparte de las innumerables declaraciones de partidos, asociaciones y colectivos sobre esta cuestión, destacando la del Presidente del Gobierno este fin de semana que comentamos más adelante.
La actualidad no acaba aquí, porque el jueves conocimos un dictamen de la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Juliane Kokott en relación con nuestro sistema de ejecución. Al informar del mismo se ha dicho en los medios españoles que el dictamen concluye que la normativa española de desahucios es ilegal. No es exactamente así, y ha de matizarse. En su dictamen de 8 de noviembre, la Abogado Kokott se plantea lo siguiente: la normativa de ejecución hipotecaria española es como un rodillo, puesta en marcha es prácticamente imparable, el deudor no tiene casi ninguna forma de pararla. Ahora bien, sigue diciendo, hay una normativa europea de protección al consumidor frente a posibles cláusulas abusivas en este tipo de contratos. Si hubiera una posible cláusula abusiva en un contrato de hipoteca, ¿podría el deudor español paralizar la ejecución? La respuesta que obtiene la Abogado, analizando nuestro ordenamiento, es negativa. No podría, tendría que ir a un declarativo posterior. Pero entonces, concluye la Abogado Juliane Kokott, ya casi no le va a interesar en ese momento interponer el declarativo, porque para entonces ya habrá perdido la propiedad y posesión de la casa y casi le va a dar igual.
Por tanto, la Abogada General no opina específicamente que toda la legislación española de ejecución hipotecaria (incluido el desahucio) sea ilegal, es un tema en el que no entra en realidad, lo que dice es que, analizando el caso de que hubiera una cláusula abusiva en la hipoteca ejecutada (por ejemplo, relativa a los intereses de demora o la causa de vencimiento anticipado) el deudor no estaría suficientemente protegido o incitado para impugnarla, dado que debería poder hacerlo en la propia ejecución y no puede, sino que ha de irse a un declarativo posterior, lo que es exigirle demasiado esfuerzo. Así se entiende el párrafo 52 de su dictamen: “Especialmente cuando el bien inmueble gravado con la hipoteca es la vivienda del deudor, difícilmente es apropiada la sola reclamación de indemnización por daños y perjuicios para garantizar eficazmente los derechos reconocidos al consumidor en la Directiva 93/13. No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato el hecho de que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios” (párrafo 52).
Habrá que esperar a la sentencia del TJUE, que tardará meses. No obstante y respecto a la forma de combatir las cláusulas abusivas, me permito recordar la solución que hace tiempo propuse en “El abusivo sistema de anulación de cláusulas abusivas”, y que no va por la vía judicial, sino por una ágil respuesta legislativa.
Ahora bien, Juliane Kokott añade una cosa más, que me parece muy importante y que quizá aún no ha tenido la trascendencia que debiera, como es recordar (párrafo 54) que una sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, contra Banesto, ya dijo que en un proceso monitorio, el juez que conocía de la ejecución debía, de oficio, calificar el carácter de abusivo de una cláusula -por ejemplo los excesivos intereses moratorios o una causa de vencimiento anticipado claramente injusta- y anularla en su caso, lo que podría llevarnos a la posibilidad de que los jueces que ejecuten las hipotecas se plantearan antes de ejecutar si los intereses moratorios son abusivos o no,y rechazarlos en el primer caso. De esta sentencia ya hablamos hace meses en el post “Armas para el deudor bancario hipotecado. La Justicia Europea agita el sistema de anulación de cláusulas abusivas”.
Volviendo ya a la anunciada reforma de la ley para evitar desahucios, es de suponer que en el curso de su tramitación se barajarán diversos sistemas o mecanismos, a fin de conseguir evitar o al menos reducir en la medida de lo posible los mismos. Voy a proponer un mecanismo no excluyente sino más bien complementario de otros, y que tiene la ventaja de que es sencillo, se basa en conceptos jurídicos claros y puede convenir a todas las partes, si bien es esencialmente provisional. Se contiene en los siguientes puntos:
1.- La medida se aplicaría en principio a los hipotecados que se encontraran dentro de un “umbral de exclusión”, es decir, personas con graves problemas económicos. Ahora bien, este umbral debería ser mucho más amplio que el rácano marco fijado para el fallido “código de buenas prácticas”, aprobado en el RDL 6/2012, del que hemos hablado varias veces. Este umbral es tan bajo que, como se ha denunciado en el blog, deja fuera una gran número de personas verdaderamente necesitadas. En definitiva, el umbral a los efectos que propongo, debería ser ampliado para incluir a muchas más familias, todas aquellas que se estime que no pueden, para tener una existencia mínimamente digna, pagar por el momento ni una cuota hipotecaria, ni tampoco un arrendamiento.
La ley establecería de manera obligatoria que los deudores que estén incluidos dentro de ese ampliado y más generoso “umbral de exclusión”, consumada la ejecución de su vivienda por impago, pudieran quedar, si así lo desean, de manera automática como poseedores de la vivienda por título de comodato, hasta el momento que el banco (o la inmobiliaria asociada a él) consiguiera venderlo (aunque con un periodo mínimo, por ejemplo uno o dos años). El comodato es una figura jurídica clásica, regulada en el Código Civil y consiste en un préstamo de uso, esencialmente gratuito para el que recibe en préstamo el inmueble (comodatario). Los gastos de mantenimiento ordinario de la vivienda, como suministros o comunidad de propietarios, serían de cuenta exclusiva del deudor ahora poseedor-comodatario.
El banco (comodante), mantiene por supuesto la propiedad del inmueble prestado, y esta medida que se le impondría de hecho no le sería perjudicial, sino más bien todo lo contrario. La propiedad ejecutada difícilmente va a conseguir venderla, a menos a corto plazo y en muchas ocasiones a medio. El piso vacío se va deteriorando a lo largo del tiempo y además la entidad o la sociedad inmobiliaria correspondiente, ha de pagar el IBI y los gastos de comunidad de propietarios durante todo ese periodo. El mantenerla abierta y en uso, así como el ahorrarse determinados gastos, manteniendo la posibilidad de venderla, es un beneficio objetivo. Sin mencionar el desgaste de imagen para los bancos que suponen las acciones de las organizaciones anti-desahucios intentando impedir el desalojo de viviendas. Creo por tanto que esta propuesta no supone un fomento o premio para el que impaga frente al cumplidor, o una barrera para el crédito futuro.
Por su parte, para al antiguo propietario, del que ya se ha dicho el enorme impacto personal que implica en muchos casos abandonar de manera forzosa su casa, permanecer en ella al menos de manera provisional, supone un alivio. Y en caso de venta posterior, probablemente se avendrá con menos resistencia a abandonar la misma.
2.- Si los que están en el umbral de exclusión salen de él porque haya mejorado su situación económica, entonces el comodato se transformaría en un alquiler social con unas cláusulas y renta prefijadas por ley. Y viceversa, si la situación de un arrendatario empeora, pasaría a comodato. Si se trata de ejecutados que sí están por encima del umbral de exclusión, se podría admitir que retuvieran la posesión si lo desearan, con un arrendamiento establecido en la ley en cuanto a condiciones y renta -que habría de ser progresiva en función del inmueble y las condiciones económicas del deudor- hasta que el banco lo vendiera.
3.- El “banco malo”, llamado SAREB, y que en realidad es una agencia inmobiliaria, va a disponer probablemente de decenas de miles de inmuebles. Se hablado recientemente de que parte de ellos se van a dedicar al alquiler social, aunque se dice que ha de vender sus activos una parte cada año. En la medida en que no se van a vender inmediatamente, digan lo que digan, podría arbitrarse un procedimiento de realojo provisional en parte de esas viviendas a las personas que han perdido la suya, utilizando el comodato o el arrendamiento, según ingresos.
4.- También cabría pensar en establecer ventajas fiscales (reales, de verdad, no las ridiculeces que a veces se conceden, por ejemplo exenciones en el IBI y las tasas municipales de basuras, rebajas en IRPF o sociedades, etc.) para aquellas personas individuales o sociedades que estuvieran dispuestos a ceder en comodato/arrendamiento viviendas a familias desalojadas, incluso fijando un plazo máximo renovable (un año por ejemplo). Hay aún promotoras con multitud de viviendas, incluso promociones enteras, sin vender, desocupadas y que se están deteriorando. En los sitios de costa, ¿cuántos apartamentos vacíos hay, que no se venden ni alquilan y que podrían utilizarse? Es posible que algunos estuvieran interesados en que se ocuparan, aunque no cobraran renta o fuera pequeña, porque se mantendrían mejor y más en uso, y también, por qué no, por la razón de querer ser solidario con personas a las que la crisis se les ha llevado por delante. Esta es una medida que implicaría en la solución del problema a la sociedad civil y que no he visto que haya sido propuesta por nadie.
5.- Estas mismas ventajas fiscales se podrían conceder a los bancos propietarios de pisos que quisieran dedicar una parte de ellos a realojo de desahuciados aunque no fueran sus antiguos deudores.
6.- Los que ya han sido ejecutados, pero su antigua vivienda sigue vacía y en poder del banco, podrían pedir la toma de posesión de nuevo a título de comodato/arrendamiento, en las condiciones indicadas antes. Insisto en que esto no constituye perjuicio par el banco, que podría seguir ofreciendo en venta la vivienda, de modo que creo que no sería una barrera para el crédito futuro, peligro que también se ha apuntado estos días. Hay que tener en cuenta que la esencia de la ejecución no es que el banco se quede con el inmueble, sino que lo venda y se cobre con el precio. Lo que pasa es que ahora no hay compradores.Por eso, esta solución, que no impide al banco vender, no es perturbadora en ese sentido.
7.- Mariano Rajoy ha anunciado una moratoria de hasta dos años para familias en situación extrema, y quizá obligar a los bancos a poner en alquiler social parte de sus inmuebles. No es mala medida, de hecho va en la dirección de lo que he comentado, pero parece que sería solamente para personas en extrema necesidad (umbral muy bajo, por tanto) no afecta a los que están siendo ejecutados o lo han sido ya. De modo que corre el peligro de ser como el código de buenas prácticas, algo que beneficiaría a muy pocos, y no estamos para eso. No obstante, hay que esperar en qué se concreta, solamente es un anuncio.
8.- Estas medida son por supuesto compatible con otras muchas que se han apuntado, como el “fresh start”, el aplazamiento de cuotas, la mediación, la dación en pago, control de intereses abusivos o comisiones de endeudamiento, como en Francia, etc..
Todo lo anterior son ideas o sugerencias para meditar, y a lo sumo constituirían formas provisionales de paliar una situación extrema de muchos españoles. Pero todos tenemos que echar una mano, y la mejor forma que se me ocurre para hacerlo yo es pensar soluciones y alternativas, y exponerlas a todos ustedes con la esperanza de que sirvan para algo.
Notario desde el año 1991, actualmente con plaza en Madrid.
Patrono fundador de la Fundación Hay Derecho y coautor bajo el nombre colectivo de Sansón Carrasco de los libros “¿Hay Derecho?” y “Contra el capitalismo clientelar.”
Es presidente de honor de la plataforma cultural y educativa Qué Aprendemos Hoy (queaprendemoshoy.com)
Es vicepresidente de la Fundación Toro de Lidia.